Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 339/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24f
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Justyna Żurawska po rozpoznaniu w dniu 26 kwietnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Wojewody Zachodniopomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 1032/17 w sprawie ze skargi K.N. na zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia 27 czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 9 listopada 2017 r. sygn. akt II SA/Sz 1032/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie, w sprawie ze skargi K.N. na zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu, uchylił zaskarżone zarządzenie zastępcze.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie sprawy:

Wskazanym wyżej zarządzeniem zastępczym nr [...], na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2016 r., poz. 446 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "u.s.g.", Wojewoda Zachodniopomorski stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w [...] K.N., w związku naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W uzasadnieniu wskazano, iż skarżąca występuje jako pełnomocnik [...] S.A. oraz [...] S.A. Spółki te są osobami prawnymi prowadzącymi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy [...], a zatem jednostki samorządu terytorialnego, w której radna uzyskała mandat. Podmioty te bowiem zawarły z Gminą [...] umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej pojazdów stanowiących mienie Gminy (polisy [...] S.A. z dnia 8 stycznia 2016 r. nr [...] oraz [...] S.A. z dnia 8 stycznia 2016 r. nr [...] i nr [...]).

W ocenie organu nadzoru, skarżąca będąca pełnomocnikiem wymienionych wyżej [...] zawierając w imieniu tychże podmiotów z Gminą [...] umowy ubezpieczeń na podstawie pełnomocnictw, jest pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat, w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. W konsekwencji tego uznania w dniu 8 stycznia 2016 r., tj. w dniu zawarcia z Gminą [...] ww. umów ubezpieczenia wygasł jej mandat radnej z mocy prawa.

Na powyższe zarządzenie zastępcze skarżąca wniosła skargę, zarzucając organowi naruszenie: art. 24f ust. 1 u.s.g.; art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego; art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a.; art. 2, art. 32 ust. 1, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP; W uzasadnieniu skarżąca zawarła szereg argumentów mających przemawiać za wadliwością wydanego rozstrzygnięcia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uznał, że wniesiona skarga zasługiwała na uwzględnienie, co skutkowało uchyleniem zaskarżonego zarządzenia zastępczego na podstawie art. 148 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1066), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a." W uzasadnieniu Sąd wskazał na normy art. 24f ust. 1 u.s.g., art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy Kodeks wyborczy, art. 98a ust. 1 u.s.g. i art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, a następnie szeroko wyjaśniając cel ww. przepisów uznał, że sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru, ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego, nakazujących wygaszenie takiego mandatu.

W ocenie Sądu nie można przyjmować, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi jego wykorzystanie w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. powodujące skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego. Zdaniem Sądu kluczowym elementem w procesie ustalenia, czy radny dopuścił się naruszenia art. 24f ust. 1 ww. ustawy jest określenie związku, jaki zachodzi między wykorzystywaniem mienia, a kontrolowaną działalnością gospodarczą. Stwierdzenie, że działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego wymaga zatem ustalenia związku prowadzonej działalności gospodarczej z wykorzystanym mieniem komunalnym, który wystąpi w tych przypadkach gdy mienie komunalne jest niezbędnym elementem wykonywania działalności gospodarczej. Biorąc pod uwagę cel ustanowienia przepisów antykorupcyjnych, Sąd orzekający w sprawie stanął na stanowisku, iż aby radny mógł się posługiwać jakimkolwiek mieniem komunalnym gminy, mienie to musi zostać radnemu w jakiś sposób udostępnione do wykorzystania, innymi słowy musi otrzymać je do władania. Postawą do wykorzystania majątku gminnego, o którym mowa w art. 24f ust. 1 omawianej ustawy, jest przede wszystkim umowa cywilnoprawna stanowiąca w tym wypadku niezbędny tytuł prawny do mienia komunalnego.

Zdaniem Sądu w tej sprawie nie można w sposób tak kategoryczny, jak to uczynił organ przyjąć, że została spełniona przesłanka z art. 24f ust. 1 u.s.g., dająca podstawę do wygaszenia mandatu radnego. Rozstrzygnięcie organu nie zawiera w ogóle analizy pojęcia "wykorzystania mienia komunalnego". W świetle poczynionych rozważań, uzasadnione wątpliwości budzi nie tylko fakt wykorzystania mienia komunalnego gminy w sposób uprzywilejowany, ale także czy do takiego wykorzystania w ogóle doszło. Sąd przypomniał, że w sprawie mamy do czynienia z odnowieniem z mocy prawa obowiązkowych umów OC na pojazdy ochotniczej staży pożarnej, zawartych pomiędzy gminą, a [...], za pośrednictwem skarżącej jeszcze zanim zdobyła mandat radnej. Organ natomiast w ogóle nie rozważał zagadnienia dostępności do usług pośrednictwa ubezpieczeniowego ani też ewentualnego uprzywilejowania pozycji skarżącej w tym zakresie i w tej konkretnej sprawie. Ponadto Sąd zauważył, że ocena zaistnienia przesłanek art. 24f ust. 1 w zw. z art. 98a u.s.g., związanych z naruszeniem przez radnego zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g. winna być dokonana przez organ nadzoru z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, czego także organ nie uczynił.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Wojewoda Zachodniopomorski, zaskarżając go w całości i wnosząc o jego uchylenie oraz zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania. Jednocześnie organ oświadczył, ze zrzeka się rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1/ art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że skarżąca nie naruszyła zakazu wykorzystania w prowadzonej przez nią działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy [...], w której uzyskała mandat;

2/ art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy poprzez błędne uznanie, że skarżąca nie naruszyła zakazu wykorzystania w prowadzonej przez nią działalności gospodarczej mienia komunalnego gminy [...] i że nie każde wykorzystanie przez radnego mienia komunalnego wywołuje z mocy prawa skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego;

W uzasadnieniu Wojewoda zawarł argumenty na poparcie ww. podstaw kasacyjnych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną skarżąca wniosła o jej nieuwzględnienie, przeprowadzenie rozprawy oraz zwrot kosztów postępowania wg norm przepisanych. Na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2018 r. skarżąca podtrzymała swoje stanowisko co do niezasadności wniesionej przez organ nadzoru skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna w pełni zasługuje na uwzględnienie.

Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznaje sprawę w jej granicach, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyła się wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów, sformułowanych w granicach podstawy kasacyjnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w okolicznościach rozpoznawanej sprawy, Sąd pierwszej instancji nie dokonał prawidłowej wykładni postanowień art. 24f ust. 1 u.s.g. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U z 2017 r, poz. 15) i w rezultacie wadliwie zrekonstruował treść norm mających zastosowanie w sprawie, jak również dokonał ich niewłaściwej subsumcji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oceniał legalność zarządzenia zastępczego Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego K.N. z powodu naruszenia ustawowego zakazu zawartego w art. 24f ust. 1 u.s.g. Przepis ten stanowi, że: "radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności".

Z kolei art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy stanowi, iż wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Zaakcentować należy w tym miejscu, że z jednej strony zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 u.s.g. służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich. Z drugiej strony, zakaz ten pełni istotną funkcję gwarancyjną prawidłowego wykonywania mandatu przez radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Podnieść też trzeba, iż interes publiczny, którego realizacji mają służyć "antykorupcyjne" normy art. 24f ust. 1 u.s.g. polega na "zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania" (uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94, OTK w 1994 r., cz. I, s. 191). Z tych względów wszelkie wątpliwości związane z interpretacją normy art. 24f ust. 1 u.s.g. nie powinny prowadzić do obejścia ratio legis i do działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego.

Główny zarzut wniesionego środka odwoławczego w tej sprawie dotyczy wadliwej wykładni i w konsekwencji nieprawidłowego zastosowania art. 24f ust. 1 u.s.g. Norma ta stanowi podstawę rozwiązań prawnych tworzących gwarancję rzetelności władz publicznych. Powierzając władzom samorządu terytorialnego uprawnienie do gospodarowania mieniem samorządowym, ustawodawca wprowadził jednocześnie instytucje prewencyjne i represyjne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystania tego mienia bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego. Instytucje te mają charakter restrykcyjny przez ograniczenie uprawnień, które przysługują jednostkom w danym porządku prawnym, jak np. swobody wykonywania działalności gospodarczej. Zakaz wykorzystywania mienia publicznego dla celów indywidualnych mieści się jednak w wartościach demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), które w działaniach władz publicznych rzetelności ich wykonywania przypisuje szczególną wagę i znaczenie.

Jak wynika z wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt II OSK 765/17, publikowanym w zbiorze LEX nr 2365455, norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (zob. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r. sygn. akt II OSK 921/10, publikowany w zbiorze LEX nr 688796).

Omawiany przepis (art. 24f ust. 1 u.s.g.) nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia (por. wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2010 r. sygn. akt II OSK 159/10, LEX nr 597331). W ocenie Sądu, należy zatem przyjąć, że wobec braku ustawowego zróżnicowania, w przepisie tym chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy, pozostającego w związku z funkcjonowaniem działalności gospodarczej radnego.

W rozpoznawanej sprawie, co jest niesporne, skarżąca będąca radną Rady Miejskiej w [...], jednocześnie jako pełnomocnik [...] S.A. oraz [...] S.A. zawarła z Gminą [...] umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej pojazdów stanowiących mienie Gminy (polisy: [...] S.A. z dnia 8 stycznia 2016 r. nr [...] oraz [...] S.A. z dnia 8 stycznia 2016 r. nr [...] i nr [...]). Spółki te, co również nie jest kwestionowane, są osobami prawnymi prowadzącymi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy [...]. Z tytułu powyższych umów, skarżąca jako agent ubezpieczeniowy ww. spółek otrzymał stosowną prowizję - patrz protokół z rozprawy przed Naczelnym Sądem Administracyjnym z dnia 26 kwietnia 2018 r.

Wskazane wyżej umowy ubezpieczeniowe, będące odnowieniem wcześniej zawartych umów, są umowami dwustronnie zobowiązującymi i odpłatnymi. Z chwilą zawarcia wskazanych wyżej umów ubezpieczenia powstała wierzytelność, z którą przywołane wyżej [...] wiązały roszczenie o zapłatę obciążające majątek Gminy [...], zaś sama Gmina miała roszczenie o wykonanie umowy, a to wykonanie zobowiązania zapłaty odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim. Niesporne zatem pozostaje w tych okolicznościach, iż roszczenie takie z tytułu zawarcia spornych umów obciążało majątek Gminy [...], zaś skarżąca, jak radna, a będąca pełnomocnikiem ww. [...], otrzymała z tego tytuł stosowną prowizję.

Wyraźnie podkreślić należy, iż wykorzystanie mienia komunalnego w znaczeniu użytym w art. 24f ust. 1 u.s.g. nie sprowadza się więc do korzystania lub użycia rzeczy (nieruchomości lub ruchomości) stanowiących składnik mienia komunalnego. Może polegać także na otrzymaniu wynagrodzenia pochodzącego ze środków budżetowych gminy, w tym także pośrednio, jak ma to miejsce w przypadku umowy agencyjnej. Skarżąca jako agent ubezpieczeniowy nie otrzymywała bowiem wprost wynagrodzenia od Gminy [...], lecz od zakładu ubezpieczeń, jednakże wynagrodzenie to było zależne od liczby i wartości zawartych umów ubezpieczenia (art. 758 § 1 i art. 758¹ § 2 k.c.).

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w tej sprawie nie podzielając stanowiska Sądu pierwszej instancji co do wykładni art. 24f ust. 1 u.s.g. zobowiązany jest podkreślić, że wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 powołanej ustawy nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia. Nie jest to zatem element sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym. Jest on elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie.

Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (patrz: wyrok z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt II OSK 2120/17, publikowany Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl) jednym z ratio legis tego przepisu (poza wskazanym już wyłączeniem możliwości wykorzystania mienia komunalnego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów jednostek samorządu terytorialnego) jest to, aby radny pozostawał niezależny od organu wykonawczego gminy. Jedną z istotnych funkcji rady gminy jest bowiem kontrola wójta (burmistrza, prezydenta miasta) oraz gminnych jednostek organizacyjnych oraz jednostek pomocniczych gminy (art. 18a ust. 1 u.s.g.). W celu rzetelnego wykonywania tej funkcji radny musi być od tych podmiotów niezależny. Zakaz prowadzenia działalności z wykorzystywaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, wpisuje się zatem w inne zakazy dotyczące radnych, takie jak zakaz zawierania z radnym stosunku pracy w urzędzie gminy (art. 24a ust. 1 u.s.g.), zakaz pełnienia funkcji kierowniczych w gminnej jednostce organizacyjnej (art. 24a ust. 1 powołanej ustawy), zakazy kontynuowania po wyborze na radnego zatrudnienia w urzędzie gminy i pełnienia funkcji kierowniczych w jednostkach organizacyjnych gminy (art. 24b ust. 1 powołanej ustawy), czy też zakaz powierzania radnemu przez wójta (burmistrza, prezydenta miasta) wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej (art. 24d powołanej ustawy). W przypadku zaistnienia okoliczności opisanych we wskazanych wyżej przepisach u.s.g. powstałby oczywisty konflikt interesów radnego zobowiązanego do kontroli podmiotów, które go zatrudniają lub są stroną innych umów (reprezentują stronę) zawartych przez tego radnego. Taki sam konflikt interesów powstaje także wówczas gdy radny, będący agentem ubezpieczeniowym, pośredniczy w zawieraniu umów ubezpieczenia pomiędzy zakładem ubezpieczeń, a gminą. Zawarcie takich umów zależy bowiem od osób zarządzających mieniem komunalnym (wójta, kierowników jednostek organizacyjnych), zaś liczba i wartość tego rodzaju transakcji bezpośrednio przekłada się na wynagrodzenie (prowizję) agenta. W ocenie NSA już sam fakt, że to agent ubezpieczeniowy, który jest radnym, został wybrany do pośredniczenia w zawarciu umowy ubezpieczenia z gminą, w której jest radnym, może podważać zaufanie do rzetelności sprawowania przez niego funkcji kontrolnej wobec osób zarządzających mieniem komunalnym tej gminy.

Sąd pierwszej instancji wadliwie interpretując zakaz pomieszczony w art. 24f ust. 1 u.s.g. przyjął, że organ nadzoru w wydanym zarządzeniu zastępczym tak kategorycznie uznał, w okolicznościach tej sprawy, iż doszło do spełnienia przesłanki opisanej w cytowanym wyżej przepisie, natomiast nie przedstawił w zaskarżonym akcie analizy pojęcia "wykorzystania mienia komunalnego". Takiego stanowiska Sądu pierwszej instancji nie można zaakceptować. Organ nadzoru, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawił właściwe uzasadnienie do wydanego zarządzenia zastępczego podjętego w trybie art. 98a ust. 2 u.s.g., a to, że Sąd pierwszej instancji nie podzielił tego stanowiska, nie oznacza, iż nie zawiera ono niezbędnej wymaganej w okolicznościach tej sprawy analizy pojęcia "wykorzystania mienia komunalnego".

Dodatkowo zaznaczyć należy, iż z dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g. wynika, że nie chodzi w nim tylko i wyłącznie o świadome korzystanie przez radnego z mienia komunalnego. Radni bowiem nie tylko nie mogą prowadzić wspólnie z innymi osobami działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, ale także być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w takiej działalności. Przepis ten nakłada zatem na radnych bardzo wysoki poziom staranności w zakresie kontroli pochodzenia środków służących do prowadzenia działalności gospodarczej, jeżeli prowadzą działalność gospodarczą wspólnie z innymi osobami lub są pełnomocnikami lub przedstawicielami w takiej działalności.

Natomiast przedmiotem sporu wymagającym rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie było ustalenie, czy działalność gospodarcza skarżącej prowadzona była z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 u.s.g. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wynagrodzenie za tego typu działalność ubezpieczeniową jaką prowadziła skarżąca będąca przecież równocześnie radną Rady Miejskiej w [...], wypłacone bezpośrednio przez gminę do właściwego ubezpieczyciela, a trafiające za pośrednictwem zakładu ubezpieczeń w formie prowizji do radnej, mieści się w dyspozycji art. 24f ust. 1 u.s.g., w którym jest mowa nie tylko o prowadzeniu, czy zarządzaniu działalnością, ale także o byciu przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości, że mienie komunalne obejmuje zarówno aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), jak i środki pieniężne. Skoro w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki. Taki sposób rozumienia mienia komunalnego wynika z art. 43 u.s.g., zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Taka definicja mienia komunalnego odpowiada też definicji mienia zawartej w art. 44 k.c. Zatem w tej sprawie, skarżąca w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej, przez sam fakt "pobrania" wynagrodzenia ze środków budżetowych gminy, mimo iż w formie prowizji, której wysokość uzależniona jest od wartości zawartych umów, opłaconych z budżetu gminy, korzysta z mienia gminnego. Jest to zatem działalność prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego. Takim sytuacjom ma zapobiegać wynikający z art. 24f ust. 1 u.s.g. zakaz. Skoro użyty przez ustawodawcę w tym przepisie zwrot normatywny "z wykorzystaniem" odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, to nie ulega wątpliwości, że w tej sprawie, sprawując mandat, radna wykorzystywała mienie gminne – wynagrodzenie prowizyjne – w celu prowadzenia działalności gospodarczej (podobnie w wyroku NSA z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt II OSK 2120/17, publikowany, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Skoro więc w tej sprawie, co jest niesporne skarżąca otrzymując wynagrodzenie prowizyjne, wykorzystywała mienie gminy, to nie jest istotne, że doszło do tego w ramach umowy odnawiającej wcześniej zawartą umowę ubezpieczeniową jak również i to, że radna nie korzystała z żadnych nieruchomości i ruchomości stanowiących własność gminy. Korzystanie przez radną z mienia komunalnego przy prowadzonej działalności gospodarczej polegało na tym, że otrzymywała wynagrodzenie za podpisane umowy ubezpieczenia de facto z budżetu gminy.

Tym samym mając na uwadze powyższe rozważania słusznie podniesiono w skardze kasacyjnej, że doszło w tej sprawie do złamania przez skarżącą zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g., a więc zachodziła wymagana przepisem art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy przesłanka wygaśnięcia mandatu radnego. Dlatego też Wojewoda Zachodniopomorski podjął prawidłowe zarządzenie zastępcze.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna jest zasadna. Stąd też zachodziła konieczność eliminacji z obrotu prawnego zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji. Jednocześnie Sąd drugiej instancji uznał, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak było podstaw do uwzględnienia skargi, gdyż zaskarżonym zarządzeniem zastępczym Wojewoda Zachodniopomorski zasadnie uznał, że doszło w okolicznościach niniejszego postępowania do złamania przez radną Rady Miejskiej w [...] K.N. ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 i art. 151 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od obciążenia skarżącej kosztami postępowania kasacyjnego, gdyż uznał, iż w okolicznościach tej sprawy, nie może ona ponosić negatywnych konsekwencji z realizacji prawa do sądu.