Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2629/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Skarżony organ: Minister Rozwoju Regionalnego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Magdalena Sagan po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 18 czerwca 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 2457/13 w sprawie ze skargi J.S. na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 5 września 2013 r., nr . w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej 1) uchyla zaskarżony wyrok; 2) uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji; 3) zasądza od Ministra Rozwoju na rzecz J. S. 7200 (siedem tysięcy dwieście) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z dnia 18 czerwca 2014 r. o sygn. akt V SA/Wa 2457/13, wydanym w sprawie ze skargi J. S.na decyzję Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 5 września 2013 r. nr . w przedmiocie określenia przypadających do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych, oddalił skargę.

Wyrok zapadł na tle następującego stanu faktycznego sprawy:

W dniu 11 lipca 2011 r. zawarto pomiędzy Jarosławem Sawą, dalej "skarżący", a Władzą Wdrażającą Programy Europejskie, dalej "WWPE", umowę na realizację projektu pn. "Zapewnienie szerokopasmowego Internetu na terenie powiatu monieckiego", dofinansowanego z budżetu Unii Europejskiej. Skarżący zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie (§ 2 pkt 2), a także Wytycznymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (§ 2 pkt 4). W świetle wniosku skarżącego jego zobowiązanie obejmowało budowę infrastruktury sieciowej w celu udostępnienia szerokopasmowego Internetu o przepustowości min. 2 MB/s dla 500 odbiorców końcowych z powiatu monieckiego.

Całkowity koszt realizacji projektu wynosił 2.691.002,80 zł. Natomiast całkowita kwota wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem w realizacji projektu wynosiła 2.205.740 zł. Wkład własny skarżącego w odniesieniu całkowitych wydatków kwalifikujących określony został na kwotę 661.722 zł.

Warunkiem uznania wydatków za kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest poniesienie ich przez beneficjenta lub podmiot wskazany we wniosku o dofinansowanie w związku z realizacją projektu, zgodnie z postanowieniami umowy oraz katalogiem i wysokością wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem zgodnie z przepisami prawa unijnego oraz z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej, w szczególności zaś najkorzystniejszej relacji nakładów do rezultatów.

Wydatkami kwalifikującymi się do objęcia wsparciem są wydatki, które jednocześnie: są niezbędne do prawidłowej realizacji projektu; zostały wskazane w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik nr 3 do Umowy; zostały faktycznie poniesione w okresie kwalifikowalności wydatków i nie wcześniej niż dzień po otrzymaniu potwierdzenia kwalifikowalności Projektu; zostały zweryfikowane i zatwierdzone przez Instytucję Wdrażającą/Instytucję Pośredniczącą II stopnia; zostały prawidłowo udokumentowane.

W myśl § 11 umowy beneficjent jest zobowiązany stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) do udzielania zamówień publicznych w ramach projektu, w przypadku gdy wymóg jej stosowania wynika z tej ustawy, w szczególności z art. 3 tej ustawy.

Beneficjent, zobowiązuje się do udokumentowania wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert po dokonaniu rozeznania rynku w celu zachowania zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązany jest dołożyć wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umową w związku z jej realizacją.

Jeżeli beneficjent nie ma obowiązku stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1 i dotyczy to zamówień, których wartość netto nie przekracza wyrażonej w złotych polskich równowartości kwoty 14.000 euro, w celu wypełnienia przesłanek wskazanych w ust. 2, beneficjent zobowiązany jest do udokumentowania wyboru najkorzystniejszej spośród złożonych ofert po dokonaniu rozeznania rynku lub przekazania uzasadnienie dlaczego rozeznanie rynku nie było możliwe lub zasadne.

Jeżeli beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1, w przypadku realizacji w ramach projektu zakupu jednego asortymentu od jednego dostawcy towarów, usług, czy robót budowlanych, którego wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich równowartość kwoty 14.000 euro, beneficjent dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w ust. 2. Beneficjent jest zobowiązany wówczas do przedstawienia na żądanie Instytucji Zarządzającej, Instytucji Pośredniczącej, Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia, Komisji Europejskiej lub wskazanym przez nie podmiotów co najmniej trzech ofert ważnych na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia, złożonych przez potencjalnych dostawców towarów, usług, czy robót budowlanych (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych dostawców towarów, usług, czy robót budowlanych) w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skierowane do nich przez Beneficjenta.

Zgodnie z umową dofinansowanie przedmiotu umowy ze środków publicznych dokonywane jest zaliczkowo, po wykazaniu przez skarżącego wykonania co najmniej 70% łącznej kwoty przekazanych wcześniej transz zaliczki.

Skarżący nie realizował projektu wyłącznie własnym staraniem. Umowa zawarta z WWPE dopuszczała w § 1 pkt 19 możliwość skorzystania przez skarżącego z podwykonawcy, zwanym "wykonawcą". Taką umowę z dnia 4 lipca 2011 r. skarżący zawarł z A.sp. z o.o. w Sz.. W myśl tej umowy jej przedmiotem była: dostawa wraz z montażem masztów i wież wyposażonych w urządzenia nadawcze, stawiane na budynkach i na ziemi; konfiguracja i uruchomienie bezprzewodowej sieci szerokopasmowej, składającej się z zamówionych przez skarżącego elementów; dostawa wraz z montażem, uruchomieniem i podłączeniem urządzeń abonenckich wraz z niezbędnym oprzyrządowaniem; świadczenie usług gwarancyjnych i serwisowych.

W trakcie realizacji umowy skarżącemu wypłacono zaliczkę w wysokości 640.007,66 zł. W dniu 28 października 2011 r. skarżący złożył wniosek o płatność nr 2, rozliczający otrzymaną zaliczkę wraz z dokumentami potwierdzającymi poniesione wydatki, dotyczące umowy zawartej ze spółką A..

Organ pismem z dnia 17 listopada 2011 r. poinformował skarżącego o stwierdzonych błędach uniemożliwiających dalsze rozpatrywanie wniosku. Na wniosek organu skarżący załączył organowi żądane dokumenty, w tym wykaz urządzeń oraz materiałów zakupionych od spółki A.. w ramach zamówienia. Na tej podstawie organ w dniu 25 listopada 2011 r. przekazał skarżącemu kolejną zaliczkę w kwocie 220.220,00 zł. Pismem z dnia 20 stycznia 2012 r. wpłynął do organu wniosek o płatność nr 4 rozliczający ww. zaliczkę.

Przesłane przez skarżącego wnioski o płatność nr 2 i 4 wraz załączonymi dokumentami oraz późniejszymi wyjaśnieniami zostały zweryfikowane przez organ (WWPE). Organ stwierdził błędy uniemożliwiające dalsze rozpatrywanie wniosku, a to z uwagi na naruszenie postanowienia 4.3.3.2. Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (POIG 2007-2013). W myśl tego programu, wydatki kwalifikowalne muszą być zgodne z postanowieniami prawa krajowego i unijnego oraz dokonane w sposób oszczędny, to jest poniesione przy zachowaniu zasady osiągnięcia założonego efektu przy jak najniższych kosztach. Na wniosek instytucji będącej stroną umowy o dofinansowanie, beneficjent jest zobowiązany przedstawić informacje poświadczające zgodność poniesionego wydatku ze wskazanymi przez tę instytucję przepisami prawa krajowego lub unijnego, jak również poświadczające efektywność poniesionego wydatku, w szczególności porównanie cen nabytych prac/usług/dostaw z cenami rynkowymi.

Skarżący za bezzasadną uznał odmowę zapłaty należności. Powołał się na wiążącą go umowę ze spółką A., spełniającą kryteria § 11 umowy o dofinansowanie. Jak wskazał, wybrał ofertę wspomnianej spółki, jako najkorzystniejszą cenowo, biorąc za podstawę najniższą cenę całkowitą zamówienia, a nie ceny poszczególnych towarów wchodzących w zakres zamówienia, których niektóre z cen mogły być wyższe od cen rynkowych.

Organ nie podzielił tego stanowiska skarżącego. Dopuścił dowód z opinii W. Ch. biegłego sądowego z zakresu informatyki i teleinformatyki. Analizując sporne wnioski o płatności związane z dostawami towarów od spółki A. wspomniany rzeczoznawca nie czynił tego z punktu widzenia zgodności z § 11 umowy o dofinansowanie umowy skarżącego ze spółką A.. Tym samym rzeczoznawca nie analizował, czy ceny poszczególnych towarów objęte ofertą omawianej spółki, wybranej przez skarżącego za najkorzystniejszą, stanowią obowiązującą podstawę rozliczeń na gruncie umowy o dofinansowanie. W to miejsce rzeczoznawca porównał zastosowane przez skarżącego ceny poszczególnych towarów, objęte umową ze spółką A., z cenami wybranych dystrybutorów, przyjmując je jako ceny rynkowe, biorąc za podstawę dzień złożenia zamówienia przez skarżącego. Na tej podstawie rzeczoznawca w odniesieniu do niektórych asortymentów towarów ustalił wyższe ceny zastosowane przez skarżącego w porównaniu do cen rynkowych.

Ponadto, jak ustalił rzeczoznawca, w badanej przez niego dokumentacji nie znaleziono informacji o zawartych w cenie towaru usługach. Innymi słowy, sporne płatności nie obejmowały kosztu usług związanych z tymi towarami, które zresztą, jak ustalono, nie były wykonane.

Stanowisko rzeczoznawcy organ przyjął za wiążące. Według organu nawet jeśli wobec określonych wydatków zostało stwierdzone ich poniesienie w zgodności § 11 umowy o dofinansowanie, nie przesadza to automatycznie o wypłacie środków, z pomocy publicznej, bowiem każdy wydatek jest badany także pod kątem spełniania warunków kwalifikowalności wydatków określonych m.in. w § 5 umowy, tj. pod kątem kwalifikowalności wydatków, odwołujących się do wspomnianego postanowienia 4.3.3.2. POIG 2007-2013.

Z powyższych względów WWPE zażądała zwrotu omawianych płatności, zaś wobec odmowy ich zwrotu wskazaną na wstępie decyzją utrzymano w mocy decyzję WWPE z dnia 26 kwietnia 2013 r., nakładającą na skarżącego ich zwrot w kwocie 225.349,04 zł i w kwocie 27 683,26 zł.

Jako podstawę prawną decyzji organ wskazał m.in. art. 207 ust. 1 pkt. 2, ust. 9 oraz ust. 11 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm., dalej "u.f.p."). W myśl art. 207 ust. 1 wspomnianej ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W wyniku skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W., jak już wskazano na wstępie, wyrokiem tego Sądu z dnia 18 czerwca 2014 r. o sygn. akt V SA/Wa 2457/13, oddalono skargę.

Sąd pierwszej instancji w całej rozciągłości podzielił stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Sąd pierwszej instancji nie zgodził się także ze stanowiskiem skarżącego, upatrującego efektywność poniesionych wydatków na zakup sprzętu, obejmujących nie tylko koszt nabycia, ale także ich dostawę, montaż, konfigurację, uruchomienie, podłączenie oraz świadczenie usług gwarancyjnych i serwisowych, w sytuacji, gdy usługi nie zostały wykonane.

Skarżący wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. lub uchylenie zaskarżonego wyroku i decyzji obu organów administracyjnych, a także zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach zaskarżenia wskazanych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając w pierwszej kolejności naruszenie prawa materialnego tj.:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie i uznanie, że działanie skarżącego stanowi naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych i żądanie ich zwrotu jest zasadne;

2. pkt. 4.3.3.2 Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że wskazany zapis dopuszcza możliwość kwestionowania wydatków poniesionych po przeprowadzeniu poprawnego postępowania konkurencyjnego na wybór dostawcy urządzeń i towarów;

Ponadto skarga kasacyjna zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., polegające na uznaniu, że zaskarżona decyzja jak i decyzją ją poprzedzająca, odpowiadają przepisom prawa pomimo ich wydania z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. przez błędne ustalenia faktyczne i dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i w efekcie błędne przyjęcie, że skarżący, ponosząc wydatki z objęte dofinansowaniem, naruszył procedury obowiązujące przy wydatkowaniu środków unijnych;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a,, polegające na uznaniu, że działania organów były prawidłowe i nie naruszyły art. 8 k.p.a.;

3. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nierozpatrzenie przez Sąd pierwszej instancji całości materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie a jedynie ograniczenie się do zarzutów podniesionych w skardze, mimo, że uchybienia organów były istotne i przy tym oczywiste.

Jak wywodzi skarga kasacyjna szczegółowy opis projektu, w tym zaplanowanych działań i wydatków, zawarty był we wniosku o dofinansowanie, który stanowił integralną cześć umowy, jako załącznik nr 2.

W ramach projektu skarżący zaplanował szereg zakupów, do dokonania których był zobowiązany zastosować tryb konkurencyjny wyboru dostawcy (§ 11 umowy). W czerwcu 2011 r. skarżący przeprowadził stosowne postępowanie i wybrał dostawcę urządzeń i towarów, jakim była spółka A.. Organy nie zakwestionowały prawidłowości procedury wyboru dostawcy.

Zdaniem skargi kasacyjnej organ, z naruszeniem wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów, ustalił realizację przez skarżącego projektu niezgodnie z umową, w tym pktu 4.3.3.2 wspomnianych wytycznych, co zaakceptował Sąd pierwszej instancji. Nie wzięto jednakże pod uwagę postanowienia § 11 ust. 2 i 3 oraz ust. 4 umowy o dofinansowanie, nakładających na skarżącego obowiązek wyboru najkorzystniejszej oferty dostawcy towarów i urządzeń, spośród złożonych ofert, po dokonaniu rozeznania rynku. Kryterium wyboru była całkowita cena zamówienia, nie zaś cena poszczególnych towarów i urządzeń wchodzących w zakres zamówienia. We wniosku kierowanego do potencjalnych dostawców podano szacunkowy koszt każdego z planowanych do zakupu urządzeń i towarów. Skarżący spośród 4 ofert, zgodnie z procedurą, wybrał ofertę najtańszą, tj. dostawcy, który za wszystkie urządzenia i towary zaproponował najniższą cenę, czego organy nie kwestionowały. W szczególności nie uczyniono tego w listopadzie 2011 r. (3 miesiące po podpisaniu umowy z wybranym wykonawcą), kiedy skarżący przekazał organowi całość dokumentacji związanej z wyborem dostawcy towarów i urządzeń. Natomiast, na co wskazuje treść pisma WWPE z dnia 19 marca 2012 r. skierowanego do Ministerstwa Administracji i Cyfryzacji, potwierdzono prawidłowość postępowania skarżącego.

Jak podnosi skarga kasacyjna w świetle pktu 4.3.3 wspomnianych wytycznych kwalifikowalność poniesionych wydatków uzależniona jest od istnienia prawnie wiążących umów, który to wymóg spełnił skarżący. Toteż brak było podstaw do korygowania poszczególnych cen towarów i urządzeń objętych jednym zamówieniem do ich poziomu cen rynkowych, w sytuacji wyboru przez skarżącego najkorzystniejszej cenowo oferty zwierającej cały zestaw towarów i urządzeń, gdy jednocześnie mieści się to w zaplanowanym koszcie realizowanego projektu objętego umową o dofinansowanie. Natomiast faktem jest, że w wybranej ofercie w stosunku do wydatków zaplanowanych we wniosku o dofinansowanie występowały pewne różnice, odnośnie kwot poszczególnych urządzeń/towarów. Jednak cena za całość zamówionych towarów i urządzeń, w ilości 24 pozycje, mieściła się w kwocie dostępnej w budżecie zawartym we wniosku o dofinansowanie. Na gruncie umowy o dofinansowanie cena za każdy pojedynczy wydatek z oferty spółki A. nie musiała być zgodna z wnioskiem skarżącego, gdyż zgodnie z umową o dofinansowanie beneficjent jest związany kwotą przypisaną do danej kategorii wydatków. Kategorie wydatków w projekcie skarżącego, co wynika z pkt 21 wniosku oraz harmonogramu rzeczowo-finansowego, były następujące: Budowa infrastruktury dostępowej"; "Nieruchomości gruntowe"; "Koszt przyłączenia klientów"; "Koszty funkcjonowania sieci". Związanie kwotą przypisaną do danej kategorii wydatków oznaczało, zgodnie z umową, możliwość dokonywania samodzielnie przez skarżącego przesunięcia wydatków pomiędzy kategoriami tylko do 10% wartości kwoty kategorii wydatków, z której następowało przesunięcie.

Z powyższych względów, w ramach kategorii "Budowa infrastruktury dostępowej" czy "Koszt przyłączenia klientów" (kategorie wydatków objęte zamówieniem) skarżący miał prawo zaakceptować ceny inne od cen podanych we wniosku o dofinansowanie. Natomiast skarżący był związany kwotami przypisanymi do kategorii wydatków, ale miał możliwość przesunięcia pomiędzy kategoriami do 10%. Skarżący wywiązał się z powyższych zapisów umowy, czego organ nie kwestionował. Dlatego też zastosowanie wobec skarżącego sankcji wynikających z art. 207 ust. 1 pkt. 2, w zw. z ust. 9 u.f.p. jest niezasadne.

Zdaniem skargi kasacyjnej organy, a w ślad za tym Sąd pierwszej instancji, błędnie interpretują treść wspomnianych wytycznych, w myśl których wydatki kwalifikowalne muszą być zgodne z postanowieniami prawa krajowego i wspólnotowego oraz dokonane w sposób oszczędny, to jest poniesione przy zachowaniu zasady osiągnięcia założonego efektu przy jak najniższych kosztach. Skarżący wywiązał się z tego obowiązku, wybierając najtańszą ofertę, spośród złożonych w konkurencyjnym postępowaniu. Z chwilą wyboru oferty i zawarcia umowy skarżący, jako zamawiający, jest zobowiązany do zapłaty ceny za dostarczone towary i urządzenia zgodnie z umową, nawet jeśli zgłosiłby się inny dostawca z ofertą tańszą. Nie ma tu już miejsca na weryfikację zaoferowanych cen.

Ogłaszając postępowanie na wybór dostawcy skarżący nie ma żadnego wpływu na jakość złożonych ofert. Dostawca, który zaproponował cenę najniższą ze złożonych ofert i mieszczącą się w budżecie spełnia wymogi efektywności stawiane beneficjentowi na gruncie umowy o dofinansowanie.

Na co zwraca uwagę skarga kasacyjna, składając wniosek o płatność nr 2 złożony 28 października 2011 r., rozliczający otrzymaną zaliczkę, skarżący wykazał wydatki poniesione na zakup urządzeń u wybranego dostawcy na kwotę 745.749,00 zł, z tego wydatki kwalifikowane objęte wnioskiem na kwotę 606.300,00 zł. Ponadto na żądanie WWPE (pismo z dnia 17 listopada 2011 r.) składał wyjaśnienia i uzupełniał dokumenty zgodnie z wezwaniem organu, otrzymując w efekcie w dniu 25 listopada 2011 r. kolejną zaliczkową transzę w kwocie 220.220 zł. Zgodnie z umową o dofinansowanie (§ 6 ust. 11) warunkiem koniecznym przekazania beneficjentowi płatności pośrednich lub płatności końcowej jest zatwierdzenie poniesionych przez beneficjenta wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem oraz pozytywne zweryfikowanie części sprawozdawczej wniosku o płatność. Tym samym, otrzymując kwotę 220.220 zł, skarżący miał uzasadnione prawo uznać, że złożony wniosek został zatwierdzony, a ujęte tam wydatki zostały uznane za kwalifikowane. W przeciwnym razie działanie organu jawi się jako nieprzewidywalne, co narusza art. 8 k.p.a., który nakazuje organowi działać w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Skarżący zarzucił niezmierne wydłużanie przez organ procedury realizacji projektu, prowadzące do niewykorzystania środków na zakup urządzeń, a w rezultacie skarżącego do upadłości. Gdyby skarżący znał stanowisko organów w 2011 r., kiedy przedstawił oferty, w tym wybraną ofertę i umowę z dostawcą, gdzie były wszystkie ceny, miałby możliwość podjęcia określonych działań, które umożliwiłyby mu dalszą realizację projektu. Natomiast organ zapoznał się z dokumentacją postępowania i cenami zaproponowanymi przez dostawcę w listopadzie 2011 r., zaś decyzję negatywną dla skarżącego wydał dopiero 26 kwietnia 2013 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd pierwszej instancji.

W sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Stąd, wobec postawienia w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, jako pierwszy należało poddać ocenie zarzut naruszenia przepisów postępowania, przy czym w pierwszej kolejności należy to czynić pod kątem prawidłowości dokonanych ustaleń faktycznych, które wyznaczają przepisy prawa materialnego mające w sprawie zastosowanie.

Niejako na wstępie, co należy zaznaczyć, w świetle akt sprawy brak jest danych porównawczych na okoliczność cenowej konkurencyjności oferty skarżącego na tle ofert innych przedsiębiorców realizujących analogiczne projekty, w podobnych co skarżący warunkach, w ramach działania 8.4. "Zapewnienie dostępu do Internetu na etapie ostatniej mili osi priorytetowej 8 "Społeczeństwo informacyjne – zwiększenie innowacyjności gospodarki Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 2007-2013). Brak jest także porównawczych ustaleń w kwestii udziału, kosztów materiałów i urządzeń (towarów) w całkowitym koszcie omawianych projektów. Gdyby takie dane zostały zebrane, a co było w zasięgu ręki organu, zarówno organ jak i sąd administracyjny, mieliby szerszy wgląd dla potrzeb oceny zachowania skarżącego pod kątem jego działania w zgodności z przepisami prawa, w tym także staranności, co kolei nie jest obojętne dla potrzeb kwalifikowalności ponoszonych przez niego wydatków.

W realiach sprawy mamy do czynienia ze zdyskwalifikowaniem przez organ projektu skarżącego z powodu zawyżenia cen materiałów i urządzeń w stosunku do cen rynkowych w dwóch płatnościach, co miało miejsce na stosunkowo wczesnym etapie realizacji projektu.

Zarówno skarżący, jak i skarga kasacyjna, kwestionują zasadność stanowiska organu jakoby w sprawie doszło do zastosowania cen materiałów i urządzeń z naruszeniem umowy o dofinansowanie omawianego projektu. Powołują się na postanowienie § 11 umowy o dofinansowanie, który przy wyborze przez skarżącego dostawców (wykonawców) nakazuje czynić to w zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Według skargi kasacyjnej nie naruszało § 11 umowy o dofinansowanie dokonanie przez skarżącego wyboru najkorzystniejszej oferty dostawcy towarów i urządzeń, którą była oferta spółki A., spośród 4 złożonych ofert, gdy kryterium wyboru była całkowita cena zamówienia, nie zaś cena poszczególnych towarów i urządzeń wchodzących w zakres zamówienia.

Na zgodność na gruncie § 11 umowy o dofinansowanie, umowy zawartej ze spółką A. skarżący powoływał się już na wczesnych etapach postępowania administracyjnego, a także i sądowoadministracyjnego. Mimo to, zarówno organy, jak i Sąd pierwszej instancji, nie uczyniły przedmiotem swych rozważań tej tak istotnej dla wyniku sprawy kwestii. W rezultacie Sąd pierwszej instancji, bez dokonania oceny prawnej umowy zawartej przez skarżącego ze spółką A., bezrefleksyjnie zaakceptował stanowisko organu, który nie zgodził się z treścią tej umowy, a w szczególności nie przyjął, jako wiążącej, całkowitej ceny zamówienia, w ramach której, przy kolejnych płatnościach, skarżący stosownie do postępu robót uwzględniał poszczególne materiały i urządzenia wchodzące w zakres wspomnianej całkowitej ceny zamówienia. Natomiast organy, co zaaprobował Sąd pierwszej instancji, dokonały swoistej atomizacji przedmiotu wspomnianej umowy, ustalając dla potrzeb rozliczenia materiałów i urządzeń nie ceny wynikające z tej umowy, ale niższe ceny ustalone przez podmioty, które nie były wykonawcami, w rozumieniu § 1 pkt 19 umowy o dofinansowanie, gdyż z nimi skarżącego nie wiązała umowa. W tej sytuacji doszło do zdezawuowania przepisu § 1 pkt 19 umowy o dofinansowanie, myśl którego przez "wykonawcę", a takim jest spółka A., należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nie posiadająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, która złożyła Beneficjentowi ofertę i zawarła z nim umowę związaną z realizacją Projektu. Co więcej, gdyby zaakceptować stanowisko organów, przyjęte za zgodne z prawem przez Sąd pierwszej instancji, oznaczałoby to w swej istocie, z czym trudno byłoby się zgodzić, także zbędność § 11 umowy o dofinansowanie. Postanowienia tego paragrafu nakazują beneficjentowi, a nie ex post organowi, dokonywanie wyboru dostawców (wykonawców) w zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i regułami konkurencji.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, jeżeli projekt stanowiący przedmiot dofinansowania obejmuje, jak to ma miejsce w realiach sprawy, znaczną liczbę materiałów i urządzeń, w ramach postanowień § 11 umowy o dofinansowanie beneficjent może zawrzeć umowę na całość dostaw materiałów i urządzeń z jednym przedsiębiorcą, którego oferta była cenowo najkorzystniejsza, tym bardziej w sytuacji, gdy podmiot ten podejmuje się również realizacji usług montażowych. Wówczas na gruncie umowy o dofinansowanie projektu zagregowane w ogólnej cenie przedmiotu umowy poszczególne ceny towarów i urządzeń, co do zasady, są wiążące. Dokonanie wyboru przez beneficjenta, spośród czterech ważnych ofert, oferty najkorzystniejszej cenowo eliminuje w istotnym stopniu ryzyko nieuzasadnionego zawyżenia ceny przedmiotu umowy, a w rezultacie i projektu. Praktycznie mało realne jest, do czego w sposób nieuprawniony zmierzały organy, aby wybrany przez beneficjenta wykonawca (dystrybutor), o którym mowa w § 1 pkt 19 umowy o dofinansowanie, był w stanie zaoferować najniższą cenę każdego z asortymentu materiałów lub urządzeń wchodzących w zakres realizacji projektu. Wynika to z wielu czynników. Przykładowo każdy z potencjalnych dystrybutorów posiada inne koszty działalności, jak też możliwości zaopatrzeniowe. Toteż, dokonanie przez beneficjenta, w zgodności z postanowieniami § 11 umowy o dofinansowanie, wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo, spośród czterech ważnych ofert, spełnia kryteria kwalifikowalności takich cen w świetle postanowienia 4.3.3.2. Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013.

Organy, co wymaga podkreślenia, nie badały, i okoliczność ta nie wynika również z opinii rzeczoznawcy W. C., czy spośród czterech wskazanych w opinii przedsiębiorców, których niektóre zaoferowane przez nich ceny jednostkowe materiałów i urządzeń były niższe niż spółki A., byliby oni w stanie zawrzeć ze skarżącym umowę na warunkach korzystniejszych cenowo od spółki A., podejmując się jednocześnie usług montażowych. Dlatego w świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego nie można skutecznie wywodzić, a w każdym razie jest to przedwczesne, aby w następstwie zawarcia przez skarżącego umowy ze spółką A. doszło do istotnego (nieuzasadnionego) zawyżenia wartości realizowanego projektu.

Natomiast organ mógłby zakwestionować ceny wynikające z umowy zawartej przez beneficjenta z wykonawcą w sytuacji, gdyby skutecznie podważył ważność takiej umowy. Przykładowo mogłoby tutaj wchodzić w grę wykazanie przez organ zawarcia umowy ograniczającej konkurencję w rozumieniu przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 184 ze zm.). W świetle powołanego wyżej przepisu, zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

Otwarta jest sprawa, co nie zostało w sprawie dostatecznie wyjaśnione, co również nie stanowiło przedmiotu omawianej opinii, a mianowicie, czy zaliczkowe wnioski skarżącego o płatności znajdowały uzasadnienie w zgodnym z umową zaawansowaniem projektu.

W tym stanie sprawy zasadny jest zarzut skargi kasacyjnej naruszenia w sprawie przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zważywszy na zaistnienie wspomnianych naruszeń prawa także na etapie postępowania administracyjnego, co nie jest możliwe do konwalidacji na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę, a w jej następstwie uchylił zaskarżony wyrok, a także zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji.

Rozpoznając ponownie sprawę organy uczynią to pod kątem wskazanej oceny prawnej i zaleceń co do dalszego postępowania.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.