Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3710/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 3, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Wiszniewska-Białecka Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Mazowieckiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2015 r. sygn. akt V SA/Wa 1325/15 w sprawie ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od Gminy A na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 9601 zł (dziewięć tysięcy sześćset jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 25 sierpnia

2015 r., sygn. akt V SA/Wa 1325/15, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy A (Beneficjent, skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego (Zarząd Województwa) z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...]

w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania ze środków unijnych 1. uchylił zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa Mazowieckiego na rzecz Gminy A kosztów postępowania sądowego.

Sąd orzekł w następującym stanie sprawy:

Beneficjent w dniu [...] grudnia 2010 r. zawarła z Województwem Mazowieckim – Instytucją Wdrażającą (IW) umowę o dofinansowanie nr [...]. Umowa była zmieniana pięciokrotnie aneksami z dnia: [...] grudnia 2010 r., [...] lipca 2011 r., [...] grudnia 2011 r., [...] kwietnia 2012 r. i [...] września 2012 r. Na jej podstawie Beneficjentowi przyznano środki z EFRR w wysokości [...] zł. Dofinansowaniem objęto m.in. postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę pn. "[...]“ wszczęte w dniu [...] stycznia 2010 r., w wyniku którego zawarto w dniu [...] sierpnia 2010 r. umowę nr [...].

W dniach [...] marca 2013 r. Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych (dalej-MJWPU) przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu, podczas której Zespół kontrolujący stwierdził naruszenia przepisów ustawy

z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm. dalej ustawą Pzp) tj.:

1. art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z niedozwoloną zmianą postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wydłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia, co skutkowało korektą 25%;

2. art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia i opisanie go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, co skutkowało korektą finansową 10%;

3. naruszenie zasady konkurencyjności dla trzech wydatków (umów) poniżej 14.000 euro.

Brak uregulowania należności kwoty uznanej za niekwalifikowalną w terminie wynikającym z zaleceń pokontrolnych, skutkował wszczęciem postępowania administracyjnego, a po jego zakończeniu wydaniem w dniu [...] lutego 2014 r. decyzji nr [...] wzywającej do zwrotu części dofinansowania z EFRR

w wysokości 854.394,70 zł wraz z odsetkami.

Skarżąca złożyła odwołanie od tej decyzji.

Zarząd Województwa rozpoznający odwołanie uznał je za uzasadnione wskazując, że kodeks postępowania administracyjnego obliguje organ administracji do podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Po rozpatrzeniu odwołania i dokonaniu analizy stanu faktycznego z uwzględnieniem dokumentacji przetargowej, organ II instancji decyzją z [...] kwietnia 2008 r. uchylił zaskarżoną decyzję z [...] lutego 2014 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy MJWPU decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2014 r. orzekła, że kwota przypadająca do zwrotu w związku

z nieprawidłowościami w realizacji projektu wynosi 854.394,70 zł wraz z odsetkami. Organ I instancji ponownie uznał, że Strona naruszyła art. 144 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp oraz zasadę konkurencyjności dla trzech wydatków (umów) poniżej 14.000 euro.

Skarżąca odwołała się od decyzji MJWPU ponownie zarzucając naruszenie przepisów postępowania, a także naruszenie przepisów prawa materialnego.

Po rozpatrzeniu odwołania i dokonaniu analizy stanu faktycznego

z uwzględnieniem dokumentacji przetargowej, organ II instancji uznając, że zarzuty podniesione w odwołaniu są zasadne, decyzją z [...] sierpnia 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję z dnia [...] maja 2014 r. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

MJWPU po ponownym rozpatrzeniu sprawy, zaskarżoną decyzją

z [...] października 2014 r. podtrzymała swoje stanowisko i orzekła, że kwota przypadająca do zwrotu w związku z nieprawidłowościami w realizacji projektu wynosi 854.394,70 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. We wskazanej decyzji organ I instancji rozpatrując materiał dowodowy odnośnie naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia i opisanie go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, obniżył korektę z 10% na 5 %. Organ zastosował korektę finansową w wysokości 5% przypisaną nieprawidłowości określonej pozycji 20 tabeli nr 1 "Taryfikatora".

Skarżąca po raz kolejny odwołała się od decyzji organu I instancji.

Powołując się na postanowienia umowy odnoszące się do terminu realizacji przedmiotu umowy, stwierdziła, że w odniesieniu do aneksu nr 1 okolicznością pozwalającą przedłużyć termin było wymienione w § 9 ust. 3 lit. b) działanie siły wyższej, w formie nadmiernie przedłużającej się procedury udzielenia zamówienia z powodu okoliczności niezależnych od Zamawiającego i wejście w okres świąteczny i urlopowy. Skarżąca podkreśliła, że przedłużanie procedury nastąpiło z powodu protestu oferenta

i dwóch odwołań do KIO, która uwzględniła jedno odwołanie, a drugie oddaliła. Kolejne aneksy zostały zawarte na mocy § 9 ust. 3 lit. c), tzn. ze względu na zmianę terminu zakończenia projektu wprowadzoną przez MJWPU.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r., nr [...] Zarząd Województwa utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. Uzasadniając w decyzji stwierdzenie naruszenia przez Beneficjenta art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, organ odwoławczy przypomniał, że Beneficjent w dokumentacji przetargowej wskazał ostateczny termin zakończenia realizacji prac do dnia 15 października 2010 r., a termin otwarcia ofert – 18 maja 2010 r.

Skarżąca w dniu [...] sierpnia 2010 r. podpisał umowę nr [...]

z wykonawcą na warunkach określonych w SIWZ. Zgodnie z § 2 pkt 1 umowy, termin realizacji zamówienia wyznaczony został do dnia 15 października 2010 r., a w § 9 pkt 3 umowy strony przewidziały możliwość wprowadzenia zmian do umowy w zapisach dotyczących terminu realizacji zamówienia ze względu na działanie siły wyższej oraz ze względu na zmianę założonego harmonogramu, wynikającą z niezależnego od Zamawiającego terminu podpisania umowy o dofinansowanie projektu z MJWPU. Strony cztery razy aneksowały umowę w zakresie przesunięcia terminu realizacji zamówienia, w konsekwencji termin realizacji umowy został przesunięty na dzień 18 listopada 2011 r. Całkowity okres realizacji zamówienia wyniósł 58 tygodni, zamiast 19 tygodni, co było wymagane na etapie postępowania przetargowego i co zadeklarował Wykonawca w swojej ofercie.

Organ II instancji podkreślił, że istotą sporu w rozpoznawanej sprawie jest to, czy zaistniały okoliczności określone w SIWZ i w umowie, na podstawie których Zamawiający mógł zmienić pierwotny termin realizacji przedmiotu umowy, czy istnieje między nimi związek przyczynowo-skutkowy, a więc, czy zmiany terminu były dokonane zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp i czy zmiany nie wpłynęły na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie organu II instancji MJWPU w decyzji z [...] października 2014 r. powyższe kwestie w sposób wystarczający wyjaśniła i udowodniła. Za bezzasadne i bezpodstawne Zarząd Województwa uznał zarzuty naruszenia przepisów art. 7, art. 11, art. 77 §1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa. Organ II instancji podtrzymał stanowisko MJWPU, iż doszło do naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp.

Odnosząc się do ustaleń organu I instancji, iż Strona naruszyła art. 29 ust. 2 i 3

w zw. z art. 7 ustawy Pzp, poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia

i opisanie go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję wskazał, że MJWPU analizując ponownie zamówienie zmieniła kwalifikację prawną z naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, skutkujące korektą 10%, na naruszenie art. 29 ust 3 ustawy Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "lub równoważny", pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, skutkujące korektą 5%. Organ odwoławczy podtrzymał stanowisko wyrażone przez organ I instancji i uznał, że sposób, w jaki Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia narusza art. 29 ust. 3 ustawy Pzp i tym samym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Beneficjent zaskarżył wyżej wskazaną decyzję Zarządu Województwa w zakresie nałożenia obowiązku zwrotu środków w wysokości 840.093,45 zł wraz z odsetkami. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji, pomimo, iż decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz prawa materialnego, w szczególności na skutek braku przeprowadzenia przez organ

I instancji własnego postępowania dowodowego oraz samodzielnej oceny materiału zebranego w sprawie, co powinno skutkować uchyleniem przedmiotowej decyzji

i umorzeniem postępowania z uwagi na fakt, iż w stanie faktycznym sprawy wszczęcie postępowania w sprawie nałożenie na Skarżącego obowiązku zwrotu kwoty 854.394,70 zł było bezzasadne (tj. w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 Kpa), względnie uchyleniem zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, w oparciu o art. 138 § 2 Kpa;

- art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w sposób należyty i braku odniesienia się do wszystkich okoliczności sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do braku precyzyjnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy z naruszeniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli.

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich zastosowanie do wadliwie ustalonego stanu faktycznego sprawy, tj.: art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 oraz art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2, ust. 3 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych, art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L Nr 210, str. 25), zwanego dalej "Rozporządzeniem 1083/2006".

Wskazując powyższe uchybienia Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w części nakładającej obowiązek zwrotu środków w wysokości 840.093,45 zł,

a także o uchylenie decyzji wydanej przez MJWPU w I instancji, jako zawierającej tożsame uchybienia oraz o zasądzenie kosztów postępowania przed sądem administracyjnym.

W odpowiedzi na skargę Zarządu Województwa wniósł o jej oddalenie podtrzymując motywy zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję i orzekł o kosztach postępowania.

W uzasadnieniu Sąd I instancji stwierdził, że sporne w sprawie jest, czy zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego polegające na wydłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia, stanowią niedozwolone zmiany umowy

w świetle art. 144 ust. 1 ustawy Pzp oraz, czy opis przedmiotu zamówienia w umowie

z [...] sierpnia 2010 r. nr [...], poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "lub równoważny", mógłby utrudniać zachowanie zasady uczciwej konkurencji, a więc, czy zapisy umowy naruszają przepisy art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Stwierdził, że w zakresie art. 144 ust. 1 ustawy Pzp organ I instancji po raz kolejny powielił swoją dotychczasową argumentację, nie przeprowadzając nowych czynności, nie weryfikując oraz nie odnosząc się do twierdzeń skarżącej, podnoszonych już na etapie zastrzeżeń do informacji pokontrolnej. Co więcej, organ II instancji – pomimo, że uchylał poprzednie decyzje MJWPU uznając zasadnie, że organ I instancji nie ustalił stanu faktycznego i wszystkich okoliczności sprawy niezbędnych do podjęcia prawidłowego rozstrzygnięcia – tym razem utrzymał decyzję MJWPU w mocy.

Sąd I instancji uznał, że organy ponownie nie wyjaśniły okoliczności sprawy, w tym nie zbadały wskazywanych przez skarżącą okoliczności stanowiących podstawy zawarcia aneksów, ani ich związku z koniecznością wydłużenia okresu realizacji umowy. Strona niejednokrotnie powoływała fakt, iż przedmiotowy projekt jest realizowany w metodyce Prince 2, która polega na powiązaniu ze sobą kamieni milowych do tego stopnia, iż nieosiągalność zasobów przy realizacji jednego z nich, pociąga za sobą konieczność przesunięcia kolejnych. Przesunięcie następnego kamienia milowego, często powoduje brak zasobów w nowym terminie i kolejne przesunięcia ostatecznego terminu realizacji. W ten sposób, tworzy się efekt "kuli śniegowej", która powoduje coraz dalsze przesuwanie terminów. Skarżąca wielokrotnie wyjaśniała, że charakterystyczne dla metodyki Prince2 jest planowanie projektu łącznie z dostępnością zasobów (w szczególności pieniędzy, ludzi i sprzętu).

W jego ocenie postępowanie dowodowe nie zostało przeprowadzone przez organy administracji w sposób wyczerpujący. Ustalając, czy zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy były dokonane zgodnie z art. 144 ust. 1 ustawy Pzp i czy zmiany nie wpłynęły na zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, organy obowiązane były zbadać co było powodem zmian i przeanalizować wzajemne relacje aneksów do umowy pod kątem spełnienia przesłanek zawartych w § 9 ust. 3 dopuszczających wydłużenie terminu realizacji zadania będącego przedmiotem przetargu. Zabrakło również całościowej interpretacji postanowień umowy.

Zauważył, że w niniejszej sprawie, organ I instancji na etapie kolejnego rozpoznawania sprawy, w decyzji 17 października 2014 r. zmienił kwalifikację prawną

z naruszenia art. 29 ust. 2 ustawy Pzp - poprzez opisanie przedmiotu zamówienia

w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, skutkujące korektą 10%, na naruszenie art. 29 ust 3 ustawy Pzp- poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "lub równoważny", pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia,

a zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, skutkujące korektą 5%.

Zwrócił uwagę należy, że w opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 3 do SIWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, pkt. 2.3 ust. 3), Strony Umowy zamieściły klauzulę definiującą "równoważność". Organy rozpoznające sprawę za niewystarczające uznały wskazany w załączniku do Umowy opis kryterium równoważności.

Rozpoznając skargę, Sąd I instancji stwierdził, że organy administracji nie dokonały wyczerpujących ustaleń, do których obligują przepisy Kpa. W postępowaniu

o udzielenie zamówienia Zamawiający dopuścił składanie ofert równoważnych, natomiast kwestia doprecyzowania równoważności nie została w stanie faktycznym sprawy dostatecznie uzasadniona w świetle argumentów podniesionych przez Stronę. Organy nie uzasadniły, dlaczego i ich ocenie Skarżący mógł opisać przedmiot zaskarżania za pomocą dostatecznie dokładnych określeń co wykluczało możliwość opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Ustalając stan faktyczny sprawy nie zbadano, czy rynek procesorów w zakresie komputerów biurowych jest specyficzny jak również, czy w postępowaniu zostały złożone oferty z rozwiązaniami równoważnymi.

Uznał, że organy orzekające naruszyły art. 77 § 1, art. 80 i 107 § 3 Kpa. Zgodnie z art. 77 § 1 Kpa organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Natomiast art. 107 § 3 Kpa wskazuje, że uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn,

z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Brak całościowego rozpatrzenia materiału dowodowego spowodował, że doszło do innego naruszenia prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Wskazał, iż wskazana okoliczność ma fundamentalne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, powodując niecelowość oceny pozostałych zarzutów skargi pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego zastosowanych przez organ orzekający. Rozważania dotyczące pozostałych zarzutów skargi miałby bowiem charakter czysto teoretyczny i trudno na tym etapie postępowania wskazywać, czy miałyby one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, wobec stwierdzenia powyższych naruszeń prawa procesowego.

Województwa Mazowieckiego zaskarżył opisany wyrok w całości i na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, który jako istotny wpływ na sprawy, to jest;

a) art. 145 par 1 pkt 2 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 Kpa poprzez niezasadne przyjęcie, iż zaskarżona decyzja ZWM została wydana w wyniku braku całkowitego rozpatrzenia materiału dowodowego w wyniku czego doszło do innego naruszenia prawa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 32 art. 141 § 1 p.p.s.a. poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia,

c) art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. wskutek tego, iż WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie oddalił skargi. WSA uchylił decyzję ZWM, nie przyjmując zasadnych argumentów organu a przyjmujący i powielając bezkrytycznie argumenty podniesione przez skarżącą w skardze. Tym samym WSA winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w p.p.s.a.

i oddalić skargę. Ww. art. 151 p.p.s.a. stanowi, że w razie nie uwzględnienie skargi sąd skargę oddala,

2) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnie lub niewłaściwe zastosowanie, to jest art. 144 ust. 1 i art. 29 ust. 3 ustawy Pzp sprowadzający się do niedokonania kontroli legalności stanowiska organów orzekających w przedmiotowej sprawie w zakresie stwierdzonego podczas kontroli i ustalonego w postępowaniu administracyjnym naruszenia przez skarżącą wyżej wymienionych przepisów prawnych w związku z realizacją projektu nr [...] pt "[...]“ .

W związku z podniesionymi zarzutami wyniósł o:

1) rozpoznanie niniejszej skargi kasacyjnej na rozprawie,

2) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie,

3) zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Skarżąca w odpowiedzi na skargę kasacyjną w wniosła o:

1) o oddalenie skargi kasacyjnej,

2) zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie

z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna jest uzasadniona.

W rozpoznawanej sprawie spór koncentruje się na dwóch zasadniczych pytaniach. Po pierwsze, czy poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, polegającą na wydłużeniu terminu realizacji przedmiotu zamówienia Beneficjent naruszył przepis art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkuje korektą 25%? Po drugie, czy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słowa "lub równoważny“, pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający mógł opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, Beneficjent naruszył przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, co skutkuje korektą 5 %? W związku z czym skarżącej można zarzucić naruszenie zasady zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Odnosząc się do pierwszej kwestii spornej należy wskazać, że zgodnie

z przepisem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp (w brzmieniu obowiązującym w chwili podpisania umowy) zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub

w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W myśl § 9 pkt 3 umowy z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] Zamawiający (Beneficjent) przewidział możliwość wprowadzenie zmian do umowy w zapisach dotyczących terminu realizacji zamówienia w przypadku zaistnienia jednej

z następujących okoliczności:

- ze względu na działanie siły wyższej;

- ze względu na zmianę założonego harmonogramu, wynikającą niezależnego od Zamawiającego (Beneficjenta) terminu podpisania umowy o dofinansowanie projektu

z Mazowiecką Jednostką Wdrożenia Programów Unijnych.

W sprawie bezspornym jest, że skarżąca i wykonawca cztery razy aneksowali umowę w zakresie przesunięcia terminu realizacji zamówienia, w konsekwencji termin realizacji umowy został przesunięty na dzień 18 listopada 2011 r. Całkowity okres realizacji zamówienia wyniósł 58 tygodni, zamiast 19 tygodni, co było wymagane na etapie postępowania przetargowego i co zadeklarował w swojej ofercie wykonawca, który wygrał przetarg.

Odnosząc się do przyczyn zawarcie Aneksu nr 1 Beneficjent wskazał, iż spowodowane to było nadmiernie przedłużającą się procedur udzielania przedmiotowego zamówienia z powodu okoliczności niezależnych od skarżącej i wejście w okres świąteczny i urlopowy, co spowodowało konieczność wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 24 tygodni.

W ocenie składu orzekającego wskazane przez skarżącą przyczyny zawarcie Aneksu nr 1 nie mogą stanowić podstawy wydłużenia terminu realizacji projektu z 19 do 24 tygodni. Jak wynika z ustaleń organów przedłużanie się procedur udzielania zamówienia (na co powoływała się skarżąca) wynikło z powodu protestu oferenta i dwóch odwołań do KIO. Jednakże oferent "M. sp. z o.o.“ złożył odwołanie do Prezes Urzędu Zamówień Publicznych na oddalenie protestu w dniu [...] luty 2010 r. Wyrok w tej sprawie został wydany w dniu [...] marca 2010 r., a więc 16 dni później niż przewidywały to wówczas obowiązujące przepisy. Zdarzenie to jednak nastąpiło przed zawarciem umowy z wykonawcą, a termin wykonania przedmiotu umowy liczony był od jej zawarcia. Tak więc okoliczność ta nie miała żadnego wpływu na wykonanie, zawartej po jego przeprowadzeniu, umowy. Uzasadniała ona jedynie określenie innego końcowego terminu realizacji zamówienia, to jest do dnia 11 stycznia 2011 r. (w miejsce 15 października 2010 r.), tak by było możliwe zrealizowanie przez wykonawcę przedmiotu zamówienia w terminie określonym w Harmonogramie Realizacji Projektu (19 tygodni).

Należy zgodzić się z oceną organów, że okoliczności wskazane przez skarżącą nie można uznać za siłę wyższą. W orzecznictwie i literaturze przedmiotu najczęściej przyjmuje się, że co do zasady siła wyższa powinna mieć charakter zewnętrzny

i najczęściej będzie się ona przejawiała w nadzwyczajnych zjawiskach przyrodniczych, takich jak trzęsienia ziemi, powodzie, huragany, ale za siłę wyższą mogą być także uznane zdarzenia wywołane przez człowieka, jak działania wojenne czy gwałtowne rozruchy oraz akty władzy publicznej którym należy się podporządkować. To zdarzenie, którego nie można przewidzieć, ani któremu nie można zapobiec. Okres świąteczny, czy też urlopowy nie jest takim zdarzeniem, którego ani Beneficjent, ani wykonawca nie mogli przewidzieć i zapobiec.

Podkreślenia wymaga fakt, iż skarżąca w dokumentacji przetargowej zaznaczyła, że projekt realizowany będzie zgodnie z metodą Prince 2, a Harmonogram Realizacji Projektu stanowiący załącznik do oferty miał obejmować "sieć działań“ koniecznych do wykonania w ramach zamówienia "możliwy całkowity czas realizacji“ zadania, jednocześnie wskazując w SIWZ ostateczny termin zakończenia realizacji prac do dnia 15 października 2010 r., a termin otwarcia ofert dnia 18 maja 2010 r. Beneficjent określając termin otwarcia ofert jak i terminie zakończenia realizacji projektu winien przewidzieć, że w okresie realizacji projektu mogą wystąpić okresy świąt i urlop i tak określić te terminy aby nie było zagrożone terminowe zakończone realizacji projektu. Analogicznie każdy z trzech oferentów przystępując do przetargu, określając termin realizacji programu na 18 - 19 miesięcy, winien uwzględnić w swoich kalkulacjach, że okres ten może obejmować także święta i czas urlopów.

Z powyższych względów należy uznać za prawidłową ocenę organu drugiej instancji, skarżąca nie wykazała aby zaistniały okoliczności uzasadniające wydłużenie terminu realizacji zamówienia wskazane w § 9 pkt 3 mowy z wykonawcą. Stąd też organ ten trafnie stwierdził, że skarżąca podpisując Aneks nr 1 naruszyła przepisy art. 144 ust. 1 ustawy Pzp przedłużający realizację projektu do 24 miesięcy, co jest istotną zmianą umowy w stosunku do treści ofert, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Naruszenie to zostało opisane, udokumentowane i uzasadnione w sposób wystarczający do dokonanie oceny jego prawidłowości. Konsekwencją stwierdzenia, że Aneks nr 1 został zawarty niezgodnie z przepisem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp jest stwierdzenie, iż ewentualne błędy, czy też nieścisłości w ocenie przyczyn kolejnych trzech aneksów nie mają istotnego znaczenia dla oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji. Stąd też jako nieuzasadnione należy uznać ocenę Sądu I instancji, że organy nie przeprowadziły postępowania dowodowego w sposób wyczerpujący.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji stwierdził, że organy ponownie nie wyjaśniły okoliczności sprawy, w tym nie zbadały wskazanych przez skarżącą okoliczności stanowiących podstawy zawarcia aneksów ani ich związku z koniecznością wydłużenia okresu realizacji umowy. Wskazał, iż przedmiotowy projekt był realizowany

w metodyce Prince 2, która polega na w powiązaniu ze sobą kamieni milowych do tego stopnia, iż nieosiągalność zasobów przy realizacji jednego z nich, pociąga za sobą konieczność przesunięcia kolejnych. Zauważył, że organ pierwszej jak i drugiej instancji całkowicie pominęły wskazany przez skarżącą okoliczności, nie odnoszą się do nich

w żadnej z decyzji nie uwzględniając ich w procesie ustalenia stanu faktycznego.

Powyższe stanowisko Sąd I instancji nie jest prawidłowe. Należy wskazać, że Beneficjent w dokumentacji przetargowej zaznaczył, że projekt realizowany będzie zgodnie z metodyką Prince 2, Harmonogram Realizacji Projektu stanowiący załącznik do oferty i obejmujący: "prace określone zgodnie z ich kolejnością i zależnościami wykonane na podstawie listy działań oraz czasów i trwanie przy uwzględnieniu ich współzależności od pierwszego do ostatniego działania“, będzie stanowić kryterium wyboru wykonawcy. Beneficjent wymagał od oferentów, aby przedstawione w ich oferta "sieć działań“ koniecznych do wykonania zamówienia wskazała "możliwy całkowity czas realizacji“ jednocześnie w SIWZ ostateczny termin zakończenia realizacji prac do dnia 15 października 2010 r., a termin otwarcia ofert na dzień 18 maja 2010 r. Skoro skarżąca dokonała wyboru metodyki w oparciu o którą realizowany będzie projekt, określiła termin otwarcie ofert oraz termin zakończenia realizacji projektu winien znać szczegółowe uwarunkowania organizacyjne, faktyczne i prawne związane z realizacją projektu w wybranej metodyce, przy uwzględnieniu specyfiki branży. Zdając sobie sprawę ze specyfiki wybranej metodyki realizacji projektu, Beneficjent w dokumentacji przetargowej winien tak ustalić termin zakończenia realizacji projektu aby wybrana metoda nie zagrażała jego spełnienie lub przewidzieć w związku z tym możliwość zmiany terminu wykonania zamówienia, czego nie zrobił. W rozpoznawanej sprawie można stwierdzić, że Beneficjent wiedząc o specyfice metodyki realizacji projektu , która mogła wpłynąć na termin jego wykonania, godził się na zakończenie jego realizacji w późniejszym terminie niż został określony w SIWZ. Ewentualnie Beneficjent nie zdając sobie sprawy, że wybrana przez niego metodyka w realizacji projektu może spowodować opóźnienia w jego realizacji, a winien zdawać sobie z tego sprawę choćby dlatego, iż ze Studium Wykonalności wynikało, że okres realizacji zamówienia powinien wynosić 12 miesięcy. W obu przypadkach problemy związane z terminową realizacją projektu w metodyce Prince 2 nie można uznać za działanie siły wyższej w rozumieniu § 9 pkt 3 umowy. Odpowiedzialność w tym zakresie spoczywa na Beneficjencie, co organy wykazały.

Należy jeszcze raz podkreślić, że organy stwierdzając, iż przy zawarciu Aneksu nr 1 nastąpiło naruszenie przepisu art. 144 ust. 1 ustawy Pzp miały podstawę nałożenia za to naruszenie korekty finansowej o stosownej wysokości zgodnie z tabelą "Taryfikatora“ obowiązującego w dniu wykrycia nieprawidłowości. Okoliczności czy w przypadku pozostałych aneksów doszło do naruszenia wyżej wskazanego przepisu o tyle nie ma istotnego znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy gdyż nakładane korekty finansowe nie podlegają zsumowaniu. W przypadku gdy organ wykryje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwa lub więcej przypadków naruszenie zasad zamówień publicznych, organy stosują korektę finansową o największej wartości procentowej. Dlatego też ocena Sądu I instancji, że organ nie przeprowadził postępowania dowodowego w sposób wyczerpujący jest oceną chybioną. Szczegółowa analiza okoliczności i przyczyn zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy i ocena wzajemnej relacji pozostałych aneksów umowy pod kątem spełnienia przesłanek zawartych w § 9 ust. 3 dopuszczający wydłużenie terminu realizacji zadania będącego przedmiotem przetargu, czy te całkowita interpretację postanowień umowy, zalecone przez Sąd I instancji, stanowiłaby jedynie zbędne przedłużanie postępowania.

Odnosząc się do drugiej kwestii spornej należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 29 ust. 3 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". Natomiast w myśl art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie

z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

W literaturze i orzecznictwie przyjmuje się, że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia musi odbyć się z poszanowaniem zasad określonych w art. 7 i art. 29 ustawy Pzp. Oznacza to konieczność eliminacji z opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę, bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden

z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych. Nie jest zatem dopuszczalne np. opisywanie przedmiotu zamówienia na podstawie katalogów jednego producenta, opis taki bowiem narusza zasadę konkurencyjności i równego dostępu do zamówienia. Określenie przedmiotu zamówienia w sposób, który wskazywałby na konkretnego producenta czy wykonawcę, nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji tylko wówczas, jeżeli wynika to z braku możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty.

Dokonując opisu przedmiotu zamówienia skarżąca wskazała m.in Procesor Intel Pentium E (Dual - Core) 5300 2,6 GHz, Procesor Intel Core Duo T6570 2.1 GHz, płyta główna dedykowana do stacji dwuprocesowych z Intel Quod-Core, dedyktowana dla procesora Quod-Core Intel Xeon E5054-3.0 GHz z serii 5000, Procesory 2X Quod-Core Intel Xeon Procesor E5450 - 3,0 GHz, Chipset: Intel 5000X, Intel 6321ESB I/O Controller hub, Winbond 83627EHGSuper I/O chip. W związku z powyższym należy zgodzić się z organ, że użycie w opisie przedmiotu zamówienia oznaczeń konkretnego producenta jest działaniem wbrew obiektywizmu i równego traktowania wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów pochodzenie z wyjątkiem przypadku, w którym łącznie występują trzy ustawowe przęsłanki. Podanie znaków towarowych, nawet z dopuszczeniem rozwiązań równoważnych nie było uzasadnione ani specyfikacją zamówienia ani brakiem możliwości szczegółowego opisu. Beneficjent miał możliwość opisania zamawianych komponentów, podzespołów, systemu operacyjnego poprzez wskazanie ich funkcjonalności za pomocą testów wydajnościowych, parametrów użytkowych. Tym bardziej, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia [...] marca 2010 r. sygn. akt [...] nakazała skarżącej dokonanie modyfikacji SIWZ, przez zmiany zapisów SIWZ wskazujących jednoznacznie na produkty i usługi konkretnego wykonawcy, w ten sposób, aby nie naruszyły one art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W tym kontekście zasadne jest skonstruowanie opisu przedmiotu zamówienia, który w sposób realny dopuszcza składanie rozwiązań równoważnych i pozwala na późniejszą porównywalność i niesporną ocenę zaoferowanych rozwiązań równoważnych. Przy czym skarżąca do zaleceń tych nie zastosowała się.

Sąd I instancji w uzasadnieniu stwierdził, że z ustaleń stan faktyczny sprawy nie zbadano, czy rynek procesorów w zakresie komputer biurowy jest specyficznie. Z tym stanowiskiem nie można się zgodzić albowiem w szczególności to skarżąca nie wykazał, że powoływanie się na znaki towarowe uzasadnione było specyfiką zamówienia. Ponadto nie istniały powody, w tym nie wykazał ich skarżący, które uniemożliwiałyby lub znacząco utrudniały opisanie przedmiotu zamówienia we wskazany wyżej sposób.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym za niezasadne należy uznać ocenę Sądu I instancji, że organy dopuściły się naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. Organy orzekające w toku postępowania odniosły się do wszystkich zarzutów i argumentów podniesionych przez skarżącą, zaś swoje stanowisko oparte na prawidłowo ustalonym stanie faktycznym szczegółowo przedstawiły i uzasadniły. Organy obu instancji zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy, przeanalizowały dokumentację przetargową, dokonały oceny potencjalnego wpływu naruszeń na powstanie szkody

Prawidłowo ustalone przez organy orzekające naruszenia spowodowały zasadne zastosowanie korekty finansowej. Korekta finansowa za nieprawidłowości polegające na niedozwolonej zmianie postanawia postanowień zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego polegającą na wydłużenie terminu realizacji przedmiotu zamówienia nałożono w wysokości 25 % zgodnie z Tabela 1 poz. 25, Załącznika do "Taryfikatora“. Zaś za naruszenie art. 29 ust. 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia oraz dodanie słów "lub równoważny", pomimo że nie jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, a zamawiający może opisać przedmiot zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń - 5% poz. 20 wyżej wskazanej Tabeli.

Należy zauważyć, że Beneficjent decydując się na udział w konkursie

i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązuje się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur, zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu,

a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy. Oznacza to, że naruszenie umowy można skutkować powstaniem szkody

w budżecie UE.

Stwierdzenie "nieprawidłowości" skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE obliguje instytucję zarządzającą do dokonania korekty finansowej, a kwestię tą reguluje art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności

i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE.L nr 210, str. 25 dalej rozporządzenie nr 1083/2006) i art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r.

o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 dalej - u.f.p.).

Pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustawodawca unijny wiąże – co jednolicie podkreśla judykatura – z wydatkową stroną tego budżetu, a mianowicie ze sfinansowaniem lub ryzykiem sfinansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego UE. Istota tej nieprawidłowości wyraża się, jak wynika z tego przepisu, w bezprawnym działaniu lub zaniechaniu skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Oczywiste jest wobec tego, że obowiązkiem organu krajowego jest skonfrontowanie wskazanego działania lub zaniechania z punktu widzenia jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniej normy konsekwencyjnej. Skoro zaś na gruncie tego przepisu, prawodawca unijny operuje pojęciem "działania lub zaniechania powodującego lub mogącego spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego", to nie może budzić wątpliwość, że szkoda o której mowa w tym przepisie, nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (wyrok NSA z dnia 21 listopada 2014r., II GSK 919/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2013r., II GSK 51/13). Zasadą jest co prawda, że wysokość korekt finansowych powinna odpowiadać wysokości powstałej szkody, niemniej jednak w sytuacji, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne lub niemożliwe do oszacowania, to wówczas, w miejsce metody dyferencyjnej, ma zastosowanie metoda wskaźnikowa, która gdy chodzi o stosowany na jej gruncie wskaźnik procentowy nałożonej korekty, wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień szkodliwości określonego typu naruszenia. Wobec tego orzecznictwo podnosi, że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaka dla danej nieprawidłowości jest przypisywana poprzez przypisanie stawki procentowej do konkretnego naruszenia ustawy Pzp (tak np. wyrok NSA z dnia 7 grudnia 2016r., II GSK 1257/15). Normatywne warunki określania wysokości straty w budżecie UE (charakter i waga nieprawidłowości oraz strata finansowa poniesiona przez fundusze) uszczegóławiają instytucje unijne, tj. Komisja i trybunał europejski, w unijnych wytycznych, stanowiących z kolei podstawę przyjęcia krajowych wytycznych wymierzania korekt finansowych dla poszczególnych programów oraz w orzeczeniach sądowych. Zgodnie z Wytycznymi w przypadkach zamówienia, kiedy nie jest możliwe precyzyjne określenie następstw finansowych, przy określaniu wysokości procentowej stawki korekty, należy brać pod uwagę poziom konkurencji, przejrzystość

i równe traktowanie (powagę nieprawidłowości), a także zasadę proporcjonalności.

W przypadku stwierdzenia kilku naruszeń nie kumuluje się stawek korekty, a stawkę korekty stosuje się, uwzględniając najpoważniejszą nieprawidłowość. Stratę finansową

w przypadku jednorazowego naruszenia należy natomiast badać indywidualnie na tle okoliczności każdej sprawy przy uwzględnieniu wszystkich trzech kryteriów (charakteru

i wagi naruszenia oraz straty finansowej), a "przy ustalaniu końcowej korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględniać wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu Taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie wyższej bądź niższej korekty" (pkt 48 i 49 wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016r. w sprawie C-406/14).

Z powyższych rozważań wynika, że każdorazowo w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp (nie mającego jednakże charakteru formalnego) instytucja zarządzająca obowiązana jest dokonać korekty finansowej (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r., II GSK 173/13).

Podkreślić należy, że do uznania naruszeń ustawy Pzp jako nieprawidłowości

w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku poprawnie organy przyjmują pogląd zgodnie

z którym już z samego faktu naruszenia ustawy Pzp wynikać może szkoda finansowa

w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać

i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody.

Stanowisko prezentowane w tym zakresie przez Sąd II instancji znajduje potwierdzenie w orzecznictwie europejskim. W wyżej przywołanym wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., C-406/14, jednoznacznie wskazano, że art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 należy interpretować w ten sposób, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu uzasadniająca konieczność dokonania korekty ze względu na naruszenie ustawy Pzp ma miejsce wtedy, gdy nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet funduszu. Kwota korekty powinna być określona przy uwzględnieniu wszystkich konkretnych okoliczności, które są istotne z punktu widzenia art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, a więc charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez budżet.

Organy prawidłowo przyjęły, że naruszenie zasad ustawy Pzp jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. Sąd II instancji podziela to stanowisko i uznaje, że podstawą orzekania

o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad ustawy Pzp, którego skutkiem może być szkoda w budżecie. Nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu (wyrok NSA z dnia 18 stycznia 2017 r., II GSK 342/16). W przypadku skarżącej taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy dokonały prawidłowej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, a tego konsekwencją było prawidłowe zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 184 u.f.p.

Mając powyższe na uwadze przyjąć wypada, iż wyprowadzenie wadliwych wniosków ze stanu faktycznego sprawy i w konsekwencji uchylenie zaskarżonej

w skardze decyzji, w sytuacji, w której skarga nie powinna zostać uwzględniona, jest naruszeniem przepisów innych, niż naruszenie przepisów postępowania, o którym mowa w art. 188 p.p.s.a. (wyrok NSA z 3 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1269/09, CBOSA).

Skarga kasacyjna skutecznie podważyła rozumowanie Sądu I instancji w aspekcie stwierdzenia naruszenia przez organy przepisów postępowania administracyjnego i z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny postanowił, opierając się na art. 188 p.p.s.a. rozpoznać skargę, poprzez uchylenie zaskarżonego wyroku i oddalenie skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2, art. 205 § 1 w związku z art. 188 p.p.s.a.