Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 1174/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-12-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą
Powołane przepisy: article: art. 7 ust 1 w zw z art.29 ust 2
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1174/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 5 grudnia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Piotr Głowacki, Sędziowie: WSA Grażyna Firek, WSA Agnieszka Jakimowicz (spr.), Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 grudnia 2016 r., sprawy ze skargi Szpitala w K. na decyzję Zarządu Województwa M. z dnia 4 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 23 lutego 2016 r. nr [...] II. zasądza od Zarządu Województwa M. na rzecz strony skarżącej koszty postępowania w kwocie 2.890 zł ( dwa tysiące osiemset dziewięćdziesiąt złotych).


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 4 sierpnia 2016 r. nr [...] Zarząd Województwa M., po rozpoznaniu wniosku K. S. S. im. J. w K. o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję własną z dnia 23 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 15 marca 2010 r. została zawarta między Instytucją Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007 - 2013 a K. S. S. im. J. w K. umowa o dofinansowanie Projektu w ramach Osi Priorytetowej 5. K. Obszar Metropolitalny M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 nr [...] pn. "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej", następnie kilkukrotnie aneksowana. Na podstawie powyższej umowy środki europejskie zostały beneficjentowi wypłacone zgodnie ze złożonymi wnioskami o płatność. Realizacja projektu rozpoczęła się w dniu 16 kwietnia 2007 r., natomiast zakończenie nastąpiło w dniu 31 sierpnia 2014 r.

W toku kontroli przeprowadzonej przez Instytucję Zarządzającą M. Regionalnym Programem Operacyjnym ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Wyposażenie oddziałów szpitalnych, oddziałów intensywnej terapii, apteki oraz laboratorium dla budynków D i E powstających w ramach projektów: "Rozwój Krakowskiego Centrum Badań i Technologii Medycznych" oraz "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej" współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej w ramach M. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007 – 2013", realizowanym w trybie przetargu nieograniczonego, znak sprawy: [...] w ramach pakietu nr XII - Myjnia dezynfektor, suszarka do instrumentów, wózki do transportu butów operacyjnych w Załączniku nr 3 do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiający w pozycji D - Wózek do transportu butów operacyjnych w pkt 163 zapisał: "autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie kraju". Zapis ten potraktowano jako dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Organ w zaskarżonej decyzji stwierdził, że beneficjent naruszył główne zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Konsekwencją stwierdzonych naruszeń było wymierzenie korekty finansowej zgodnie z dokumentem pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE - tzw. Taryfikatorem. Przyporządkowano naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 cyt. ustawy do Tabeli 1 pkt 19 (Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia), który przewiduje wskaźnik 10%, Taryfikatora obowiązującego od dnia 16 listopada 2012 r. do dnia 31 maja 2014 r., ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez beneficjenta zamówień publicznych wpływała systematycznie od dnia 24 lutego 2014 r. Ostatecznie nałożono korektę finansową w wysokości 5% na umowę nr [...] z dnia 12 czerwca 2013 r. z Wykonawcą S. Sp. z o.o. z siedzibą w W., na kwotę 314.900,04 zł.

W konsekwencji, decyzją z dnia 23 lutego 2016 r. orzeczono o zwrocie dofinansowania w kwocie 15.745 zł, wypłaconego w formie zaliczki ze środków europejskich wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj. 11 lipca 2013 r.

Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy, zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. We wniosku podniesiono kwestię przesłania tego samego dnia 12 decyzji administracyjnych zawierających łącznie 300 stron, która to objętość uniemożliwiła należyte zapoznanie się z decyzjami i skonstruowanie odwołania w terminie 14 dni. W opinii beneficjenta działanie takie stawia pod znakiem zapytania wypełnienie przez organ obowiązku zagwarantowania prawa do obrony w toku postępowania administracyjnego. W dalszej części stwierdzono, że kwestionowane przez organ zapisy w Załączniku nr 3 do SIWZ nie stanowiły naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Beneficjent podniósł, że w ustawie nie ma żadnego przepisu prawa, który zakazywałby zamawiającemu opisania w jaki sposób ma być świadczony serwis. Ponadto odwołał się do przykładów zamówień publicznych budowlanych, instalacyjnych, do usługi ochrony i sprzątania, w których zamawiający nie tylko określają kraj ich wykonania, ale dokładną lokalizację. Zdaniem beneficjenta, odebranie zamawiającemu prawa określenia miejsca geograficznego wykonywania usługi serwisowej, wiązałoby się z ryzykiem, że zamawiający nie znałby punktu serwisowego, do którego mógłby zgłaszać żądania wynikające z obowiązków serwisowych, a także z koniecznością rozmontowania sprzętu oraz wysłania go poza granice Polski. Jako przykład podał rezonans magnetyczny, który waży kilka ton i jest wbudowany i wkomponowany w powierzchnię określonego pomieszczenia szpitala. Beneficjent tłumaczył, że w przypadku awarii tego urządzenia musiałby zburzyć ściany i przy pomocy dźwigu i tira wywieść urządzenie poza granice Polski, ponieważ świadczenie serwisu na terenie kraju zgodnie z treścią decyzji stanowi naruszenie prawa wykonawców do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej. Zdaniem beneficjenta z decyzji wynika, że organ dodał do zapisów SIWZ treść, która w jej zapisach nie figuruje, wskazując, że zamawiający wymagał, aby lokal serwisowy wykonawcy znajdował się na terenie RP. Tymczasem nie ma w SIWZ zapisu, który by nakazywał wykonawcy świadczenie usługi serwisowej z punktu serwisowego zlokalizowanego na terenie kraju. W SIWZ wskazano tylko i wyłącznie, że wykonawca ma zagwarantować autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie kraju, nie zaś, że lokal wykonawcy ma znajdować się na terenie RP. Utożsamianie pojęcia "autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie kraju" z pojęciem "posiadanie lokalu usytuowanego na terenie RP" jest nie tylko sprzeczne z treścią SIWZ, ale przede wszystkim z treścią powszechnie obowiązujących przepisów na terenie UE, które zezwalają na prowadzenie działalności gospodarczej na terenie całej Unii Europejskiej w wypadku zarejestrowania firmy w jakimkolwiek kraju Unii Europejskiej. Firma zrejestrowana na terenie Niemiec i posiadająca lokal na terenie Niemiec może bez przeszkód prowadzić działalność serwisową na terenie RP i nie musi mieć w tym celu żadnego lokalu na terenie RP. W opinii beneficjenta zamawiający nie wymagał, aby jakikolwiek punkt serwisowy wykonawcy znajdował się na etapie składania ofert ani na etapie realizacji przedmiotu zamówienia na terenie RP. Żądał tylko i wyłącznie, aby wykonawca prowadził serwis oferowanego urządzenia na terenie RP, ponieważ brak spełnienia tego wymogu skutkuje brakiem możliwości wykonania usługi na terenie RP, czyli koniecznością wywozu urządzenia poza teren RP.

Zarząd Województwa M. nie przychylił się do argumentacji beneficjenta i utrzymał w mocy swoją uprzednią decyzję.

W ramach uzasadnienia prawnego stwierdzono, że zgodnie z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE z dnia 31 lipca 2006 r., L.210/25 z późn. zm.) za nieprawidłowość, powodującą konieczność korekty finansowej traktuje się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. UE. L 45/3 z dnia 15.2.2007 r.), termin podmiot gospodarczy oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej. Mając na uwadze tak sformułowaną definicję, należy uznać szpital za podmiot gospodarczy ponieważ otrzymując dofinansowanie brał udział we wdrażaniu pomocy z funduszy UE.

Podkreślono, że zarówno Komisja Europejska, jak i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, iż nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia nr 1083/2006 zachodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii. Jak wskazuje się w orzecznictwie nałożenie korekty jest wynikiem wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej. Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad ustawy Prawo zamówień publicznych.

Dodatkowo zaznaczono, że Wytyczne w zakresie sposobu postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 wydane na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 10 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, pojęciem nieprawidłowości obejmują również sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego koniecznych do zapewnienia odpowiedniego stosowania przepisów prawa wspólnotowego. Ww. wytyczne odwołują się do postanowień Systemu informowania o nieprawidłowościach finansowych w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w latach 2007 - 2013 (SION), który za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa polskiego skutkujące określonym uszczerbkiem (również potencjalnym) dla budżetu ogólnego UE.

Beneficjent decydując się na ubieganie o dofinansowanie i podpisując umowę o dofinansowanie projektu, przyjął zasady i warunki określone w umowie, poddał się kontroli i audytowi oraz obowiązkowi zwrotu dofinansowania w razie nieprawidłowości.

Zgodnie z § 5 ust. 30 umowy z dnia 15 marca 2010 r. nr [...] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "Zintegrowane Centrum Specjalistycznej Medycyny Ratunkowej", w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie wskazanym w Taryfikatorze, koszty kwalifikujące się do wsparcia są odpowiednio pomniejszane o wskaźniki wskazane w Taryfikatorze. W § 1 pkt 15 umowy wskazano, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej (minister ds. rozwoju regionalnego).

Stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki przeznaczone na realizację programów finansowanych ze środków europejskich, podlegają zwrotowi, jeśli zostały wykorzystane niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184. Przesłanką do wydania decyzji o zwrocie dofinansowania jest stwierdzenie przez instytucję zarządzającą, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

a) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem;

b) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184;

c) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

Procedury określone w art. 184 cyt. ustawy, to procedury wynikające z umów międzynarodowych lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich. Procedury te należy rozumieć szeroko, tzn. jako ogół wszystkich procedur (ustalonych na poziomie wspólnotowym i krajowym), umowy o dofinansowanie Projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. W przypadku stwierdzenia takiego naruszenia, beneficjent, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy o finansach publicznych jest wzywany do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. W przypadku braku zwrotu oraz braku wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności wydaje się decyzję w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Przechodząc do analiza naruszeń w przedmiotowej sprawie, w odpowiedzi na zarzut strony, na wstępie wyjaśniono, że wszystkie 12 decyzji wydano tego samego dnia, gdyż decyzje te były powiązane ze sobą i dotyczyły tożsamych naruszeń.

Następnie wskazano, że zgodnie z art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu zamówienia wystarczy zaistnienie możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w specyfikacji, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji. Stosownie do art. 7 ust. 1 cyt. ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Celem zasady konkurencyjności jest zagwarantowanie, że wydatki ponoszone w ramach projektu są najkorzystniejsze w stosunku do innych ofert dostępnych na danym rynku. Obowiązkiem zamawiającego jest ukształtowanie warunków dopuszczenia oferty do przetargu w taki sposób, aby z jednej strony zapewnić sobie nabycie dóbr odpowiadających uzasadnionym potrzebom, z drugiej strony zapewnić dostęp do zamówienia jak największej liczbie wykonawców zdolnych do jego wykonania, również zagranicznych. Uzupełnieniem zasady konkurencyjności w systemie zamówień publicznych jest zasada równego traktowania wykonawców. Oznacza ona, że wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Sprzeczne z tą zasadą będzie między innymi dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, który uprzywilejowywałby konkretną grupę podmiotów.

W świetle powyższego zakwestionowano zapisy znajdujące się w Pakiecie nr XII - Myjnia dezynfektor, suszarka do instrumentów, wózki do transportu butów operacyjnych, w pkt D - Wózek do transportu butów operacyjnych w części: Warunki gwarancji i serwisu to:

- pkt 163 – autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie kraju

- pkt 164 – nazwa serwisu, adres, nr telefonu i faksu, osoba kontaktowa.

Zdaniem beneficjenta zakwestionowane pojęcie "autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie kraju" nie jest tożsame z pojęciem "posiadania lokalu usytuowanego na terenie RP". W opinii organu kwestionowany zapis jest zapisem nieostrym i jego interpretacja nie jest tak jednoznaczna, jak wskazuje zamawiający. Potencjalni oferenci mogli postawiony wymóg interpretować co najmniej na dwa sposoby, tj. poprzez świadczenie usługi albo poprzez posiadanie placówki serwisowej na terenie Polski. Za rozumieniem kwestionowanego zapisu w drugi ze sposobów przemawia treść pkt. 164 Załącznika nr 3 do SIWZ - nazwa serwisu, adres, nr telefonu i faksu, osoba kontaktowa. Jeżeli zamawiającemu chodziłoby tylko o świadczenie usługi, nie wymagałby podania dokładnego adresu serwisu. Nawet w zakresie samego zgłoszenia usterki, wystarczyłby sam numer telefonu serwisu, ewentualnie osoba do kontaktu. Bez znaczenia w tym wypadku jest dla zamawiającego adres serwisu. Ponadto, jeżeli zamawiający wymagał zagwarantowania autoryzowanego serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego na terenie kraju, trudno to inaczej rozumieć niż jako punkt serwisowy, w którym dokonuje się napraw, skoro serwis ma być wykonywany w Polsce. Z usługą świadczenia serwisu na terenie RP nierozerwalnie wiąże się miejsce, w którym ten serwis ma być wykonany. W przypadku naprawy sprzętu nie w siedzibie zamawiającego, wykonawca musi go przetransportować do miejsca naprawy, jednak naprawę może wykonać, zgodnie z zapisem Załącznika nr 3 do SIWZ, stanowiącego również Załącznik do Umowy o zamówienie publiczne, w Polsce. Z powyższego jednoznacznie wynika, że musi on posiadać jakikolwiek punkt na terenie kraju, aby dokonać serwisu urządzenia.

Nawet jeżeli jednak zamawiającemu rzeczywiście chodziło wyłącznie o zagwarantowanie serwisu jako usługi, to takie ograniczenie również jest nieuzasadnione. Z treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wynika, że problemem dla zamawiającego byłoby wysłanie urządzenia poza granice Polski w celu jego serwisowania. Jako przykład podano rezonans magnetyczny, który jest niewspółmierny do przedmiotu zamówienia omawianego postępowania przetargowego - wózka do butów operacyjnych, który ani nie waży kilku ton, ani też nie jest wbudowany w powierzchnię pomieszczeń szpitala. Abstrahując od tego zauważono, że wysłanie sprzętu poza granice kraju wymaga takich samych czynności jak wysłanie go do serwisu na terenie Polski. W obydwu przypadku konieczne jest rozmontowanie, zapakowanie i wysłanie.

Z treści wniosku wynika również, że zamawiający chciał, aby serwis urządzenia odbywał się w jego siedzibie. W takim razie powinien on był zastrzec taki warunek w SIWZ, a nie wymagać od wykonawców autoryzowanego serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego na terenie Polski. Wówczas interpretacja zapisów SIWZ byłaby jednoznaczna dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a przede wszystkim nie stanowiłby on naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Co prawda ustawa Prawo zamówień publicznych nie zabrania bezpośrednio stosowania zapisu odnośnie do lokalizacji prowadzenia serwisu, jednak zarówno art. 7 ust. 1 jak i art. 29 ust. 2 tej ustawy swoją dyspozycją obejmują szeroki katalog naruszeń godzących w uczciwą konkurencję oraz równe traktowanie wykonawców. Tymczasem samo posiadanie serwisu na terenie Polski nie gwarantuje szybszej realizacji usługi serwisu ani też wyższej jego jakości.

Odpowiadając na argument beneficjenta odnośnie do zamówień na roboty budowlane, na usługi sprzątania czy też ochrony, w których podaje się dokładną lokalizację ich wykonania, wskazano, że ów przykład dotyczy sytuacji gdy ww. roboty budowlane i usługi są przedmiotem zamówienia, a nie poszczególnymi jego wymogami, tak jak serwis w przedmiotowym postępowaniu przetargowym.

Podkreślono, że pomimo pewnej specyfiki zamówień publicznych w zakładach opieki zdrowotnej, każda placówka medyczna jest zobowiązana do bezwzględnego respektowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Zamawiający przeprowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Jeżeli zamawiający stosuje podstawową formę udzielania zamówień publicznych nie może on ograniczać do niego dostępu poprzez określenie w SIWZ dyskryminacyjnych wymogów, warunków i kryteriów. Równością na pewno nie można nazwać sytuacji, w której dwóch oferentów spełnia wymagania dotyczące parametrów sprzętu, jednak jeden z nich może zagwarantować autoryzowany serwis na terenie Polski, natomiast drugi nie. W takiej sytuacji wykonawcy, choć zdolni do wykonania zamówienia, nie byliby w równej pozycji wobec siebie. Wymóg postawiony przez zamawiającego stawiał w korzystniejszej sytuacji podmioty krajowe, które posiadały już serwis na terenie Polski. Fakt, że na rynku istnieją wykonawcy zdolni spełnić warunek określony przez zamawiającego nie przesądza jeszcze o dopuszczalności tego warunku. Warunek nie może być postawiony w taki sposób, aby w oderwaniu od przedmiotu zamówienia stanowił barierę dostępu do postępowania. Pożądany efekt w postaci sprawnego i szybkiego serwisu można było osiągnąć inną metodą, np. zastrzegając możliwość zgłaszania usterek w języku polskim, czy też kary umowne w razie niewypełnienia warunków umowy.

W opinii organu powyższe naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców poprzez dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia mogło prowadzić do wyboru oferty droższej. Nie można wykluczyć sytuacji, że gdyby zamawiający nie postawił wymogu odnośnie do świadczenia serwisu na terenie Polski, mógłby uzyskać ofertę faktycznie korzystniejszą, co z kolei spowodowałoby oszczędności w środkach pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. W konsekwencji uznano, że występujące w niniejszej sprawie naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Przechodząc do uzasadnienia w zakresie określenia przypadającej do zwrotu kwoty wyjaśniono, że w przypadku wykrycia nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, organ zobowiązany jest do odzyskania kwot w wysokości uwzględniającej wagę i charakter nieprawidłowości będącej podstawą żądania zwrotu oraz straty finansowe poniesione przez fundusze, w oparciu o dokument pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, który w całości opiera się na dokumentach obowiązujących na szczeblu unijnym, tj. Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych ([...]) oraz zastępującej je decyzji Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013 r. wprowadzającej wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). Dokument ten ma charakter instrukcyjny i stanowi część prawa obligacyjnego wiążącego strony umowy.

Zgodnie z zaleceniami wskazanymi w powyższym Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Wobec tego, że rodzaj naruszenia w niniejszej sprawie uniemożliwiał zastosowanie metody dyferencyjnej, a szkoda dla budżetu Unii Europejskiej miała charakter potencjalny, oparto się na metodzie wskaźnikowej. Wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Ze względu na wartość zamówienia publicznego, która przekraczała wartości progowe, od których ma zastosowanie dyrektywa 2004/18/WE i określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, stwierdzona nieprawidłowość została przyporządkowana do Tabeli nr 1 Taryfikatora w wersji nr 4, obowiązującej od dnia 16 listopada 2012 r. do dnia 31 maja 2014 r, ponieważ dokumentacja dotycząca udzielonych przez beneficjenta zamówień publicznych wpływała systematycznie od dnia 24 lutego 2014 r. Ramy czasowe obowiązywania wersji nr 4 Taryfikatora zostały określone przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego.

Stwierdzone w wyniku kontroli naruszenie zostało przyporządkowane do Tabeli 1 pkt 19 - Niejednoznaczny lub dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, który przewiduje wskaźnik 10%.

Zgodnie z zapisem Taryfikatora, przedstawione w tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu do 50%, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Po rozważeniu wszelkich okoliczności niniejszej sprawy, rodzaju i stopnia oraz skutków finansowych naruszenia, na podstawie obowiązujących przepisów prawa oraz w oparciu o zebrany materiał dowodowy uznano, że nałożenie korekty finansowej na poziomie 5%, jest adekwatne i odpowiednie do wagi stwierdzonych naruszeń.

Od powyższej decyzji S. J. w K. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, zarzucając błędną wykładnię art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyjęcie, że zastrzeżenie w SIWZ zapisu o świadczeniu serwisu technicznego nabywanego urządzenia na terenie kraju jest nieuzasadnionym kryterium, powodującym ograniczenie konkurencji, czyli działaniem dającym prawo organowi do nałożenia tzw. korekty finansowej. W konsekwencji wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z decyzją poprzedzającą oraz o orzeczenie o kosztach wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu raz jeszcze strona skarżąca podniosła, że organ w sposób nieuprawniony zinterpretował zakwestionowany zapis jako wymóg posiadania punktu serwisowego na terenie Polski, podczas gdy zamawiającemu chodziło o świadczenie usług serwisowych na terenie kraju. Wskazano, że sam organ uznał możliwość dwojakiego rozumienia tego zapisu, przez co możliwe, a nawet konieczne było zastosowanie się do zgodnej z prawem wersji. Dla zamawiającego konsekwencją takiego zapisu jest natomiast obowiązek uznania wszystkich ofert mieszczących się w granicach interpretacji SIWZ. W tym miejscu wskazano wszakże, że żaden z wykonawców nie występował w toku przetargu o wyjaśnienie spornego zapisu, co świadczy o tym, że został on sprecyzowany w jasny sposób, a wszelkie dwuznaczności zostały wykreowane przez organ.

Odnosząc się do zarzutu, że zamawiający żądał podania adresu serwisu, podczas gdy wystarczający byłby nr telefonu i osoby do kontaktu stwierdzono, że żądanie wskazania adresu stanowi normę we wszystkich postępowaniach przetargowych, gdyż zarówno telefon, jak i osoba do kontaktu może ulec w każdej chwili zmianie.

Strona skarżąca wskazała też na specyfikę działalności szpitala, która wymaga, aby w przypadku awarii sprzętu medycznego serwisant na miejscu dokonał wstępnego oszacowania i dokonał przynajmniej części czynności serwisowych. Strona stwierdziła, że nie jest prawdą, jak podniósł organ w zaskarżonej decyzji, iż nie widzi problemu z wysłaniem sprzętu do serwisu znajdującego się na terenie Polski. Jest to tak samo problematyczne, jak wysłanie sprzętu za granicę, stąd oczekiwanie, aby serwis był zapewniony na miejscu. Wskazano w tym miejscu na niekonsekwencję organu, który w jednym miejscu wskazuje na możliwość zastrzeżenia wykonywania serwisu na terenie szpitala, a w gdzie indziej stwierdza, że ograniczenie usługi tylko na terenie Polski jest nieuzasadnione. Zdaniem strony dopuszczalny przez organ zapis wymagający wykonywanie serwisu na terenie szpitala byłby dyskryminujący i nieracjonalny. Ograniczyłby de facto krąg wykonawców do podmiotów posiadających siedzibę na terenie Krakowa, podczas gdy w siedzibie zamawiającego muszą być wykonywane tylko niektóre czynności serwisowe, polegające m.in. na rozmontowaniu urządzenia oraz wysłania wadliwego elementu do naprawy. Wymóg w takim wypadku, aby serwisant dokonał naprawy na terenie szpitala jest nieuzasadniony i utrudniałby pracę personelowi szpitala. Zdaniem strony skarżącej zakwestionowane przez organ zapisy zostały skonstruowane w sposób niedyskryminujący i zapewniający maksymalną swobodę w wykonywaniu usług serwisowych. Zapewniają minimum w postaci możliwości wezwania serwisanta na teren szpitala, który następnie może wymontować część i naprawić ją w jakimkolwiek punkcie na świecie. Wprowadzone zapisy miały też na celu zapewnienie właściwego serwisu w okresie pogwarancyjnym. Zwrócono uwagę, że świadczenie usług serwisowych w formie czasowej, bez wymaganej rejestracji na terenie Polski, jest dla szpitala ryzykowne. Zapewnienie wymogu regularnego świadczenia serwisu pogwarancyjnego na terenie kraju w dowolnej formie (poprzez oddział zagraniczny, umowę cywilną producenta z serwisem, poprzez spółkę zależną, własną działalność producenta, etc.) jest rozsądne i uzasadnione. Jednocześnie, gdy zamawiający nie formułuje oczekiwania konkretnej formy świadczenia serwisu, a stawia jedynie wymóg funkcjonowania takich usług na terenie kraju w sposób stały, pozwalając na dowolne ich zorganizowanie, nie stawia żadnej bariery dla konkurencji.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie, w całości podtrzymując stanowisko i argumentację wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W tym kontekście trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonej decyzji niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa M. w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego, a zatem skarga zasługuje na uwzględnienie.

Spór w niniejszej sprawie koncentruje się na tym, czy beneficjent wprowadzając do SIZW w części dotyczącej warunków gwarancji i serwisu określonego sprzętu medycznego zapis "autoryzowany serwis gwarancyjny i pogwarancyjny na terenie kraju" naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 z późn. zm.).

W pierwszej kolejności należało zatem zauważyć, że stosownie do art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (obecnie art. 143 Rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady nr 1083/2006), państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Należy mieć przy tym na uwadze, że przez "nieprawidłowość" rozumie się jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006). Mając to na uwadze trzeba zauważyć, że warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (zob. wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Należy również zauważyć, że decyzja wydana w trybie ww. przepisów znajduje swoją podstawę w normach ustaw krajowych. Zgodnie bowiem z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn zm.), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 tej ustawy – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (przy czym zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi). W każdym jednak wypadku, w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 cytowanej ustawy, właściwy organ wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Dopiero bowiem po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9).

Jak wskazano wyżej, nieprawidłowością stwierdzoną przez organ w niniejszej sprawie miało być naruszenie procedur określonych w art. 184 ustawy o finansach publicznych. Trzeba zatem podać, że zgodnie z tym przepisem wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 cyt. ustawy, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądowym przyjęto z kolei, że naruszenie procedur dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, w szczególności w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Po 1833/14). Zamówienia publiczne zostały zaliczone do procedur z art. 184 ustawy o finansach publicznych również w wypowiedziach przedstawicieli nauki prawa (zob. W. Miemiec, Przesłanki determinujące zwrot środków przeznaczonych na finansowanie programów realizowanych przez JST z udziałem bezzwrotnych środków europejskich, Finanse Komunalne nr 1–2/2012, s. 38).

Przenosząc te rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy należało zauważyć, że w ocenie Zarządu Województwa M. strona skarżąca dopuściła się właśnie naruszenia procedur zamówień publicznych. Jak z kolei wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 maja 2014 r., sygn. akt II GSK 249/13: "Prawo zamówień publicznych podporządkowane jest zasadom, wśród których najistotniejsze są zasada niedyskryminacji, zasada równości oraz zasada uczciwej konkurencyjności postępowania. Stanowią one fundament wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niezależnie od ich wartości, a zatem także niezależnie od podlegania danego zamówienia publicznego reżimowi prawa wspólnotowego czy też prawa polskiego. Są one wspólne dla wszystkich postępowań, w których następuje wydatkowanie środków publicznych. W prawie wspólnotowym katalog podstawowych zasad zawierają już preambuły obu dyrektyw oraz wskazane są w treści przepisów szczegółowych odnoszących się do podstawowych zasad postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Mają one na celu udostępnienie rynku zamówień publicznych wszystkim przedsiębiorcom na równych zasadach w celu realizacji podstawowego celu zamówień publicznych, jakim jest efektywne wydatkowanie środków publicznych. Z tego powodu zamawiający kształtując politykę zamówień publicznych powinni uwzględniać szerszy kontekst rynkowy, a w szczególności uregulowania prawne dotyczące ochrony konkurencji (A. Gorczyńska, Naruszenia konkurencji w prawie zamówień publicznych w świetle orzecznictwa [w:] Ekonomiczne i prawne zagadnienia zamówień publicznych. Polska na tle Unii Europejskiej. Międzynarodowa konferencja naukowa 21-22 czerwca 2010 r. w Łodzi, Warszawa 2010)".

Jak wskazano na wstępie, w niniejszej sprawie organ zarzucił stronie skarżącej naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych. Przepisy te stanowią, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Na gruncie tak brzmiących przepisów należy podnieść za wyrokiem WSA w Krakowie z dnia 7 maja 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 525/15, że dyspozycją art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych objęte jest zaistnienie co najmniej możliwości utrudniania uczciwej konkurencji, tak więc spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybierać charakter bezpośredniego godzenia w uczciwą konkurencję. Z drugiej strony zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych. Oznacza jedynie, iż zamawiający winien dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełnić postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia bez ograniczania dostępu do niego (zob. orzeczenie KIO z dnia 30 grudnia 2014 r., sygn. akt KIO 2643/14). Zatem zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia wymogów, które zawężają krąg potencjalnych wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy, ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego. Jednocześnie zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. Okoliczność, że wykonawca nie posiada w swojej ofercie sprzętu, który pozwoliłby mu na wzięcie udziału w postępowaniu z powodu niespełniania określonych parametrów nie przesądza o tym, że zamawiający narusza zasady uczciwej konkurencji (zob. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 43/15). Z powyższego wynika, że zarówno warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jak również opis przedmiotu zamówienia nie muszą zapewniać nieograniczonej możliwości złożenia oferty przez każdy podmiot funkcjonujący w danej branży, czy sektorze rynku. Zamawiający ma prawo limitować dostęp do uzyskania zamówienia, o ile podyktowane jest to racjonalnymi, obiektywnymi względami (zob. uchwała KIO z dnia 5 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 110/14).

Jak wskazał z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 września 2015 r., sygn. akt II GSK 759/14: "Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Jednocześnie opis przedmiotu zamówienia powinien odpowiadać rzeczywistym potrzebom zamawiającego. Określenie przedmiotu zamówienia powinno być poparte obiektywnymi i uzasadnionymi potrzebami zamawiającego. Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest zatem opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem ograniczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia (por. np. wyrok KIO z 21.04.2009, sygn. akt KOI/UZP 434/09, wyrok KIO z 14.12.2010 r., sygn. akt KIO/UPZ 2608/10, wyrok KIO z 2.09.2010 r., sygn. akt KIO/UPZ 1775/10, w www.uzp.gov.pl). Przy czym zakaz ten nie oznacza konieczności nabycia przez zamawiającego dostaw, usług czy też robót budowlanych nieodpowiadających jego potrzebom, zarówno co do jakości, funkcjonalności czy wymaganych parametrów technicznych, a jedynie nakazuje dopuścić konkurencję między wykonawcami mogącymi spełniać postawione wymogi w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z 25.03.2010 r., sygn. akt KIO/UZP 278/10, www.uzp.gov.pl). Zamawiający ma prawo określić przedmiot zamówienia w sposób zapewniający uzyskanie oczekiwanego efektu, gdyż "ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany interes" (wyrok ZA z 4.04. 2003 r. sygn. akt UZP/ZO/0-348/03, wyrok KIO z 10.07. 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 807/09, wyrok KIO z 12.05.2009 r. sygn. akt KIO/UZP 547/09 r., www.uzp.gov.pl). Natomiast okoliczność, że nie wszystkie podmioty z danej branży mogą wziąć udział w postępowaniu, nie przesądza o tym, że postępowanie narusza zasady uczciwej konkurencji ( wyrok KIO z 20.03.2008 r. sygn. akt KIO/UZP 204/08, www.uzp.gov.pl)".

Reasumując, zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspakajał jego potrzeby. Jednocześnie jednak zamawiający swobodę precyzowania swoich wymagań ma ograniczoną w tym sensie, że jego wymagania muszą mieć uzasadnienie pozwalające na zrównoważenie ograniczenia konkurencji. Prawo zamówień publicznych chroni bowiem z jednej strony interes zamawiającego (interes publiczny), z drugiej nakazuje przestrzegać zasady równego traktowania potencjalnych wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując SIWZ, zamawiający musi mieć na uwadze dobra chronione tą ustawą i zachować równowagę pomiędzy rozwiązaniami preferującymi poszczególne interesy. Określenie więc przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością zdolności realizacji zamówienia przez wszystkie podmioty działające na rynku w danej branży.

Skoro więc, jak wskazano wyżej, ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania cech zamówienia w sposób, który chroni jego zobiektywizowany interes, to nie stanowi w realiach niniejszej sprawy naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji podanie w SIZW wymogu zapewnienia autoryzowanego serwisu gwarancyjnego i pogwarancyjnego na terenie kraju. Po pierwsze, w opinii Sądu, należy zgodzić się ze stroną skarżącą, że zapis ten nie budzi podnoszonych przez organ wątpliwości interpretacyjnych. Konieczność zapewnienia serwisu na terenie kraju nie oznacza, że zamawiający wymaga od serwisanta, by posiadał siedzibę na terenie Polski. Chodzi tu wyłącznie o zapewnienie obsługi w zakresie przeglądu, konserwacji i naprawy sprzętu na terenie kraju, niezależnie od tego, gdzie serwisant ma swoją siedzibę. W SIZW nie ma bowiem wymogu posiadania przez potencjalnego wykonawcę zarejestrowanej na terytorium RP działalności gospodarczej, czy posiadania placówki serwisowej w Polsce. Bez znaczenia jest przy tym określony przez zamawiającego wymóg podania adresu serwisu. Jak zasadnie zauważyła strona skarżąca, numer telefonu, czy osoba do kontaktu w każdej chwili mogą ulec zmianie w trakcie świadczenia usługi, gdy tymczasem podawanie adresu stanowi normę we wszystkich postępowaniach przetargowych. Poza tym zapis ten nie budził wątpliwości potencjalnych wykonawców, którzy nie zgłaszali co do niego pytań i zastrzeżeń.

Po drugie zaś, zamawiający szpital opisując przedmiot zamówienia w sposób uwzględniający serwis urządzeń medycznych na terenie kraju, kierował się racjonalną, uzasadnioną i obiektywną potrzebą uzasadniającą pewien zakres reglamentacji. Jak wyjaśniał beneficjent w toku postępowania, w sytuacji konieczności przetransportowania sprzętu za granicę (o ile byłoby to w ogóle możliwe) doszłoby do nieuzasadnionego zwiększenia kosztów eksploatacji takich urządzeń, wydłużałoby znacznie okres przerwy w funkcjonowaniu sal operacyjnych i zagrażałoby bieżącemu udzielaniu świadczeń zdrowotnych. Chodziło więc nie tylko o względy ekonomiczne, ale i zwiększenie bezpieczeństwa zdrowotnego oraz zachowanie płynności w funkcjonowaniu sal operacyjnych. Obsługa serwisowa na terenie kraju, gdzie eksploatowany jest sprzęt medyczny, niewątpliwie jest w tej sytuacji korzystniejsza, ale i uzasadniona dla zamawiającego będącego placówką zdrowotną, kiedy bez szkody dla ochrony zdrowia pacjentów i bez dodatkowych kosztów, można będzie w wielu przypadkach dokonać naprawy, czy konserwacji na miejscu, bez konieczności transportu sprzętu.

Wskazać dodatkowo należy, że w cytowanym już wyroku NSA z dnia 15 września 2015 r., sygn. akt II GSK 759/14 wprost dopuścił możliwość po stronie zamawiającego wymagania serwisu na terenie Polski z uwagi na względy ekonomiczne i stwierdził, że w takim przypadku nie dochodzi do naruszenia zasad opisanych w art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych, gdyż zamawiający w ten sposób chroni swój zobiektywizowany interes.

Mając powyższe na uwadze należało uchylić zaskarżoną decyzję w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stosownie do art. 135 tej ustawy Sąd wyeliminował z obrotu prawnego decyzję ją poprzedzającą, gdyż było to niezbędne dla końcowego załatwienia sprawy.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Zarząd Województwa M. uwzględni wskazania wynikające z niniejszego wyroku w zakresie oceny spornego elementu opisu przedmiotu zamówienia w kontekście art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 Prawa zamówień publicznych.

O kosztach postępowania orzeczono natomiast na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.