Postanowienie WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 803/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-12-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Finanse publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 58 par. 1 pkt 6, art. 3 par. 2 pkt 4
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: Art. 207 ust.1 pkt 1, 2, 3, 207 ust. 8 i 9, 60 pkt 6
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: Art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Lechowski (spr.) WSA Barbara Pasternak Sędziowie WSA Tadeusz Wołek Protokolant Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi A Sp. z.o.o. w M na czynność Instytutu Nafty i Gazu z dnia 5 kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia korekty finansowej postanawia I. skargę odrzucić, II. zwrócić stronie skarżącej z kasy Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie kwotę 2570 zł (dwa tysiące pięćset siedemdziesiąt złotych) uiszczoną tytułem wpisu.


UZASADNIENIE

A Sp. z o.o. z siedzibą w M wniosła dnia 12 czerwca 2013 r. /data nadania przesyłki/ skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na czynność Instytutu Nafty i Gazu działającego jako Instytucja Wdrażająca w Programie Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko, określoną jako "nałożenie korekty finansowej", z wnioskiem o stwierdzenie bezskuteczności tej czynności wskazując, że skutkiem nałożenia korekty było zmniejszenie należnej skarżącej kwoty dofinansowania o 257.000 zł.

Uzasadniając tak opisany przedmiot skargi podniosła A sp. z o.o. /dalej skarżąca/, że w dniu 11 lipca 2011 r. jako Beneficjent [...] o dofinansowanie Projektu p.n. Gazyfikacja Gmin Powiatu [...] i [...] w ramach działania 10.2. Budowa systemów dystrybucji gazu ziemnego na terenach niezgazyfikowanych i modernizacja istniejących sieci dystrybucji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 /dalej POIiŚ/.

Zdaniem skarżącego działający przy zawarciu umowy i jej realizacji Instytut Nafty i

Gazu /dalej INiG/ jako Instytucja Wdrażająca w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, pełni rolę organu administracji publicznej.

W toku rozliczenia wykonania umowy w/w organ zarzucił skarżącej postępowanie naruszające zasady określone w umowie i nałożył korektę finansową, która spowodowała zmniejszenie dofinansowania należnego skarżącej o wskazaną wyżej.

Skarżąca podniosła, że próbowała wszcząć postępowanie odwoławcze kierując do Ministra Gospodarki jako Instytucji Pośredniczącej, za pośrednictwem organu pismo z dnia 16 kwietnia 2013 stanowiące protest przeciwko działaniom organu, ale pismami Organu z 18 kwietnia 2013 r. oraz Ministra Gospodarki z dnia 9 maja 2013 r., /doręczonym w dniu 13 maja 2013 r./ poinformowana została, o braku środków odwoławczych od nałożenia korekty finansowanej.

Zdaniem skarżącej jej wystąpienia z dnia 16 kwietnia 2013 r. należy traktować jako wezwania do usunięcia naruszenia prawa w rozumieniu art. 52 § 3 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Wobec doręczenia pisma Ministra Gospodarki w dniu 13 maja 2013 r., wniesienie skargi w dniu 12 czerwca 2013 r. nastąpiło w terminie.

W dalszej części uzasadnienia skargi, skarżący opisał jakie zarzuty naruszenia przepisów w postępowaniu przetargowym organ przyjął za podstawę nałożenia korekty finansowej oraz podjęto polemikę z tymi zarzutami uznając je za nieuzasadnione. Konkludując skargę stwierdzono, że brak drogi odwoławczej spowodował, że organ uniknął merytorycznego rozpatrzenia argumentów podnoszonych przez skarżącego, a tworzenie faktów dokonanych, bez poddania ich jakiejkolwiek kontroli nie może być tolerowane.

Instytut Nafty i Gazu jako Instytucja Wdrażająca przedstawiając akta sprawy w odpowiedzi na skargę wniósł o; odrzucenie skargi względnie o jej oddalenie.

Wskazano, iż skarżący czynność nałożenia korekty finansowej traktuje jako inną czynność z zakresu administracji publicznej dotyczącą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. – dalej P.p.s.a./.

Stwierdzono, że "korekta finansowa została nałożona w wyniku przeprowadzonej przez INiG kontroli projektu realizowanego przez skarżącą pn. "Gazyfikacja gmin powiatu [...] i [...], nr kontroli POIS [...] (informacja pokontrolna z dnia 5 kwietnia 2013 r., poz. 14 spisu dokumentów z akt sprawy", współfinansowanego ze środków europejskich.

Podstawą nałożenia korekty było stwierdzenie naruszenia zasady równego dostępu do zamówienia dla podmiotów gospodarczych ze wszystkich państw członkowskich poprzez opisanie warunków udziału w postępowaniu w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję i prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia kręgu podmiotów uczestniczących w postępowaniu.

Odwołując się do szczegółowego omówienia tych naruszeń w informacji pokontrolnej z dnia 5 kwietnia 2013 r. oraz w piśmie INiG z 5 kwietnia 2013 r. [...], wskazano postanowienia Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ wersja z 21.06.2011 r., oraz Komunikatu Wyjaśniającego Komisji Europejskiej dotyczącego prawa wspólnotowego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, /Dz. Urz. UE C 179 z dnia 1.08.2006 r./.

Bezpośrednią podstawę prawną do nałożenia korekty stanowiły postanowienia umowy z 11 lipca 2011 r. o dofinansowanie, a zwłaszcza jej § 4 ust. 1 pkt. 1 i 2 i § 8 ust. 15 oraz § 17 ust. 2. Wskazując, że umowa została zawarta w trybie ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, podkreślono, że z postanowień umowy wynika kompetencja INiG do oceny kwalifikowalności wydatków, w tym oceny negatywnej.

Wskazano nadto, że kompetencje do nakładania korekt finansowych przez INiG jako Instytucję Wdrażającą wynikają z;

- pkt 5 podrozdziału 12.2. Wytycznych w zakresie kontroli realizacji POIiŚ z dnia 28 listopada 2011 r. oraz z

- pkt 2 podrozdziału 5.1 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego IiŚ 2007-2013 z 29 kwietnia 2013 r. /poprzednio zalecenia IZ POIiŚ nr [...] w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach POIiŚ z dnia 28 października 2012 r./.

Podniesiono także, że nałożona korekta dotyczyła wydatków już rozliczonych we wnioskach o płatność, oraz że pismem z 17 maja 2013 r. znak [...] skarżąca wezwana została do zwrotu środków, które wraz z odsetkami zostały zwrócone dnia 28 maja 2013 r. Wskazano, że wysokość dokonanego zwrotu, którego dotyczy sprawa wynosiła kwotę 119.955.41 zł powiększoną o kwotę 17.619.000 z tytułu odsetek, a nie kwotę 257 tys. zł.

Wskazując na powyższe okoliczności, wniosek o odrzucenie skargi oparto na zarzutach

- niedopuszczalności drogi postępowania administracyjnego,

- uchybieniu terminu do jej złożenia.

Uzasadniając zarzut, że sprawa nie należy do właściwości sądów administracyjnych stwierdzono, że sprawa sporu w zakresie korekty finansowej nałożonej przez INiG jako stronę umowy o dofinansowanie jest sprawą cywilną, a strony § 21 ust. 9 umowy takie sprawy poddały kognicji sądu powszechnego. Na poparcie tego stanowiska przywołano; m.in. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2012 r. III CZP 19/12 /LEX nr 1212819/, i przywołane tam orzecznictwo, w tym wyrok Sądu Najwyższego z 6 maja 2011 r. II CSK 520/10 /LEX nr 1027174/, oraz postanowienie Sądu Najwyższego

z 21 marca 2013 r. III CZP 9/13.

Zarazem wskazując na przepisy art. 26 ust. 1 pkt 14 i art. 35 e w zw. z art. 37 ustawy o zasadach polityki rozwoju /dalej u.z.p.r./, w myśl których do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów k.p.a. Instytucja Wdrażająca zajęła stanowisko, że procedury kontroli, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt. 14 i art. 35 e u.z.p.r. nie podlegają kodeksowi postępowania administracyjnego. Z tych względów zdaniem Instytucji Wdrażającej "informacje pokontrolne i nakładanie korekt finansowych" nie stanowią "innych" aktów z zakresu administracji publicznej w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. i nie podlegają kontroli sądów administracyjnych z mocy art. 3 § 3 P.p.s.a. Na poparcie tego stanowiska przywołano postanowienia: NSA z dnia 21.06.2011 r. sygn. II GSK 779/11, oraz WSA w Warszawie sygn. V SA/Wa 1200/11 z 26.07.2011 r. i sygn. V SA/Wa 472/11 z 25.03.2011 r.

W uzasadnieniu zarzutu wniesienia skargi po upływie terminu do jej złożenia wskazano, że termin ten upłynął dnia 10 maja 2013 r., a skargę wniesiono

12 czerwca 2013 r.

Zdaniem Instytucji Wdrażającej, przepisy art. 52 § 3 i 53 § 5 P.p.s.a. nie mają w sprawie zastosowania. Co prawda ustawa / w sensie aktu prawnego rangi ustawy lub aktu wykonawczego/ nie przewiduje środków zaskarżenia na nałożenie korekty finansowej ani na ustalenia informacji pokontrolnej, ale stosownie do pkt 13 podrozdziału 8.3. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kontroli realizacji Programu OIiS, które są wiążące z mocy umowy, skarżącemu przysługiwały tzw. zastrzeżenia do informacji pokontrolnej. Ze środka tego skarżący skorzystał wnosząc pismo z 7 marca 2013 r. znak [...], a termin do wniesienia skargi winien być liczony od doręczenia skarżącemu pisma znak [...] z dnia 5 kwietnia 2013 r. stanowiącego rozstrzygnięcie jego zastrzeżeń wraz z ostateczną informacją pokontrolną z dnia 5 kwietnia 2013 r. Doręczenie tych pism nastąpiło dnia 10 kwietnia 2013 r. Z tych względów późniejszych pism nie można traktować jako wezwanie do usunięcia naruszenia prawa.

Uzasadniając ewentualny wniosek o oddalenie skargi opisano uchybienia przepisom postępowania przetargowego, które stanowiły podstawę do nałożenia korekty.

W związku z twierdzeniami stron, na podstawie zarządzenia przewodniczącego z dnia 9 sierpnia 2013 r., w piśmie z dnia 12 sierpnia 2013 r. strona skarżąca wezwana została o : a) uzupełnienie braku skargi, przez złożenie w dwóch egzemplarzach pisma identyfikującego datą dzienną i oznaczeniem czynność /akt/ Instytutu Nafty i Gazu nakładającą korektę finansową, która jest przedmiotem skargi; b) wskazanie daty, z którą skarżący dowiedział się podjęciu zaskarżonej czynności, której dotyczyło wezwanie z dnia 16 kwietnia 2013 r. do usunięcia naruszenia prawa, oraz konkretnej daty dziennej, w której doręczono skarżącej pismo Dyrektora INiG z 18 kwietnia 2013 r. nr [...], traktowane przez stronę skarżącą jako odpowiedź na wezwanie.

Nadto skarżąca w trybie art. 48 P.p.s.a. wezwana została do złożenia pism powołanych w dokumentach skargi.

Strona skarżąca w terminie przedłożyła pisma, o które była wezwana i wyjaśniła, że "treść wezwania zdaniem strony skarżącej nie precyzuje o jakie pismo chodzi" ale w jej ocenie jest to pismo Instytutu Nafty i Gazu z 5 kwietnia 2013 r. o numerze [...] doręczone 10 kwietnia 2013 r. Wyjaśniła też, że pismo INiG z 18.04.2013 r. [...] zostało doręczone 22.04.2013 r. i przedłożyła kopie pism z prezentatami. Nadto z ostrożności procesowej przesłano 2 - egzemplarze pisma z 15.02.2013 r. stanowiącego informację pokontrolną również o numerze [...].

Z przedstawionych w sprawie dokumentów wynika, że skarga została złożona w następujących okolicznościach;

1. w zawartej dnia 11 lipca 2011 r. umowie o dofinansowanie projektu pomiędzy stroną skarżącą, a Instytutem Nafty i Gazu, k. 79 i n akt sądu/ INiG występował jako Instytucja Wdrażająca działająca na podstawie umowy zawartej dnia 5 października 2007 r. z Ministrem Gospodarki jako Instytucją Pośredniczącą w systemie realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2007-2013 /wstęp pkt .8, § 2 pkt 6/. Instytucją Zarządzającą w ramach tego programu jest minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego (§ 2 pkt 7). W postanowieniach regulujących definicje /§2 / oraz w całej swej treści umowa nie używa terminu "korekta finansowa". Nie odnoszą się do tej instytucji w szczególności wskazane w odp. na skargę postanowienia § 4 ust. 1 i 2 oraz 8 ust. 15 umowy. Powołany § 17 ust. 2 dotyczy zasad zwrotu dofinansowania, które stosownie do ust. 1 następuje w trybie i na zasadach przewidzianych w art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych. Postanowienia § 8 pkt. 15 umowy przyznają IW kompetencję do oceny kwalifikowalnosci wydatków /definiowanych § 2 pkt 17/. M.in. o uznaniu wydatku za niekwalifikowalny IW informuje beneficjenta wskazując uzasadnienie swojej "decyzji", i może wstrzymać wypłatę środków do czasu wyjaśnienia zastrzeżeń co do prawidłowości ich wykorzystania. Instytucja Wdrażająca prowadząc kontrolę procedury zawierania umów, wskazuje stwierdzone naruszenia tej procedury i wydaje opinię w sprawie stwierdzonych naruszeń. Może odmówić dofinansowania do umowy lub umów zawartych niezgodnie z zasadami, a w przypadku gdy środki finansowe zostały wypłacone wystąpić do Beneficjenta o ich zwrot (§ 13 ust. 5 i 7).

2. W dniach 21-25 stycznia 2013 r. wyznaczeni pracownicy Instytucji Wdrażającej przeprowadzili u strony skarżącej kontrolę nr [...] w odniesieniu do projektu p.n. Gazyfikacja gmin powiatu [...] i [...] w zakresie weryfikacji stanu zaawansowania projektu oraz kwalifikowalności wydatków, w szczególności poprzez zbadanie efektu rzeczowego i sposobu wyodrębniania operacji gospodarczych związanych z projektem w systemie ewidencji księgowej /k.1-2 teczki zawierającej dokumenty z akt sprawy/,

3. przy piśmie Dyrektora INiG z 15.02.2013 r. [...] przekazano Prezesowi Zarządu strony skarżącej /data wpływu 21.02.2013/ informację pokontrolną do podpisania i odesłania egzemplarza informacji z pouczeniem o prawie złożenia do informacji zastrzeżeń w terminie 14 dni. Na str. 18 -19 informacji pokontrolnej w rubryce "analiza przyczyn i skutków stwierdzonych uchybień /nieprawidłowości", wpisano "Na wydatki poniesione na podstawie umowy 3.3.5. z dnia 29.08.2011 r. zawartej w Konsorcjum ... nakłada się korektę finansową w wysokości 25 %, a na wydatki poniesione na podstawie umowy z dnia 15.06.2011 r." zawartej z Przedsiębiorstwem Handlowym ... nakłada się korektę finansową w wysokości 10% /karty 5 i 8/

4. W terminie do złożenia zastrzeżeń strona skarżąca;

- w datowanym na 5 marca 2013 r. piśmie złożyła zastrzeżenia do "wyników kontroli oraz przedstawionej informacji pokontrolnej",

- a w piśmie z dnia 7 marca 2013 r. [...] złożono zastrzeżenia "do wyników kontroli oraz przedstawionej informacji pokontrolnej, stwierdzającej nieprawidłowości znajdujące się w taryfikatorze do wymierzania korekt finansowych za naruszenie zasad zawierania umów, do których nie stosuje się ustawy o Pzp, za które nałożono korektę finansową dla kosztów kwalifikowanych..." z wnioskiem o "rozpatrzenie odwołania" i anulowanie nałożonych korekt finansowych /pisma k. 6 i 7 teczki dokumentów wraz z załącznikami/. Na żądanie Instytucji Wdrażającej w przedmiocie uzupełnienia pisma z 7 marca 2013 r. omawianą w nim analizą, strona skarżąca przy piśmie z dnia 26.03.2013 r. /k. 10 teczki dokumentów przedłożyła "wyniki rozeznania rynku".

5. W piśmie z dnia 5 kwietnia 2013 r. [...] /k.11 teczki dok./ Instytucja Wdrażająca zawiadomiła stronę skarżącą o zakresie uwzględnienia uwag /zastrzeżeń/ zgłoszonych w pismach z 5, 7 i 26 marca 2013 r. Przy piśmie przesłano informację pokontrolną z dnia 5.04.2013 r. uwzględniającą częściowo uwagi /zastrzeżenia/ /k. 14 teczki dok/, celem jej podpisania oraz odesłania 1 egzemplarza w terminie 7 dni. W piśmie zawarto pouczenie, że w przypadku odmowy podpisania zmienionej informacji pokontrolnej, należy sporządzić uzasadnienie tej odmowy, przy czym odmowa podpisania informacji pokontrolnej nie wstrzymuje sporządzenia i przekazania zaleceń pokontrolnych.

Pismo to wraz z informacją pokontrolną doręczono stronie skarżącej 10 kwietnia 2013 r.,

6. Informacja pokontrolna z 5 kwietnia 2013 r. w rubryce "analiza przyczyn i skutków stwierdzonych uchybień i nieprawidłowości /k.14 teczki dok./, na str. 18, 19 tej rubryki, zawierała taki sam zapis co do korekt finansowych jak w pierwszej wersji Informacji pokontrolnej,

7. Strona skarżąca w "odpowiedzi" na pismo "[...] otrzymane 10.04.2013 r. skierowała do Instytucji Wdrażającej dwa pisma z daty 16 kwietnia 2013 r., z których każde zawierało wniosek "o przekazanie protestu do Ministra Gospodarki celem ponownego rozpatrzenia wyjaśnień przygotowanych przez Beneficjenta w zakresie przeprowadzonych zamówień";

- w piśmie nr [...] /k.12/ odniesiono się do treści informacji pokontrolnej i wniesiono o anulowanie nałożonej korekty finansowej i uznanie wydatków poniesionych za kwalifikowane. W uzasadnieniu pisma skupiono się na korekcie finansowej w wysokości 25 % w związku z umową z 25.08.2011 r., "co realnie stanowi 257 tys zł".

- w piśmie nr [...] /k.13/ podniesiono zarzuty co do treści informacji pokontrolnej i ponownie złożono zastrzeżenia do wyników kontroli.

8. W piśmie z 18 kwietnia 2013 r. [...] /k.16/, Instytucja Wdrażająca poinformowała, że w odniesieniu do pisma [...] działając w trybie pkt 7, rozdziału 12.2. Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kontroli realizacji POIiŚ z dnia 28.11.2011 r. zwróci się z wnioskiem do Instytucji Pośredniczącej o "zweryfikowanie prawidłowości ustaleń poczynionych w ramach kontroli", co do nałożonej korekty finansowej.

Co do wniosków z drugiego pisma poinformowano, że uprawienia jednostki kontrolowanej nie obejmują możliwości wystąpienia przez IW z wnioskiem o przekazanie sprawy do rozpatrzenia przez Instytucję Pośredniczącą.

9. Instytucja Wdrażająca przy piśmie z dnia 19 kwietnia 2013 r. [...] przekazała stronie skarżącej zalecenia pokontrolne w kontroli nr [...] z tej samej daty z wezwaniem o przekazanie w zakreślonym terminie informacji o stanie ich wypełnienia /k.18,19/. W zaleceniach w rubryce "podsumowanie ustalenia" stwierdzono, że na wydatki poniesione na podstawie umowy nr 3.3.5. z dnia 29.08.2011 r. zawartej z Konsorcjum, oraz na podstawie umowy z dnia 15.06.2011 r. zawartej z Przedsiębiorstwem Handlowym "T"... nakłada się korektę finansową w wysokości, odpowiednio 25 % i 10%, a w rubryce zalecenia pokontrolne, że " w odniesieniu do wydatków uznanych przez Zespół Kontrolujący za niezakwalifikowalne należy dokonać stosownych zmian w ewidencji księgowej przez nadanie przedmiotowym wydatkom kodu księgowego wskazującego na ich - niekwalifikowalność w ramach POIiŚ. Termin do poinformowania Instytucji Wdrażającej o dokonanych zmianach wyznaczono na 31 maja 2013 r.,

10. W tym samym dniu 19 kwietnia 2013 r. Instytucja Wdrażająca przekazała Instytucji Pośredniczącej m.in.

- oba pisma strony skarżącej z 16 kwietnia 2013 r., oraz pisma z 5,7, i 26 marca 2013 r.,

- informację pokontrolną z 5 kwietnia 2013 r.,

- zalecenia pokontrolne z 19 kwietnia 2013 r.

11. Ministerstwo Gospodarki – jako Instytucja Pośrednicząca pismem z 9 maja 2013 r. [...] zawiadomiło Instytucję Wdrażającą, że odpowiedzialność za ustalenie korekty finansowej lub niekwalifikowalności wydatków leży w gestii instytucji kontrolującej. Wytyczne w zakresie kontroli realizacji Programu nie przewidują dwuinstancyjnego trybu odwoławczego w ramach procedury nakładania korekt przez instytucję wyższego szczebla w systemie wdrażania POIiŚ.

Odpis tego pisma skierowano do wiadomości strony skarżącej /k.23/. O powyższym stanowisku zawiadomiła także Instytucja Wdrażająca pismem z 14 V 2013 r. /k.24/.

12. Pismem z dnia 17 maja 2013 r. [...]/, Instytut Nafty i Gazu, jako Instytucja Wdrażająca z powołaniem na przepisy art. 27 ust. 8 w zw. z ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, wezwał stronę skarżącą do zwrotu należności w kwocie 119.955.41 zł wraz z odsetkami liczonymi od dnia wypłaty środków t.j. od dnia 25 kwietnia 2012 r. jak dla zaległości podatkowych wskazując odbiorców i konta, na które należy dokonać zwrotu środków – należności głównej, oraz wpłaty odsetek. W wezwaniu wskazano, że żądana do zwrotu kwota odpowiada 25 % korekcie związanej z ustaleniami dotyczącymi kwalifikowalności wydatków, poniesionych na podstawie umowy nr 3.3.5 z dnia 29.08.2011 r.

W wezwaniu zakreślono termin 14 dni do dokonania zwrotu od dnia doręczenia wezwania.

Zarazem w wezwaniu zawarto informację, że w razie bezskutecznego upływu terminu Instytucja Wdrażająca będzie zobowiązana wystąpić do Instytucji Pośredniczącej o wydanie decyzji o zwrocie środków, oraz że kwota zwrotu obniża maksymalną kwotę dofinansowania projektu.

Powyższe wezwanie doręczono skarżącej dnia 27 maja 2013 r. dowód zał. do pisma z k. 26.

13. W dniu 28 maja 2013 r. strona skarżąca przelała;

- na konto Banku Gospodarstwa Krajowego kwotę 119.955.41 zł tytułem zwrotu środków – należności głównej,

- na konto Instytucji Wdrażającej kwotę 17.619.00 zł tytułem odsetek /k.27,28/.

14. Z pisma strony skarżącej z dnia 29.05.2013 r. [...] /k.30/ do Instytucji Wdrażającej wynika, że zwrotu należności głównej odpowiadającej 10 % korekcie związanej z umową z 15.06.2011 r. wraz z odsetkami dokonano już dnia 25 kwietnia 2013 r., oraz dokonano odpowiedniego przeksięgowania w systemie księgowym Beneficjenta zgodnie z zaleceniami pokontrolnymi.

15. Po wielokrotnej wymianie pism Instytucja Wdrażając uznała wykonanie zaleceń pokontrolnych w zakresie stosownego przeksięgowania w systemie księgowym skarżącej co do wydatków z umowy z 29.08.2011 r. w piśmie z dnia 10 lipca 2013 r./ k.36 teczki dokumentów/.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Skarga podlega odrzuceniu.

Zgodnie z przepisem art. 58 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /t.j. Dz.U.2012, poz. 270 ze zm./ Sąd odrzuca skargę:

1/ jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego;

2/ wniesioną po upływie terminu do jej wniesienia;

3/gdy nie uzupełniono w wyznaczonym terminie braków formalnych skargi;

4/ jeżeli sprawa objęta skargą pomiędzy tymi samymi stronami jest w toku lub została już prawomocnie osądzona;

5/ jeżeli jedna ze stron nie ma zdolności sądowej, albo jeżeli skarżący nie ma zdolności procesowej, a nie działa za niego przedstawiciel ustawowy albo jeżeli w składzie organów jednostki organizacyjnej będącej stroną skarżącą zachodzą braki uniemożliwiającej jej działanie;

6/ jeżeli z innych przyczyn wniesienie skargi jest niedopuszczalne.

Zarazem przepis art. 3 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /dalej ustawa P.p.s.a./ stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy obejmuje orzekanie w sprawach skarg na:

1/ decyzje administracyjne,

2/ postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie lub kończące postępowanie w sprawie, a także na postanowienia rozstrzygające sprawę co do istoty;

3/ postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie;

4/ inne niż określone w punkcie 1-3 aktu lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa,

4a/ pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego wydawane w indywidualnych sprawach;

5/ akty prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej;

6/ akty organów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w punkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej;

7/ akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego;

8/ bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania w przypadkach określonych w pkt 1- 4a.

Nadto, zgodnie z art. 3 § 3 P.p.s.a sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju /t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm. – dalej "z.p.p.r."/ przepisem art. 30 c ust. 1 w zw. z ust.3 pkt 1 poddała kognicji wojewódzkich sądów administracyjnych kontrolę pod względem zgodności z prawem przeprowadzenie oceny zgłoszonego projektu dokonanej w systemie realizacji programu operacyjnego zawierającego wniosek o dofinansowanie. Zarazem przepis art. 37 ustawy wyłączył stosowanie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielenia dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych. W świetle regulacji zawartych w przepisach art. 30 b ust.4, 30 c ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1-3, ust. 4 i 5 oraz art. 30 c ustawy o zas. polit. rozw., nie budzi wątpliwości pogląd, że w zakresie sądowej kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego projektu o dofinansowanie, ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma charakter ustawy szczególnej w rozumieniu art. 3 § 3 ustawy ppsa.

Zarazem w tym samym rozdziale 5 ustawy z.p.r., zatytułowanym Realizacja programów operacyjnych, zawarte są uregulowania, które nie dotyczą bezpośrednio kontroli zgodności z prawem oceny zgłoszonego do dofinansowania projektu, ale mają związek z określeniem zadań i kompetencji instytucji zarządzającej, odpowiadającej za prawidłową realizację programu. W przypadku programu operacyjnego instytucją zarządzającą – zgodnie z art. 25 pkt 1 jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa.

Przepis art. 26 ust. 1 ustawy, w punktach 1-16, przykładowo /w szczególności/ określa zadania instytucji zarządzającej. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 do instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych. Natomiast w myśl art. 26 ust. 1 pkt 15 a do instytucji zarządzającej należy ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady /WE/ nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenia /WE/ nr 1260/1999.

Strona skarżąca, wezwana o uzupełnienie braków skargi przez zidentyfikowanie datą dzienną i oznaczeniem czynności /aktu/, którym nałożono "korektę finansową" wskazała, że czynnością tą jest pismo Instytutu Nafty i Gazu z dnia 5 kwietnia 2013 r. znak. [...], doręczone stronie skarżącej w dniu 10 kwietnia 2013 r.

Z ustaleń dokonanych przez Sąd w oparciu o przedstawione przez strony dokumenty wynika, że pismo to zawierało stanowisko Instytucji Wdrażającej po rozpoznaniu zastrzeżeń strony skarżącej do przesłanej informacji pokontrolnej w wersji z 15 lutego 2013 r., oraz że przy piśmie tym przesłano, nową wersję informacji pokontrolnej z dnia 5 kwietnia 2013 r. / uwzględniającą częściowo zastrzeżenia/ do jej podpisania i zwrotu, a w przypadku odmowy podpisania, o jej uzasadnienie z zastrzeżeniem, że odmowa podpisania nie wstrzymuje sporządzenia i przekazania zaleceń pokontrolnych.

Zarazem wniesienie skargi nastąpiło, po spełnieniu przez stronę skarżącą skierowanego do niej wezwania opartego na przepisach art. 207 ust. 8 w zw. z ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych /Dz. U. 2009.157.1240 z późn. zm. – dalej u.f.p./. Z treści wezwania w sposób jednoznaczny wynikało, że przypisana stronie skarżącej do zwrotu kwota – tytułem należności głównej odpowiada "nałożonej korekcie w wysokości 25 %" w związku ze skorygowaną wysokością wydatków kwalifikowanych poniesionych na podstawie umowy nr 3.3.5. z dnia 29 sierpnia 2011 r.

Na tle tych okoliczności faktycznych na plan pierwszy wysuwa się zagadnienie relacji pomiędzy zaskarżoną czynnością Instytucji Wdrażającej w formie pisma z dnia 5 kwietnia 2013 r. znak [...] informującego o częściowym tylko uwzględnieniu zastrzeżeń, a czynnością strony skarżącej w postaci zwrotu w dniu 28 maja 2013 r. kwoty odpowiadającej nałożonej korekcie.

Rozważając to zagadnienie należy mieć na uwadze, że powołana ustawa o finansach publicznych w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 statuuje trzy faktyczne podstawy, przy których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich "podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10".

Zgodnie z art. 207 ust. 1 opisane wyżej środki podlegają zwrotowi gdy są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Ustawa o finansach publicznych nie określa reguł ustalania wysokości środków podlegających zwrotowi. Wprawdzie zgodnie z art. 206 ust. 2 pkt 8 u.f.p. warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny, powinna określać umowa zawarta z beneficjentem, - co w sprawie ma miejsce – ale formą aktu rozstrzygającego w przedmiocie obowiązku zwrotu tych środków ( o ile nie nastąpił dobrowolne) jest zgodnie z art. 207 ust. 9 decyzja administracyjna. Stosownie do art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych tą ustawą, stosuje się przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Przepis art. 60 u.f.p. w pkt 6 do środków publicznych stanowiących niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publiczno – prawnym – zalicza należności z tytułu zwrotu płatności dokonanych w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich. W świetle powyższych regulacji decyzja wydana na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. ma charakter decyzji administracyjnej wydanej w postępowaniu jurysdykcyjnym, do której wprost (poza sprawami uregulowanymi ustawą o finansach publicznych) zastosowanie mają przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W myśl art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych w postępowaniu dotyczącym należności budżetu państwa w przypadku płatności w ramach programów finansowanych ze środków europejskich – instytucje zarządzające, pośredniczące lub wdrażające, będące jednostkami sektora finansów publicznych, jeżeli instytucja pośrednicząca lub wdrażająca posiada upoważnienie od instytucji zarządzającej, lub – w przypadku instytucji wdrażającej – od instytucji pośredniczącej, mają przymiot organów I instancji właściwych do wydawania decyzji w odniesieniu do należności, o których mowa w art. 60, o ile odrębne ustawy nie stanowią inaczej.

Z powyższej regulacji wynika, że rola organu umocowanego do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 1-3 w przedmiocie zwrotu środków może przypaść nie tylko instytucji zarządzającej, ale – przy spełnieniu warunków określonych art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych – także instytucji pośredniczącej lub wdrażającej.

W świetle treści art. 37 u.z.p.r. nie jest wyłączone stosowanie k.p.a., w sprawach rozpoznawanych na gruncie tej ustawy objętych Rozdziałem V, których przedmiot jest inny niż ubieganie się oraz udzielanie dofinansowania ze środków określonych tym przepisem.

Stosownie do przepisu art. 207 ust. 9 po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8 /t.j. wskazanym w wezwaniu/, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej ... wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2. Od decyzji, o której mowa w ust. 9 wydanej – zgodnie z art. 207 ust. 12 – przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej, w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może się zwrócić do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Na tle powyższych regulacji nie może budzić wątpliwości, iż sprawa ze skargi na decyzję w przedmiocie zwrotu środków oparta na przepisach art. 207 ust. 1 pkt 1-3 ustawy o finansach publicznych, podlega właściwości wojewódzkich sądów administracyjnych zgodnie z art. 3 § 2 pkt 1 P.p.s.a., gdyż żaden przepis prawa nie wyłącza ogólnej właściwości sądów administracyjnych do rozpoznania skarg na decyzje wydane w trybie przepisów tej ustawy.

Zarazem, w myśl art. 207 ust. 10, u.f.p. decyzji, o której mowa w ust. 9 nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem.

Spełniając zatem świadczenie w postaci zwrotu środków dobrowolnie na wezwanie Instytucji Wdrażającej oparte na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., skarżący spowodował, iż nie mógł poddać kontroli sądowoadministracyjnej zasadności wezwania o zwrot środków, odpowiadających "nałożonej korekcie", którego niespełnienie dobrowolne, skutkowało by obligatoryjnym wydaniem decyzji. Wobec spełnienia świadczenia na wezwanie nie powstał obowiązek wydania decyzji.

Wbrew z kolei stanowisku strony skarżącej, zaskarżona czynność Instytucji Wdrażającej, w postaci informacji pismem z dnia 5 kwietnia 2013 r. o rozpatrzeniu zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, a w tym zawartej w niej informacji o "nałożeniu korekty finansowej" i przesłanie nowej wersji informacji pokontrolnej nie ma charakteru czynności lub aktu, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a zatem nie może być przedmiotem skargi do sądu administracyjnego.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wykształciło się stanowisko co do warunków jakie spełniać musi czynność lub akt w rozumieniu art. 3 § 2 pkt. 4 P.p.s.a. W szczególności, przez akt lub czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. należy rozumieć głównie działanie materialno – techniczne wywołujące określone skutki prawne. Czynność /akt/ winna być skierowana do określonego podmiotu oraz dotyczyć jego uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Musi istnieć ścisły i bezpośredni związek pomiędzy działaniem /zaniechaniem/ organu, w postaci aktu lub czynności, a przepisem prawa, który dotyczy realizacji obowiązku lub uprawnienia. W konsekwencji z takiego aktu lub czynności, które nie mogą mieć charakteru decyzji lub postanowienia, muszą wynikać bezpośrednie konkretne skutki prawne / por. np. postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2012.02.22 I OSK 194/12, LEX nr 1115961, z 2012.03.13 II OSK 530/12, LEX nr 1138208 czy z 2012.07.04 I OSK 1501/12, LEX 1132325/.

Zawarta w informacji pokontrolnej z dnia 15 lutego 2013 r. sporządzonej przez Instytucję Wdrażającą, adnotacja o "nałożeniu korekty finansowej", jak również stwierdzenie w zaskarżonym piśmie z dnia 5 kwietnia 2013 r., że po rozpatrzeniu zastrzeżeń nie uwzględniono ich w odniesieniu do "nałożonej korekty finansowej", nie wywołała bezpośrednio wynikającego z przepisów prawa obowiązku zwrotu jakiejkolwiek kwoty z udzielonego dofinansowania. Instytucja Wdrażająca odnosząc się do zastrzeżeń dotyczących sekcji B. pkt b 3 informacji pokontrolnej /st. 4 pisma z 5 kwietnia 2013 r. [...], przyjmując naruszenie procedur zamówień przy realizacji umowy 3.3.5. z dnia 29.08.2011 r., zarazem za ich skutek uznała naruszenie zasad kwalifikowania wydatków i nałożono "na wydatki poniesione w ramach realizacji ocenianej umowy korektę finansową w wysokości 25 %".

Nałożona "korekta" służyła zatem tylko określeniu wysokości wydatków, które mają być zwrócone. Sam zaś zwrot wydatków zgodnie z postanowieniami umowy mógł nastąpić w trybie przepisów ustawy o finansach publicznych. Zaskarżona "czynność" nie wywoływała zatem samoistnych i bezpośrednich skutków dla strony skarżącej co do obowiązku zwrotu dofinansowania, a cała procedura kontrolna – zgodnie z jej przedmiotem miała weryfikować stan zaawansowania projektu oraz kwalifikowalności wydatków m.in. przez zbadanie sposobu wyodrębniania operacji gospodarczych z nimi związanych w systemie ewidencji księgowej. Powyższe stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego doznaje poparcia w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 7 października 2011 r. II GSK 1932/11 /LEX nr 1151674/, w którym wyraźnie stwierdzono, że sam negatywny wynik kontroli nie kreuje dla beneficjenta środków, obowiązków określonych art. 207 ust. 8 u.f.p.

Informacja pokontrolna nie mogła zatem wywołać skutków określonych art. 207 ust. 8 pkt 1 lub 2 w postaci powstania obowiązku zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności.

Stanowisko powyższe potwierdza i tą okoliczność, że w wydanych zaleceniach pokontrolnych kontroli nr POIS [...] z dnia 19 kwietnia 2013 r. [...], opartych na Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko z dnia 28 listopada 2011 r., w odniesieniu do wydatków poniesionych na podstawie umowy nr [...] z dnia 29.08.2011 r. uznanych przez Zespół kontrolujący za niekwalifikowanle, zalecenia ograniczono do dokonania stosownych zmian w ewidencji księgowej, bez wskazania kwoty wydatków uznanych za niekwalifikowalne.

Pierwszą czynnością, która określa kwotę mającą podlegać zwrotowi było wezwanie z dnia 17.05.2013 r. oparte na przepisie art. 207 ust. 8 w zw. z ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Z tych względów należało przyjąć, że zaskarżona czynność Instytutu Nafty i Gazu – działającej jako Instytucja Wdrażająca, z dnia 5 kwietnia 2013 r. nr [...], mimo uznawania jej przez strony za "nakładającą korektę finansową" w istocie nie miała charakteru czynności, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, na którą służy skarga do sądu administracyjnego.

Powołane natomiast w odpowiedzi na skargę orzecznictwo Sądu Najwyższego, dotyczyło kwestii dopuszczalności drogi sądowej na tle poprzednio obowiązującej ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych /Dz. U. 2005 r. Nr 49, poz. 2014/ w brzmieniu nadanym ustawą z 8 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw /Dz. U. z 2006, Nr 249, poz. 1832/. Przedmiotem tego orzecznictwa była kwestia zwrotu dofinansowania.

Na marginesie sprawy należy zauważyć, iż praktyka traktowania w sprawach o zwrot dofinansowania w trybie ustawy o finansach publicznych, kwot podlegających zwrotowi jako równowartość kwot "korekt finansowych" nakładanych przez Instytucje Zarządzające z powodu naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. była przedmiotem negatywnej oceny prawnej wyrażonej w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z 18 stycznia 2013 r. sygn. II GSK 1776/12 i II GSK 1777/12, a także w wyroku WSA w Poznaniu z 10.04.2003 r. III SA/Po 1234/12, oraz w wyroku WSA w Krakowie z dnia 18.06.2013 r. sygn. akr III SA/Kr 1166/12.

W przywołanych wyrokach podkreślono, że skoro w art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o ustaleniu i nakładaniu korekt finansowych, a w art. 26 ust. 1 pkt 15 z.p.r. i art. 207 ustawy o finansach publicznych o orzekaniu w drodze wydania decyzji o zwrocie, to uzasadniony jest wniosek, że zwrot środków i korekta finansowa, jakkolwiek w sensie ekonomicznym sprowadzają się do pomniejszenia środków jakimi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent, stanowią odrębne od siebie instytucje.

Wynika to zresztą z samego porównania treści art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju z art. 26 ust. 1 pkt 15 a tej ustawy. W myśl bowiem art. 26 ust. 1 pkt 15 powołanej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, a zgodnie z art. 26 ust.1 pkt 15 a tej ustawy do zadań instytucji zarządzającej należy ustalenie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące m.in. Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W myśl art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Kompetencja ustalania i nakładania korekt finansowych, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15 a z.p.p.r. służy tylko Instytucji Zarządzającej (przy czym prawo krajowe nie określa jakichkolwiek reguł nakładania i ustalania korekt). Natomiast funkcję organu rozstrzygającego decyzją w przedmiocie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2, pełnić może nie tylko Instytucja Zarządzająca, ale także – przy spełnieniu określonych warunków – instytucja pośrednicząca lub wdrażająca.

Przedmiotem postępowania o ustalenie i nałożenie "korekty finansowej" zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 jest anulowanie całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Podstawę Korekty stanowią stwierdzone nieprawidłowości pojedyncze lub systemowe w "operacjach" (tj. w projekcie lub grupie projektów – art. 2 pkt 3) ale także w programach operacyjnych definiowanych art. 2 pkt 1 tego Rozporządzenia.

Wysokość korekty ma uwzględniać charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, a więc kryteria są częściowo ocenne.

Natomiast przedmiotem postępowania kończącego się decyzją wydaną na podstawie art. 207 ust. 1-3 jest rozstrzygnięcie o zwrocie (także w formie pomniejszenia przyszłej płatności art. 207 ust. 2) środków wykorzystanych (niezgodnie z przeznaczeniem lub z naruszeniem procedur) albo pobranych (nienależnie lub w nadmiernej wysokości), według kryteriów ustalonych tą ustawą.

W każdym z tych postępowań instytucja zarządzająca działa w innym reżimie prawnym; w postępowaniu o zwrot środków jako organ właściwy do wydania decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a w postępowaniu o ustalenie i nałożenie korekty finansowej właśnie w ramach ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jako instytucja zarządzająca.

Nadto, art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wyłącza stosowanie kodeksu postępowania administracyjnego do postępowań "w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania". Ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie mieści się w postępowaniu " w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania", lecz jest postępowaniem będącym następstwem stwierdzonych nieprawidłowości po udzielonym dofinansowaniu.

Powyższe ustalenia doprowadziły sądy administracyjne w tych sprawach do przyjęcia poglądu, że i nałożenie korekty finansowej winno nastąpić w drodze aktu o charakterze decyzji.

W sprawach tych zastosowanie miały wytyczne Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy U.E.".

Natomiast Instytucja Wdrażająca powoływała się na Zalecenia Instytucji Zarządzającej POIiŚ nr [...] z 8.10.2012 w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013. Załącznikiem nr 2 do tych zaleceń są "wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty za naruszenie zasad zawierania umów, określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, do których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych.

Powyższe zalecenia w Podrozdziale 2.1. definiują, na potrzeby tego dokumentu – "korektę" jako ustalenie skutkujące;

- korektą dofinansowania – t.j. anulowaniem całości lub części wkładu ze środków publicznych dla projektu przez pomniejszanie maksymalnej kwoty dofinansowania o kwotę nieprawidłową /korekta finansowa s. stricto w rozumieniu art. 98 rozporządzenia ogólnego/. Taka korekta jest nakładana gdy wydatek obwarowany nieprawidłowością został rozliczony beneficjentowi i w związku z tym występuje konieczność dochodzenia zwrotu nieprawidłowo pobranych środków zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r.

- obniżeniem kwoty zatwierdzonej do rozliczenia w ramach wniosku o płatność t.j. uznaniem wydatku obarczonego błędem za niekwalifikowalny, ( w całości lub w części), w sytuacji wykrycia nieprawidłowości przed rozliczeniem wydatku beneficjentowi (wyłączenie z kwoty wydatków kwalifikowalnych z wniosku o płatność).

Dokument ten nie określa formy korekty, ale tam gdzie następuje korekta dofinansowania, poprzedza ona z zasady dochodzenie zwrotu środków w trybie art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, a więc nie wywiera skutku bezpośredniego w postaci obowiązku zwrotu dofinansowania.

Z tych przyczyn skarga jako niedopuszczalna ulegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /t.j. Dz. U. 2012 poz. 270 ze zm./.

Orzeczenie w przedmiocie zwrotu wpisu oparto na przepisie art. 230 § 1 pkt 1 P.p.s.a.