Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 46/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2004-12-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6250 Rozpowszechnianie programów telewizyjnych i radiowych
Skarżony organ: Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.), Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka, Asesor WSA Izabela Głowacka-Klimas, Protokolant Aleksandra Borowiec-Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2004 r. sprawy ze skargi "R." Spółka z o.o. z/s w K. na decyzję Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2003 r. Nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego 1) uchyla uchwałę Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji a) Nr [...]z dnia [...] lutego 2003 r. w pkt VI a, VI b, VII, VIII, XII, XVIII, b) Nr [...] z dnia [...] października 2003 r. 2) uchyla zaskarżoną decyzję Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] grudnia 2003 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r. w pkt VI a, VI b, VII, VIII, XII, XVIII, 3) zasądza od Przewodniczącej Krajowej Rad Radiofonii i Telewizji na rzecz skarżącej "R." Spółka z o.o. kwotę 250 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01, uchylono uchwałę Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] z dnia [...] marca 2001 r. w pkt III, nr [...] z dnia [...] maja 2001 r. w pkt IV, VI, VII, X, XI, XII, XIV i XV oraz nr [...] z dnia [...] czerwca 2001 r., a także zaskarżoną decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nr [...] w pkt 1 i w pkt 3 oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] maja 2001 r. w pkt V, VII, VIII, XII, XIII, XIV, XVI i XVIII.

W wykonaniu powyższego wyroku Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji uchwałą Nr [...] z dnia [...] lutego 2003 r. postanowiła dokonać zmiany w koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2001 r. Na podstawie tej uchwały Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wydała w dniu [...] lipca 2003 r. decyzję Nr [...] w sprawie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2001 r. W podstawie prawnej decyzji powołano ponadto art. 33 ust. 2 i 3 w związku z art. 6 ust. 1 i 2, art. 16 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114, z późn. zm.), art. 104 i 107 K.p.a. oraz art. 494 § 2 Kodeksu spółek handlowych.

W powołanej decyzji koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2001 r. udzielonej nadawcy R. sp. z o.o. z/s w K. nadano następujące brzmienie punktom V, VI, VII, VIII, XII i XVIII:

"V. Program Koncesjonariusza w dobowym czasie nadawania nie może zawierać więcej niż 10% audycji i innych przekazów nie wytworzonych przez Koncesjonariusza ani na jego wyłączne zamówienie, rozpowszechnionych lub rozpowszechnianych równocześnie w programie innego nadawcy.

VI a. Reklamy nie mogą zajmować więcej niż 15 % dziennego czasu nadawania programu i nie więcej niż 12 minut w ciągu godziny.

Reklamy mogą być rozpowszechniane jedynie ze wszystkich nadajników równocześnie, kolejność i treść emitowanych reklam musi być jednakowa.

VI b. Koncesjonariusz nie może nadawać w programie odrębnych pasm lokalnych za pomocą wszystkich jak i poszczególnych stacji nadawczych objętych koncesją.

VII.

1. Wymieniony niżej podmiot, będący w dniu wydania niniejszej decyzji udziałowcem Koncesjonariusza:

|Lp. |Nazwa podmiotu |Udziały |Głosy |

| | |Ilość |% |Ilość |% |

|1 |B. S.A. |[...] |100 |[...] |100 |

nie może posiadać mniej niż 51% udziałów w kapitale zakładowym Spółki

oraz mniej niż 51% głosów na Zgromadzeniu Wspólników

2. Koncesjonariusz każdorazowo powiadomi Przewodniczącą Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o osiągnięciu lub przekroczeniu progu 10%, 20%, 30 albo 40% głosów na Zgromadzeniu Wspólników koncesjonariusza przez osobę nie będącą udziałowcem w dniu udzielenia koncesji. Informacje o powyższych okolicznościach należy dostarczyć na piśmie w terminie 14 dni od dnia, w którym dana okoliczność wystąpiła.

3. Koncesjonariusz jest obowiązany poinformować Przewodniczącą Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o zmianach struktury kapitałowej lub uprawnień do głosowania na Zgromadzeniu Wspólników polegających na osiągnięciu przez któregokolwiek z udziałowców progu 10% głosów na Zgromadzeniu Wspólników Koncesjonariusza albo kolejnych wielokrotności tego progu, w terminie 14 dni od dnia zdarzenia powodującego zmianę.

4. Ustępy 2 i 3 stosuje się również bezpośrednio do przypadku ustanowienia zastawu na udziałach połączonego z pełnomocnictwem do wykonywania prawa głosu z tych udziałów, a także do innych czynności prawnych skutkujących przejściem prawa głosu na Zgromadzeniu Wspólników Koncesjonariusza lub przyznaniem innych uprawnień umożliwiających wpływanie na podejmowanie uchwał przez to Zgromadzenie.

5 Koncesjonariusz zobowiązany jest do informowania Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o powstaniu stosunku dominacji lub powiązania, zgodnie z definicją zawartą w art. 4 § l pkt 4 i 5 ustawy z 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych (Dz. U. nr 94 póz. 1037 i z 2001 r. Nr 102, póz. 1117).

6. Uprawnienia wynikające z koncesji, w tym także uprawnienia wynikające z rezerwacji częstotliwości, nie mogą być przeniesione na inny podmiot. W przypadku łączenia, podziału czy innego rodzaju przekształceń spółek handlowych, o których mowa w ustawie z dnia 15 września 2000 r. Kodeks Spółek Handlowych (Dz.U. Nr 94, poz. 1037 i z 2001 r. Nr 102, poz. 1117), uprawnienia te mogą przejść na inny podmiot za zgodą Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

VIII. Koncesjonariusz jest obowiązany powiadomić Przewodniczącą Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o nabyciu praw majątkowych do środków społecznego przekazu, a w szczególności: akcji, udziałów lub innych uprawnień kapitałowych w spółkach posiadających tytuły prasowe, rozpowszechniających programy radiowe, telewizyjne lub prowadzących agencje prasowe, nabyciu, wydzierżawieniu lub uzyskaniu innego prawa majątkowego do przedsiębiorstwa lub innej jednostki organizacyjnej prowadzącej taką działalność.

Informacje o powyższych okolicznościach należy dostarczyć na piśmie w terminie 14 dni od dnia, w którym dana okoliczność wystąpiła.

XII. Koncesjonariusz wskaże Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz Prezesowi Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty w terminie 14 dni od dnia otrzymania koncesji operatorów stacji nadawczych.

XVIII. W związku z prowadzoną działalnością Koncesjonariusz obowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa, które wynikają z przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, w tym w szczególności ustaw regulujących zagadnienia wskazane w art. 3, art. 6 ust. 2 pkt 10, art. 16b, art. 37 oraz art. 38 pkt 4."

W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że wyniku przedstawionego wyżej

wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji dokonała ponownej analizy dokumentów znajdujących się w pierwotnym wniosku koncesyjnym oraz złożonych w ramach postępowania koncesyjnego, a także przeanalizowała dokumenty składane przez stronę do chwili wydania niniejszej decyzji.

Podniesiono, iż strona poinformowana została o postanowieniach uchwały KRRiT Nr [...] i miała możliwość zajęcia stanowiska w sprawie, z czego skorzystała (w pismach z dnia 24 lutego 2003 r. i z dnia 12 marca 2003 r.).

W opinii Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji w powołanej uchwale dokonano zmian koncesji w zakresie, w jakim, kierując się treścią art. 30 ustawy z dnia 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz.U. Nr 74, póz.368 z późn. zm.), winna była rozpatrzyć sprawę i ustosunkować się do kwestii podniesionych w powołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Omawiając w uzasadnieniu decyzji treść kolejnych punktów koncesji w brzmieniu przyjętym w uchwale KRRiT Nr [...] i decyzji Przewodniczącej KRRiT z dnia [...] lipca 2003 r., Nr [...], stwierdzono, co następuje.

Treść pkt V koncesji w przyjętym brzmieniu ma na celu zobowiązanie koncesjonariusza do tworzenia i rozpowszechniania programu w pełni oryginalnego, to znaczy programu zawierającego audycje i inne przekazy wytwarzane specjalnie dla tego programu i nie kopiowanego z anten innych nadawców. Wymóg ten jest uzasadniony faktem, iż koncesjonariusz rozpowszechnia program o zasięgu ogólnokrajowym i wynikającym stąd interesem odbiorców, mających prawo do odbioru programów zróżnicowanych, nie powielających tych samych treści i audycji. KRRiT broniąc w tym zakresie interesów odbiorców, tzn. działając zgodnie z art. 6 ust. l ustawy o radiofonii i telewizji, uznała zarazem, że nałożenie na Koncesjonariusza obowiązku rozpowszechniania programu oryginalnego, tj. nie powielanego z anten innych nadawców, nie narusza zasady samodzielności nadawcy w tworzeniu programu, o której mówi art. 13 ust. l ustawy o radiofonii i telewizji.

Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji uznała także, że dopuszczenie udziału w programie Koncesjonariusza audycji i innych przekazów nie pochodzących od tegoż Koncesjonariusza w wymiarze nie przekraczającym 10% dobowego czasu nadawania programu nie narusza wymaganej oryginalności tego programu.

W odniesieniu do możliwości tzw. rozszczepiania programu, której dotyczy pkt VI a i przede wszystkim VI b Koncesji w brzmieniu ustalonym rozpatrywaną decyzją, w wielostronicowych wyjaśnieniach, nawiązujących do konkretnych sytuacji historycznych, wskazano przede wszystkim, że kwestia rozszczepień miała od początku charakter kontrowersyjny, ale w tzw. pierwszym procesie koncesyjnym Krajowa Rada wyrażając zgodę na taki sposób kształtowania programu nie dysponowała informacjami jaki to będzie miało wpływ na cały rynek koncesjonowany. W stosunku do strony za pozytywną decyzją przemawiały też wówczas istotne argumenty ekonomiczne (nie zakończenie budowy studiów lokalnych , powodujące ujemny wynik finansowy). Obecnie KRRiT stoi na stanowisku, wyrażonym zresztą w piśmie strony, że "Emisja lokalnych/regionalnych pasm programowych w ramach programu ogólnokrajowego nie jest przewidziana w ustawie o radiofonii i telewizji." Przytoczono w związku z tym (tym samym aprobując) pogląd Konwentu Komercyjnych Stacji Radiowych, że dzięki zakazowi rozszczepiania programu R. pozycja i sytuacja finansowa stacji lokalnych polepszyła się. Uznano, iż analizując sytuację rynkową tych stacji (w dobie recesji) należy stwierdzić, że pozostawienie uprawnienia do rozszczepiania mogłoby doprowadzić do upadku radiofonii lokalnej.

Odnosząc się do braku podstaw prawnych dla rozszczepiania programu przedstawiono rozumowanie wychodzące z zawartej w art. 37 ust. 1 pkt 4 ustawy o radiofonii i telewizji konstatacji, że koncesja udzielana jest na program, następnie – poprzez definicję programu, zamieszczoną w art. 4 pkt 4 oraz zgodnie ze stwierdzeniem zawartym w art. 19 ust. 1 tej ustawy, że działalność nadawcy polegająca na tworzeniu i zestawianiu programu prowadzona jest w formie redakcji w rozumieniu prawa prasowego, uznano, że do działalności nadawcy mającej charakter tworzenia i zestawiania programu będą miały w szczególności zastosowanie przepisy art. 7 ust. 2 pkt 6, 7, 8, art. 25 ust. 1-7 oraz art. 33, 34, 35 i 42 ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. - Prawo prasowe (Dz.U. Nr 5, poz.24 z późn. zm.). Za najważniejszy przepis, który dotyczy pośrednio tzw. rozszczepień uznano art. 7 ust. 2 pkt 8 Prawa prasowego, w myśl którego redakcją jest jednostka organizująca proces przygotowania (zbierania, omawiania i opracowywania) materiałów do publikacji w prasie. Wynika z tego, że dla jednego programu istnieć musi jedna redakcja. Zasada ta w przypadku tzw. rozszczepień jest naruszona. Jest to argument za odmową przyznawania uprawnienia do rozszczepiania programu. Ustawa bowiem nie przewiduje możliwości różnicowania programu ze względu na obszar jego nadawania. Stanowi to istotną przesłankę przemawiającą za odmową udzielenia uprawnienia do rozszczepień.

Ponadto przedstawiono przebieg prowadzonego z udziałem strony postępowania wyjaśniającego w zakresie rozszczepiania programu, zakończonego stwierdzeniem strony, ze wniosek spółki R. dotyczył nadawana programu z tzw. rozszczepieniami lokalnymi i w tym zakresie wniosek ten jest podtrzymany.

Punkt VII koncesji zmieniono w taki sposób, że Koncesjonariusz zgodnie z tym zapisem ma obowiązki informacyjne wobec Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Informacje te są zgłaszane przez Koncesjonariusza jako podmiot określony w koncesji i będący jej adresatem. Obowiązek ten nie ciąży natomiast na poszczególnych wspólnikach.

Generalnie biorąc, uznano że określone w tym punkcie obowiązki informacyjne koncesjonariusza są niezbędną przesłanką realizowania funkcji kontrolnych przez KRRiT oraz Przewodnicząca Rady. Kontrola ta dotyczy zarówno ustalenia, czy podmiot, który określony został w koncesji, nadal tę koncesję wykonuje - przy czym przejęcie także pośredniej kontroli nad koncesjonariuszem ma skutek w postaci cofnięcia koncesji (art.38 ust.3 ustawy o radiofonii i telewizji), składu kapitału w całym okresie obowiązywania koncesji (wniesionego zarówno przez wspólników krajowych, jak i zagranicznych). Kontrola ta jest wykonywana w ogólnym interesie wszystkich podmiotów działających na rynku. . Nie może bowiem dojść do sytuacji, w której następuje niekontrolowana zmiana inwestorów prowadząca do przejęcia kontroli. W takim przypadku istnieje również niebezpieczeństwo braku możliwości realizacji postanowień art. 38 pkt 3 ustawy o radiofonii i telewizji.

Ustawodawca przyznał Krajowej Radzie szczególną kompetencję poprzez sformułowanie przepisu szczególnego w stosunku do Kodeksu postępowania administracyjnego, dającego podstawę do możliwości cofnięcia koncesji w określonych sytuacjach prawnych. W przypadku pozbawienia Krajowej Rady funkcji kontrolnej, przepis ten stałby się przepisem martwym.

Jednocześnie w uzasadnieniu decyzji podniesiono, iż ustawa o radiofonii i telewizji w sposób szczegółowy określa zasady i tryb udzielania koncesji. W związku z tym koncesjonowanie rozpowszechniania programów radiowych i telewizyjnych nie podlega przepisom ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. Nr 101, póz. 1178 z późn. zm.), bowiem przepisy ustawy o radiofonii i telewizji są przepisami szczególnymi w stosunku do regulacji zawartych w ustawie - Prawo działalności gospodarczej. Przyjęcie przez ustawodawcę takiego rozwiązania było celowe i ma uzasadnienie w odrębności celów postępowania koncesyjnego w zakresie działalności radiofonicznej i telewizyjnej od koncesjonowania zwykłej działalności gospodarczej. Takie twierdzenie znalazło wyraz z wyroku NSA w Warszawie z dnia 22 września 1994 r. (II SA 695, 696, 698-712/94). na poparcie tej tezy przytoczono również poglądy zawarte w komentarzu do ustawy – Prawo działalności gospodarczej M. Zdyba (wyd. Zakamycze).

Jednocześnie zgodzono się z poglądem, iż rozporządzenie w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych, a także inne akty wykonawcze wydane na mocy delegacji zawartych w tej ustawie, nie spełniają wymogów formalnych określonych w art. 92 Konstytucji (Konstytucja przecież weszła w życie w 1997 r., a ustawa o radiofonii i telewizji uchwalona została przez Sejm w 1992 r.). Nie oznacza to jednak, że upoważnienia zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji są nieważne. Delegacje zawarte w ustawie o radiofonii i telewizji nie zawierają jedynie wytycznych dotyczących treści aktu, o których mowa w art. 92 ust. l Konstytucji.

W doktrynie rozwinął się również pogląd, że "Wprowadzenie przez organ do koncesji "innych warunków" powinno być uzasadnione "niezbędnością dla realizacji przepisów ustawy" (por. art. 37 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji). Tymczasem wprowadzenie do koncesji szczególnych warunków nie zostało niczym obwarowane. Jak się wydaje, należy je łączyć raczej ze specyficznymi właściwościami danej dziedziny gospodarczej..." (W. Kubala, PPH 2001/8/19).

To właśnie dzięki przepisom rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu ..... Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji otrzymuje informacje na temat wspólników wnioskodawcy (później koncesjonariusza).

Zagadnienie dotyczące rozporządzenia jest o tyle istotne, że w art. 98 Prawa działalności gospodarczej (pomimo jego kilkakrotnej zmiany) nałożono obowiązek ustawowego określenia zakresu i warunków wykonywania działalności gospodarczej oraz udzielania koncesji, o których mowa w art. 14 tej ustawy. Tam też stwierdzono, że gdy ustawowo nie zostaną wskazane informacje i dokumenty wymagane do złożenia wniosku o wydanie koncesji, z mocy prawa wygasa obowiązek uzyskania koncesji. Zdaniem Krajowej Rady sankcja ta nie znajduje podstaw prawnych. Potwierdza to praktyka Ministra Gospodarki, bowiem żadna z koncesji z mocy prawa nie wygasła. Kwestia dotycząca ważności zapisów informacyjnych w zakresie spraw właścicielskich wypływa również z Kodeksu spółek handlowych. Nowe przepisy, wprowadzone przez Kodeks spółek handlowych z dnia 15 września 2000 r., liberalizują funkcjonowanie na gruncie prawa polskiego wszystkich stypizowanych tam rodzajów spółek.; Kodeks spółek handlowy jest aktem późniejszym w stosunku do przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, Krajowa Rada miała więc prawo do przyjęcia zapisów zgodnych z nowymi rozwiązania zawartymi w tym kodeksie. Na gruncie przepisów ustawy o radiofonii i telewizji nie można w sposób pełny zabezpieczyć np. kwestii związanych z połączeniem się spółek. Zgodnie z zasadą określoną w art. 494 § 2 k.s.h. na spółkę przejmującą przechodzą z dniem połączenia w szczególności koncesje, które zostały przyznane spółce przejmowanej, albo którejkolwiek ze spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki'- chyba że decyzja o udzieleniu koncesji stanowi inaczej. W przepisie tym wskazuje się dopuszczenie innego rozwiązania, ale pod warunkiem zamieszczenia stosownych rozstrzygnięć zawartych w decyzji o udzieleniu koncesji. W innym bowiem przypadku następuje tzw. sukcesja uniwersalna, która powoduje sytuację zmiany podmiotu koncesyjnego, co jest niezgodne z prawem. W ten sposób, powołanemu przepisowi nie można odmówić charakteru samoistnej podstawy prawnej odpowiedniego unormowania koncesji.

Obowiązki informacyjne określone w pkt VIII koncesji również uzasadnione są umożliwieniem w ten sposób uruchomienia, w miarę potrzeby, uprawnień kontrolnych organu koncesyjnego, poczynając od uprawnień określonych w art. l0 ust.2 ustawy o radiofonii i telewizji.

Informacja zawarta w pkt XII koncesji o operatorze jest niezbędna organowi koncesyjnemu w celu realizacji przepisu art. 6 ust. 2 pkt 4 ustawy o radiofonii i telewizji. Przepis ten wskazuje, że do zadań Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji należy kontrola działalności nadawcy, a także z tego powodu, że operatorem stacji nadawczych może być koncesjonariusz lub inny podmiot.

Operator stacji nadawczych zgodnie z art. 3 ust. 4 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 73, poz.852 z późn zm.) jest zobowiązany uzyskać od Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty pozwolenie na używanie urządzeń radiowych. Operator odpowiada za bieżące utrzymanie parametrów technicznych stacji zapisanych w koncesji, a to ma istotny wpływ na zasięg stacji oraz na ewentualne powodowanie zakłóceń odbioru innych stacji. W drastycznych sytuacjach zakłóceniowych wymagających pilnej interwencji KRRiT wiedza o operatorze jest niezbędna. Nadawca musi również prowadzić swoją działalność nadawczą zgodnie z zapisami z art. 37 ust. l ustawy o radiofonii i telewizji, które określają warunki techniczne działania stacji.

W związku z oceną zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r., dotyczącą punktu XVIII koncesji, w tym zapisie również nastąpiła zmiana w kierunku dookreślenia go, aby był jednoznaczny.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej przedstawioną wyżej decyzją Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] lipca 2003 roku złożyła strona zarzucając tej decyzji:

I. naruszenie następujących przepisów prawa materialnego :

1. art. 2 Konstytucji, poprzez złamanie zasady zaufania do państwa wyrażające się w deklarowanej przez KRRiT zmianie polityki w przedmiocie możliwości rozpowszechniania lokalnych pasm programowych w toku postępowania koncesyjnego,

2. art. 14 Konstytucji poprzez ograniczenie zasady wolności środków społecznego przekazu,

3. art. 22 Konstytucji poprzez ograniczenie wolności działalności gospodarczej wyrażające się w pozaustawowym zakazie rozpowszechniania lokalnych pasm programowych oraz nałożeniu na stronę oraz jej wspólników ograniczeń nie znajdujących oparcia w obowiązujących przepisach prawa,

4. art. 31 ust. 3 i 54 ust. 1 Konstytucji poprzez ograniczenie, bez ustawowej podstawy prawnej, prawa strony do rozpowszechniania informacji za pomocą lokalnych pasm programowych, których wydzielanie było i jest dopuszczane przez KRRiT,

5. art. 32 Konstytucji poprzez naruszenie konstytucyjnej zasady równości prawa - wyrażające się w zakazie tzw. "rozszywania" programu przy jednoczesnym dopuszczeniu przez KRRiT praktyki polegającej na jego "zszywaniu" programu przez sieci radiowe,

6. art. 23 w zw. z art. 17 ustawy Prawo działalności gospodarczej poprzez nałożenie na stronę obowiązków informacyjnych w zakresie wykraczającym poza granice określone w tych przepisach,

7. art. 1 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez ograniczanie możliwości strony w realizacji zadań radiofonii,

8. art. 4 pkt 4 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez błędną jego wykładnię,

9. art. 6 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez przekroczenie granic upoważnień ustawowych w określaniu warunków prowadzenia działalności przez stronę,

10. art. 13 i 14 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez nieuzasadnioną ingerencję w sposób kształtowania programu przez stronę,

11. art. 37 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji poprzez określenie w koncesji warunków, które nie są niezbędne dla realizacji przepisów ustawy o radiofonii i telewizji,

12. art. 7 ust.2 pkt 8 ustawy prawo prasowe poprzez błędną jego wykładnię.

II. naruszenie następujących przepisów postępowania :

1. art. 7 kpa poprzez fakt, że zaskarżona decyzja w odniesieniu do niektórych jej postanowień wydana została bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz bez wszechstronnego rozważenia relacji pomiędzy interesem społecznym i słusznym interesem strony,

2. art. 8 kpa poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania do organów państwa, czego przejawem jest niejasna i zmienna polityka KRRiT w zakresie dotyczącym rozpowszechniania lokalnych/regionalnych pasm programowych,

3. art. 39 kpa poprzez jego niezastosowanie,

4. art. 77 i 78 kpa albowiem organ koncesyjny nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego dostępnego w sprawie, a nadto ignoruje żądania strony dotyczące przeprowadzenia dowodów zgłoszonych w toku postępowania, czego przejawem jest uzasadnienie zaskarżonej decyzji, sprzeczne z wymogami art. 107 § 3 kpa,

5. art. 107 § 3 kpa albowiem uzasadnienie zaskarżonej decyzji, podobnie zresztą jak poprzednie decyzje wydawane tej sprawie, nie wskazuje dowodów, na jakich oparte zostało rozstrzygniecie dotyczące tzw. rozszczepiania programu oraz przyczyn, z powodu których odmówiono mocy dowodowej dowodom przedkładanym przez stronę w toku postępowania. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera w szczególności jakiegokolwiek odniesienia się do następujących dowodów wnioskowanych przez stronę:

a) materiału dowodowego zawartego w piśmie wnioskodawcy do Przewodniczącego KRRiT z dnia 5 maja 2001 r., zawierającego :

a.1. raport pt. "Udział w czasie słuchania stacji radiowych na podstawowych rynkach lokalnych - miasta wojewódzkie" - opracowany w oparciu o badania SMG/KRC za rok 2000,

a.2 raport pt. "Udział w czasie słuchania stacji radiowych na terenie byłych województw" - opracowany w oparciu o badania - SMG/KRC za rok 2000,

a.3 raport pt. "Zasięg dzienny stacji radiowych na podstawowych rynkach lokalnych - miasta wojewódzkie" - opracowany w oparciu o badania SMG/KRC za rok 2000,

a.4 raport pt. "Zasięg dzienny stacji radiowych na terenie byłych województw" - opracowany w oparciu o badania SMG/KRC za rok 2000,

a to na okoliczność, że brak jest jakiegokolwiek związku pomiędzy pozycją stacji radiowej na danym rynku lokalnym, a rozpowszechnianym na danym terenie lokalnych pasm programowych

a.5 wydruku ze strony internetowej [...]- prezentującego tzw. "[...]", sposób jej działania oraz koncepcję rozwoju,

a.6 cennika emisji reklam w R. E. - "[...]" oraz "[...]",

a.7 wydruk ze strony internetowej [...] - prezentującego tzw. "[...]", sposób jej działania oraz koncepcję rozwoju,

a.8 cennika emisji reklam w R. P. - "[...]" oraz "[...]",

a to na okoliczność, że tzw. "stacje lokalne" skoncentrowane w grupach kapitałowych nadają centralne (sieciowe) pasma programowe, analogicznie jak nadawcy ogólnokrajowi, a ponadto bez żadnych ograniczeń eksploatują ogólnokrajowy i lokalne rynki reklamowe

a.9 raport pt. "Udział lokalnych oddziałów R. w rynkach reklamy radiowej w W., W. i P." opracowany w oparciu o badania "Expert Monitor" w 2000 r. oraz badania CR Media - publikowane w Media i Marketing Polska - Radio, kwiecień-maj 2001,

- powyższe materiały przedstawiają udział we wpływach z reklam na trzech największych rynkach lokalnych w Polsce i przedstawione zostały na okoliczność faktu, że brak jest przesłanki dominacji na tych rynkach ze strony nadawców ogólnokrajowych.

b) materiału dowodowego zawartego w piśmie wnioskodawcy do Przewodniczącego KRRiT z dnia 16 stycznia 2003 r. - "Wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa", zawierającego :

b.1) opracowane przez wnioskodawcę materiały graficzne prezentujące przybliżony obraz sieci radiowych działających na obszarze miast objętych wnioskiem strony o prawo do rozpowszechniania regionalnych pasm programowych, obrazujące potencjał i rozwój tych sieci w okresie pomiędzy majem 2001 i październikiem 2000r. (mapa obrazująca stan z maja 2001 r. oraz mapa obrazująca stan z października 2002 r.),

b.2) wniosek o przeprowadzenie dowodu z wniosków koncesyjnych spółki R. E. S.A. złożonych w związku z ogłoszeniem Przewodniczącego KRRiT z dnia 20 lutego 2001 r.; na okoliczność wykazania zbieżności programowej i koncepcji wszystkich projektowanych stacji nadawczych (zszywanie programu) wraz z uchwałami KRRiT od Nr [...] do Nr [...] z dnia [...] sierpnia 2001 r. oraz uchwałą Nr [...] z dnia. [...] sierpnia 2001 r., [...] i [...] z dnia [...] sierpnia 2001, uchwałami od Nr [...] do Nr-[...] z dnia [...] listopada 2001 r., a także uchwałą Nr [...] oraz [...] z dnia [...] grudnia 2001 oraz wydanymi na ich podstawie decyzjami koncesyjnymi, na okoliczność identyczności założeń programowych umożliwiających tzw. zszywanie programu

b.3) raport agencji badań marketingowych FOCUS z monitoringu stacji lokalnych E. K., E. O., E. B., dla wykazania tożsamości programowej wszystkich wymienionych stacji,

c) materiału dowodowego wskazanego w piśmie wnioskodawcy do Przewodniczącego KRRiT z dnia 26 marca 2003 r., zawierającego :

c.1) ekspertyzę dr J. B. z Akademii [...] w K. pt. "Opinia na temat analizy dotyczącej rozszczepiania reklam przez R. opracowanej przez KRRiT w styczniu 2003 r.",

c.2) ekspertyzę dr Z. B. z Ośrodka [...] dotyczącą dokumentów KRRIT (Analiza dotycząca rozszczepiania reklam przez R., Opinia Departamentu Reklamy w sprawie rozszczepiania reklam R. na lokalnych rynkach, Propozycje zapisu dotyczącego emisji reklam w koncesji dla spółki R.),

- a to na okoliczność, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji podejmując uchwałę Nr [...] z dnia [...] lutego 2003 r. opierała się na niewiarygodnych materiałach opracowanych przez Departament Reklamy KRRiT oraz na okoliczność błędów metodologicznych tych materiałów;

d) materiału dowodowego zawartego w piśmie wnioskodawcy do Przewodniczącego KRRiT z dnia 19 maja 2003 r., zawierającego :

d.1) "Stanowisko R. sp. z o.o. w sprawie opracowania skierowanego do Przewodniczącej KRRiT dnia 14 kwietnia.2003 r. przez Prezesa [...], obejmującego analizę rynku reklamy radiowej w Polsce w latach 1998 - 2001 z uwzględnieniem reklamy w rozszczepianych programach R. i R. Z.",

d.2) "Stanowisko R. sp. z o.o. w sprawie opracowania skierowanego do Przewodniczącej KRRiT dnia 23 kwietnia.2003 r. przez Dyrektora Departamentu Reklamy Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji obejmującego analizę wpływu likwidacji rozszczepień lokalnych R. na reklamodawców o charakterze lokalnym oraz przychody lokalnych stacji radiowych wraz z załącznikami",

d.3) "Pokolorowany" załącznik do ww. "Analizy..." pn. "Lista stacji w monitoringu CR Media", w celu wykazania, że nie jest to rzetelne i wiarygodne badanie, które opisywałoby kondycję i rynek radiofonii lokalnej.- a to w celu wykazania, że w toku całego postępowania dochodziło do różnego rodzaju uproszczeń czy wręcz manipulacji polegających na odnoszeniu problemu rozszczepień R. do całego rynku ok. 200 stacji lokalnych, podczas gdy w rzeczywistości wskazywany monitoring obejmował wyłącznie fragment tego rynku i to fragment kontrolowany przez sieci radiowe konkurujące z nadawcami ogólnokrajowymi na rynku reklamy ogólnokrajowej

6. art. 109 § 1 kpa albowiem zaskarżona decyzja Przewodniczącej KRRiT nie została stronie doręczona na piśmie,

7. art. 110 kpa poprzez naruszenie zasady trwałości ostatecznej decyzji administracyjnej w części dotyczącej pkt VI koncesji,

8. art. 30 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym albowiem niektóre postanowienia zaskarżonej decyzji pozostają w sprzeczności z oceną prawną wyrażoną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dn. 24 października 2002 r., Sygn. akt II S.A. 3200/01.

W związku z powyższym strona wniosła, na zasadzie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 127 § 3 kpa o :

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej punktu VI a i VI b i orzekniecie co do istoty sprawy poprzez nadanie temu punktowi następującego brzmienia :

propozycja 1

"VI. Koncesjonariusz może w ramach programu rozpowszechnianego na podstawie niniejszej Koncesji wydzielić we W. , B., L., Z., L., K., Z., W., O., R., B., G., K., K., O., P. i S. regionalne pasma programowe w wymiarze nie przekraczającym 3% tygodniowego czasu nadawania programu , w celu rozpowszechniania w tych pasmach audycji o sprawach lokalnych za pomocą niektórych lub wszystkich stacji nadawczych. W regionalnych pasmach programowych Koncesjonariusz może rozpowszechniać wyłącznie reklamy, nadawane za pomocą co najmniej trzech stacji nadawczych. Czas przeznaczony na reklamę w regionalnym paśmie programowym nie może przekraczać 15% łącznego czasu trwania programu regionalnego i 12 minut w ciągu godziny. W pasmach regionalnych krótszych niż jedna godzina, czas trwania reklam w danym paśmie ulega proporcjonalnemu skróceniu. Rozliczenie czasu trwania reklam w regionalnych pasmach programowych następuje w okresach miesięcznych oddzielnie dla każdego regionalnego pasma programowego", lub

propozycja 2

"VI. Koncesjonariusz może w ramach programu rozpowszechnianego na podstawie niniejszej Koncesji wydzielić we W., B., L., Z., L., K., Z., W., O., R., B., G., K., K., O., P. i S. regionalne pasma programowe w wymiarze nie przekraczającym 3% tygodniowego czasu nadawania programu, w celu rozpowszechniania w tych pasmach audycji o sprawach lokalnych za pomocą niektórych lub wszystkich stacji nadawczych. W regionalnych pasmach programowych Koncesjonariusz może rozpowszechniać wyłącznie reklamę podwieszaną ("reklama podwieszana" oznacza według strony przekaz reklamowy rozpowszechniany za pomocą wszystkich stacji nadawczych objętych koncesją (reklama sieciowa), uzupełniając ją o adres, kontakt itp. informacje dotyczące regionalnego producenta, sprzedawcy lub usługodawcy produktu lub usługi będącej przedmiotem reklamy sieciowej.)

Łączny czas przeznaczony na reklamę podwieszaną w regionalnym paśmie programowym nie może przekraczać 10% łącznego czasu trwania programu regionalnego i 1 minuty w ciągu godziny. Rozliczenie czasu trwania reklam w regionalnych pasmach programowych następuje w okresach miesięcznych, oddzielnie dla każdego regionalnego pasma programowego."

Ponadto strona wniosła o:

uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt VII. 5 i VII.6

uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt. VIII

uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt XII

uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt. XVIII

W uzasadnieniu decyzji podniesiono, że:

1. W dniu 30 lipca 2003 r. Naczelny Sąd Administracyjny doręczył pełnomocnikowi strony kopię decyzji Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r. w sprawie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2003 r., złożoną w sprawie sygn. akt II SAB 99/03 dotyczącej bezczynności Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Powyższy sposób działania Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji narusza przepis art. 39 kpa i 109 § 1 kpa.

2. Strona podtrzymuje wszelkie twierdzenia, argumenty i dowody zgłoszone w sprawie, której przedmiotem jest koncesja Nr [...] z dnia [...] maja 2003 r., w tym w szczególności twierdzenia, argumenty i dowody powołane w pismach wymienionych w pkt II.5 powyżej, oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dnia 3 czerwca 2001 r. i skardze na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] października 2001 r., w zakresie w jakim dotyczy to zaskarżenia powołanej wyżej decyzji.

3. Analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazuje w sposób jednoznaczny, że zaskarżona decyzja podjęta została z naruszeniem przepisów określających zasady prowadzenia postępowania dowodowego, a więc z naruszeniem przepisów art. 75, 77 i 78 kpa.

Przeprowadzone przez pełnomocnika strony w dniu 5 marca 2003 r. badanie akt sprawy wskazuje, że w okresie pomiędzy wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tj. 24 października 2002 r., a datą podjęcia przez Krajową Radę Radiofonii i Telewizji Uchwały Nr [...] z dn. [...].02.2003 r., w oparciu o którą wydana została zaskarżona decyzja, Krajowa Rada Radiofonii i 'Telewizji nie podjęła żadnych działań, które zmierzałyby do rzetelnego i obiektywnego wyjaśnienia sprawy tzw. "rozszczepień programowych". Analiza akt sprawy, a także protokołów z posiedzeń Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] stycznia 2003 r., Nr [...] z dnia [...] lutego 2003 r. i Nr [...] z dnia [...] lutego 2003 r. wskazuje, że oceny prawne wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku, potraktowane zostały, jako swego rodzaju drobna dolegliwość, sprowadzająca się do konieczności, mniej "ogólnikowego" uzasadnienia zakazu rozszczepiania. (protokół Nr 6 str. 19).

Nie podjęto merytorycznej oceny przedłożonego przez stronę materiału dowodowego, nie dokonano wszechstronnej i obiektywnej analizy poszczególnych regionalnych rynków reklamowych, nie podjęto nawet próby oceny np. skutków wdrożenia zaprezentowanej przez R. koncepcji wydzielania pasm programowych w sieci R. oraz ogólnopolskiej korporacyjnej reklamy podwieszanej. Materiały sprawy wskazują, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji nie chce przeprowadzić rzetelnej i obiektywnej analizy tej sprawy, ograniczając się do podejmowania pewnych pozornych działań, których jedynym celem jest uzasadnienie z góry przyjętej koncepcji rozstrzygnięcia sprawy.

Taki niewątpliwie charakter ma analiza i opinia Departamentu Reklamy datowana na styczeń 2003 r., która jak wynika z protokołu Nr [...] z posiedzenia KRRiT w dniu [...] lutego 2003 r. stanowiła "oficjalną" przynajmniej podstawę negatywnego rozstrzygnięcia (str. 19 protokołu) oraz dowolna i pozostająca w sprzeczności z dowodami, o jakich mowa w pkt II.5 a.5) - a.8). i b.1) - b.3) powyżej ocena działania tzw. sieci radiowych (str. 19 protokołu).

Za wyrażoną powyżej oceną przemawia również fakt, iż podejmując w/w uchwałę Nr [...] Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji nie wzięła pod uwagę oceny prawnej, jaką w powołanym wyżej wyroku wyraził Naczelny Sąd Administracyjny, a dotyczącej naruszenia przez ten organ "konstytucyjnej zasady zaufania do państwa i prawa, będącej pochodną państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP)" .Materiały sprawy, w tym także w/w protokoły z posiedzeń KRRiT nie wskazują wreszcie, by przy podjęciu w/w uchwały, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji dokonała jakiejkolwiek oceny prawnej sprawy rozszczepiania programu.

Mając powyższe na względzie, uznać należy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem nie tylko w/w przepisów dotyczących postępowania, ale również z naruszeniem art. 30 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym poprzez nie wzięcie pod uwagę w toku rozstrzygania sprawy wskazówek i ocen prawnych wyrażonych przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II S.A. 3200/

4. Wydając zaskarżoną decyzję w części dotyczącej punktu VI a i VI b, przy jednoczesnym wyeliminowaniu z treści decyzji punktu VI w dotychczasowym brzmieniu (o czym świadczy powtórzenie brzmienia tego punktu w punkcie VI a zdanie pierwsze) organ koncesyjny naruszył zasadę trwałości ostatecznej decyzji administracyjnej, wyrażoną w art. 110 kpa, zgodnie z którym organ administracji publicznej, który wydał decyzję, jest nią związany od chwili jej doręczenia lub ogłoszenia, o ile kodeks nie stanowi inaczej. Punkt VI koncesji w brzmieniu ustalonym decyzją koncesyjną z dnia 22 maja 2001 r. nie stanowił przedmiotu zaskarżenia strony postępowania, ani też nie został uchylony przez Naczelny Sąd Administracyjny. Stąd też decyzja koncesyjna w tej części miała charakter decyzji ostatecznej, a w niniejszej sprawie nie zaistniały żadne przesłanki uzasadniające zastosowanie nadzwyczajnego trybu zmiany tej decyzji.

Jednocześnie strona podniosła, że przedmiotowa zmiana punktu VI koncesji nie ma charakteru zmiany redakcyjnej, ani też nie może być uzasadniona nałożeniem przez Naczelny Sąd Administracyjny na KRRiT obowiązku orzeczenia o prawie do rozszczepiania programu w sentencji decyzji.

Regulacja punktu VI a i VI b wprowadza bowiem zmianę merytoryczną i daleko idące ograniczenia, co do warunków prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie programu i reklamy. Wprowadzenie do koncesji tego rodzaju obostrzenia i ograniczenia co do warunków prowadzenia koncesjonowanej działalności może nastąpić wyłącznie w oparciu o przepis ustawy. Stąd też rozstrzygnięcie punktu VI a i VI b poza naruszeniem art. 110 kpa, pozostaje w sprzeczności z treścią art. 37 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji oraz narusza art. 22 Konstytucji RP oraz art. 31 ust.3 i 54 ust. 1 Konstytucji RP.W tym zakresie pełnomocnik odwołał się do oceny prawnej wyrażonej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 października 2002 r.

Mając na względzie powołaną wyżej ocenę prawną Naczelnego Sądu Administracyjnego, której treścią na podstawie art. 30 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym jest związana Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, strona podniosła, że umieszczenie w koncesji ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej i programowej, o jakich mowa w pkt VI a i VI b nie stanowi określenia warunków prowadzenia działalności, niezbędnych dla realizacji przepisów ustawy, a nadto zaskarżona decyzja nie zawiera wskazania ustawowej podstawy tego rozstrzygnięcia.

Warunku tego z pewnością nie spełnia odwołanie się do przepisów ustawy Prawo prasowe, w tym w szczególności przepisu art. 7 ust. 2 pkt. 8 zawierającego definicję "redakcji", który to przepis, jak wynika z treści uzasadnienia "dotyczy pośrednio tzw. "rozszczepień". Konkluzją tego wywodu jest stwierdzenie, że "dla jednego programu musi istnieć jedna redakcja", a "zasada ta w przypadku tzw. rozszczepień została naruszona".

Odnosząc się do przytoczonego w zaskarżonej decyzji wywodu związanego z powołanymi wyżej przepisami Prawa prasowego skarżący stwierdził, że:

- wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji, z art. 37 ust. 1 pkt 4 nie wynika, że "koncesja jest udzielana na program", przepis ten stanowi jedynie, że koncesja "określa m.in. "rodzaj programu" może więc zawierać np. określenie specjalizacji np. program sportowy, program informacyjny ewentualnie różnicować programy na programy z tzw. "rozszczepieniami" lub "bez rozszczepień". Gdyby koncesja była udzielana na program, jak to zostało wskazane w uzasadnieniu decyzji, to zważywszy na definicję programu zawartą w art. 4 pkt 4 należałoby uznać, że wydając koncesję regulator winien określić nadawcy "ramówkę", a więc "uporządkowany zestaw audycji, reklam i innych przekazów".

- zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji rozważania dotyczące redakcji i jej zadań w kontekście definicji "przygotowywania" materiałów, mają jak się wydaje sugerować, choć nie zostało to powiedziane wprost, że w przypadku rozszczepiania programu musi istnieć wielość redakcji ze względu na fakt, że różne osoby w różnych miejscach "przygotowują" (zbierają, omawiają, opracowują) rozpowszechniane materiały, ewentualnie, że materiały te rozpowszechniane są bez kontroli redakcyjnej. Stanowisko to, o ile strona prawidłowo odczytuje sugestie zawartą w uzasadnieniu decyzji, jest o tyle nietrafne, że zadania związane ze "zbieraniem, omawianiem ewentualnie opracowaniem" materiałów wykonuje zawsze określony człowiek, a zadaniem redakcji, jak wynika z treści art. 7 ust. 2 pkt 8 ustawy Prawo prasowe jest "organizacja procesu przygotowania".

Przedstawione podejście do sprawy, prezentowane w zaskarżonej decyzji, zmuszałoby do delegalizacji emitowanie "audycji na żywo", czy też rozpowszechniania w radio i telewizji "na żywo" relacji reporterskich z różnych miejsc w Polsce i na świcie, w tych wypadkach bowiem proces redakcyjnego "przygotowania" materiałów również nie ma miejsca.

- zważywszy wreszcie, że pojęcie redakcji wiąże redakcję z zespołem ludzi, traktując ją jako jednostkę organizującą proces przygotowania materiałów do publikacji (rozpowszechnienia), uznać należy, że sposób organizacji redakcji nadawcy zależał będzie od uregulowań przyjętych przez samego nadawcę w statucie bądź regulaminie redakcji, a nie od faktu, czy nadawca rozpowszechnia program jednolity czy program z rozszczepieniami,

- na zakończenie skarżący jeszcze raz odwołał do stanowiska J. Sobczaka, autora komentarza do ustawy o radiofonii i telewizji, w myśl którego "Jakkolwiek z ustawy bezpośrednio to nie wynika, wolno jednak przyjąć, że nadawca może powołać nie jednego, lecz dwóch lub więcej redaktorów naczelnych, z których każdy odpowiadać będzie za odpowiednią część działalności nadawcy, polegającej na tworzeniu i zestawianiu materiału prasowego. Redaktor naczelny kieruje redakcją. Pojęcie redakcji ustawodawca wiąże nie z lokalem, czy miejscem pracy, lecz—z zespołem ludzi pracujących w redakcji" (Radiofonia i telewizja - komentarz do ustawy - Zakamycze 2001, str. 280 pkt 7)

Podnosząc powyższe argumenty, wskazujące na nietrafność uzasadnienia prawnego mającego uzasadniać zakaz rozpowszechniania przez stronę lokalnych pasm programowych, skarżący dodatkowo odwołał się do praktyki występującej np. na rynku prasowym, gdzie wydawanie tzw. "mutacji" czy "dodatków" regionalnych jest powszechną praktyką np. G., czy też do stosowanej przez T. praktyki emitowania programów regionalnych w ramach tzw."rozłącznej sieci programu 2" (tzw. "[...] w [...]").

5. Całkowicie nietrafne i niepoważne jest twierdzenie, że przyznanie prawa do rozszczepiania programu, w tym także reklamowego, w pierwszej koncesji R. miało wyłącznie związek z inwestycjami w ośrodki regionalne i skoro inwestycje te zostały zakończone, to strona winna zostać pozbawiona tego prawa. Jak wielokrotnie było to już podnoszone, "rozszczepianie programu" oparte było na oryginalnej koncepcji budowy programu stacji jako programu ogólnokrajowego bliskiego słuchaczowi lokalnemu. Programu zawierającego audycje i przekazy przydatne w codziennym życiu człowieka, programu przedstawiającego podstawowe informacje lokalne, drogowe, pogodowe i kulturalne. Jest rzeczą oczywistą, że realizacja takich założeń programowych jest przedsięwzięciem kosztownym i wymagającym ponoszenia znacznych nakładów tym bardziej, że R. poświęcało więcej czasu "tematyce lokalnej" niż większość tzw. "lokalnych stacji radiowych", z których znaczna część w ramach drugiego procesu koncesyjnego stała się "stacjami muzycznymi" (Informacja o podstawowych problemach radiofonii i telewizji opracowana przez KRRiT, Warszawa marzec 2003, str. 83-90)

Dodatkowo strona podniosła, że porównywanie w tym zakresie zarówno działalności, jak i wniosku R. i R. Z. jest o tyle nietrafne, że w przypadku R. jedynym kryterium uzasadniającym wniosek o emisję regionalnych pasm programowych był podział administracyjny kraju, stąd też wnioskiem objęte były również rynki, które z założenia również pod rządami poprzedniej koncesji były deficytowe, jak np. O., O., Z. (jedyne miasto nie mające statusu stolicy województwa, ale będące "[...]") Z., K..

6. Podtrzymując wszystkie dotychczasowe twierdzenia, argumenty i dowody zgłoszone w sprawie, skarżący podniósł, że zaskarżona decyzja narusza art. 32 Konstytucji i wyrażoną w nim zasadę równości prawa - czego przejawem jest zakaz tzw. "rozszywania" programu przy jednoczesnym dopuszczeniu przez KRRiT praktyki polegającej na "zszywaniu" programu przez sieci radiowe. Poza dowodami powołanymi na wstępie wskazano tu dodatkowo aktualne działania np. sieci radiowej R. P., które swą ofertę prezentuje w następujący sposób : "wspólna oferta programowa, jednorodna ramówka i format muzyczny wszystkich stacji, radio "ogólnopolskie" z silnym akcentem lokalności."

7. Dodatkowo skarżący podniósł, że zakazując stronie rozpowszechniania lokalnych pasm programowych w ramach ogólnopolskiego programu R., Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji, wbrew zapowiedziom i zachętom kierowanym do strony, a wyrażonym choćby w decyzji Nr [...] z dnia [...] września 2001 roku (Jeśli Spółka R. Sp. z o.o. chce dostarczać zróżnicowanych informacji na konkretnych obszarach lokalnych czy regionalnych, powinna wystąpić o koncesje na nadawanie odrębnych programów na tych obszarach, str. 7 decyzji), podjęła szereg działań mających na celu wyeliminowanie R. z rynku radiofonii lokalnej. Przykładem takich działań były np. decyzja Nr [...] z dnia [...] grudnia 2001 r. w sprawie odmowy udzielenia koncesji Spółce R. P.-K. Sp. z o.o. w O. oraz decyzja Nr [...] z dnia [...] grudnia 2001 r. w sprawie odmowy udzielenia koncesji Spółce P. S. R. Sp. z o.o. w S., gdzie pomimo braku jakichkolwiek innych uczestników postępowania koncesyjnego, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji odmawiała w/w podmiotom przyznania (odnowienia) koncesji z powodu samego podejrzenia powiązania z R. i rzekomego ryzyka uzyskania przez R. pozycji dominującej.

8. Niezależnie od powyższego skarżący odwołując się do oceny prawnej wyrażonej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 października 2002 roku, i zawartego w nim stanowiska Sądu w przedmiocie naruszenia konstytucyjnej zasady zaufania do państwa i prawa, w tym w szczególności w kontekście zamieszczonej w ogłoszeniu Przewodniczącego KRRiT informacji o obowiązujących formularzach wniosków koncesyjnych, podniósł, że zamieszczenie w formularzu programowym informacji o "odrębnych pasmach lokalnych" nie miało związku z "początkowym okresem udzielania koncesji", jak to próbuje uzasadniać obecnie organ koncesyjny.

Jak wynika bowiem z Biuletynu Informacyjnego KRRiT Nr [...][...] 2000 Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji tuż przed wszczęciem postępowania" koncesyjnego w sprawie koncesji przyznanej R. przygotowała nowe formularze wniosków koncesyjnych, uwzględniające nowelizację ustawy o radiofonii i telewizji, a także nowelizację rozporządzenia w sprawie zawartości wniosku .

9. Odnosząc się do wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej pkt VII. 5 , VII. 6, VIII, XII i XVIII oraz odwołując się do przepisów powołanych na wstępie niniejszego wniosku, skarżący podniósł, że powyższe postanowienia pozostają w sprzeczności z oceną prawną wyrażoną przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 października 2003 r., która w rozpatrywanej sprawie wiąże Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji .

Decyzją Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2003 roku, Nr [...], wydaną na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 roku o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2001 r. Nr 101 póz. 1114, z późn. zm.) oraz art. 138 § l pkt l, w związku z art. 127 § 3 K.p.a., po rozpoznaniu wniosku z dnia 12 sierpnia 2003 roku spółki "R. Sp. z o.o. z siedzibą w K. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Nr [...] z dnia [...] lipca 2003 roku Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji oraz w wykonaniu Uchwały Nr [...] z dnia października 2003 roku KRRiT utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu, po przedstawieniu stanu sprawy i zarzutów skarżącego odniesiono się kolejno do każdego z nich. I tak:

W odniesieniu do pkt. l, obejmującego zarzut bezczynności KRRiT oraz Przewodniczącej KRRiT oraz sposób doręczenia decyzji stwierdzono m.in., że w okresie trwania postępowania ze skargi na bezczynność organu do kwestii doręczeń mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 11 maja 1995 roku o Naczelnym Sądzie Administracyjnym (Dz. U. Nr 74, poz. 368, z późn. zm.). Przewodnicząca KRRiT przesłała egzemplarz skarżonej decyzji przeznaczony dla strony do NSA wraz z odpowiedzią na skargę na bezczynność organu - zgodnie z treścią art. 38 przywołanej wyżej ustawy. W aktach będących w posiadaniu KRRiT znajduje się ponadto postanowienie NSA z dnia 28 sierpnia 2003 roku o umorzeniu postępowania w sprawie o wyżej podanej sygnaturze, podjęte w wyniku cofnięcia tej skargi przez pełnomocnika wnioskodawcy, pismem z dnia 5 sierpnia 2003 roku. W świetle art. 46 § l cytowanej wyżej ustawy cofnięcie skargi nie wiąże Sądu, chyba że postępowanie w sprawie bezczynności organu stało się bezprzedmiotowe lub że wydanie orzeczenia w tej sprawie stało się zbędne. W omawianym przypadku brak jest dokumentacji potwierdzającej, że przesłanki te nie wystąpiły.

Nie można ponadto nie uwzględnić faktu, że pełnomocnik strony wystąpił w prawem przepisanym terminie o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem skarżonej decyzji Przewodniczącej KRRiT. Zachowanie terminu do złożenia tego wniosku ustalono na podstawie dokumentacji sprawy o sygn. akt II SAB 99/03 oraz na podstawie oświadczenia Pełnomocnika Strony zawartego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Wobec tego nie podstaw do stwierdzenia, że skarżona decyzja nie została wnioskodawcy doręczona.

W odniesieniu do pkt. 2, w którym strona podtrzymała"...wszelkie twierdzenia, argumenty i dowody w sprawie, której przedmiotem jest koncesja Nr [...] z dnia [...] maja 2001 r., w tym w szczególności twierdzenia, argumenty i dowody powołane w pismach wymienionych w pkt. II. 5 powyżej oraz we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z dn. 3 czerwca 2001 roku i skardze na decyzję Przewodniczącego KRRiT z dnia [...] października 2001 r. w zakresie w jakim dotyczy to zaskarżenia powołanej wyżej decyzji." KRRiT stwierdziła, że tak sformułowane przez wnioskodawcę żądanie uwzględnienia twierdzeń, argumentów i dowodów, z jednoczesnym brakiem rozróżnienia co do treści zgłaszanych uprzednio i formułowanych obecnie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy jest niejasne i rodzi wątpliwości, co do zakresu i przedmiotu tego żądania. Wątpliwości te spowodowane są użyciem wyrażenia "w szczególności", z czego może wynikać, że chodzi tylko o niektóre z tych twierdzeń, argumentów i dowodów - w zestawieniu z końcowym fragmentem pkt. 2. brzmiącym "...w zakresie w jakim dotyczy to zaskarżenia powołanej wyżej decyzji." Jak wynika z treści art. 61 § 3 K.p.a. strona, która wystąpiła o ponowne rozpatrzenie sprawy powoduje - stosownie do art. 61 § 3 K.p.a. - wszczęcie postępowania określonego w art. 127 § 3 K.p.a. Takie stanowisko znalazło potwierdzenie w postanowieniu NSA z dnia 27 stycznia 1986 roku (sygn. akt I SA 1656-1959/85). Nadto - zgodnie z treścią wyroku NSA z dnia 11 czerwca 1990 r. (I SA 367/90).- sprecyzowanie żądania zawartego we wniosku o wszczęcie postępowania należy do strony, nie zaś do organu administracji. W ramach rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy KRRiT nie jest zatem upoważniona do badania bądź właściwie ustalania (jak należałoby rozumieć intencję wnioskodawcy zawartą w tak sformułowanym żądaniu) zakresu, w jakim nieprecyzyjnie wskazane poprzez odesłanie do poprzednio złożonych wniosków i pism argumenty, dowody czy twierdzenia wnioskodawcy, mają stanowić treść jego żądania dotyczącego skarżonej decyzji. KRRiT stwierdziła, że wnioskodawca nie sprecyzował wniosku tym zakresie. Wobec tego KRRiT stwierdziła, że nie ma podstaw do merytorycznego rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w zakresie o którym mowa w pkt. 2. uzasadnienia tego wniosku.

W odniesieniu do pkt. 3, obejmującego zarzut naruszenia przepisów K.p.a. .określających zasady prowadzenia postępowania dowodowego (art. 75, 77 i 78) KRRiT stwierdziła, że stanowisko organu koncesyjnego, zgodnie z którym w ponownie udzielonej koncesji wnioskodawca nie będzie miał prawa do rozpowszechniania lokalnych pasm programowych (tzw. "rozszczepiana programu"), było jasno i wyraźnie wyrażane w okresie przed wszczęciem postępowania zakończonego udzieleniem spółce "R." Sp. z o. o. z siedzibą w K. koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2001 roku. Stanowisko to było uzasadnione stwierdzonym negatywnym wpływem jaki na rynki lokalne miała działalność wnioskodawcy w tym zakresie, prowadzona na podstawie uprawnień przyznanych w pierwotnie udzielonej koncesji. Działalność ta budziła liczne zastrzeżenia i skargi ze strony innych nadawców. Stanowisko to było znane wnioskodawcy, który oświadczył, że jest zainteresowany otrzymaniem koncesji w takim kształcie, tj. bez prawa do tzw. "rozszczepiania programu". KRRiT stwierdziła, że stan faktyczny rynku radiowego w omawianym zakresie jest rzetelnie i obiektywnie zbadany i jako znany nie wymaga przeprowadzenia dodatkowych dowodów.

Wobec tego KRRiT nie uznała za zasadne i konieczne do rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie uwzględnienie wniosków o przeprowadzenie dodatkowych dowodów wskazanych w tym wniosku, takich jak ocena skutków wdrożenia zaprezentowanej przez wnioskodawcę koncepcji wydzielania pasm programowych w sieci R. oraz ogólnopolskiej korporacyjnej reklamy podwieszanej.

KRRiT stwierdziła, że skarżona decyzja w omawianym zakresie realizuje treść wyroku NSA z dnia 24 października 2002 roku. KRRiT stwierdziła, że w wyroku tym nie została zawarta ocena prawna tzw. "rozszczepiania programu". Tym samym zagadnienia z tym zawiązane pozostają w wyłącznych kompetencjach KRRiT.

W odniesieniu do pkt. 4, obejmującego zarzut naruszenia zaskarżoną decyzja zasady trwałości ostatecznych decyzji administracyjnych (art. 110 K.p.a.) . KRRiT stwierdziła, że pkt. VI w brzmieniu nadanym skarżona decyzją nie ma na celu pozaustawowego ograniczenia działalności gospodarczej wnioskodawcy. Kompetencje KRRiT do określania warunków, jakie ma spełniać program wynikają wprost i jednoznacznie z przepisów ustawy o radiofonii i telewizji, podobnie jak kompetencje do określania np. warunków technicznych rozpowszechniania. Nie można wyobrazić sobie decyzji koncesyjnej nie zawierającej określenia warunków programowych, tak samo jak nie można udzielić koncesji na rozpowszechnianie programu bez określenia technicznych warunków jego rozpowszechniania. Projekt tygodniowego programu ramowego stanowi załącznik obowiązkowy do wniosku o udzielenie koncesji. Jednym z elementów programu - zgodnie z ustawową definicją jest reklama. Wobec tego za niezrozumiałe należy uznać argumenty przywołane przez wnioskodawcę w tej części wniosku. Za nietrafne i niezasadne należy uznać ponadto zastosowane porównania do dziennika ogólnopolskiego i do publicznego nadawcy programu telewizyjnego - ze względu na to, iż są to sfery działalności nie objęte koncesjonowaniem. Brak jest również podstaw do dokonania zmiany treści pkt. VI koncesji w sposób podany w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odniesieniu do pkt. 5, dotyczącego genezy rozszczepiania programu przez R. KRRiT stwierdziła, że z faktu, iż wiele stacji lokalnych nie nadaje w swych programach wymaganej ilości treści lokalnych i tym samym nie realizuje w pełni warunków koncesji w tym zakresie nie wynika, że zadania programowe tych stacji może i powinna przejąć spółka "R." Sp. z o. o. z siedzibą w K.. W ramach posiadanych kompetencji KRRiT dąży do realizowania przez koncesjonariuszy zapisów koncesyjnych w tym zakresie.

KRRiT stwierdziła, że wymaga po raz kolejny podkreślenia fakt, że postępowanie zakończone wydaniem koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2001 roku było prowadzone w sprawie udzielenia koncesji, a nie w sprawie przedłużenia obowiązywania koncesji poprzednio obowiązującej. Ustawa o radiofonii i telewizji nie zna takiego pojęcia. Kryteria oceny wniosków wymienione są w art. 36 ust. l ustawy. Wśród tych kryteriów nie ma takiego, które gwarantowałoby nadawcy ubiegającemu się ponownie o udzielenie koncesji, że w koncesji tej – o ile i jeśli zostanie udzielona - zachowane zostaną dotychczasowe warunki programowe, tj. takie same jak określone w uprzednio obowiązującej i wygasającej koncesji. KRRiT stwierdza zatem, że swoiście rozumiana w odniesieniu wyłącznie do tzw. "rozszczepiania programu" i forsowana przez spółkę "R." Sp. z o. o. z siedzibą w K. w kolejnych wnioskach teoria – zbliżona do koncepcji "praw nabytych" - nic ma podstawy w ustawie o radiofonii i telewizji.

W odniesieniu do pkt. 6, obejmującego zarzut naruszenia art. 32 Konstytucji i wyrażonej w nim zasady równości ( w kontekście praw do "rozszywania" i "zszywania" programu) KRRiT stwierdziła, że wprowadziła do wszystkich koncesji zapisy mające na celu zabezpieczenie zarówno przed nadawaniem w programie jednego Koncesjonariusza programu innego nadawcy - jak też przed nadawaniem przez stacje działające w ramach grup kapitałowych lub porozumień programowych takiego samego (jednolitego po względem układu i zawartości) programu. Tym samym zarzut zawarty w tej części wniosku jest nietrafny. KRRiT stwierdziła, że nadesłany jako dowód w sprawie wydruk ze strony internetowej "R. P." ma charakter materiału komercyjnego, adresowanego do ewentualnych kontrahentów - nabywców czasu reklamowego. Nie kwestionując podanych wyników badań słuchalności KRRiT-stwierdza, że ich treść nie dowodzi istnienia sieci stacji nadawczych stanowiących zagrożenie dla pozycji rynkowej spółki "R." Sp. z o.o. z siedzibą w K..

Ze względu na odrębność uregulowań prawnych oraz ze względu na oczywiście niską korelację i nieekwiwalentność rynków, na których wykonywana jest działalność gospodarcza, za nieuzasadnione należy uznać również w tym miejscu przywołanie nadawcy ogólnopolskiego programu telewizyjnego dla dokonania porównania z działalnością spółki "R." Sp. z o.o. z siedzibą w K. - jako koncesjonowanego nadawcy programu radiowego. KRRiT zwraca uwagę na fakt, że prawo do nadawania programu przez nadawców publicznych wynika wprost z ustawy o radiofonii i telewizji. Ustawa przewiduje i nakłada obowiązek emitowania przez T. P. S.A. ogólnokrajowych i regionalnych programów telewizyjnych. Ustawa nie reguluje przy tym kwestii czasu emisji reklam w programach nadawców publicznych, jak czyni to w odniesieniu do nadawców koncesjonowanych. Tym samym nie ma podstaw do przyjęcia i rozpatrywania jako dowodu w sprawie tzw. oferty "[...]".

Również odwołanie się do wskazanych norm konstytucyjnych nie jest trafne w kontekście rozpatrywanej sprawy, gdyż zgodnie z doktryną (B. Banaszak, Prawo konstytucyjne, Warszawa 1999, s, 400) równość (prawo do równego traktowania) funkcjonuje zawsze w pewnym kontekście sytuacyjnym, odniesiona musi być do zakazów lub nakazów albo nadania uprawnień określonym jednostkom (grupom jednostek w porównaniu ze statusem innych jednostek (grup) (uzasadnienie postanowienia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 października 2001 r., SK 10/01, OTK ZU 2001, póz. 225).

W odniesieniu do pkt. 7, obejmującego zarzut podjęcia przez organ koncesyjny działań zmierzających do wyeliminowania spółki "R." z rynku radiofonii lokalnej, poprzez odmowę udzielenia koncesji spółkom powiązanym z Wnioskodawcą- "P. S. R." Sp. z o.o. i "R. P.-K." Sp. z o.o. KRRiT stwierdziła, że w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółka "P. S. R." Sp. z o.o. uzyskała koncesję na rozpowszechnianie programu radiowego. Spółka "R. P.-K." Sp. z o.o. również wystąpiła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji w sprawie odmowy udzielenia koncesji. W wyniku rozpoznania tego wniosku KRRiT utrzymała w mocy rozstrzygnięcie zawarte w uprzednio podjętej decyzji, z tym że przyczyną takiego stanowiska KRRiT nie był fakt uczestniczenia kapitałowego podmiotu powiązanego ze spółką "R." Sp. z o.o., a zastrzeżenia, jakie organ koncesyjny miał do dotychczasowej działalności jednego ze wspólników (osoby fizycznej) spółki "R. P.-K." Sp. z o.o. w okresie wykonywania przez tego wspólnika praw i obowiązków wynikających z posiadanej koncesji na rozpowszechnianie programu radiowego.

Tym samym zarzut, że rozstrzygnięcia postępowań, o których mowa powyżej, miały na celu wyeliminowanie z rynku spółki "R." Sp. z o.o. nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach prawnych i faktycznych.

W odniesieniu do pkt. 8, obejmującego zarzut odnoszący się do treści formularza wniosku o udzielenie koncesji, formularz wniosku o udzielenie koncesji, KRRiT stwierdziła, że bez względu na czas dokonania zmian w treści, formularze wniosku o udzielenie koncesji stanowią jedynie dokument, za pomocą którego wnioskodawca prezentuje siebie, i w którym informuje o swych zamierzeniach, co do planowanej działalności. Formularze te nie zawierają żadnych określeń, które mogłyby zostać uznane za przesądzające rozstrzygnięcie postępowania lub uznane za przyrzeczenie sposobu tego rozstrzygnięcia. Taki też charakter ma rubryka dotycząca zamierzeń wnioskodawcy, co do rozpowszechniania lokalnych pasm programowych, istniejąca również w treści aktualnie obowiązującego formularza "Informacje Programowe". Załączona jako dowód kopia 1-szej strony w/w Biuletynu nie zawiera w tym zakresie stwierdzeń dających podstawę do zasadnego i racjonalnego przyjęcia tezy przeciwnej.

W świetle powyższych okoliczności nie ma podstaw do przyjęcia, że zamieszczenie tak sformułowanego pytania w jednej z rubryk formularza wniosku o udzielenie koncesji narusza konstytucyjną zasadę zaufania do państwa i prawa.

W odniesieniu do pkt. 9, w którym zarzucono, że postanowienia pkt. pkt. VII.5, VII.6, VIII, XII i XVIII są sprzeczne z oceną prawną zawartą w wyroku NSA z dnia 24 października 2002 roku, KRRiT stwierdziła, że zapisy tych punktów, poprzez sprecyzowanie obowiązków Koncesjonariusza i rezygnację z trybu uzyskiwania zgody na dokonanie zmian kapitałowych, realizują treść tego wyroku i są zgodne z przepisami ustawy - Kodeks spółek handlowych. Zachowane obowiązki informacyjne nie naruszają ustawowo gwarantowanych granic swobody działalności gospodarczej nadawcy i jednocześnie zapewniają sprawowanie kontroli w granicach ustawowych kompetencji organu koncesyjnego.

KRRiT stwierdziła, że w toku postępowania zakończonego wydaniem skarżonej decyzji podjęto wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrano i rozpatrzono wszystkie dowody w celu ustalenia istnienia bądź nieistnienia ustawowych przesłanek decyzji oraz że podjęta na ich podstawie decyzja nie wykracza poza granice uznania administracyjnego. Wobec tego, że nie znalazły potwierdzenia liczne zarzuty naruszenia norm konstytucyjnych zawarte w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, KRRiT stwierdza, że formułując wniosek wnioskodawca nadużył przysługującego mu prawa. W ocenie KRRiT wnioskodawca zamierzał instrumentalnie posłużyć się przepisami ustawy zasadniczej w celu zabezpieczenia swych partykularnych interesów. Wymaga podkreślenia fakt, że zarówno ustawa o radiofonii i telewizji, jak i ustawa Prawo działalności gospodarczej nie zostały uznane za sprzeczne z Konstytucją RP. Wobec tego nie ma podstaw do twierdzenia, że udzielając koncesji i określając warunki jej wykonywania KRRiT narusza prawa | konstytucyjnie chronione. W świetle powyższego brak jest podstaw do uznania zasadności zarzutów sformułowanych we wniosku spółki "R." Sp. z o.o. z siedzibą w K..

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła strona podnosząc ponownie przedstawione już zarzuty i wnosząc o:

- uchylenie zaskarżonej decyzji Nr [...] z dnia [...] grudnia 2003 r. w całości,

- uchylenie decyzji Nr [...] z dnia [...] lipca 2003 r. w części dotyczącej pkt VI a, VI b, VII. 5, VII.6, VIII, XII XVIII,

- uchylenie uchwały Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji Nr [...] z dnia [...] lutego 2003 r. oraz uchwały Nr [...] z dnia [...] października 2003 r. w częściach, w jakich uchylone zostaną decyzje wymienione powyżej.

W odpowiedzi na skargę Przewodnicząca Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji podtrzymując w całości uzasadnienie zawarte w zaskarżonych decyzjach wniosła o oddalenie skargi W uzasadnieniu, odrębnie omawiającym zgłoszone przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania, uwypuklono jeszcze argumentację w niektórych punktach, a mianowicie:

- w kontekście odmowy tzw. "rozszczepiania programu" stwierdzono, że nie każda zmiana interpretacji i w związku z tym decyzji czy orzeczeń wydawanych na podstawie interpretowanych przepisów oznacza naruszenie zasady zaufania obywateli do organów państwa oraz stanowionego przez nie prawa; uznano też, że nieprawdziwy jest zarzut zmiany polityku KRRiT w tym zakresie w toku postępowania koncesyjnego, gdyż zmiana ta miała miejsce przed rozpoczęciem stepowania koncesyjnego. W treści udzielonej koncesji mógł się znaleźć zapis wyłączający możliwość nadawania w programie ogólnokrajowym odrębnych pasm lokalnych (czyli tzw. "rozszczepiania programu"). Tego rodzaju ograniczenie nie narusza obowiązujących przepisów prawa, a więc jest prawnie dopuszczalne. Skoro koncesja określa rodzaj programu, to również może określać, czy ma to być program z rozszczepieniami, czy bez;

- w kontekście zasady wolności gospodarczej i równości wobec prawa stwierdzono, że przepisy Konstytucji zawierające katalog praw i wolności obywatelskich nie stanowią samoistnej podstawy do formułowania żądań co do przyznania określonych uprawnień. Przepisy te zawierają treść normatywną nie nadającą się do zbudowania podstawy prawnej żądania, ani nie umożliwiają oparcia na nich decyzji uwzględniającej żądanie. Są więc one raczej źródłem gwarancji aniżeli praw, a tym samym spełniają rolę wzorca konstytucyjnego, określającego w sposób ogólny zakres i formy regulacji ustawowych. Wzorzec ten znajduje materializacje w uchwalonych stawach, w których ustawodawca konkretyzuje deklaracje konstytucyjną, konstruując poszczególne prawa podmiotowe (roszczenia) oraz zapewniając ich egzekucję;

- w kwestii stwierdzonej przez Naczelny Sąd Administracyjny braku zgodności przepisów rozporządzenia w sprawie wniosku z Konstytucją RP i z tej przyczyny uznania rozstrzygnięć zawartych w pkt VII.7 i VIII koncesji za podjęte bez podstawy prawnej, to KRRiT nie może być ocena tą związana dlatego, że jako organ państwowy ma obowiązek przestrzegać przepisów obowiązującego prawa, a takim jest wspomniane rozporządzenie. Dopiero gdyby Trybunał Konstytucyjny stwierdził jego niekonstytucyjność i tym samym przepis utraciłby moc prawną, KRRiT mogłaby tego przepisu nie stosować. Ponieważ podstawą twierdzeń Sądu co do braku podstaw prawnych do nałożenia obowiązków informacyjnych było założenie o niekonstytucyjności rozporządzenia w sprawie wniosku, to oznacza, iż w ocenie Sądu, a contrario, gdyby rozporządzenie nie było sprzeczne z Konstytucja RP, to wówczas jego przepisy dawałyby podstawę do formułowania wskazanych obowiązków. W konsekwencji stwierdzić należy, że KRRiT, będąc związana treścią owego rozporządzenia, a nie ocena prawną Sądu, ma więc prawo aby obowiązki określone w pkt VII.7 i VIII koncesji nałożyć. Wnioskowanie zaprezentowane przez Sąd potwierdza prawidłowość działania KRRiT w tym zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną ( art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. Nr 153, poz. 1270).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania była decyzja Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] grudnia 2003 r., utrzymująca w mocy decyzję tego organu z dnia [...] lipca 2003 r., Nr [...], w sprawie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2001 r. Koncesja ta została – wraz z utrzymująca ją w mocy decyzją Przewodniczącej KRRiT, Nr [...], oraz odpowiednimi uchwałami Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji – uchylona wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia [...] października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01.

Zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1271, z późn. zm.) "Ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, wydanym przed dnem 1 stycznia 2004 r. (...) wiąże w sprawie wojewódzki sąd administracyjny oraz organ, którego działanie lub bezczynność były przedmiotem zaskarżenia." Wobec takiego brzmienia przepisu Sąd był przede wszystkim zobowiązany zbadać zgodność zaskarżonej decyzji, a ściślej – wobec jej wyłącznie proceduralnego znaczenia – poprzedzającej ją decyzji Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lipca 2003 r., Nr [...], w sprawie koncesji Nr [...]z dnia [...] maja 2001 r., z oceną prawną wyrażoną w powołanym wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r., dotyczącym tej samej koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2001 r.

Zdaniem Sądu powołane wyżej decyzje i zawarte w nich ustalenia i oceny rozmijają się zasadniczo z ocenami prawnymi zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01.

Rozpatrywana przez Naczelny Sąd Administracyjny skarga dotyczyła dwóch kwestii: dopuszczalności określenia w koncesji niektórych warunków prowadzenia działalności nadawczej i odmowy wyrażenia zgody na nadawanie (w ramach udzielonej koncesji) pasm lokalnych, czyli tzw. rozszczepiania programu. Obecnie zaskarżone decyzje i skarga dotyczą tych samych kwestii.

Uzasadniając w wyroku niedopuszczalność określenia w koncesji niektórych warunków prowadzenia działalności nadawczej, dotyczących zwłaszcza kontroli organu nad kapitałem, z którym związany jest koncesjonariusz, Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił uwagę nie tylko na fakt, że obowiązki z tego zakresu nałożono w istocie rzeczy na podmioty trzecie (wspólników koncesjonariusza), ale również wskazał, że przepisy obowiązującej ustawy o radiofonii i telewizji, w zestawieniu z przepisami ustawy – Prawo działalności gospodarczej oraz przepisami Konstytucji RP nie dają organowi podstaw prawnych do obciążania koncesjonariusza tego rodzaju obowiązkami. Stanowisko to Naczelny Sąd Administracyjny odniósł przede wszystkim do następujących przepisów ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2001 r. Nr 101, poz. 1114, z późn. zm.): art. 33 ust. 2 i 3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 3a, a także art. 6 ust. 1 i ust. 2, art. 38 pkt 2 i 3 oraz art. 37 ust. 2. W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził m.in., co następuje (kolejno):

- według art. 37 ust. 2 ustawy w koncesji możliwe jest określenie warunków prowadzenia koncesjonowanej działalności. Przepisu tego nie można jednak interpretować inaczej, jak odesłanie organu koncesyjnego, formułującego te warunki, do konkretnych przepisów ustawy. Organ koncesyjny może zatem nałożyć na koncesjonariusza tylko takie obowiązki – warunki prowadzenia działalności, które wynikają z ustawy i tylko w zakresie niezbędnym;

- przepis art. 6 ust. 1 ustawy nie daje dostatecznego prawnego uzasadnienia dla żadnego z określonych w koncesji warunków prowadzenia działalności. Taką podstawą nie jest również art. 6 ust. 2 pkt 4 traktujący o zadaniach kontrolnych KRRiT;

- NSA nie podziela również stanowiska organu koncesyjnego co do tego, że prawną podstawą nakładania obowiązków składających się na warunki prowadzenia działalności nadawczej mogą być przepisy typu sanacyjnego, określające przesłanki cofnięcia koncesji (art. 38 ustawy). W oparciu o przepisy prawne określające przesłanki cofnięcia koncesji nie można dowolnie konstruować warunków prowadzenia koncesjonowanej działalności, w szczególności formułować obowiązków, które miałyby np. zapobiegać zaistnieniu okoliczności uzasadniających cofnięcie koncesji, bądź polegałyby na informowaniu o zaistnieniu takich okoliczności;

- żaden przepis ustawy o radiofonii i telewizji, poza art. 40a ust. 1, nie pozwala KRRiT ingerować, w sposób określony w koncesji, w czynności dotyczące struktury kapitałowej spółki – koncesjonariusza. Takie kompetencje KRRiT nie mają również umocowania w innych przepisach rangi ustawowej;

- z przepisów art. 494 § 2 i 531 § 2 nie wynika, że wyjątek od określonej w nich zasady automatycznego przejścia uprawnień z koncesji na nowy podmiot (podmioty) może być uczyniony wyłącznie wolą organu koncesyjnego, bez udziału ustawodawcy. Automatyczne przejście uprawnień nie następuje tylko wtedy, gdy ustawa szczególna wprost tego zakazuje lub uzależnia ich przejście od zgody organu koncesyjnego wyrażonej w koncesji;

- ustawa o radiofonii i telewizji nie zobowiązuje generalnie koncesjonariusza (poza przypadkami określonymi w art. 10 ust. 2) do informowania, w zakresie korzystania z koncesji, organu koncesyjnego o okolicznościach dotyczących koncesjonariusza i prowadzonej przez niego działalności. Obowiązki te mogą wynikać z art. 23 ustawy – Prawo działalności gospodarczej;

- § 3 rozporządzenia KRRiT z dnia 2 czerwca 1993 r. w sprawie zawartości wniosku oraz szczegółowego trybu postępowania w sprawach udzielania i cofania koncesji na rozpowszechnianie programów radiofonicznych i telewizyjnych (Dz.U. Nr 52, poz. 244, z późn. zm.) – pomijając fakt, że stanowiący podstawę jego wydania art. 37 ust. 4 ustawy oraz całe rozporządzenie nie są zgodne z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP –nie może stanowić wystarczającej podstawy do określenia zakresu informacji żądanych w związku z ubieganiem się o koncesję i z tego powodu rozstrzygnięcia zawarte w pkt VII.7 i VIII koncesji naruszają dyspozycje art. 37 ust. 2 ustawy o radiofonii i telewizji i art. 23 w związku z art. 17 ust. 2 i 4 ustawy – Prawo działalności gospodarczej;

- brak wyraźnego ustawowego umocowania do żądania od koncesjonariusza wskazania KRRiT operatorów stacji nadawczych;

- szczególną uwagę zwraca generalne zobowiązanie koncesjonariusza do przestrzegania obowiązującego prawa, z przykładowym jedynie wyliczeniem prawa (ustaw) mających bezpośredni związek z działalnością nadawczą. Z istoty porządku prawnego wynika obowiązek jego przestrzegania, a zatem zbędne jest zamieszczanie w tym celu dodatkowych zobowiązań w treści decyzji koncesyjnej, tak szeroko określonych, że w skrajnej sytuacji naruszenie przez koncesjonariusza przy prowadzeniu działalności jakiegokolwiek przepisu prawnego może narazić go na zarzut naruszenia warunku koncesji z konsekwencjami określonymi w art. 38 pkt 4 ustawy.

Nowa decyzja Przewodniczącej Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] lipca 2003 r., Nr [...], w sprawie koncesji Nr [...] z dnia [...] maja 2001 r. została w istocie wydana na tych samych podstawach prawnych, tj. art. 33 ust. 2 i 3 w związku z art. 6 ust. 1 i 2, art. 16 ust. 1-3, art. 36 ust. 1 oraz art. 37 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, i poza rezygnacją z nakładania obowiązków związanych z kapitałową stroną działalności nadawczej na wspólników koncesjonariusza oraz wymogu uprzedzania o zamiarze niektórych czynności związanych z tą sferą działalności, niewiele w treści koncesji z dnia [...] maja 2001 r. zmieniła. Porównanie obu tych decyzji koncesyjnych prowadzi bowiem do przekonania, że obok zmian redakcyjnych, odniesienia – zgodnie z zaleceniem Sądu – niektórych kompetencji do Przewodniczącej KRRiT (a nie do samej Rady), ich istotne postanowienia, dotyczące zwłaszcza kapitałowej strony działalności nadawczej, pozostały w istocie takie same. I tak, pkt VII 1 - 6 nowej koncesji odpowiada w istocie treści pkt VII. 1 – 10 (w decyzji: pkt 6 – 14) starej koncesji, pkt VIII jest w obu koncesjach taki sam (pkt 15 starej decyzji), podobnie rzecz się ma z pkt XII, dotyczącym obowiązku wskazania operatorów stacji nadawczych, oraz pkt XVIII (pkt 25 starej koncesji), odnoszącego się do przestrzegania prawa. Przykładowo, w tym ostatnim punkcie sformułowanie "a w szczególności przepisów ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. prawo telekomunikacyjne, ustawy z dnia 26 stycznia 1984 r. prawo prasowe, ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych" zamieniono zwrotem "w tym w szczególności ustaw regulujących zagadnienia wskazane w art. 3, art. 6 ust. 2 pkt 10, art. 16b, art. 37 oraz art. 38 pkt 4", co trudno uznać za wypełnienie zalecenia wynikającego z zarzutu sformułowanego przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Nie można nie zaważyć, że w przypadku rozpatrywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny kwestii dopuszczalności określenia w koncesji niektórych (wskazanych wyżej) warunków prowadzenia działalności nadawczej organy – Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji oraz przewodnicząca Rady – nie zechciały po prostu wyciągnąć konsekwencji z ustaleń Sądu. Naczelny Sąd Administracyjny zwrócił bowiem uwagę w wyroku, że przepisy obowiązującej ustawy o radiofonii i telewizji, zwłaszcza w kontekście z przepisami ustawy – Prawo działalności gospodarczej oraz przepisami Konstytucji RP – nie dają podstaw do tak szerokiej kontroli wymienionych organów nad działalnością nadawczą koncesjonariuszy, a zwłaszcza do kontroli nad ich relacjami kapitałowymi. Oczywiście, Naczelny Sąd Administracyjny nie wypowiadał się co do zakresu tej kontroli, nie to bowiem należy do jego zadań, lecz wskazywał na brak podstaw prawnych do tak szerokiego zakreślenia zakresu tej kontroli w decyzji koncesyjnej. W tej sytuacji, wobec nie dokonania zasadniczej zmiany ustawy o radiofonii i telewizji – z jednej strony, z drugiej zaś – przyjmowanej przez KRRiT i jej Przewodniczącą jako oczywistej niezgodności obowiązującej ustawy o radiofonii i telewizji z Konstytucją RP, należało rozważyć może nie tyle dokonanie pozornych, bo opartych na tych samych, wadliwych podstawach prawnych, zmian w kolejnej decyzji koncesyjnej, mającej zastąpić decyzję wadliwą, co dostosowanie nowej decyzji koncesyjnej i ustalonego w niej zakresu kontroli, zwłaszcza kapitałowej, nad działalnością koncesjonariusza do obowiązujących w tym zakresie przepisów. Inaczej mówiąc, zamiast dążyć do zbudowania na podstawie tej samej ustawy o radiofonii i telewizji podobnego systemu kontroli nad działalnością koncesjonariusza, który zastał już zakwestionowany przez NSA, należało raczej zbudować system, który być może nie byłby zgodny z potrzebami kontroli nad działalnością koncesjonariusza, dostrzeganymi przez te organy, ale mieściłby się w ramach dopuszczonych przez przepisy wspomnianej ustawy. Z punktu widzenia Sądu kryterium prawidłowości decyzji koncesyjnej nie jest bowiem jej zgodność z pewnym modelem (wyobrażeniem) kontroli nad działalnością koncesjonariusza, jaki ma organ koncesyjny, ale jej legalność, rozumiana jako prosta zgodność z przepisami obowiązującego w tym zakresie, w danym czasie i miejscu, prawa. W tej płaszczyźnie Sąd podziela zgłoszone przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa materialnego – od powołanych przepisów Konstytucji RP poczynając, przez przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, na prawie prasowym kończąc.

Nieco inna sytuacja miała miejsce w odniesieniu do zgody na nadawanie ( w ramach udzielonej koncesji) pasm lokalnych, czyli tzw. rozszczepianie programu. W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r., sygn. akt II SA 3200/01, podniesiono związane z tym kwestie prawne, jak i faktyczne. Zwrócono uwagę, że stanowisko organu koncesyjnego jest w tej sprawie ambiwalentne. Przewodniczący KRRiT stwierdził bowiem, że ustawa o radiofonii i telewizji nie przewiduje w ogóle możliwości rozszczepiania programu prze nadawcę niepublicznego, nie podając prawnego uzasadnienia tego stanowiska, istotnego zwłaszcza w świetle art. 4 ust. 4 ustawy o radiofonii i telewizji, zawierającego ustawową definicję programu. W świetle tego przepisu odmowa udzielenia zgody na rozszczepianie programu wymagałaby więc – zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego – starannego, konsekwentnego prawnego i faktycznego uzasadnienia. Jednocześnie okoliczności, w których Przewodniczący KRRiT odmówił R. zgody na rozszczepianie programu kłócą się z pozytywną oceną dotychczasowej działalności R. jako koncesjonariusza czyniąc zbędnymi niczym nieudokumentowane stwierdzenia o zagrożeniach rozszczepiania dla lokalnych rynków mediów i wskazują, zdaniem Sądu, na naruszenie przez organ konstytucyjny zasady zaufania do państwa i prawa, będącej pochodną zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji). Znalazło to m.in. wyraz w nagłej i niezapowiedzianej wykładni przepisów prawa dotyczących rozszczepiania programu. W dotychczasowej praktyce koncesyjnej KRRiT i Przewodniczący KRRiT wyrażali zgodę nadawcom niepublicznym na rozszczepianie programu, stąd nagła i niezapowiedziana zmiana tej praktyki godzi w bezpieczeństwo prawne koncesjonariuszy, nie znajdując zresztą nawet zapowiedzi w formularzu wniosku o udzielenie koncesji.

W uzasadnieniu nowej decyzji koncesyjnej, Nr [...], oraz odpowiedzi na skargę poświęcono tej kwestii wiele miejsca, koncentrując uwagę na dwóch kwestiach: - wyjątkowości zgody na rozszczepianie programu przez R., udzielonej w koncesji wydanej w tzw. pierwszym procesie koncesyjnym, uzasadnionej w tym jednym przypadku względami ekonomicznymi a nie programowymi, oraz – uzasadnieniu prawnym zakazu rozszczepiania programu w świetle ustawowej definicji programu zawartej w odpowiednich przepisach ustaw o radiofonii i telewizji (art. 4 pkt 4) oraz Prawa prasowego (zwłaszcza art. 7 ust. 2 pkt 8 i in.).

Odnosząc się do tych kwestii kolejno należy przede wszystkim zauważyć, że przy braku szczegółowych i jednoznacznych uregulowań ustawowych określonych spraw, takich jak np. dopuszczalności rozszczepiania programu, i przyjętej przez organ administracji odpowiedniej praktyce w tym zakresie, związanej z potrzebami rynku, nie można odmówić temu organowi prawa do zmiany tej praktyki. Zmiana taka powinna być jednak odpowiednio uzasadniona – i to nie w odniesieniu do konkretnych przypadków, a w płaszczyźnie polityki administracyjnej odnoszącej się do całej dziedziny spraw objętych właściwością tego organu, a także wprowadzona w odpowiedni sposób i w odpowiednim czasie – tak aby nie zdezorganizować rynku i nie doprowadzić do nieuzasadnionych strat działających na nim podmiotów. W rozpatrywanej sprawie te zastrzeżenia są szczególnie istotne, gdyż koncesja R.(Nr [...]) była jedną z pierwszych – jeśli nie pierwszą – udzieloną w drugim, ponownym procesie (obiegu, obrocie) koncesyjnym. Potwierdza to sama KRRiT stwierdzając w uzasadnieniu decyzji, że w początkowym okresie udzielania koncesji kwestia rozszczepiania była interpretowana inaczej, co wynikało z ówczesnego, znacznie mniej rozwiniętego niż obecnie stanu rynku mediów elektronicznych. W drugim obiegu koncesyjnym rynek mediów elektronicznych cechował już nie tylko wzrost ilościowy, ale miały na nim miejsce znaczące procesy koncentracji, występowania stacji sieciowych powiązanych kapitałowo (Z., A., A.P.), czy porozumieniami programowymi. Jeszcze większa koncentracja dotknęła radiowy rynek reklamowy; według danych przedstawionych na rozprawie przez skarżącego [...] radiowego rynku reklamowego w Polsce przypadało od lat na dwie stacje: R. i R. Z.. Powstał też Konwent Lokalnych Komercyjnych Stacji Radiowych, podnoszący kwestię zagrożenia rozszczepiania dla lokalnych rynków mediów. Nastąpił rozwój działalności pozaemisyjnej stacji radiowych, w ogóle nie przewidziany przez ustawodawcę. Powstał wreszcie dostrzeżony i przez KRRiT problem rekoncesji i jej warunków, traktowania już udzielonych koncesji jako swoistego prawa nabytego, stawiającego koncesjonariusza w lepszej pozycji przy ubieganiu się o nową, kolejną koncesję. Wszystkie te zjawiska – i zapewne wiele innych, związanych z merytoryczną stroną działalności nadawczej, pozostającej przecież poza zakresem zainteresowania Sądu, powinny stanowić przedmiot rozważań Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji nie tylko przy okazji rozważania kolejnych koncesji, lecz powinny być ujęte w dokumencie programowym KRRiT, określającym politykę administracyjną Rady w tej dziedzinie i definiującym jej stanowisko w sposób generalny wobec występującej w praktyce nadawczej problemów, w tym również problemów prawnych. Jest oczywiste, że dokument taki na gruncie obecnie obowiązującej ustawy o radiofonii i telewizji nie miałby charakteru aktu prawnego powszechnie obowiązującego, ale odpowiednio i wcześniej rozpowszechniony uprzedzałby koncesjonariuszy i ubiegających się o koncesję czego mogą się spodziewać i na co liczyć. Decyzje KRRiT powinny być oparte właśnie o tego rodzaju dokument, stanowić realizację określonej polityki, a nie zbiór rozstrzygnięć pozbawionych myśli przewodniej. Tak też należało rozumieć podkreślony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 października 2002 r. wymóg starannego, konsekwentnego faktycznego uzasadnienia odmowy udzielenia zgody na rozszczepianie programu. Wymóg ten w odniesieniu do obecnie zaskarżonej decyzji nie został w sposób oczywisty spełniony, a Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji nie zadała sobie nawet trudu oceny obszernego materiału dowodowego przedstawionego w tym zakresie przez skarżącego, pozostając przy ogólnikowych stwierdzeniach zagrożeń, jakie niesie rozszczepianie dla lokalnych rynków mediów. Znów zabrakło zatem podstaw dla zmiany stanowiska Rady wobec dotychczasowej praktyki w sprawie rozszczepiania programu. Tym samym nie ulega wątpliwości, ze zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 7, 77 i 107 § 3 K.p.a., a także art. 110 Kodeksu.

W odniesieniu do wymogu starannego i konsekwentnego uzasadnienia prawnego odmowy udzielenia zgody na rozszczepianie programu Przewodnicząca KRRiT uznała, ze jego spełnieniem jest powtórzenie, iż ustawa o radiofonii i telewizji nie przewiduje w ogóle możliwości rozszczepiana programu przez nadawcę niepublicznego oraz szczegółowe rozwinięcie wskazanego przez NSA – przecież przykładowo – kierunku uzasadnienia rozpatrującego rozszczepianie programu w świetle ustawowej definicji programu. Zasłonięcie się brakiem regulacji ustawowej jest w świetle przedstawionej wyżej argumentacji, odnoszącej się do wieloletniej praktyki Rady w tym zakresie, niewłaściwe. Natomiast odnosząc się do kolejnego argumentu trzeba wskazać, że tzw. rozszczepianie ma dwa aspekty: programowy i ekonomiczny. Argumentację KRRiT w obu tych płaszczyznach należy uznać za zbyt jednostronną. Rozważania dotyczące pojęcia programu, redakcji i jej zadań w kontekście przygotowania materiałów itp. pomijają w istocie ocenę przedstawionej przez skarżącego koncepcji wydzielania pasm programowych w sieci R.– jako programu ogólnopolskiego i jednocześnie bliskiego słuchaczowi lokalnemu poprzez przedstawianie podstawowych informacji lokalnych, drogowych, pogodowych i kulturalnych. Dla KRRiT sprawa sprowadza się natomiast do redakcji, czy nawet korespondentów lokalnych, którymi powinno dysponować nadawca o zasięgu ogólnokrajowym. Oczywiście, nie jest rzeczą Sądu rozstrzyganie sprawy co do meritum. Nie ulega natomiast wątpliwości, że ten zarzut strony zasługiwał na bardziej wnikliwe rozpatrzenie. Podobnie rzecz się ma z ekonomicznym aspektem rozszczepiania programu. R. stawia sprawę jasno – aspekt ten sprowadza się również do dodatkowego dopuszczalnego czasu nadawania reklam na rynkach lokalnych, co w opinii skarżącego, wspartej całym szeregiem dowodów, nie ma wpływu na sytuację ekonomiczną nadawców lokalnych. W odpowiedzi KRRiT przeciwstawia w zasadzie wyłącznie niczym nieudokumentowane twierdzenie o zagrożeniach rozszczepiania dla rynków lokalnych, przyznając przy tym pośrednio, że wiele stacji lokalnych nie nadaje w swoich programach wymaganej ilości treści lokalnych i tym samym nie realizuje w pełni warunków koncesji.

Niezależnie od powyższego należy zauważyć, iż w odpowiedzi na skargę KRRiT podjęła polemikę w kwestii stwierdzonej przez Naczelny Sąd Administracyjny braku zgodności przepisów rozporządzenia w sprawie wniosku z Konstytucją RP. Według KRRiT dopiero gdyby Trybunał Konstytucyjny stwierdził jego niekonstytucyjność KRRiT mogłaby tego przepisu nie stosować. W konsekwencji stwierdzono, że KRRiT, będąc związana treścią owego rozporządzenia, a nie oceną prawną Sądu, ma prawo aby obowiązki określone w pkt VII.7 i VIII koncesji nałożyć. Otóż trzeba dobitnie podkreślić, że wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego wiąże, inaczej niż orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego, w konkretnej sprawie – w tym również w odniesieniu do stwierdzonej w nim niekonstytucyjności aktu wykonawczego do ustawy. Jest oczywiste, że generalnie KRRiT jest związana treścią tego aktu i ma obowiązek go stosować do czasu rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Konstytucyjny - ale właśnie z wyłączeniem jego stosowania w sprawie rozstrzygniętej wyrokiem Sądu. Inaczej mówiąc, właśnie w rozpatrywanej sprawie, w związku ze stwierdzoną przez Naczelny Sąd Administracyjny niekonstytucyjnością przepisów wspomnianego rozporządzenia, KRRiT nie miała prawa w oparciu o te przepisy nałożyć na koncesjonariusza obowiązków określonych w pkt VII.7 i VIII koncesji. Polemikę z poglądem wyrażonym w tym zakresie przez NSA należy uznać za co najmniej niedopuszczalną.

Rekapitulując przedstawione wyżej argumenty trzeba stwierdzić, że organy koncesyjne przedstawiły w rozpatrywanej sprawie dość jasno zarysowane poglądy dotyczące zarówno konieczności i zakresu kontroli nad działalnością koncesjonariusza, zwłaszcza w sferze kapitałowej, jak i nowego stanowiska w kwestii rozszczepiania. Niektóre z tych spraw akcentowano szczególnie, jak np. konieczność daleko posuniętej kontroli nad działalnością koncesjonariusza, wynikającą z ogólnych zadań Rady (m.in. art. 6 ustawy). Sąd nie jest powołany do oceny tych poglądów. Nie może natomiast nie stwierdzić, że nie znajdują one, w zaprezentowanym kształcie, podstaw ustawowych, a w znacznej części pozostają w sprzeczności z obowiązującym porządkiem prawnym, w tym również z przepisami Konstytucji RP.

Zgodnie z utrwaloną linia orzecznictwa, traktującego uchwały KRRiT jak akty zawierające rozstrzygnięcie indywidualnej sprawy, poddano również weryfikacji związane z postępowaniem koncesyjnym uchwały KRRiT. W tym zakresie Sąd wykroczył poza granice skargi uznając, że również pkt VII 1, 2, 3, i 4 koncesji nie znajdują wystarczających podstaw prawnych w obowiązujących przepisach ustawy o radiofonii i telewizji.

W tym stanie rzeczy na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153, poz. 1270) Sąd orzekł jak w sentencji wyroku