Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1157/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art 145 par 1 pkt 1 lit a i c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art 50 - 51
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.
article: art 7 , art 77 par 1 , art 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie : WSA Krystyna Daniel WSA Paweł Darmoń (spr.) Protokolant : Anna Bubula po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi M. B. na decyzję nr [...] [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] czerwca 2018 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w W. decyzją z dnia 2 marca 2017r. nr [...] znak: [...] nakazał M. B. wykonanie rozbiórki: samowolnie wykonanego kominka w pokoju od strony południowej - wschodniej na parterze budynku mieszkalnego jednorodzinnego [...].

Po rozpoznaniu odwołania wniesionego od tej decyzji przez M. B. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 26 czerwca 2018 r., znak [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017r., poz. 935) w sprawie zastosowanie znajdą przepisy ustawy Kodeks postępowania administracyjnego w brzmieniu sprzed wspomnianej nowelizacji.

Z analizy akt sprawy w tym treści księgi wieczystej nr [...] (publ. strona internetowa Ministerstwa Sprawiedliwości) wynika, że właścicielem działki nr [...] w miejscowości S. gmina N. (powiat [...] na którym znajduje się budynek mieszkalny oznaczony numerem [...] są T. i J. S. oraz M. B.. Krąg stron postępowania został, więc przyjęty prawidłowo.

Niniejsze postępowanie zostało wszczęte w związku z pismem T. i J. S. z dnia 02.12.2013 r.

Przedmiot postępowania został opisany m.in. podczas:

- Oględzin przeprowadzonych w dniu 29.05.2015r. cyt.: "W poziomie parteru w pokoju zlokalizowanym po stronie południowo-wschodniej przy narożu północno-zachodnim występuje urządzenie grzewcze ("kominek") posiadający obudowę murowaną z cegły ceramicznej. Według oświadczenia M. B. opisane wyżej urządzenie grzewcze włączone jest w murowany trzon kominowy, który rozpoczyna się od poziomu stropu nad piwnicą (poziom podłogi parteru). Opisany wyżej trzon kominowy murowany rozpoczynający się od poziomu podłogi parteru w pokoju po stronie południowo-wschodniej oznaczono nr [...] na szkicu sytuacyjnym (...)" (vide: karty 132-139 akt PINB).

- Czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 05.04.2016r. cyt.: "W trakcie kontroli ustalono, że w pokoju południowym usytuowanym od strony wschodniej w narożniku północno zachodnim usytuowany jest kominek, w pozostałych pomieszczeniach parteru tj w pokoju południowym od strony zachodniej oraz w pokoju północnym od strony wschodniej nie stwierdzono instalacji urządzeń grzewczych (...) M. B. pouczona o odpowiedzialności karnej z art. 233 KK oświadcza, że nie dokonywałam żadnej budowy centralnego ogrzewania na parterze budynku. Centralne ogrzewanie z pieca usytuowanego w piwnicy odcięto ok. 1996r. przez T. J. S. w związku, z czym parter był ogrzewany od tego czasu tylko piecem kaflowym. Z uwagi, iż ten piec był bardzo długo użytkowany, wypaliła się całkiem glina i widoczne było palenisko - tak, więc dokonałam jego naprawy parę lat temu i ten piec stanowi jedyne źródło ogrzewania pokoju, w którym jest usytuowany (...)". Wykonano dokumentację fotograficzną (vide: karty 143-148 akt PINB).

Urządzenie grzewcze będące przedmiotem postępowania zostało także przedstawione na zdjęciach przesłanych przez T. S. za pismem z dnia 22.02.2016r. wykonanych zgodnie z informacją strony w trakcie równolegle prowadzonego postępowania znak: [...] przez PINB w M. (vide: karty 124-125 akt PINB).

Wbrew twierdzeniom M. B. zawartym w odwołaniu, przedmiotem postępowania jest realizacja kominka na paliwo stałe w pokoju od strony południowej - wschodniej na parterze budynku mieszkalnego jednorodzinnego [...], a nie realizacja instalacji centralnego ogrzewania.

Nadmieniono, że z analizy akt sprawy wynika, że przed PINB w M. prowadzone było odrębne postępowanie znak: [...] dotyczące stanu technicznego przewodów kominowych w budynku mieszkalnym w [...]. Postępowanie to zostało zakończone decyzją organu I instancji z dnia 03.01.2014r. znak: [...], którą na podstawie art. 66 ust. 1 pkt 3 Pr. bud. nakazano współwłaścicielom M. B., T. S. i J. S. usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości stanu technicznego budynku mieszkalnego usytuowanego na działce nr [...] w miejscowości S. nr [...], w zakresie dotyczącym przewodów kominowych, w tym przewodu kominowego nr l, do którego podpięto kominek będący przedmiotem niniejszego postępowania (vide: karty 59-64 akt PINB). Po rozpatrzeniu odwołań: T. i J. S. oraz M. B., MWINB w K. decyzją z dnia 13.08.2015r. nr [...] znak: [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję i orzekł w sprawie nakazując usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości wraz z doprecyzowaniem nałożonych obowiązków (karty 164-169 akt PINB). Na w/w decyzję skargi do WSA w Krakowie wnieśli T. i J. S. oraz M. B.. WSA w Krakowie wyrokiem z dnia 12.02.2016r. sygn. akt II SA/Kr 1330/15 oddalił w/w skargi (publ. baza orzeczeń NSA). W związku z wniesieniem przez T. S. skargi kasacyjnej w/w wyrok nie jest prawomocny.

Organ odwoławczy podziela prawidłowość dokonanych przez organ I instancji ustaleń, iż wykonane roboty związane z rozbiórką pieca kaflowego i wykonaniem w jego miejsce kominka stanowiły przebudowę budynku w poziomie parteru, o której mowa w art. 3 pkt 7a Pr. bud., bowiem nastąpiła zmiana parametrów tj. zmiana systemu grzewczego w lokalu. Jak wynika z zebranego materiału dowodowego w tym pisma Starosty Powiatowego w W. z dnia 15.03.2016r. znak: [...] M. B. nie uzyskała zgody organu administracji architektoniczno-budowlanej na wykonane roboty budowlane.

Zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Pr. bud. zgodnie z którym cyt.: ,przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji: nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego". Podkreślenia wymaga, że z uwagi na zakres samowolnie wykonanych prac przedmiotowa sprawa stanowi przypadek, o jakim mowa w art. 51 ust. 7 Pr. bud., gdyż prace zostały zakończone.

Ideą postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Celem wszystkich nakazanych czynności jest zagwarantowanie bezpieczeństwa wszystkim użytkownikom danego obiektu oraz ochrona osób trzecich.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w pomieszczeniu w którym zamontowano kominek nie podłączono przewodu wentylacji grawitacyjnej. Na powyższe wskazują:

- rys. 2 wraz z opisem przewodów kominowych zamieszczony w decyzji MWINB w K. z dnia 13.08.2015r. nr [...] znak: [...] (vide: karty 164-170 akt PINB),

- treść opinii kominiarskiej nr [...] z dnia 30.05.2015r. autorstwa mistrza kominiarskiego S. P. (vide: karty 176-177 akt PINB),

- szkic sytuacyjny poglądowy do protokołu oględzin przeprowadzonych dnia 29.05.2015r. w sprawie znak: [...] wraz z opisem przewodów kominowych (vide: karta 255 akt PINB),

- treść pism kierowanych przez T. S. do PINB w W. (vide: m.in. karty 223-224, 234-235, 256 akt PINB).

Przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015r. poz. 1422 ) nie określają w sposób bezpośredni czy w pomieszczeniu z zamontowanym kominkiem grzewczym na paliwo stałe powinien być przewód wentylacji grawitacyjnej.

Warunki, jakie powinien spełniać pomieszczenie z kominkiem opalanym drewnem zostały określone w § 132 ust. 3 warunków technicznych, zgodnie z którym cyt: "Kominki opalane drewnem z otwartym paleniskiem lub zamkniętym wkładem kominkowym mogą być instalowane wyłącznie w budynkach jednorodzinnych, mieszkalnych w zabudowie zagrodowej i rekreacji indywidualnej oraz niskich budynkach wielorodzinnych, w pomieszczeniach:

1) o kubaturze wynikającej ze wskaźnika 4 m3/kW nominalnej mocy cieplnej kominka, lecz nie mniejszej niż 30 m3;

2) spełniających wymagania dotyczące wentylacji, o których mowa w § 150 ust. 9;

3) posiadających przewody kominowe określone w § 140 ust. 1 i 2 oraz § 145 ust. 1;

4) w których możliwy jest dopływ powietrza do paleniska kominka w ilości:

a) co najmniej 10 m3/h na 1 kW nominalnej mocy cieplnej kominka - dla kominków o obudowie zamkniętej,

b) zapewniającej nie mniejszą prędkość przepływu powietrza w otworze komory spalania niż 0,2 m/s - dla kominków o obudowie otwartej.

Z kolei § 147 ust. 2 warunków technicznych wskazuje, że cyt.: "Wentylację mechaniczną lub grawitacyjną należy zapewnić w pomieszczeniach przeznaczonych na pobyt ludzi, w pomieszczeniach bez otwieranych okien, a także w innych pomieszczeniach, w których ze względów zdrowotnych, technologicznych lub bezpieczeństwa konieczne jest zapewnienie wymiany powietrza".

Wobec powyższego w ocenie MWINB w K. pomieszczenie pokoju od strony południowo - wschodniej na parterze budynku mieszkalnego, w którym znajduje się kominek, powinno posiadać w związku z tym własny kanał wentylacji grawitacyjnej, bowiem powietrze wentylacyjne zapewni prawidłowe spalanie paliwa i odpływ spalin do komina dymowego. Brak powietrza wentylacyjnego w pomieszczeniu pokoju może spowodować wypływ produktów spalania: dwutlenku lub tlenku węgla, co może zagrażać bezpieczeństwu życia i zdrowia osobom przebywającym w tym pomieszczeniu.

Zdaniem organu bezspornym jest fakt, że w celu dokonania legalizacji przedmiotowego urządzenia grzewczego inwestor powinien posiadać prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. MWINB w K. przychyla się w tym zakresie do linii orzeczniczej prezentowanej m.in. w wyrokach WSA w Krakowie z dnia 04.07.2014r. sygn. akt II SA/Kr 575/14, z dnia 25.09.2015r. sygn. akt H SA/Kr 727/15, z dnia 25.09.2014r. sygn. akt II SA/Kr 4/15, oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 03.08.2012r. sygn. akt II OSK 755/11 z dnia 22.08.2014r. II OSK 490/13, z dnia 26.01.2016r. sygn. akt H OSK 1290/14. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że pozostali współwłaściciele w/w nieruchomości tj. T. i J. S. nie wyrażają jednak zgody na legalizację kominka:

- W piśmie z dnia 06.04.2016r. T. S. podniosła, że: "W przypadku braku zaświadczenia osoby uprawnionej, że wybudowany kominek nie narusza przepisów techniczno - budowlanych w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem żądam kategorycznie wydania decyzji w trybie art. 48 Prawa budowlanego (...)" (vide: karty 156- 157akt PINB).

- W piśmie z dnia 29.06.2016r. T. S. wniosła, że: Stanowczo stwierdzam, że na chwilę obecną wybudowany przez M. B. obiekt budowlany nie nadaje się do eksploatacji a tym samym do legalizacji" (vide: karta 205 akt PINB).

- W protokole z oględzin z dnia 10.08.2016r. J. S. podniósł cyt.: "czy jeszcze kolejny sezon grzewczy będzie podtruwany przez kominek M. B. (...)" (vide: karta 214 akt PINB).

- W przesłanym za pomocą poczty elektronicznej w dniu 02.09.2016r. piśmie z dnia 09.08.2016r. T. S. podniosła, że: "kominek ten inwestor M. B. wykonała samowolnie bez pozwolenia na budowę i bez zgody pozostałych współwłaścicieli oraz podłączyła go zarówno bez wentylacji wywiewnej jak też nawiewnej, co jest niedopuszczalne. Według GUNB " Wydanie postanowienia o wstrzymanie robót budowlanych rozpoczyna procedurę legalizacyjną. Natomiast w razie stwierdzenia niezgodności budowy np. z przepisami technicznymi lub miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego organ nadzoru budowlanego nie może wszcząć postępowania legalizacyjnego (wydając postanowienie wstrzymujące budowę), lecz jest zobowiązany nakazać rozbiórkę (...)" (vide: karty 223-224 akt PINB).

- W piśmie z dnia 16.09.2016r. T. S. wskazała, że: "kominek będący samowolą budowlaną podłączony jest do niesprawnego komina i bez żadnych wentylacji (...) w razie stwierdzenia niezgodności budowy z przepisami technicznymi organ nadzoru budowlanego nie może wszcząć postępowania legalizacyjnego, lecz jest zobowiązany nakazać rozbiórkę (...)" (vide: 234-235 akt PINB).

Zdaniem organu brak jest możliwości legalizacji wykonanych robót budowlanych, w związku brakiem posiadania przez M. B. prawa do dysponowania nieruchomości, a w związku z powyższym także brakiem możliwości wykonania brakującego przewodu wentylacji grawitacyjnej w pomieszczeniu pokoju od strony południowej - wschodniej na parterze budynku mieszkalnego jednorodzinnego [...]. Wobec braku prawa do dysponowania nieruchomością oraz zaistnieniem stanu zagrożenia, w związku z brakiem odpowiedniej wentylacji grawitacyjnej w pomieszczeniu z zamontowanym kominkiem - zdaniem organu odwoławczego - PINB w W. prawidłowo nakazał M. B. rozbiórkę wybudowanego kominka w pokoju od strony południowej - wschodniej na parterze budynku mieszkalnego jednorodzinnego [...].

Opisaną wyżej decyzję zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie M. B., domagając się jej uchylenia wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Zarzuciła jej naruszenie art.138 § 1 pkt 1 oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego, art. 51 ust. 1 pkt 1 z związku z art. 51 ust. 7 ustawy Prawa budowlanego, oraz art. 107 § 1 pkt 3 kpa. Zarzuciła też naruszenie art. 10 § 1 kpa., art. 12 i art.13 oraz art. 35 kpa poprzez przewlekłość postępowania, a także naruszenie art. 7 i 77 § 1 i § 4. kpa art. 80 i art. 81 kpa., art. 89 § 1 i § 2 kpa. Wniosła o wyłączenia pracownika J. Z. PINB w W., która wydała decyzję organu I instancji z uwagi na prowadzone postępowanie administracyjne w zakresie nieprawidłowości budowy sieci kanalizacyjnej oraz przyjęcia sieci do użytkowania z rażącym naruszeniem prawa przez J..Z. (prowadzonego z wniosku skarżącej) - powyższe ma bezpośredni wpływ na wynik praw i obowiązku obecnej sprawy, działania na szkodę skarżącej. Wniosła także o zwrot kosztów opłaty od skargi oraz zwrotu kosztów pełnomocnika.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że strona skarżąca wnosząc odwołanie od decyzji organu I instancji podnosiła słuszne argumenty i zarzuty, które nie zostały rozpoznane przez organ II instancji, który na nowo winien rozpoznać sprawę. Skarżąca podniosła, ze wykonała jedynie remont starego pieca art.3 pkt.8 p.b., na który nie jest wymagane pozwolenie na budowę ani zgłoszenie. Nie doszło do przebudowy instalacji centralnego ogrzewania. Nadal w budynku parteru zamieszkiwanym przez skarżącą jest jedyne urządzenie grzewcze w tym samym miejscu, tej samej wysokości i tego samego rozmiaru, nie nastąpiła zmiana parametrów technicznych, nie wynika to także z dokumentacji akt ani ustaleń organu. Współwłaściciele nieruchomości z uwagi na to, że otrzymali nakaz rozbiórki instalacji kanalizacyjnej i przyłącza ( w związku z trwającym 13 lat postępowaniem) w odwecie żądają tego samego dla skarżącej, która musiałaby się wynieść z domu, bo w pomieszczeniach parteru nie sposób przeżyć bez ogrzewania, zgodnie z przepisami temperatura na pobyt ludzi w pomieszczeniach winna wynosić do + 24 C. Bezduszność i złośliwość współwłaścicieli nie zna granic brak też zdrowego rozsądku.

Na rozprawie w dniu 22 stycznia 2019 r skarżąca podkreśliła, że nieprawdą jest jakoby dokonała przebudowy, ponieważ w tym samym miejscu i tak samo podłączony był stary piec kaflowy. Cegły z tego samego pieca (a nie cegły ceramiczne) zostały użyte ponownie a skarżąca zmieniła tylko stare kafle na płyty, ponieważ kafle były wypalone i wypadały (k - 39).

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi i w całości podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Uczestnicy postępowania T. i J. S. w piśmie z dnia 2 stycznia 2019 r. wnieśli o oddalenie skargi.

Rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153 poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.) - dalej "p.p.s.a." - sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Dokonawszy kontroli zaskarżonej decyzji w świetle tak określonych kryteriów należało dojść do wniosku, że jest wadliwa w stopniu powodującym konieczność jej uchylenia, podobnie jak poprzedzająca ją decyzja organu I instancji. Przyczyna uchylenia obu tych decyzji wynikała z niedostatecznego ustalenia przez organy nadzoru budowlanego stanu faktycznego w sprawie i nieprawidłowego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wyrażony został pogląd, który skład rozpoznający niniejszą sprawę w całości podziela, że w postępowaniu z art. 51 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) orzeka się wyłącznie o przydatności robót z punktu widzenia prawa budowlanego. Kwestia współwłasności nie ma znaczenia, bowiem przesunięta jest w całości do postępowania cywilnego. Z poglądów tych wynika, że roboty budowlane mogą być zgodne z prawem z punktu widzenia prawa administracyjnego, co nie oznacza, że jednocześnie nie naruszają praw współwłaścicieli. Naruszenie praw współwłaścicieli może być jednak dochodzone przed sądem powszechnym. W warunkach skłócenia współwłaścicieli domaganie się od inwestora zgody sądu w trybie art. 199 kc nie mieści się w dyspozycji art. 51 ust 1 ustawy prawo budowlane. (wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2002 r, IV SA 639/01, wyrok NSA z dnia 13 stycznia 2003 r , IV SA 523/01 - cbois.nsa.gov.pl)

Ratio legis art. 51 ust 1 pkt 2 prawa budowlanego polega na doprowadzeniu wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, ale w aspekcie przepisów prawa administracyjnego, a nie cywilnego (komentarz do prawa budowlanego pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, str. 573, Wydawnictwo C.H. Beck , Warszawa 2013 r)

Błędne jest, zatem stanowisko organów obu instancji o konieczności przedłożenia przez inwestorkę robót budowlanych przeprowadzonych w drugiej połowie 2013 r dokumentu stwierdzającego prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (zgody pozostałych współwłaścicieli), jako warunku niezbędnego do spełnienia przesłanek z art. 51 prawa budowlanego.

Następnie stwierdzić należy, że w trakcie trwania postępowania organy nie wyjaśniły kwestii prawidłowej kwalifikacji wykonanych przez skarżącą robót budowlanych. Twierdzenie, że wykonane roboty stanowiły przebudowę budynku w poziomie parteru, o której mowa w art. 3 pkt 7a Pr. bud., bowiem nastąpiła zmiana parametrów tj. zmiana systemu grzewczego w lokalu, w świetle dotychczas zebranego materiału dowodowego nie jest przekonujące - wymaga uzupełnienia materiału dowodowego a następnie jego ponownej oceny.

Przedmiotem postępowania jest realizacja kominka , w pokoju od strony południowej – wschodniej na parterze budynku mieszkalnego jednorodzinnego [...].

Skarżąca stanowczo i konsekwentnie twierdzi, że wykonała remont w rozumieniu art. 3 pkt 8 prawa budowlanego : "nadal w budynku parteru zamieszkiwanym przez skarżącą jest jedynie urządzenie grzewcze w tym samym miejscu, tej samej wysokości i tego samego rozmiaru, nie nastąpiła zmiana parametrów technicznych ... od 20 lat w narożniku północno – zachodnim pokoju było urządzenie grzewcze (str 2 skargi)" , " ... piec był długo używany , całkowicie wypaliła się glina w środku pieca, przez które widoczne było palenisko, dlatego skarżąca zmuszona była dokonać naprawy do ogrzania się w zimie, pomieszczenie parteru nie ma gazu " ( str 3 skargi i oświadczenia skarżącej z 5.04.2016 r złożone w trakcie kontroli na miejscu postępowania). Na rozprawie sądowej w dniu 22 stycznia 2019 r oświadczyła, że ..." nieprawdą jest, że dokonała przebudowy, ponieważ w tym samym miejscu i tak samo podłączony był stary piec kaflowy. Cegły z tego samego pieca (a nie cegły ceramiczne) zostały użyte ponownie a zmieniła tylko stare kafle na płyty, ponieważ kafle były wypalone i wypadały"(protokół rozprawy k – 39 akt sądowych)

W trakcie trwania postępowania nie wyjaśniono w sposób zupełny i jednoznaczny czy wykonane prace związane z rozbiórką pieca kaflowego i wykonaniem w jego miejsce kominka stanowiły przebudowę budynku w poziomie parteru, o której mowa w art. 3 pkt 7a prawa budowlanego, czy też była to odbudowa (pkt 6), bądź wyłącznie remont (pkt 8) . Pogląd organu, że nastąpiła przebudowa w poziomie parteru, bowiem " nastąpiła zmiana parametrów tj. zmian systemu grzewczego w lokalu " w świetle dotychczasowych ustaleń jest zbyt daleko idący , skoro kominek podłączony został do tego samego przewodu kominowego nr 1, do którego podpięty był wcześniej piec kaflowy , a rozpoczyna się on " od poziomu stropu nad piwnicą (poziom podłogi parteru)". Jednocześnie we współczesnych standardach mieszkalnictwa nowoczesny kominek pełni tę samą funkcję, co dawniej piec kaflowy.

W ponownie prowadzonym postępowaniu należy wyjaśnić za pomocą wszelkich możliwych środków dowodowych, jakie konkretne prace wykonała skarżąca, jakich użyła materiałów, następnie, jaki był dokładnie stan tej części parteru budynku (" w pokoju południowym usytuowanym od strony wschodniej w narożniku północno zachodnim") przed i po wykonaniu prac budowlanych. Jakie paliwo stosowane jest w kominku. Dopiero wtedy będzie możliwa prawidłowa kwalifikacja wykonanych robót. W konsekwencji organ wypowie się czy potrzebna była zgoda organu administracji budowlanej na przeprowadzone przez inwestorkę prace, co ma decydujące znaczenie dla przedmiotowości prowadzonego postępowania.

Jednocześnie należy mieć na względzie, że odnośnie remontu ustawodawca wskazał w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, iż na jej gruncie przez remont należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Przy remoncie następuje zazwyczaj wymiana poszczególnych elementów obiektu i zastąpienie ich nowymi. Pojęcie odbudowy natomiast oznacza roboty budowlane o większym niż w przypadku remontu zakresie prac i głębszej ingerencji w pierwotną substancje budowlaną. Zarówno roboty budowlane polegające na remoncie istniejących obiektów budowlanych jak i na odbudowie mają dwie wspólne cechy: prowadzą do odtworzenia stanu pierwotnego obiektu i są realizowane przy użyciu wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym. Obiekt budowlany wymagający odbudowy najczęściej w całości lub w części, nie spełnia już swoich funkcji użytkowych z uwagi na nadmierne zużycie lub zniszczenie swej substancji. Naprawa lub wymiana wszystkich lub prawie wszystkich elementów obiektu w praktyce oznaczająca jego rozbiórkę nie może być rozumiana, jako remont. Dla ustalenia czy miała miejsce odbudowa czy remont obiektu kluczowe znaczenie będzie miało nie ustalenie czy inwestor użył nowych materiałów budowlanych, lecz ustalenie czy doszło do całkowitego względnie prawie całkowitego rozebrania obiektu istniejącego niweczącego jego istnienie, a następnie budowy obiektu od nowa. (wyrok NSA w Warszawie z dnia 22 lutego 2018 r , II OSK 1117/16 , wyrok NSA w Warszawie z dnia 7 września 2017 r , II OSK 23/16 , wyrok NSA w Warszawie z dnia 20 kwietnia 2012 r , II OSK 281/11. ) Przebudowa natomiast polega na wykonywaniu prac (robót budowlanych) , których skutkiem jest zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu, przy czym nie dotyczy ona parametrów charakterystycznych (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego).

W zaskarżonej decyzji nie uzasadniono przekonująco, że pomieszczenie, w którym znajduje się kominek wymaga istnienia wentylacji grawitacyjnej, co zasadnie podniosła w skardze skarżąca. Skarżąca stanowczo twierdzi że :"ciąg w kominie był, świadczy o tym , że od 50 lat użytkowanego komina nikt się nie zatruł" Brak jakiejkolwiek opinii w tym względzie a przepisy nie stanowią o koniecznym jej wymogu , co stwierdził sam organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Przepisy Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (t.j. Dz.U.2015 poz.1422) nie określają w sposób bezpośredni czy w pomieszczeniu z zamontowanym kominkiem grzewczym powinien być przewód wentylacji grawitacyjnej. W § 132 ust 3 mowa o wymogach instalacyjnych kominków opalanych drewnem. Organ dokładnie nie zbadał, czym opalane jest urządzenie grzewcze ("kominek") skarżącej. Stosownie do § 147 ust 2 Rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r wymaga dogłębnej oceny organu, czy w pomieszczeniu, w którym skarżąca zainstalowała kominek należy zapewnić wentylacje grawitacyjną. Jest to o tyle istotne, że jak wynika z protokołu oględzin z dnia 29 maja 2015 r ( k – 139 akt adm) mistrz kominiarski stwierdził występowanie prawidłowego ciągu kominowego w trzonie kominowym nr 1 na poziomie parteru. Natomiast w poziomie parteru, w pomieszczeniu kuchni zlokalizowanym po stronie zachodniej budynku w górnej części pomieszczenia w ścianie zachodniej w rejonie południowo – zachodniego narożnika pomieszczenia występuje kratka wentylacyjna wywiewna. Jednocześnie sprawa sprawności przewodów kominowych, dymowych i wentylacyjnych w budynku mieszkalnym w [...] była przedmiotem władczego działania organów nadzoru budowlanego w wyniku, którego wydano decyzję nakazową mającą na celu likwidację stwierdzonych nieprawidłowości na podstawie art. 66 ust 1 pkt 3 Prawa budowalnego. Decyzja podlegała kontroli sądowej w sprawie do sygn. akt II SA/Kr 1330/15 ( II OSK 1931/16 ).

Wentylacja grawitacyjna – polega na wymianie powietrza wykorzystując różnicę ciśnień między przestrzenią wentylowaną a ujściem kanału wentylacyjnego do atmosfery przez celowo wykonane nawiewy (np. okna, kratki nawiewne) albo nieszczelności w obudowie budynku. Nie ma przeszkód by taką wentylację w pomieszczeniu z działającym kominkiem wykonać, jeśli jest taka techniczna potrzeba i możliwość. Te okoliczności powinien organ zbadać i wydać w tym względzie stosowne zalecenia budowlane inwestorce (nakładając obowiązki wykonania określonych czynności lub robót budowlanych). Bowiem, jak trafnie wskazał organ - ideą postępowania naprawczego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem.

Stosownie do art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r kodeks postepowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017, poz. 1257 ze zm.), w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organy administracji publicznej obowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 K.p.a.), a ponadto oceniają na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 80 K.p.a.). Realizacja tych zasad wymaga, by organy administracji publicznej podejmowały wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Tylko prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy może być podstawą prawidłowego zastosowania przepisów prawa materialnego i rozstrzygnięcia zgodnego z prawem.

Mając na względzie powyższe, należy stwierdzić, że organy orzekające w rozpoznawanej sprawie nie sprostały wymogom ustawy. Nie dokonały podstawowych ustaleń koniecznych do rozstrzygnięcia sprawy zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej. Mając powyższe na uwadze, skoro postępowanie dowodowe wymaga uzupełnienia i poczynienia dodatkowych ustaleń oraz ponownej oceny zebranego materiału dowodowego - orzeczono na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c. P.p.s.a. jak w sentencji wyroku.