Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 429/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-04-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka po rozpoznaniu w dniu 13 kwietnia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej L. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 15 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Bk 791/17 w sprawie ze skargi L. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od L. B. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 1000 (słownie: tysiąc) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 15 listopada 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 791/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku oddalił skargę L. B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] czerwca 2017 r. w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] marca 2017 r. Naczelnik Podlaskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Białymstoku, na podstawie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) - dalej jako "u.g.h.", wymierzył L. B. - dalej jako "skarżąca", prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą B. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach Apollo Games Quizomat o nr [...] i [...].

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji podał, że w dniu [...] grudnia 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w prowadzonym przez skarżącą B. kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W protokole z przebiegu eksperymentu procesowego doświadczenia odtworzenia przebiegu gry stwierdzono, że gry na kontrolowanym urządzeniu są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Ustalono bowiem, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, realizuje wygrane pieniężne i rzeczowe, gry na nim zawierają element losowości.

Ustalenia kontroli stały się podstawą do wszczęcia postępowania karno-skarbowego, w którego trakcie organ pozyskał umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu [...] września 2016 r. pomiędzy "A." Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. - dalej jako "Spółka", jako dzierżawcą, a L. B. jako wydzierżawiającą, której przedmiotem jest dzierżawa powierzchni stanowiącej część lokalu należącego do skarżącej. W ramach postępowania karno-skarbowego powołano też biegłego, który w sporządzonej opinii stwierdził m.in., że gry na spornych automatach są organizowane na urządzeniach elektronicznych, mają charakter komercyjny i są urządzane w celach komercyjnych, mają charakter losowy i zawierają element losowości. Organ pierwszej instancji ustalił, że zarówno Spółka - właściciel automatu, jak i skarżąca - posiadająca tytuł prawny do lokalu, w którym odbywały się gry na automacie, nie posiadali koncesji lub zezwolenia na prowadzenie gier na automatach.

W wyniku wniesionego od powyższej decyzji odwołania Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku - dalej jako "Dyrektor", utrzymał ją w mocy.

W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2017 r. organ odwoławczy wskazał, że nie budzi wątpliwości fakt, iż urządzającym gry na spornym automacie jest skarżąca, bowiem posiada tytuł prawny do lokalu, ona wydzierżawiła powierzchnię pod automaty, umożliwiła wstawienie automatów właścicielowi, zapewniła ciągłość gry na automatach poprzez udostępnienie ich do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Skarżąca zobowiązała się też do prowadzenia w lokalu działalności gospodarczej bez możliwości jej zawieszenia przez czas trwania umowy. Skarżąca zgodnie z zawartą umową uzyskiwała czynsz dzierżawny w wysokości 40% sumy dochodów uzyskiwanych przez urządzenie. Zdaniem Dyrektora, umowa zawarta pomiędzy skarżącą a Spółką ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, gdyż wysokość czynszu dzierżawy jest zależna od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia. Natomiast jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy podkreślił, że w rozpatrywanej sprawie - jak wynika z zawartej umowy dzierżawy powierzchni - skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gry, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób nie działała ona już tylko i wyłącznie jako osoba udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z automatu, ale była zainteresowana, aby te były jak najwyższe, gdyż wtedy również ona osiągała wyższe przychody. W takiej sytuacji nie była ona tylko

i wyłącznie podwykonawcą osoby urządzającej gry, ale ich animatorem będącym istotnie zainteresowanym ich wynikami. Zaakcentowano, że fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, nie zaś dla podmiotów, z których jeden jest urządzającym grę, a drugi tylko podwykonawcą nie będącym takim podmiotem.

Końcowo Dyrektor podniósł, że wskazywana przez pełnomocnika skarżącej opinia techniczna sporządzona przez Laboratorium Badawcze i Wzorcujące Instytutu Elektroniki w Warszawie rozstrzyga wyłącznie o zgodności badanego urządzenia

z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Zdaniem organu odwoławczego, negatywny wynik opinii oznacza jedynie, że badane urządzenie nie spełnia wymogów ww. rozporządzenia, a więc nie może zostać zgodnie z prawem zarejestrowane i eksploatowane jako automat do gier. Przedmiotowa opinia nie stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu u.g.h. Takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h., wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych. Dodatkowo zauważono, że znajdująca się w aktach administracyjnych sprawy opinia nie dotyczy automatów będących przedmiotem prowadzonego postępowania odwoławczego.

Wyrokiem z dnia 29 listopada 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 828/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku - dalej jako "WSA w Białymstoku", oddalił skargę.

W uzasadnieniu Sąd pierwszej instancji wskazał, że na ocenę prawną sprawy bezpośredni wpływ miała treść uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. II GPS 1/16, w której zajęto stanowisko, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.) - dalej jako "Dyrektywa 98/34/WE", którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

WSA w Białymstoku podniósł, że treść ww. uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną, a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych.

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec skarżącej sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez skarżącą ujawniła eksploatację spornych urządzeń do gier, których charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h. Stąd też kwestionowanie przypisania skontrolowanym automatom umożliwiania prowadzenia gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Sąd uznał za bezpodstawne, podobnie jak zarzut błędnego zakwalifikowania kwestionowanych automatów - urządzeń zwanych "quizomatami" jako automatów do gier losowych.

Odwołując się do wykładni językowej WSA w Białymstoku stanął na stanowisku, że zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, iż o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego Sąd uznał, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Odnosząc powyższe uwagi do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy WSA w Białymstoku wskazał, że z zebranych dowodów - protokołu z eksperymentu oraz opinii biegłego - wynika, że automaty zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. Przeprowadzenie jednej gry na kontrolowanym urządzeniu wymaga wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie zatrzymują się. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach, stanowiącego wartość punktową pytania, wynikającą z tabeli wygranych gry, zależy wyłącznie od oprogramowania urządzeń do gier. Wartość punktowa zadanego pytania jest przypadkowa, niezależna od woli gracza. Gry losowe na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. W ocenie Sądu, element "Konkursu Wiedzy Powszechnej" w przeprowadzonych grach losowych na bębnach z symbolami, jest pozorny. Tym samym, Sąd zgodził się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

WSA w Białymstoku w pełni podzielił także ocenę organów w zakresie uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. W ocenie Sądu, w świetle zebranych dowodów organ zasadnie uznał, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automatach. Wskazano, że L. B. w ramach prowadzonej działalności umożliwiła funkcjonowanie automatu poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowanie stałej opieki nad ustawionym w lokalu urządzeniem oraz obowiązek niezwłocznego powiadamiania właściciela automatu w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia. Ponadto skarżąca uzyskiwała czynsz dzierżawny, który był uzależniony od dochodów uzyskanych z tytułu urządzania gier na automatach (40%), ponosiła zatem ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier i była zainteresowana, aby przychody te były jak najwyższe.

W powyższym kontekście Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę, że przewidziana w u.g.h. odpowiedzialność finansowa również osoby fizycznej za urządzanie gier na automatach poza kasynem potwierdzona została wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. A zatem, karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła L. . reprezentowana przez pełnomocnika - radcę prawnego, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty, alternatywnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a nadto o zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego wg norm przepisanych za obie instancje.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 z późn. zm.) - dalej jako "P.p.s.a.", zarzucono naruszenie prawa materialnego:

1). art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" w świetle okoliczności faktycznych sprawy, jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności dotyczących organizacji gier, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za "urządzanie" gier na automatach;

2). art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459 z późn. zm.) - dalej jako "k.c.", w zw. z art. 693 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy zawartej pomiędzy Spółką i skarżącą, wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki wykraczające poza typowe i zwykłe obowiązki wydzierżawiającego, podczas gdy treść umowy nie świadczy o podejmowaniu przez skarżącą jakiejkolwiek działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier", ani też nie powodują odmiennej kwalifikacji umowy niż jako umowy dzierżawy powierzchni.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej wskazał argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum złożonego środka odwoławczego.

Dyrektor, reprezentowany przez pełnomocnika radcę prawnego, w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności należy wskazać, że skarżąca kasacyjnie zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony - w tym przypadku organ - w terminie czternastu dni od doręczenia odpisu skargi kasacyjnej, nie zażądał przeprowadzenia rozprawy. W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z treścią art. 182 § 2 i 3 P.p.s.a. rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów.

Rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej i nie dostrzegając przesłanek nieważności postępowania, enumeratywnie określonych w art. 183 § 2 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do sformułowanych w skardze kasacyjnej zarzutów w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten, jak podkreślono w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (ONSAiWSA 2016/5/73), jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież, jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h., nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Tym samym, jak wyjaśniono z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16 (ONSAiWSA 2018/1/19), prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem (por. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 892/17, LEX nr 2311965).

Należy jednak podkreślić, że istnienie możliwości karania więcej niż jednego podmiotu za urządzanie gier na automatach nie oznacza, iż organy mogą w sposób automatyczny i dowolny rozszerzać krąg podmiotów, które można obciążyć sankcją. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się uwagę, że w celu ustalenia odpowiedzialności istotne jest przypisanie konkretnym podmiotom cechy "urządzającego gry na automatach". Istniejące powiązanie określonych podmiotów, np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal, samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, że te podmioty również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu, tj. zawarły umowę o współdziałanie zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia.

Jeszcze raz należy podkreślić, że warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Tego rodzaju czynności muszą być wynikiem uprzedniego porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami procederu nielegalnego urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W przypadku wielości podmiotów urządzających oraz istnienia współuczestnictwa w tym zakresie (np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier) konieczne jest, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które świadczą o istnieniu pomiędzy podmiotami współurządzającymi porozumienia w zakresie podziału zadań i funkcji w procesie urządzania gier. Ustalenia te muszą z kolei wynikać z ustaleń faktycznych, będących pochodną wyczerpującego i pełnego materiału dowodowego, o których można by wnioskować na podstawie konkretnych elementów stanu faktycznego, które w sposób jednoznaczny można stwierdzić (por. wyrok NSA z dnia 14 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 2360/17, LEX nr 2434143).

Przenosząc poczynione wyżej uwagi teoretyczne na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sąd pierwszej instancji, biorąc pod uwagę bezsporne okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, iż zachowanie L. B. świadczy o jej aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w jej lokalu. Świadczy o tym treść umowy łączącej ją z właścicielem automatów (Spółką), z której wynika, że czynsz dzierżawny został uzależniony procentowo od dochodu rozumianego w specyficzny sposób - jako zysk z automatu (40%). Takie zaś ustalenie wysokości należnego czynszu wskazuje na czynne uczestnictwo skarżącej kasacyjnie w omawianej działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach. Niewątpliwie była ona zainteresowany nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tego przedsięwzięcia, ponieważ przekładało się to na wysokość otrzymywanego przez nią czynszu dzierżawnego. Tym samym uznać należy, że była ona ekonomicznie zainteresowana w zapewnianiu właściwych warunków dla urządzania gier. W jej interesie było zatem zapewnienie, aby przedmiotowe automaty działały sprawnie. Organy administracji, a w ślad za nimi Sąd pierwszej instancji, prawidłowo przyjęły, że urządzanie gier przez skarżącą kasacyjnie polegało na udostępnieniu powierzchni lokalu pod zainstalowane urządzenia, zapewnieniu ciągłości dostępu energii elektrycznej, otwieraniu i zamykaniu lokalu, organizacji czasu pracy lokalu, a przez to organizacji czasu urządzania gier na automatach. Skarżąca umożliwiała wyeksponowanie gotowych do gry urządzeń do gier, wizualną informację o ich gotowości do gry i umożliwiała dostęp do nich. Skarżąca zobowiązała się prowadzić w lokalu swoją działalność gospodarczą bez możliwości zawieszenia jej wykonywania przez czas trwania umowy. Tym samym, L. B. stwarzała techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W konkluzji stwierdzić można, że działalność gospodarcza skarżącej kasacyjnie związana z prowadzeniem baru i działalność w zakresie gier hazardowych były prowadzone w symbiozie, wzajemnie oddziałując na siebie i przysparzając potencjalnych klientów.

Zawarta przez skarżącą umowa ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, ponieważ wysokość jej wynagrodzenia nie zależy od wielkości wydzierżawianej powierzchni, lecz od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzeń. Tym samym, skarżąca przyjęła na siebie część ryzyka działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach, gdyż jej wynagrodzenie zostało ustalone jako procent od przychodu generowanego przez automaty. W ten sposób nie działała ona już tylko i wyłącznie jako udostępniająca lokal otrzymująca stały czynsz niezależny od przychodów osiąganych z urządzeń, ale była zainteresowana, aby przychody te były jak największe. W tej sytuacji nie może być ona uznana za jedynie podwykonawcę podmiotu urządzającego gry, ale za animatora gier zainteresowanego ich wynikami i motywowanego sposobem ustalenia wysokości czynszu. Fakt podziału przychodu jest charakterystyczny dla osób współorganizujących działalność, a nie związanych jedynie umową dzierżawy powierzchni lokalowej. Nie negując zasadności podnoszonego przez autora skargi kasacyjnej argumentu, odnoszącego się do legalności formy ustalenia czynszu (procentowej), zwrócić uwagę należy na całość okoliczności w których umowa jest realizowana, co kasator już pomija.

Wszystkie powyższe okoliczności świadczą o tym, że rola skarżącej L. B. w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie Spółce powierzchni swojego lokalu, odbywające się na podstawie umowy dzierżawy. Tym samym, organy i Sąd I instancji słusznie uznały skarżącą za urządzającą grę, pobierającą zyski z tej działalności.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.) orzekł jak w punkcie 1 i 2 sentencji wyroku. Orzekając o częściowym zwrocie kosztów postępowania Naczelny Sąd Administracyjny uwzględnił fakt, że zarówno w tej jak i w innych sprawach dotyczących tej samej kwestii, rozpoznanych w dniu 13 kwietnia 2018 r., stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu. Na zasądzoną kwotę kosztów postępowania kasacyjnego składa się wynagrodzenie pełnomocnika organu.

Uznając, iż skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu, NSA za zbędne uznał zamieszczanie w wyroku postanowienia w przedmiocie wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Celem ochrony tymczasowej w postępowaniu sądowoadministracyjnym, przewidzianej w art. 61 § 3 p.p.s.a. (który, w związku z art. 193 p.p.s.a., ma zastosowanie również w postępowaniu kasacyjnym) jest bowiem uchronienie wnioskodawcy przed określonymi w tym przepisie negatywnymi skutkami wykonania decyzji - ale tylko do czasu zakończenia kontroli sądowoadministracyjnej. Oddalenie skargi kasacyjnej w rozpoznawanej sprawie skutkowało zakończeniem postępowania sądowoadministracyjnego. W takiej sytuacji rozstrzygnięcie w przedmiocie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji (nawet gdyby było korzystne dla wnioskodawcy) w istocie nie wywołałoby skutków procesowych (por. wyrok NSA z dnia 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II GSK 4089/17).