Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 340/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-07-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5 , art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121, art. 122, art. 187
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Kandut, Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik – Bury (spr.), Sędzia WSA Małgorzata Herman, Protokolant St. ref. Izabela Maj-Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2017 r. sprawy ze skargi S. R. (R.) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w K. (dalej: organ odwoławczy, organ II instancji) z dnia [...] r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. (dalej: organ I instancji) z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą S.R. prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą "A" (dalej: Strona, Skarżący) karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie HOT SPOT PLATIN poza kasynem gry.

2. Postępowanie przed organami celnymi

2.1. Z akt sprawy wynika, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu "B" w C. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła I.J.. Z kontroli sporządzono protokół nr [...], którego integralną część stanowi m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych, umowa dzierżawy z dnia [...] r. (karta 3-15). W trakcie kontroli w ww. lokalu stwierdzono m.in. włączone urządzenie do gier o nazwie HOT SPOT PLATIN nie oznaczone zewnętrznie żadnymi numerami identyfikacyjnymi, z wyświetlaczem cyfrowym z lewej strony w górnej części urządzenia. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry na ww. urządzeniu spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych) urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

W wyniku dokonanych ustaleń organ I instancji decyzją z dnia [...] r., wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie HOT SPOT PLATIN poza kasynem gry.

2.2. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu I instancji Strona, reprezentowana przez adwokata, złożyła odwołanie wnosząc o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnego prowadzonego przeciwko Stronie przez Sąd Rejonowy w B., uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:

• przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm., dalej: O.p.), poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Sąd Rejonowy w B.,

• przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 201 §1 pkt 2 ustawy O.p., poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Trybunał Konstytucyjny RP,

• przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynika sprawy, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191, art. 229 O.p., poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłego, który wydał opinie dotyczącą dowodowych automatów HOT SPOT PLATIN, prowadzące równocześnie do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i dokonania oceny dowolnej wyrażającej się w przyjęciu, że gry na dowodowych automatach HOT SPOT PLATIN wypełniały znamiona gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych,

• prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie na Stronę kary pieniężnej w kwocie [...] zł, podczas gdy karę pieniężną na podstawie ww. normy prawnej można nałożyć wyłącznie na podmioty prawa handlowego zorganizowane w formie spółek akcyjnych lub spółek z ograniczoną odpowiedzialnością,

• art. 2 Konstytucji RP poprzez nałożenie na Stronę kary pieniężnej w kwocie [...] zł w sytuacji, w której przeciwko ww. prowadzone jest równolegle postępowanie karne o ten sam czyn, co może doprowadzić do dwukrotnego ukarania tej samej osoby za to samo (ewentualne) naruszenie prawa.

2.3. Postanowieniem z dnia [...]r. organ odmówił II instancji zawieszenia postępowania odwoławczego uznając, iż rozstrzygnięcie sprawy karnej skarbowej nie stanowi zagadnienia wstępnego.

2.4. Zaskarżoną decyzją, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. organ odwoławczy utrzymał w mocy rozstrzygnięcie wydane przez organ I instancji.

W uzasadnieniu wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 cytowanej ustawy, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy). Przepis art. 3 ustawy stanowi, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy).

Organ odwoławczy argumentował, iż zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Natomiast ust. 2 pkt 2 ww. przepisu stanowi, iż wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, przy czym karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (art. 90 ustawy). Ponadto do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 ustawy).

Organ II instancji wskazał, iż dla wymierzania kary pieniężnej niezbędnym jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu przepisów ww. ustawy oraz ustalenie urządzającego gry poza kasynem gry.

Z akt sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania wynika, że w trakcie kontroli w lokalu "B" w C. przy ul. [...] kontrolujący dokonali oględzin automatu HOT SPOT PLATIN (nie oznaczone zewnętrznie żadnymi numerami identyfikacyjnymi), z wyświetlaczem cyfrowym z lewej strony w górnej części urządzenia stwierdzając, iż jest to urządzenie posiadające monitor, licznik cyfrowy. Następnie automat zakredytowano kwotą 10 zł uzyskując 100 punktów kredytowych na liczniku CREDIT. W trakcie eksperymentu na urządzeniu przeprowadzono gry SIZZLING HOT za różne stawki kredytów za jedna grę. Po uruchomieniu pojedynczej gry poprzez naciśnięcie odpowiedniego migającego przycisku uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymują się same pojedynczo od lewej strony ekranu. Bębny obracają się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. Prowadzący gry kontrolne w czasie eksperymentu nie miał wpływu na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry, gdyż miała ona charakter losowy - obracające się bębny nie pozwalały na identyfikację wzrokową symboli oraz grający nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się poszczególnych bębnów. W konsekwencji uznano, że gry urządzane na przedmiotowym urządzeniu są organizowane w celach komercyjnych i mają charakter losowy, a tym samym są grami, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h.

Powyższe ustalenia zostały następnie potwierdzone przez biegłego sądowego R.R., który po przeprowadzonych badaniach ww. automatu sporządził w dniu [...]r. opinię w ramach postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...]. W opinii tej biegły stwierdził, że automat HOT SPOT PLATIN (nr wewn. [...]) jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym. Uruchomienie gry następuje po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych na liczniku punktów kredytowych CREDIT, przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, oraz punkty na liczniku LCD. Po wyborze jednej z dostępnych gier oraz ustawieniu stawki za grę, naciśnięcie migającego przycisku START/SKIP rozpoczyna obracanie bębnów z symbolami (lub losowanie kart). Wprawione w ruch bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Gry rozgrywane na badanym urządzeniu mają charakter losowy. Wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego lub jego zdolności psycho-motorycznych, grający nie ma realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach (lub karty w grze Poker) utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów dopisywanych do licznika CREDIT. W automacie nie ma zainstalowanego ogranicznika czasu. Gry losowe można rozgrywać do momentu wyczerpania punktów na liczniku CREDIT lub wyzerowania punktów na liczniku LCD. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. W automacie nie ma założonych plomb rejestracyjnych lub serwisowych, zabezpieczających dostęp do płyty logicznej i programu gry. Ponadto, wszystkie gry zainstalowane w automacie mają ustawioną teoretyczną wypłacalność (wygrywalność) na poziomie ponad 90%. W automacie zainstalowana jest gra American Poker II, a zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy o grach hazardowych poker zdefiniowany jest jako gra losowa. W związku z tym, zdaniem biegłego, gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Jednocześnie w dniu [...]r. w wyniku oględzin automatu w magazynie depozytowym w C. ustalono, iż automat HOT SPOT PLATIN posiada wyświetlacz cyfrowy z lewej strony w górnej części urządzenia.

Przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment oraz opinia biegłego sądowego dały, w ocenie organu odwoławczego, podstawę do stwierdzenia, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego oraz nieprzewidywalny dla grającego wynik gry, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry.

Przechodząc do kwestii określenia urządzającego gry na automatach poza kasynem gry organ odwoławczy wskazał, że w niniejszej sprawie urządzającym gry był Skarżący, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą "A". W aktach sprawy znajduje się bowiem umowa dzierżawy zawarta w dniu [...]r. na czas nieokreślony pomiędzy Stroną - jako Najemcą, a "B" I.J. - Wynajmującym. Przedmiotem ww. umowy był najem 3m2 powierzchni lokalu znajdującego się w C. przy ul. [...] - celem zainstalowania urządzeń rozrywkowych typu HOT SPOT PLATIN, których właścicielem jest Najemca. Strona w toku postępowania również nie negowała faktu wstawienia przedmiotowych automatów do gier do skontrolowanego lokalu wskazując, że w tej sprawie prowadzone jest przeciwko niej równolegle postępowanie karne. Jednocześnie organ z urzędu posiada informację, że lokal "B" nie jest kasynem gry.

Podsumowując organ II instancji stwierdził, że gry na urządzeniu HOT SPOT PLATIN były grami na automatach w rozumieniu u.g.h., a urządzającym gry w lokalu "B" w C., tj. poza kasynem gry, był Skarżący.

Odnosząc się do zawartych w odwołaniu zarzutów organ odwoławczy nie podzielił argumentu Strony, że kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może być nałożona jedynie na podmioty prawa handlowego zorganizowane w formie spółek akcyjnych lub spółek z ograniczoną odpowiedzialnością.

W myśl art. 6 ust. 4 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Wobec powyższego, tylko podmioty określone w tym przepisie, po uzyskaniu stosownego zezwolenia, mogą prowadzić działalność w zakresie gier na automatach zgodnie z przepisami prawa. W niniejszej sprawie Strona, chociaż nie jest podmiotem prawa handlowego wymienionym w art. 6 ust. 4 u.g.h. lecz osobą fizyczną, prowadziła działalność podlegającą przepisom ww. ustawy. Pomimo faktu, że nie uzyskała zezwolenia na prowadzenie kasyna, urządzała gry na automatach w rozumieniu ww. ustawy, naruszając tym samym przepisy tej ustawy. Takie działanie nie zwalnia jednak Strony od odpowiedzialności i kary wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2, tj. kary związanej z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika bowiem w żaden sposób, aby osoby fizyczne mogły urządzać gry na automatach bez zagrożenia ukarania za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. Operowanie bowiem przez państwo zakazem, wspartym odpowiednimi sankcjami karnymi powoduje, że konsekwencją prawną działalności prowadzonej wbrew temu zakazowi jest wymierzenie w przewidzianym przez prawo trybie stosownej kary. W niniejszej sprawie taka właśnie kara administracyjna, wynikająca wprost z przepisów prawa, została na Stronę nałożona. Dodatkowo tylko wskazać należy, iż karanie za prowadzenie działalności hazardowej niezgodnie z przepisami prawa określonych osób prawnych (spółek z ograniczoną odpowiedzialnością i spółek akcyjnych) tylko dlatego, że mogły one ubiegać się o koncesję lub zezwolenie, stanowiłoby naruszenie zasady równości wszystkich wobec prawa (por. wyrok: NSA z dnia 27 stycznia 2016r. sygn. akt II GSK 778/14 oraz z 8 grudnia 2015r. sygn. akt II GSK 2037/15)

W ocenie organu II instancji nie znajduje również uzasadnienia argumentacja Strony, dotycząca naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez nałożenie na kary pieniężnej w sytuacji, w której przeciwko ww. prowadzone jest równolegle postępowanie karne o ten sam czyn, co może doprowadzić do dwukrotnego ukarania tej samej osoby za to samo naruszenie prawa.

Trybunał Konstytucyjny, rozpoznając w dniu 21 października 2015r. sprawę o sygn. P 32/12 (dot. pytania prawnego postawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem o sygn. akt III SA/Gl 1979/11) orzekł, że art. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z Konstytucją RP.

Mając na uwadze rozstrzygnięcie przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego postawionego przez WSA w Gliwicach bezprzedmiotowym było rozpatrywanie zawieszenia prowadzonego przez organ odwoławczy postępowania - z uwagi na wygaśnięcie podnoszonej przez Stronę w odwołaniu przesłanki.

Zdaniem organu II instancji niezasadny okazał się również zarzut dotyczący naruszenia przez organ przepisów O.p. poprzez nierzetelne przeprowadzenie postępowania dowodowego, wyrażające się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z opinii biegłego sądowego, której nie uzyskano w prowadzonym postępowaniu administracyjnym lecz została pozyskana z postępowania karnego skarbowego.

W ramach postępowania administracyjnego, prowadzonego na podstawie przepisów O.p., wykonywane są czynności zmierzające do zebrania pełnego materiału dowodowego. Do postępowania podatkowego jako dowód mogą być również włączane dowody z postępowania karnego skarbowego. Stosownie bowiem do treści art. 180 § 1 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do rozstrzygnięcia sprawy. Natomiast art. 181 O.p. stanowi, że dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Sytuacja taka miała miejsce w niniejszej sprawie, bowiem w toku postępowania uzyskano opinię biegłego sądowego, sporządzoną w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...]. Opinia ta została sporządzona przez R.R. - biegłego sądowego przy SO w C., a więc posiadającego uprawnienia do jej wykonania.

W świetle powyższego organ I instancji działał zgodnie z zasadami określonymi w przepisach art. 180 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p.

Zdaniem organu II instancji nie sposób również zgodzić się zarzutem naruszenia przepisu art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez niezawieszenie postępowania w sytuacji, w której rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Sąd Rejonowy w B.. Rozstrzygnięcie sprawy karnej skarbowej prowadzonej w związku z ustaleniami kontroli, w niniejszej sprawie nie stanowiło zagadnienia wstępnego. Dla wydania decyzji kończącej niniejsze postępowanie nie jest zatem konieczne rozstrzygnięcie postępowania karnego skarbowego, gdyż organy podatkowe są uprawnione i zobowiązane do poczynienia własnych ustaleń w toku prowadzonego postępowania administracyjnego. Przepisy O.p. nie zawierają nakazu podporządkowania się ustaleniom wyroków karnych z uwagi na fakt, iż cel obu postępowań nie jest tożsamy. Skoro zatem organy podatkowe mogą samodzielnie czynić ustalenia odnośnie stanu faktycznego w zakresie prowadzonego postępowania podatkowego, to nie muszą oczekiwać na wynik postępowania karnego skarbowego.

Dalej organ II instancji argumentował, iż skuteczność zastosowanych w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych podziela judykatura w analogicznych sprawach, uwzględniająca w orzeczeniach wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016r.,w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 201 5r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm.).

Dalej organ II instancji argumentował, iż w wyroku z dnia 2 grudnia 2015r. sygn. akt II GSK 397/14 Naczelny Sąd Administracyjny w tezie 1 sformułował pogląd, że cyt.: "Art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zaś jego związek z art. 14 ust. 1 wymienionej ustawy, nie ma (bezwarunkowa) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis len realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Z art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wynika, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje różne rodzaje zachowań, których znamiona, lak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określił w różny i odbiegający od siebie sposób, to jest lak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 przywołanej ustawy. "

Końcowo organ II instancji przywołał wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015r. sygn. akt P 4/14, który orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

3. Postępowanie przed Sądem I instancji

3.1. Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy Strona, reprezentowana przez adwokata, złożyła skargę wnosząc o uchylenie w całości decyzji organów obu instancji - z uwagi na naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; zasądzenie od organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych; wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:

1. art. 122 §1, 187 § 1, 191 O.p. przez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, jak też wszechstronnej i wnikliwej oceny jego wyników, w szczególności przez zaniechanie wykazania świadomości w działaniu Skarżącego, tj. czy miał on świadomość jakiego typu i rodzaju automat został wstawiony do lokalu "B" w C. w sytuacji, gdy powyższe ustalenie ma kluczowe znaczenie dla możliwości przypisania Skarżącemu urządzania gier;

2. art. 122 §1, 187 §1, 191 O.p. przez niepodjęcie przez organ wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, jak też wszechstronnej i wnikliwej oceny jego wyników, w szczególności przez zaniechanie ustalenia właściciela kwestionowanego automatu, osób, które wstawiły, a następnie podejmowały aktywne działania w stosunku do przedmiotowego urządzenia w sytuacji, gdy powyższe miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, a za niewystarczające dla uznania Skarżącego za urządzającego gry na dowodowym automacie należy uznać samo zawarcie przez niego umowy dzierżawy z dnia [...] roku;

3. art. 122 i 187 § 1 O.p. przejawiające się w niepodjęciu działań w celu ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego, tj. brak zebrania materiału dowodowego pozwalającego w sposób niebudzący wątpliwości ustalić, że Skarżącego można uznać za podmiot urządzający gry na kwestionowanym automacie poza kasynem gry, a ograniczenie się w tym zakresie jedynie do przeprowadzenia dowodu z załączonej do akt sprawy umowy dzierżawy z dnia [...] roku;

4. art. 138 § 1 pkt 1 KPA poprzez utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu I instancji;

5. ar. 210 § 4 O.p. poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób nie spełniający określonych ustawowo wymogów, tj. niewskazanie przez organ faktów jakie uznał za udowodnione, dowodów którym dał wiarę i na jakich oparł się wydając przedmiotową decyzję;

6. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na wymierzeniu Stronie kary za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych, wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 roku ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96 WE z dnia 20 listopada 2006 r. i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 roku, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości Skarżącego, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 O.p.

3.2. W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

4. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

4.1. Skarga okazała się niezasadna.

4.2. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest kwestia ustalenia podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem oraz przesądzenia czy urządzenie HOT SPOT PLATIN jest automatem do gier hazardowych.

4.3. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów dotyczących "techniczności" przepisów u.g.h. i braku ich notyfikacji uznać należy je za bezpodstawne.

W pierwszej kolejności wskazać należy na ustawę dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych. Z treści art. 8 ustawy wynika, że wchodzi ona w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia. Tak więc ustawa zmieniająca u.g.h. weszła w życie w dniu 3 września 2015 roku. Zauważyć należy, że ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. W związku z powyższym zmiany dokonane w u.g.h. poddano procedurze notyfikacyjnej dla podmiotu prowadzącego działalność w postaci gier na automatach poza kasynem gry, który został poddany kontroli po dniu wejścia w życie notyfikowanej u.g.h. (z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie) powoduje, iż kwestia notyfikacji i techniczności przepisów staje się nietrafiona i bezzasadna.

W konsekwencji na dzień wydania zaskarżonej decyzji ([...]r.) nie można mówić o braku notyfikacji.

4.4. Podnieść także należy, iż Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w oparciu o art. 15 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), w dniu 15 maja 2015r. sygn. II GSP 1/16 podjął następującą uchwałę:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Powołana abstrakcyjna uchwała NSA jednoznacznie rozstrzygnęła wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier hazardowych poza kasynem gry.

W uzasadnieniu uchwały NSA w składzie powiększonym stwierdził, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji.

Podkreślono także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. zatem kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. W powyższym zakresie nie można podzielić poglądu prezentowanego w drugim punkcie skargi. Ustawodawca bowiem wyraźnie określił, że karze podlega ten kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a w ten sposób odróżnia stan faktyczny opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. od tego, który ma miejsce w niniejszej sprawie. W konsekwencji podmiot wypełniający dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. odpowiada na zasadzie określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W omawianej uchwale zaakcentowano także, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Z tego jasno i wyraźnie wynika więc, że na jego gruncie ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób.

Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Zatem gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, to za nie bez znaczenia uznać należy okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h.- nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Sąd pogląd ten podziela i przyjmuje za własny.

4.5. Podnieść także należy, iż w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 TSUE stwierdził:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W wyroku tym TSUE odniósł się do regulacji art. 6 ust. 1 tej u.g.h., który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony, który nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34 (pkt 31).

4.6. Dalej przypomnieć przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

W myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) u.g.h. ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

4.7. Odnosząc się do zarzutów dotyczących kwalifikacji spornego urządzenia w ocenie Sądu organ odwoławczy wykazał, że sporne urządzenie jest automatem do gier losowych co potwierdza przeprowadzony eksperyment – gra kontrolna oraz opinia biegłego R.R.).

Z kontroli sporządzono protokół nr [...], którego integralną część stanowi m.in. protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych oraz umowa dzierżawy z dnia [...]r.

Z akt sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania wynika, że w podczas eksperymentu stwierdzono, iż automat HOT SPOT PLATIN ma wyświetlacz cyfrowy z lewej strony w górnej części urządzenia, a zatem jest to urządzenie posiadające monitor, licznik cyfrowy. Następnie automat zakredytowano kwotą 10 zł uzyskując 100 punktów kredytowych na liczniku CREDIT. W trakcie eksperymentu na urządzeniu przeprowadzono gry SIZZLING HOT za różne stawki kredytów za jedna grę. Po uruchomieniu pojedynczej gry poprzez naciśnięcie odpowiedniego migającego przycisku uruchamiają się wszystkie bębny (kolumny z symbolami) równocześnie i bez dalszej ingerencji gracza zatrzymują się same pojedynczo od lewej strony ekranu. Bębny obracają się z szybkością nie pozwalającą na identyfikację poszczególnych symboli. Prowadzący gry kontrolne w czasie eksperymentu nie miał wpływu na wynik przeprowadzonej pojedynczej gry, gdyż miała ona charakter losowy - obracające się bębny nie pozwalały na identyfikację wzrokową symboli oraz grający nie miał żadnego wpływu na zatrzymanie się poszczególnych bębnów. W konsekwencji kontrolujący uznali, że gry urządzane na przedmiotowym urządzeniu są organizowane w celach komercyjnych i mają charakter losowy, a tym samym są grami, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Ustalenia dokonane przez kontrolujących w trakcie eksperymentu zostały następnie potwierdzone przez biegłego sądowego R.R., który po przeprowadzonych badaniach ww. automatu sporządził w dniu [...]r. opinię w ramach postępowania karnego skarbowego o sygn. akt [...]. W opinii tej biegły stwierdził, że automat HOT SPOT PLATIN jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym.

W automacie zainstalowana jest gra American Poker II, a zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. poker zdefiniowany jest jako gra losowa. W związku z tym, zdaniem biegłego, gry prowadzone na badanym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Ponadto w dniu [...]r. w wyniku oględzin automatu w magazynie depozytowym w C. ustalono, iż automat HOT SPOT PLATIN posiada wyświetlacz cyfrowy z lewej strony w górnej części urządzenia.

W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy tj. przeprowadzony eksperyment i opinia biegłego sądowego R.R. okazał się wystarczający do uznania przedmiotowego automatu za urządzenia do gier o charakterze losowym. Nie doszło zatem do naruszenia art. 180 O.p.

4.8. Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Z opisanego wyżej przebiegu gier wynika, że mają one charakter losowy, co wynika z przeprowadzonego eksperymentu i opinii biegłego.

4.9. Dokonując testu stosowalności nietechnicznego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w odniesieniu do okoliczności rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu, test ten wypada negatywnie, co oznacza, że zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana na jego ocena dały podstawy do nałożenia na Skarżącego, na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Sąd podziela stanowisko organu odwoławczego, że w niniejszej sprawie urządzającym gry poza kasynem gry był Skarżący, prowadzący na dzień kontroli działalność gospodarczą. Z umowy dzierżawy zawartej w dniu [...] r. na czas nieokreślony pomiędzy Stroną - jako Najemcą, a "B" I.J. – Wynajmującym wynika, iż jej przedmiotem był najem 3m2 powierzchni lokalu znajdującego się w C. przy ul. [...] wynajęty celem zainstalowania urządzeń rozrywkowych typu HOT SPOT PLATIN. Zgodnie z § 2 ust. 2 umowy cyt. Skarżący oświadczył, iż jest właścicielem przedmiotowego urządzenia, wobec potwierdził swoje prawo własności urządzenia. W toku postępowania Skarżący również nie negował faktu, iż przedmiotowe urządzenie stanowi jego własność i że wstawił je do lokalu na podstawie ww. umowy dzierżawy.

Zdaniem Sądu trafnie organ II instancji przyjął, iż choć z ww. umowy dzierżawy wynika, że skontrolowany automat został wstawiony do lokalu "w celu uatrakcyjnienia lokalu", to jednak istotnym jest fakt, że Skarżący wstawił ww. urządzenie jako przedsiębiorca, w ramach prowadzonej przez Niego działalności gospodarczej.

Z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu jak również z ekspertyzy biegłego sądowego wynika, iż warunkiem uruchomienia automatu było zakredytowanie go odpowiednią kwotą pieniędzy, a więc gry na ww. urządzeniu były prowadzone w celach komercyjnych. W związku z tym Skarżący - jako przedsiębiorca - był urządzającym gry w lokalu nie będącym kasynem gry i czerpał zyski z urządzania gier hazardowych.

W konsekwencji za niezasadne uznać należy również zarzuty naruszenia art. 122 §1, 187 §1, 191 O.p. przez w szczególności przez zaniechanie ustalenia właściciela kwestionowanego automatu, osób, które wstawiły, a następnie podejmowały aktywne działania w stosunku do tego urządzenia w sytuacji, gdy powyższe miało kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie, a za niewystarczające dla uznania Skarżącego za urządzającego gry na automacie należy uznać samo zawarcie przez niego umowy dzierżawy z dnia [...] r.

W związku z powyższym Strona nie wykazała zaniechania przez organ wykazania, czy Skarżący miał świadomość jakiego typu i rodzaju automat został wstawiony do lokalu. Trafnie organ II instancji podniósł, iż Skarżący - jako przedsiębiorca - bierze odpowiedzialność za prowadzoną przez siebie działalność gospodarczą, w ramach której na podstawie umowy dzierżawy wstawił do lokalu, który nie jest kasynem gry urządzenie, będące jego własnością, naruszając u.g.h.

W świetle powyższego Skarżący zasadnie został uznany za urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

4.10. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, Strona nie wykazała naruszenia przez organ II instancji art. 210 § 1 pkt 4 O.p. Zaskarżona decyzja zawiera bowiem wszystkie wymagane prawem elementy, w tym powołanie podstawy prawnej oraz uzasadnienie faktyczne i prawne, o których mowa w art. 210 § 1 pkt 4 i pkt 6 oraz art. 210 § 4 O.p. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ przedstawił bowiem okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, powołał się na określone dowody nadając im tym samym przymiot wiarygodności, wskazał podstawę prawną, wyjaśnił przesłanki wydania decyzji o określonej treści.

Końcowo wskazać przyjdzie, iż do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. (art. 91 u.g.h.) a nie przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego, co implikuje niemożność ich naruszenia przez organ.

4.11.Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.