Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1930/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 120, art. 122, art. 123, art. 127, art. 165 § 4, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 190, art. 192, art. 200
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 7, art. 9, art. 45
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 4, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 15 § 1 pkt 2, art. 264 § 1-3, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 1 § 1 i 2
journal: Dz.U. 2017 poz 2188
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Marek Sachajko (spr.) Protokolant Anna Fyda- Kawula po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 31 lipca 2018 r. sygn. akt III SA/Łd 430/18 w sprawie ze skargi P. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2018 r. nr [...] [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od P. G. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem III SA/Łd 430/18 z 31 lipca 2018 r., działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargę P.G. (dalej jako: "Skarżący", "Strona") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi nr [...] z [...] marca 2018 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim 5 lutego 2015 r. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu mieszczącym się w R., przy ul. [...], których zakres obejmował kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 165) - dalej "u.g.h.". W lokalu kontrolujący ujawnili m.in. automat o nazwie HOT SPOT [...], włączony i przygotowany do gry, na monitorze którego widoczne były symbole identyczne jak w automatach do gier hazardowych. Urządzenie nie posiadało oznaczeń z numerem fabrycznym, numerem poświadczenia rejestracji, numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Przeprowadzony w toku kontroli eksperyment, w postaci rozegrania gier kontrolnych wykazał, że ww. automat to urządzenie do gier hazardowych. W grach występował element losowości ponieważ gracz, naciskając na urządzeniu klawisz z napisem START, nie miał wpływu na wynik gry, który zależny był wyłącznie od urządzenia. W grze padały wygrane rzeczowe w postaci punktów, za które można było kontynuować grę bez konieczności wpłaty dodatkowych środków pieniężnych. Punkty zdobyte w grze można było zamienić na wygraną pieniężną i wypłacić przez urządzenie, co zrealizowano podczas prowadzonego eksperymentu. W ocenie funkcjonariuszy gry na urządzeniu o nazwie HOT SPOT nr [...] miały charakter losowy i były urządzane w celach komercyjnych co wyczerpuje znamiona art. 2 ust. 3 u.g.h.

W związku z powyższym postanowieniem z 23 czerwca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim wszczął postępowanie wobec Skarżącego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry. Postanowieniem z tej samej daty organ włączył w poczet materiału dowodowego prowadzonego postępowania protokół kontroli z 5 lutego 2015r., protokół przesłuchania skarżącego z tej samej daty, spis i opis rzeczy do kontroli, protokół zatrzymania rzeczy, protokół oględzin, umowę najmu powierzchni użytkowej z 7 lipca 2014 r., pismo strony dotyczące czynności kontrolnych z 3 marca 2015 roku oraz odpowiedź organu z 30 marca 2015 r., a także wezwał stronę do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. 1 lipca 2015 r. strona nadesłała pismo z zastrzeżeniami co do prawidłowości przestrzegania przez organ I instancji procedury podatkowej w toku postępowania oraz wniosek o umorzenie postępowania.

Dalej organ wyższego stopnia napisał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie z art. 89 ust. 2 u.g.h. - wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiedzialność wynikającą z tej ustawy ponosi "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. Mając na uwadze znaczenie literalne pojęcia "urządzać", w ocenie dyrektora Izby Celnej przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzą do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp. Do czynności tych należą także czynności związane z nadzorem i zapewnieniem ciągłości przebiegu samej gry hazardowej, w tym bieżąca obsługa automatów do gier (zapewnienie i realizacja wypłat wygranym graczom, zapewnienie warunków, aby gra w ogóle mogła być prowadzona). W ocenie organu dowodami potwierdzającymi, że Strona wypełnia definicję "urządzającego gry" jest umowa najmu powierzchni użytkowej, zgodnie z którą skarżący oddaje w najem najemcy, sp. z o.o. [...] z siedzibą w Katowicach powierzchnię 3 m2. powierzchni użytkowej lokalu w R., ul. [...]. Z umowy tej wynika ponadto (paragraf 2), że wynajętą powierzchnię najemca wykorzysta do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej - hazardowej. Z kolei z paragrafu 3 wynika, że wynajmujący otrzyma od najemcy czynsz najmu powierzchni użytkowej w wysokości 1000 złotych netto miesięcznie. W paragrafie 5 umowy wynajmujący zobowiązał się w razie dostrzeżenia jakiejkolwiek nieprawidłowości w działaniu urządzeń do niezwłocznego, także - telefonicznego, powiadomienia o tym najemcy, skrótowo opisując zaobserwowany problem. Tak, więc bez udostępnienia lokalu czy części lokalu pod zainstalowanie urządzeń do gier gry nie mogłyby być prowadzone.

WSA w Łodzi opisanym na wstępie wyrokiem z 31 lipca 2018 r. oddalił skargę. Sąd I instancji wskazał, że rozstrzygana sprawa jest kolejną sprawą dotyczącą urządzania przez Skarżącego nielegalnych gier hazardowych na terenie R. W sprawach o sygn. akt III SA/Łd 89/17, III SA/Łd 90/17 i III SA/Łd 91/17 Sąd podzielił stanowisko organów, że skarżący był osobą urządzającą wraz ze spółką [A] gry hazardowe w należących do niego lokalach.

WSA wskazał, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r., poz. 88). W sprawie podstawę prawną decyzji organów obu instancji stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r., choć decyzja organu II instancji została wydana po wejściu w życie ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo w rozpoznawanej sprawie przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę skarżącą. Sąd I instancji w pełni zaaprobował pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych – w skrócie "CBOSA"), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji z art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywały w dacie stwierdzonego naruszenia prawa, prowadziłoby do pogwałcenia zasady lex retro non agit. Strona podejmując określoną aktywność byłaby bowiem pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 5 lutego 2015 roku, jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

WSA wskazał, że wbrew twierdzeniom zawartym w skardze z porównania brzmienia art. 89 u.g.h. sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji w uzasadnieniu napisał, odnosząc się do kwestii dopuszczalności zastosowania przepisów u.g.h. (m.in. jej art. 14 ust. 1 u.g.h.), w kontekście problemu notyfikacji projektu tej ustawy zgodnie z wymogami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te były podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które rozbieżności te spowodowały. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Sąd I instancji wskazał, że podziela stanowisko zajęte w uchwale.

Sąd I instancji podkreślił, że działanie Skarżącego było niezgodne z przepisami ustawy. Skarżący urządzał gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów u.g.h. w odniesieniu do Skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem które chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącego przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do wniosku skarżącego o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 267 TFUE oraz z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. Sąd I instancji nie znalazł podstaw do występowania z kolejnym pytaniem prejudycjalnym do TSUE o zawnioskowanym przez stronę brzmieniu.

Dalej Sąd I instancji uznał za niezasadny zarzut naruszenia art. 127 o.p., którego uzasadnienie oparte jest – zdaniem Sądu - na spekulacjach pełnomocnika strony dotyczących wpływu Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi na rozstrzygnięcie organu I instancji, w związku z podanym w korespondencji kierowanej do strony adresem pracownika organu I instancji, którym był adres Izby Celnej w Łodzi. WSA wskazał, że z akt kontrolowanej sprawy wynika, że postępowanie w I instancji prowadził funkcjonariusz celny pełniący służbę w referacie Akcyzy i Gier Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim. Okoliczność, gdzie fizycznie wskazany funkcjonariusz wykonywał swoje czynności służbowe, nie ma znaczenia dla oceny przestrzegania zasady dwuinstancyjności postępowania. Istotna jest bowiem, jak wskazał organ odwoławczy, podległość służbowa w czasie ich wykonywania. Z postanowień kierowanych do strony w ramach postępowania przed organem I instancji wynika, iż funkcjonariusz celny działał z upoważnienia Naczelnika Urzędu Celnego w Piotrkowie Trybunalskim. O naruszeniu zasady dwuinstancyjności postępowania można by mówić w wypadku, gdyby strona skarżąca wykazała, że ten sam funkcjonariusz prowadził także postępowanie przed organem II instancji. Sytuacja taka nie wystąpiła jednak w rozstrzyganej sprawie. Z tego względu zarzut skargi naruszenia przez organy zasady dwuinstancyjności postępowania należało - zdaniem WSA - uznać za nieuzasadniony.

Dalej Sąd I instancji napisał, odnosząc się z kolei do zarzutu przeprowadzenia wszystkich czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenia stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wszczęciem postępowania, że zgodnie z zasadą szybkości postępowania organy administracji publicznej powinny działać w sprawie nie tylko wnikliwie, ale i szybko, posługując się możliwie najprostszymi środkami prowadzącymi do jej załatwienia. Skoro w ocenie organu I instancji cały materiał dowodowy niezbędny do rozpoznania sprawy został zgromadzony w toku kontroli dokonanej w ramach postępowania karno-skarbowego i organ nie dostrzegał potrzeby jego uzupełniania, to działanie polegające na wydaniu w dacie wydania postanowienia o wszczęciu postępowania, także postanowienia o włączeniu w poczet materiału dowodowego sprawy i poinformowanie o tym Skarżącego - nie stanowi rażącego naruszenia przepisów postępowania. Skarżący został powiadomiony o czynnościach organu w zakresie gromadzeniu materiału dowodowego, miał możliwość wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, działał w sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika, poza dokumentami dołączonymi do odwołania od decyzji organu I instancji nie zgłaszał innych wniosków dowodowych. Nadto formułując w skardze zarzut naruszenia art. 180 § 1 i art. 200 § 1 o.p., w zw. z art. 165 § 4 o.p., nie wskazał wpływu sygnalizowanych uchybień organów celno-podatkowych na treść rozstrzygnięcia.

Na opisane rozstrzygnięcie skargę kasacyjną wniósł P.G., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku Sądu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi oraz zasądzenia zwrotu kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzucono:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt. 1) lit. c) poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu z rażącym naruszeniem art. 123 w zw. z art. 190 i art. 192 o.p. oraz art. 180 § 1 i art. 200 w zw. z art. 165 § 4 o.p. a to poprzez uniemożliwienie stronie udziału w postępowaniu wyjaśniającym, przeprowadzenie wszystkich czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenie stronie terminu na wypowiedzenie się w sprawie przed wszczęciem postępowania;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt. 1) lit. b) poprzez niezastosowanie art. 240 § 1 pkt. 4 o.p. w związku z naruszeniem zasady czynnego udziału strony w postępowaniu z rażącym naruszeniem art. 123 w zw. z art. 190 i art. 192 o.p. oraz art. 180 § 1 i art. 200 w zw. z art. 165 § 4 o.p., a to poprzez uniemożliwienie stronie udziału w postępowaniu wyjaśniającym, przeprowadzenie wszystkich czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenie stronie terminu na wypowiedzenie się w sprawie przed wszczęciem postępowania;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt. 1) lit. c) poprzez naruszenie zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 o.p., a wywodzonej z zasady wskazanej w art. 7 Konstytucji, poprzez wydanie rozstrzygnięcia administracyjnego bez podstawy prawnej bowiem w dacie orzekania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie obowiązywał (został uchylony w dniu 1 lipca 2017 r. ustawą o zmianie ustawy o grach hazardowych z dnia 15 grudnia 2016 Dz. U. z 2017 r. poz. 88);

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt. 1) lit. c) poprzez naruszenie art. 127 o.p. w zw. z art. 25 oraz art. 19 ust. 1 i art. 20 ustawy o Służbie Celnej przez ich niezastosowanie w sytuacji, gdy postępowanie w I instancji zostało w całości przeprowadzone przez funkcjonariusza podległego Dyrektorowi Izby Celej w Łodzi, który w niniejszej sprawie jest organem II instancji w siedzibie Izby Celnej w Łodzi co stanowiło naruszenie zarówno właściwości miejscowej organów celnych jak i zasady instancyjności postępowania;

5. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt. 1) lit. c) poprzez naruszenie art. 121 §1, art. 122, art. 187 § 1 i 2, art. 188 i art. 191 o.p. w tym w zw. z art. 23 o.p. i art. 65 § 2 k.c. poprzez ich niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że postępowanie dowodowe zostało przeprowadzone prawidłowo, podczas gdy doszło do naruszenia, przyjęcie bowiem przez organ, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach nie znajduje odzwierciedlenia w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności w sposób arbitralny została dokonana ocena treści umowy zawartej przez skarżącego z [A] sp. z o.o. i nie przeprowadzono pełnego postępowania dowodowego w zakresie zamiaru stron umowy, co doprowadziło do nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych;

6. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt. 1) lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 mógł stanowić podstawę nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego, jako urządzającego gry na automatach, podczas nie realizował on wspólnie z dysponentem automatów wspólnego przedsięwzięcia, a jedynie udostępniał powierzchnię, na której eksploatowane były automaty, pobierając z tego tytułu czynsz miesięczny w ustalonej z góry wysokości, nie był zatem urządzającym gry na automatach;

7. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 145 § 1 pkt. 1) lit. a) poprzez jego niezastosowanie, wynikające z przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 w sytuacji, gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h., który w czasie popełnienia czynu pozostawał bezskuteczny, z powodu zarówno proceduralnej jak i materialnej sprzeczności z prawem Unii, czego konsekwencją wynikającą z prawa Unii (art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE) jest to, że państwo członkowskie, które naruszyło obowiązki wynikające z dyrektywy nie może powoływać się wobec jednostek na swoje niewykonanie obowiązków, które nakłada dyrektywa;

8. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 267 TFUE w zw. z art. 9 oraz art. 45 Konstytucji, poprzez jego niezastosowanie i nie zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym w sprawie wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa Unii i jednocześnie przyjęcie wykładni prawa Unii sprzecznej z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej;

9. naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 i 56 TFUE oraz art. 1 ust. 1 i art. 8 dyrektywy 98/34/WE poprzez ich niezastosowanie i tym samym naruszenie art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji, przez niedokonanie kontroli legalności decyzji w zakresie ich zgodności ze wskazanymi wzorcami kontroli;

10. naruszenie przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną.

Nadto skarżący na podstawie art. 267 TFUE wniósł o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w celu uzyskania wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa Unii w tym art. 4 ust. 3 TUE, art. 288 TFUE oraz art. 8 w zw. z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej, przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości, zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi i w związku z tym istnieje konieczność łącznego ich rozpatrzenia.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie mają usprawiedliwionych podstaw zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu z rażącym naruszeniem art. 123 o.p. w związku z art. 190 i art. 192 o.p. oraz art. 180 § 1 i art. 200 w związku z art. 165 § 4 o.p. sprowadzający się głownie do zarzutu przeprowadzenia wszystkich czynności dowodowych w postępowaniu oraz wyznaczenia stronie terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego przed wszczęciem postępowania.

Trafnie podkreślono w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, że w rozstrzyganej sprawie stosowne postanowienie o wszczęciu postępowania z dnia 23 czerwca 2015 r. zostało Skarżącemu doręczone. W dniu wydania postanowienia o wszczęciu postępowania w rozstrzyganej sprawie organ podjął jeszcze dwa inne postanowienia o dopuszczeniu dowodów oraz postanowienie wyznaczające stronie termin na wypowiedzenie się w sprawie zgromadzonego materiału dowodowego. Wszystkie te postanowienia zostały doręczone stronie wraz z postanowieniem o wszczęciu postępowania.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd I instancji w pełni zasadnie przyjął, że nie można w związku z tym twierdzić, iż wszystkie czynności dowodowe w sprawie zostały przeprowadzone przed wszczęciem postępowania. W świetle art. 180 o.p., w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, jest oczywistym uprawnienie organów prowadzących postępowanie administracyjne do oparcia ustaleń dowodowych na dokumentach uzyskanych z akt innego postępowania np. karno-skarbowego.

W tym kontekście należy podkreślić, że z art. 122 o.p. wynika zasada prawdy obiektywnej, w myśl której, w toku postępowania organy podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu. Rozwinięciem tej zasady jest art. 187 § 1 o.p., zgodnie z którym, organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W świetle tych przepisów organ jest uprawniony, ale i zobowiązany, do prowadzenia postępowania dowodowego w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uzasadnione było zatem działanie zmierzające w tym właśnie celu, a polegające na uzyskaniu materiału dowodowego również z innych postępowań. Zachowanie organu w tej mierze było uprawnione w świetle art. 180 o.p., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a także art. 181 o.p., zgodnie z którym dowodami w postępowaniu mogą być w szczególności m.in. dokumenty zgromadzone oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Przepisy te określają otwarty katalog dowodów w postępowaniu podatkowym i zrównują moc dowodową wszystkich dowodów, a ponadto znacznie ograniczają zasadę bezpośredniości dowodów.

Konkludując należy podkreślić, iż Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację Sądu I instancji dotyczącą kwestii naruszenia postępowania poprzez wyznaczenie stronie terminu do wypowiedzenie się co do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego przed wszczęciem postępowania (pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej). Z akt administracyjnych wynika, że Skarżącemu zostało doręczone postanowienie o wszczęciu postępowania, a Skarżący nie wykazał istnienia związku przyczynowego między jednoczesnym wydaniem i doręczeniem postanowienia o wszczęciu postępowania i wyznaczeniem terminu do zapoznania się z zebranymi dowodami, a pozbawieniem prawa strony do oceny zebranego materiału dowodowego i przedstawienia nowych dowodów, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie organ dysponował materiałem dowodowym zebranym w wyniku działań kontrolnych, a który pozwalał na wydanie decyzji. Co więcej, Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko przedstawione w zaskarżonym wyroku, że Skarżący miał możliwość wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego, a działając w sprawie przez profesjonalnego pełnomocnika, poza dokumentami dołączonymi do odwołania od decyzji organu I instancji nie zgłaszał innych wniosków dowodowych.

Niezasadny okazał się także zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt. 1) lit. c) p.p.s.a. poprzez naruszenie zasady legalizmu, wyrażonej w art. 120 o.p., a wywodzonej z zasady wskazanej w art. 7 Konstytucji (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej). Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia trafnie dokonał analizy zmiany przepisów prawa wskazując, że przyjęcie stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., a więc nie obowiązywały w dacie stwierdzonego naruszenia prawa, prowadziłoby do pogwałcenia zasady lex retro non agit. WSA podkreślił, że strona podejmując określoną aktywność byłaby bowiem pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli tj. 5 lutego 2015 roku, jest stan prawny obowiązujący w tym dniu.

Za całkowicie chybiony uznać należy zarzut naruszenia art. 127 o.p. w związku z art. 25 oraz art. 19 ust. 1 i art. 20 u.s.c. (pkt 4 petitum skargi kasacyjnej). Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia trafnie bowiem przyjął, że dowodzenie naruszenia art. 127 o.p. oparte było na spekulacjach pełnomocnika strony dotyczących wpływu Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rozstrzygnięcie organu I instancji, w związku z podanym w korespondencji kierowanej do strony adresem pracownika organu I instancji.

Jak wynika z uzasadnienia wyroku, Sąd I instancji uznał, że organy I i II instancji trafnie przyjęły, iż Skarżący urządzał gry na automatach w lokalu przy ul. [...], w R. Przypomnieć należy, iż Skarżący był stroną w kilku podobnych sprawach o czym wiadomo było Sądowi z urzędu. Wbrew zatem twierdzeniom autorki skargi kasacyjnej, Sąd I instancji słusznie przyjął, że jest to okoliczność obciążająca stronę bowiem jednoznacznie wskazuje, iż właśnie z urządzania gier hazardowych, a nie wynajmu powierzchni uczynił sobie źródło dochodu. Podkreślić należy, że orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, iż sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu urządzającego gry na automatach, jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej.

Sama ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze.

Przyjąć wobec tego należy, że "urządzającym grę", jest ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, Sąd I instancji nie twierdził, że urządzającym gry jest podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty i który nie dokonywał żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier. Wręcz przeciwnie, Sąd I instancji swoje stanowisko wywiódł ze zgromadzonego materiału dowodowego, przede wszystkim zaś z umowy łączącej Skarżącego ze spółką [A], na podstawie, których zasadnie uznał, że jej zapisy wskazywały, że Skarżący, jako aktywnie współdziałający z wymienionymi spółkami, był urządzającym gry na umieszczonym w jego lokalu automatach. Na mocy wskazanych umów Skarżący zobowiązał się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu za 1000 zł netto czynszu miesięcznie, ale również do zapewnienia dostarczania do automatu energii elektrycznej, utrzymywania porządku (sprzątanie) oraz zapewnienie bezpieczeństwa (ochrona). Tym samym Skarżący stwarzał techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Czym innym będzie bowiem faktyczne wykonanie umowy najmu przez wynajmującego sprowadzające się wyłącznie do oddania lokalu do używania na czas określony w umowie i zgodnie z przeznaczeniem lokalu oraz pobieranie ustalonego umową czynszu bez jakiejkolwiek innej ingerencji wynajmującego w przedmiot najmu i prowadzoną w nim działalność. Czym innym zaś będzie wynajęcie lokalu z jednoczesnym ustaleniem szeregu uprawnień i obowiązków wynajmującego, związanych w sposób mniej lub bardziej ścisły, tak z samym przedmiotem umowy jak i działalnością w nim prowadzaną przez wynajmującego, w tym z działaniem (funkcjonowaniem) przedmiotów umieszczonych przez najemców w wynajętym lokalu. Mając na uwadze przedstawione wyżej rozumienie "urządzania gier", w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, dokonane przez organy i zaakceptowane przez Sąd I instancji ustalenia są prawidłowe i dają podstawę do przyjęcia, że Skarżący był urządzającym gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W konsekwencji powyższego za niezasadny uznać należy zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego sformułowane w punkcie 5 i 6 petitum skargi kasacyjnej.

Odnosząc się zarzutów zawartych w punkcie 7 petitum skargi kasacyjnej, na wstępie przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści zacytowanych przepisów przyjąć należy, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję publicznoprawną, która posiada cechy sankcji prawnofinansowej. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sprawia, że nie sposób podzielić stanowiska Skarżącego o istnieniu takiego związku pomiędzy art. 14 ust. 1, a art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który uprawniałby do formułowania tezy o braku możliwości stosowania tego ostatniego przepisu z uwagi na niesporny fakt braku notyfikacji art. 14 u.g.h. Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został rozstrzygnięty powołaną także przez Sąd I instancji uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). Punkt 1 sentencji tej uchwały stanowi, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., o czym już była mowa, nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia – wbrew twierdzeniom Skarżącego – pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Chociaż w judykaturze i doktrynie do maja 2016 r. był również przyjmowany prezentowany przez Skarżącego pogląd, udokumentowany powołanymi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej judykatami, odmienny od zajętego w tej sprawie przez organy celne i Sąd I instancji, to jak już zostało powiedziane – Naczelny Sąd Administracyjny zajął w tej sprawie wiążące stanowisko w cytowanej uchwale z dnia 16 maja 2016 r. Rozpoznając niniejszą sprawę Naczelny Sąd Administracyjny jest związany wskazaną uchwałą na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z 7 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 3266/16, czy postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r. sygn. akt II GSK 1518/14; publ. CBOSA).

Podzielając w całości stanowisko prezentowane we wskazanej uchwale – niezależnie od związania jej mocą – Naczelny Sąd Administracyjny, wobec argumentacji uzasadnienia skargi kasacyjnej tak co do samego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i jego relacji z art. 14 ust. 1 u.g.h., powtarza za uzasadnieniem tej uchwały, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów "technicznych", o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, nie ustanawia on żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu; zaś samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. Brak jest zatem podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach poza kasynem gry.

Przepis art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. W świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, które w rozpatrywanej sprawie nie zostały podważone uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. W tej mierze oraz w korespondencji do powyżej już przywołanych argumentów należy podnieść, że jak wyjaśniono to w przywołanej powyżej uchwale w sprawie II GPS 1/16 niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej uznał za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 (pkt 98) - to nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 niż te, które jasno wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie, co należy podkreślić są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając na podstawie powierzonych mu Traktatem kompetencji "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, obejmujący na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz została wyraźnie zastrzeżona dla sądów krajowych. To do nich bowiem należy wykładnia przepisów prawa krajowego. Jako sądy unijne zostały zobowiązane również do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa krajowego realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest stosowaniem normy prawa unijnego.

Odnosząc się do stanowiska Skarżącego z punktu 10 petium skargi kasacyjnej - upatrującego naruszenia przepisów art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w związku z art. 288 TFUE oraz 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie z uwagi na brak odmowy stosowania przepisów objętych obowiązkiem notyfikacji stwierdzić należy, że zarzuty te są nieusprawiedliwione. Powyższa ocena jako wynikająca z wyżej zaprezentowanych rozważań dotyczy również zarzutu nieprawidłowości notyfikacji ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Na uwzględnienie z przyczyn wyżej wskazanych nie zasługuje także zarzut z punktu 9 petitum skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 56 TFUE przez jego niezastosowanie i w konsekwencji zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na zawarte wyżej rozważania dotyczące wykładni art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i brak potrzeby ich powtarzania odnośnie oceny ich prawidłowości jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia. Odnośnie istoty tego zarzutu NSA zauważa, że prawo unijne tak samo jak prawo krajowe nie dopuszcza powoływania się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13), a tak należy postrzegać zarzuty dotyczące uregulowań zawartych w ustawie o grach hazardowych jako ograniczających swobodę świadczenia usług.

Chybiony jest również zarzut postawiony w pkt 8 petitum skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 267 TFUE w związku z art. 9 oraz art. 45 Konstytucji RP. Skarżący argumentuje, że poprzez jego niezastosowanie i nie zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym w sprawie wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa Unii i jednocześnie przyjęcie wykładni prawa Unii sprzecznej z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Odpowiadając na ten zarzut wskazać należy, że od 1 maja 2004 r., a więc od daty akcesji Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej, zarówno WSA, jak i Naczelny Sąd Administracyjny jest również sądem unijnym i może rozstrzygać kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii.

Potwierdzeniem tego stanowiska jest m.in. wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE (wielkiej izby) z 27 lutego 2018 r. w sprawie Associação Sindical dos Juízes Portugueses przeciwko Tribunal de Contas o sygn. akt C-64/16 (LEX nr 24472252). W tym wyroku TSUE podkreślił, że Unia jest Unią prawa, w której jednostki mają prawo zakwestionować przed sądem zgodność z prawem każdej decyzji lub każdego innego aktu krajowego dotyczącego zastosowania wobec nich aktu Unii (pkt 31 wyroku). Artykuł 19 TUE, w którym skonkretyzowano afirmowaną w art. 2 TUE wartość państwa prawnego, powierza zadanie zapewniania kontroli sądowej w porządku prawnym Unii nie tylko Trybunałowi, ale również sądom krajowym (pkt 32 wyroku). Sądy te pełnią więc, we współpracy z Trybunałem, wspólne zadania, służące zapewnieniu poszanowania prawa w wykładni i stosowaniu traktatów (pkt 33 wyroku).

Wynika stąd, że każde państwo członkowskie powinno zapewnić, by organy należące – jako "sąd" w rozumieniu prawa Unii – do systemu środków odwoławczych w dziedzinach objętych prawem Unii odpowiadały wymogom skutecznej ochrony sądowej (pkt 37 wyroku). W tej kwestii należy zauważyć, że wśród okoliczności, jakie należy uwzględnić przy ocenie, czy dany organ ma status "sądu", znajdują się: ustawowa podstawa prawna organu, jego stały charakter, obligatoryjny charakter jego jurysdykcji, kontradyktoryjność postępowania, stosowanie przez organ przepisów prawa oraz jego niezawisłość (pkt 38 wyroku). Tym samym, jeżeli sąd krajowy może rozstrzygać – jako "sąd" w znaczeniu wskazanym w pkt 38 niniejszego wyroku – kwestie dotyczące stosowania lub wykładni prawa Unii, czego zweryfikowanie należy do sądu odsyłającego, to dane państwo członkowskie powinno zapewnić, że organ ten spełnia integralne wymogi skutecznej ochrony sądowej zgodnie z art. 19 ust. 1 akapit drugi TUE (pkt 40 wyroku).

Odnosząc powyższe rozważania Trybunału Sprawiedliwości UE do rozpoznawanej sprawy podkreślenia wymaga, że skoro zgodnie z art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) Naczelny Sąd Administracyjny został powołany do kontroli działalności administracji publicznej, sprawowanej po myśli art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) w oparciu o kryterium zgodności z prawem, to jego prawna kompetencja jako sądu krajowego i jako sądu unijnego (ustanowiona z kolei w art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a.) do podjęcia uchwały w składzie 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) wyjaśniającej rozbieżności powstałe w orzecznictwie sądów administracyjnych na tle wykładni i stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., jak również do rozstrzygnięcia tej sprawy, w zakreślonych skargą kasacyjną granicach (art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie budzi wątpliwości.

W konsekwencji, WSA nie naruszył prawa nie korzystając z prerogatywy wynikającej z art. 267 TFUE i nie kierując pytania prejudycjalnego do TSUE, tylko samodzielnie w oparciu o uchwałę NSA rozstrzygając kwestię "techniczności" art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (stanowiącego podstawę kwestionowanego przez Skarżącego rozstrzygnięcia organu) w uchwale w składzie siedmiu sędziów o mocy wiążącej sądy administracyjne oraz decydując w uchwale, że nie jest to przepis "techniczny". Krajowy sąd kasacyjny związany był punktem 40 wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w którym TSUE, odpowiadając na pytania prejudycjalne WSA w Gdańsku, przesądził, iż "(...) art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów.

Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego i ustalenie to, co do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zostało dokonane przez skład powiększony Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale o sygn. akt II GPS 1/16. Kierowanie kolejnego pytania w trybie art. 267 TFUE, z pominięciem powyższego wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., byłoby oczywiście niecelowe.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle wszystkich przedstawionych powyżej argumentów, stwierdzić należało również, że w rozpatrywanej sprawie nie ziściły się przesłanki, które mogłyby uzasadniać wystąpienie przez Naczelny Sąd Administracyjny z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie odnoszącym się do kwestii, które przedstawione zostały we wniosku Skarżącego. NSA wyjaśnia, że z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie niniejszej wątpliwości co do interpretacji przepisów prawa unijnego w zakresie mającym zastosowanie w sprawie niniejszej, wskazanych przez Skarżącego nie ma, stąd wniosek Skarżącego uznać należy za niezasadny.

Z uwagi na powyższe, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a.