Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 876/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2021-04-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 136
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a.
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 64a, art. 64e, art. 151a par. 1.
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.) Sędzia WSA Elżbieta Dziel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 1 kwietnia 2021 r. sprawy ze sprzeciwu K. K. na decyzję Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rzecz strony skarżącej K. K. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. decyzją z dnia [...] stycznia 2020 r., nr [...], na podstawie art. 49b ust. 1 w zw. z art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm.- dalej jako "p.b.") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.- dalej jako "k.p.a."), nakazał K. K. rozbiórkę samowolnie wybudowanego budynku gospodarczego usytuowanego na działce nr [...] w obrębie ewidencyjnym Z. , gmina M. oznaczonego jako nr [...] na mapie oraz na zdjęciu, stanowiących załącznik do tej decyzji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że przedmiotowy budynek gospodarczy wybudowany jest w odległościach od działek sąsiednich tj. działki nr [...] – o około 3,4 m (z otworami okiennymi) natomiast od drogi powiatowej o ok. 2,3 m. Powołując się na treść § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wskazał, że w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę granicy działki możliwe jest jego usytuowanie w odległości 3 m od tej granicy. Dopuszcza się jednak sytuowanie takiego budynku w odległości 1,5 m granicy lub bezpośrednio przy tej granicy, jeżeli plan miejscowy przewiduje taką możliwość. W miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego nie ma takich zapisów w związku z czym, usytuowanie obiektu (budynku gospodarczego) należy rozpatrywać zgodnie ze wskazanymi warunkami technicznymi.

Zdaniem organu, kolejną przesłanką do wydania decyzji o nakazie rozbiórki jest niezgodność budowy z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy M.. Z dokumentu wynika, że przedmiotowa działka to tereny istniejącej zabudowy zagrodowej "2MR", teren zieleni urządzonej "ZP" oraz teren upraw polowych z preferencją dla ogrodniczych i sadowniczych z dopuszczeniem zabudowy zagrodowej "RO". Z wcześniejszego pisma Wójta gminy M. wynika, że przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Wobec braku stosownego pozwolenia na budowę lub przyjętego zgłoszenia na prowadzenie robót budowlanych, organ uznał, że przedmiotowy obiekt stanowi samowolę budowlaną.

Dodatkowo organ wskazał, że z akt przedmiotowej sprawy wynika, iż budynek został rozebrany w 2014 r. – zgodnie z oświadczeniami inwestora, a także widoczne jest to na dokumentacji fotograficznej przedstawionej przez S. L.. W tym przypadku nie ma istotnego znaczenia, czy w chwili podpisania aktu notarialnego działka była zabudowana czy nie. Istotnym faktem jest to, że K. K. rozebrała poprzedni budynek (o ile istniał) i wybudowała nowy budynek gospodarczy (w 2014 r.). Niezaprzeczalnym jest to, że budynek powstał w 2014 r. Oświadczenia inwestora mówiące o tym, że budynek został wybudowany na istniejącym fundamencie nie oznaczają, że właściciel działki nie dokonał samowoli budowlanej.

W odwołaniu od powyższej decyzji, skarżąca wskazała, że nie jest ona oparta na faktach i rzeczywistości. Zaznaczyła, że prześle bezpośrednio do Z. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. obszerne wyjaśnienie wraz z dokumentami potwierdzającymi, że działka nr [...] w chwili nabycia przez stronę była zabudowana i że w 2014 r. nie były prowadzone żadne prace rozbiórkowe, ani nie powstały nowe budowle.

W piśmie z dnia [...] marca 2020 r., stanowiącym uzupełnienie odwołania, skarżąca podniosła argumenty dotyczące nieprawidłowości podczas kontroli przeprowadzonej na spornej działce (błędne zawiadomienie co do działki, na której kontrola miała być przeprowadzona, brak ważnych dokumentów upoważniających pracownika do jej przeprowadzenia). Dodała, że jej zdaniem, obiekty znajdujące się na działce powstały przed 1945 r., a po wojnie część z nich uległa rozbiórce, a część poddano naprawom.

Strona zaznaczyła, że wbrew twierdzeniom organu, obiekt nie ma powierzchni 25 m2, tak jak przyjęto w nakazie rozbiórki lecz 35 m2, a przy tym wyposażony jest nie w dwa kominy lecz jeden komin dwukanałowy. Nie jest też podpiwniczony w całości lecz jedynie częściowo. Do odwołania strona dołączyła dokumenty, wskazujące, że już wcześniej działka była zabudowana, w tym. m.in. odpis z księgi wieczystej, potwierdzenie zameldowania na pobyt stały, protokół zakończenia realizacji umowy o przyłączenie do sieci elektroenergetycznej.

Z. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. , decyzją z dnia [...] września 2020 r., nr [...], na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.) uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy wyjaśnił, że z analizy akt sprawy wynika, iż w latach 1965 i 2009 działka gruntu nr [...] w m. Z. nie była zabudowana. Natomiast z wydruku księgi wieczystej z dnia [...] października 2009 r. wynika, że działa była zabudowana, przy czym brak jest zapisów precyzujących obiekty budowlane, którymi działka ta była zabudowana. Z oświadczeń skarżącej złożonych w toku postępowania wynika, że przedmiotowy budynek nie stanowi budynku wybudowanego przed 1945 r., lecz został jedynie posadowiony na pozostałych po takim budynku fundamentach, czemu z kolei zaprzecza ona w odwołaniu, twierdząc, że wszystkie obiekty powstały przed 1945 r., natomiast po wojnie część z tych obiektów uległa rozbiórce.

W zgłoszeniu z dnia [...] lipca 2010 r., przyjętym bez sprzeciwu przez Starostę Powiatu [...], skarżąca opisała zamiar budowy – "wolnostojących budynków gospodarczych o powierzchni 25 m2 o wymiarach 4,30 x 5,80" na działce nr [...].

W 2014 r. zostały ujawnione w ewidencji budynków dwa budynki będące w budowie, sytuowane na ww. działce, w tym budynek gospodarczy usytuowany w narożniku tej działki, tj. w miejscu, w którym znajduje się budynek będący przedmiotem niniejszego postępowania. Przedmiotowa ewidencja nie zawiera zapisów dotyczących istnienia na tej działce budynków przed 2014 r.

Z relacji uczestniczącej w kontroli działki K. K. wynika, że około 2014 r. istniejący budynek został rozebrany i wybudowano nowy – przedmiotowy -budynek gospodarczy na istniejącym fundamencie. Co prawda skarżąca w odwołaniu przeczy powyższym wyjaśnieniom, podając, że nie były prowadzone żadne prace rozbiórkowe i że nie powstały nowe budowle, "jak twierdzi PINB w S.", jednakże nie przedstawiła żadnych nowych dowodów uprawdopodobniających takie stanowisko. W szczególności przeczy temu złożone przez skarżącą [...] lipca 2010 r. zgłoszenie, albowiem trudno racjonalnie uznać, że zgłaszałaby ona budowę nowych budynków, jeżeli istniałyby już budynki i to w takim stanie technicznym, jak przedmiotowy. Z załączonych do akt sprawy fotografii jednoznacznie wynika, że ściany zostały wzniesione jako nowe, z bloczków pianobetonowych, a zatem konstrukcja dachu również musiała zostać wykonana, jako nowa.

Mając powyższe na uwadze organ odwoławczy przyjął, że istniejący na działce nr [...] w m. Z. budynek opisany w protokole oględzin i w załączniku do tego protokołu - przez organ powiatowy, jako nr [...] powstał w 2014 r.

Organ II instancji podkreślił, że w rozpatrywanym przypadku, z ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wynika, że działka nr [...] objęta jest trzema planami elementarnymi: 2 MR. tj. tereny istniejącej zabudowy zagrodowej, ZP – teren zieleni urządzonej oraz RO – teren upraw polowych z preferencją dla ogrodniczych i sadowniczych z dopuszczeniem zabudowy zagrodowej.

Powołując się na przepisy art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane (w brzmieniu obowiązującym w 2014 r.), organ wskazał, że zabudowa o parametrach odbiegających od tych wskazanych w art. 29 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, w ramach istniejącej działki siedliskowej, wymagała uzyskania pozwolenia na budowę.

Dostrzegając rozbieżności pomiędzy widniejącymi w aktach sprawy wartościami powierzchni zabudowy budynku gospodarczego usytuowanego w narożniku działki nr [...] (tj. 20,55 m2 i 25 m2), ZWINB wyjaśnił, że niezależnie od tych rozbieżności nie przekraczał on dopuszczalnej przepisem art. 29 ust. 1 pkt 1 lit a ustawy Prawo budowlane powierzchni zabudowy – 35 m2 i podlegał regulacjom zawartym w tym przepisie.

Co prawda organ I instancji nie określił rozpiętości konstrukcji, o której mowa we wskazanym powyżej uregulowaniu, jednak okoliczność ta nie ma wpływu na wynik sprawy.

Organ odwoławczy zwrócił bowiem uwagę, że w dniu 1 stycznia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz.U. z 2016 r. poz. 2255), której art. 5 pkt 6 lit. a), nadano nowe brzmienie artykułowi 30 ww. ustawy z 7 lipca 1994 r., stanowiącemu, które z robót budowlanych wymienionych w art. 29, jako niewymagających uzyskania pozwolenia na budowę, wymagają uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Powyższa zmiana art. 30 ustawy Prawo budowlane oznacza, że budowa obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej – o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit a), została zwolniona z obowiązku uprzedniego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Wobec tego, w dniu wszczęcia niniejszego postępowania administracyjnego, budowa przedmiotowego budynku gospodarczego – jeśli rozpiętość jego konstrukcji nie jest większa niż 4,80 m – nie wymagała ani pozwolenia na budowę, ani uprzedniego zgłoszenia zamiaru jego budowy organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Organ powiatowy, prowadząc niniejsze postępowanie na podstawie art. 49b ustawy Prawo budowlane, który dotyczy samowolnej budowy obiektów budowlanych lub ich części, których budowa wymaga uprzedniego zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej – mógł przyjąć niewłaściwy tryb postępowania, bowiem budowa przedmiotowego budynku może stanowić przypadek inny niż określony w art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowlane, zatem zastosowanie znalazłyby tu przepisy art. 50 – 51 tej ustawy.

ZWINB zacytował art. 50 ust. 1 ustawy Prawo budowlane oraz § 12 ust. 4 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i stwierdził, że odległość ściany szczytowej przedmiotowego budynku, od granicy z działką nr [...] nie zachowuje odległości przewidzianych w wymienionym wyżej § 12 rozporządzenia. Ponadto – co ma rozstrzygające znaczenie w sprawie – budowa budynku gospodarczego oznaczonego nr [...] na działce nr [...] w obrębie Z. nie jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy M., uchwalonym przez Radę Gminy Malechowo uchwałą nr XIX/112/96 z dnia 30 grudnia 1996 r., co wynika z pisma Wójta Gminy M. z dnia 22 października 2019 r.

W piśmie tym wskazano, że miejsce posadowienia przedmiotowego budynku znajduje się w części przedmiotowej działki objętym elementarnym planem "ZP", tj. na terenie "zieleni urządzonej", niedopuszczającym żadnej zabudowy.

Powyższe, w ocenie organu odwoławczego, przesądza o tym, że legalizacja przedmiotowego budynku jako wybudowanego na terenie, na którym miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie dopuszcza zabudowy, nie jest możliwa i tym samym zasadne jest nakazanie jego rozbiórki.

Jednakże z uwagi na to, że organ powiatowy mógł przyjąć niewłaściwy tryb postępowania administracyjnego, mając na względzie przepis art, 15 k.p.a., który mówi, że postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej, zdaniem ZWINB, należało uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia. Kontynuując postępowanie, organ powiatowy winien ustalić czy przedmiotowy budynek jest budynkiem, o którym mowa w art. 29 ust. 1 lit. a) ustawy Prawo budowlane czy też nie jest takim budynkiem i orzec na podstawie art. 51 bądź na podstawie art. 49b tej ustawy.

K. K. zaskarżyła powyższą decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wnosząc o jej uchylenie w całości. W sprzeciwie podniosła, że sporna budowla (podobnie jak pozostałe budowle wzniesione na tej działce) powstała przed 1945 r. jednak z uwagi na brak gospodarza popadła w ruinę. W 2010 r. otrzymała nowe życie polegające na gruntownym remoncie. Dowodem tego, że w 2010 r. budynek już był odremontowany może być zawiadomienie o nadaniu numeru, czy potwierdzenie zameldowania na pobyt stały.

W odpowiedzi na sprzeciw Wojewoda Zachodniopomorski wniósł o jego oddalenie.

Pełnomocnik skarżącej ustanowiony w ramach prawa pomocy, w piśmie z dnia [...] marca 2021 r. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania, a także o przyznanie na jego rzecz kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej skarżącej z urzędu.

Jednocześnie pełnomocnik podtrzymał argumenty przedstawione w sprzeciwie przez skarżącą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2021 r., poz. 137) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 - dalej jako "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Niniejsza sprawa została rozpoznana na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.) – na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Przedmiotem kontroli Sądu uczyniono rozstrzygnięcie Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. , mocą którego - na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. - uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. nakazującą K. K. rozbiórkę samowolnie wybudowanego budynku gospodarczego usytuowanego na działce nr [...] w obrębie ewidencyjnym Z. , gmina M. – oznaczonego na mapie oraz na zdjęciu stanowiącymi załącznik do decyzji z [...] stycznia 2020 r. jako nr 1., jednocześnie przekazując temu organowi sprawę do ponownego rozpoznania.

W myśl art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Według art. 64e p.p.s.a. rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Uwzględniając sprzeciw od decyzji, sąd uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. (art. 151a § 1 zd. 1 p.p.s.a.), zaś w przypadku nieuwzględnienia sprzeciwu od decyzji sąd oddala sprzeciw (art. 151a § 2 p.p.s.a.).

W świetle powyższych przepisów podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji jest przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola zgodności

z prawem decyzji objętej sprzeciwem oznacza zatem konieczność dokonania przez sąd oceny, czy w realiach konkretnej sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Dokonując kontroli takiego rozstrzygnięcia sąd nie odnosi się zatem do meritum sprawy oraz innych ewentualnych naruszeń prawa procesowego.

W myśl art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję

w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Do przesłanek podjęcia decyzji kasacyjnej należą zatem: stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania (czyli przepisów k.p.a. lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych) oraz wykazanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r. sygn. akt II OSK 1386/15). W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 k.p.a.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji prowadzi do wniosku, iż [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego nie miał podstaw do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., bowiem nie wykazał, aby Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. dopuścił się naruszenia przepisów postępowania i zachodziła potrzeba przeprowadzenia uzupełniającego postępowania wyjaśniającego w zakresie przekraczającym kompetencje organu odwoławczego.

W niniejszej sprawie, przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej organ odwoławczy upatrywał w braku ustalenia przez organ pierwszej instancji czy sporny budynek jest budynkiem, o którym mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Prawo budowlane czy też nie jest takim budynkiem. W zależności od ustaleń organ ten winien – daniem ZWINB – orzec na podstawie art. 51 lub art. 49b wspomnianej ustawy.

Zdaniem organu odwoławczego, w sprawie może mieć zastosowanie przepis art. 30 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, w brzmieniu nadanym ustawą z 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. z 2016 r., poz. 2255). Wprowadzona zmiana oznacza, że budowa obiektów gospodarczych związanych z produkcją rolną i uzupełniających zabudowę zagrodową w ramach istniejącej działki siedliskowej – o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a) została zwolniona z obowiązku uprzedniego zgłoszenia organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Jednocześnie organ odwoławczy przyjął jednoznacznie, że sporny budynek powstał w 2014 r., a jego powierzchnia nie przekracza 25 m2, przy czym budowa tego budynku nie jest zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego gminy M. bowiem mieści się on w części działki nr [...] objętej planem elementarnym "ZP", tj. na terenie zieleni urządzonej, niedopuszczającym żadnej zabudowy. Ponadto odległość ściany szczytowej przedmiotowego budynku, od granicy z działką nr [...] nie zachowuje odległości przewidzianych w § 12 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Organ ten wprost wskazał, że legalizacja przedmiotowego budynku, jako wybudowanego na terenie, na którym miejscowy plan zagospodarowania nie dopuszcza zabudowy, nie jest możliwa i tym samym zasadne jest nakazanie jego rozbiórki. Uznał jednak, że niezbędne jest uchylenie decyzji PINB z uwagi na wątpliwości co do podstawy prawnej orzeczonego nakazu rozbiórki. Zdaniem organu odwoławczego zastosowanie mogą bowiem tu znaleźć albo przepisy art. 50 – 51 ustawy Prawo budowlane - jeżeli jest to budynek o rozpiętości konstrukcji nie większej niż 4,80 m o jakim mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy w brzmieniu aktualnym na dzień 1 stycznia 2017 r. - albo art. 49b, jeżeli sporny obiekt takim budynkiem nie jest.

ZWINB powołał się przy tym na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 lutego 2020 r., w którym wskazano, że przepisy ustawy Prawo budowlane nie definiują pojęcia rozpiętości konstrukcji, jak wielu innych pojęć, należy jednak przyjąć, że jest to szerokość obiektu budowlanego.

Nie ulega też wątpliwości, że organ I instancji dokonał pomiarów spornego obiektu i znajdują się one na karcie 40 akt administracyjnych, stanowiącej załącznik nr [...] do protokołu "czynności Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w S." z dnia [...] lipca 2019 r.

W ocenie Sądu zastrzeżenia podniesione w tej mierze przez organ odwoławczy nie uzasadniają wydania decyzji kasacyjnej. Zauważyć bowiem należy, że nie każde uchybienie organu pierwszej instancji stanowi podstawę do uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania sprawy. Jak już wyżej podniesiono, kasację decyzji warunkuje jedynie stwierdzenie, że organ pierwszej instancji dopuścił się uchybień natury proceduralnej, które wiązałoby się z koniecznością wyjaśnienia zakresu sprawy, mającego istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Tymczasem wytknięte przez ZWINB uchybienie nie stanowi takiego rodzaju naruszenia przepisów postępowania, a tym samym nie sposób traktować je w kategorii wad uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie sprawy w trybie odwoławczym. Wręcz przeciwnie poczynienie przez organ odwoławczy własnej oceny prawnej co do okoliczności istotnych dla sprawy wskazuje na możliwość wydania przez ten organ rozstrzygnięcia co do meritum zwłaszcza w sytuacji, gdy jedynym brakiem na jaki wskazano jest "brak określenia przez organ powiatowy rozpiętości konstrukcji, o której mowa w (...) art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy".

Stanowiska tego w żaden sposób nie podważają wytyczne skierowane przez ZWINB do organu pierwszej instancji. Zestawienie bowiem tych zaleceń z ustaleniami organu odwoławczego prowadzi do wniosku o ich bezpodstawności. Skoro bowiem organ drugiej instancji przyjął, że przez rozpiętość konstrukcji należy rozumieć jej szerokość, przy czym organ powiatowy dokonał w dniu kontroli [...] lipca 2019 r. stosownych pomiarów to ustalenie przez ZWINB, czy sporny obiekt jest budynkiem o jakim mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1 lit a) ustawy nie powinno nastręczać większych trudności. Nie stanowi przeszkody do merytorycznego rozpoznania sprawy także ewentualne przyjęcie innej podstawy prawnej orzeczenia.

Zgodnie z prezentowanym w orzecznictwie poglądem, który Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela, w żadnym razie odmienna ocena prawa dokonana przez organ drugiej instancji nie uzasadnia zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., gdyż w tej sytuacji organ winien orzekać reformacyjnie (por. wyrok NSA z dnia 9 lutego 2012 r. sygn. akt II OSK 1823/11, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 27 grudnia 2018 r. sygn. akt II SA/Wr 420/18, czy wyrok WSA w Krakowie z dnia 23 października 2018 r. sygn. akt II SA/Kr 1255/18). Z tego względu nie sposób zgodzić się z organem odwoławczym, że ewentualne wskazanie innej podstawy prawnej rozstrzygnięcia naruszałoby art. 15 k.p.a. i wyrażoną w nim zasadę dwuinstancyjności postępowania.

Co do zasady organ odwoławczy jest organem mającym obowiązek merytorycznego rozpoznania sprawy, a zatem w takich okolicznościach, jak opisane powyżej, winien wydać jedno z rozstrzygnięć przewidzianych w art. 138 § 1 k.p.a. Pamiętać bowiem trzeba, że decyzja organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa jak decyzja organu pierwszej instancji, a normę kasacyjną należy stosować tylko wyjątkowo w ściśle określonych sytuacjach, których w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wykazano.

W tym miejscu jeszcze raz zaznaczenia wymaga, że kognicja sądu administracyjnego przy rozpoznaniu sprzeciwu - inaczej niż w przypadku skargi na decyzje wydane na innej podstawie niż art. 138 § 2 k.p.a. – jest ograniczona, na mocy art. 64e p.p.s.a, wyłącznie do badania przesłanek zastosowania właśnie tego przepisu. W rezultacie w ramach tego postępowania ocena motywów organu drugiej instancji dokonywana powinna być tylko pod kątem, czy wykazano zasadność wydania decyzji kasacyjnej. Sprawowana kontrola ma zatem charakter formalny. Z tego też względu Sąd nie mógł odnieść się do problematyki wskazywanej przez skarżącą, co do ewentualnej prawidłowości ustalenia daty wybudowania spornego obiektu. Nie bez znaczenia jest tu także fakt, że w postępowaniu sądowym wywołanym sprzeciwem, stronami są wyłącznie podmiot wnoszący sprzeciw oraz organ, natomiast pozostałe strony, choćby brały czynny udział w postępowaniu administracyjnym, nie mogą bronić swoich interesów przed sądem. Z uwagi na to, że nie wszystkie podmioty traktowane jako strony przez organy, uczestniczą w postępowaniu sądowym, to celowa jest konkluzja, że kontrola decyzji kasacyjnej nie może obejmować ani kwestii merytorycznych, ani procesowych innych niż wynikające z art. 138 § 2 k.p.a. Jednocześnie kontrola przeprowadzona w granicach określonych art. 64e p.p.s.a. doprowadziła do stwierdzenia, że sprzeciw okazał się uzasadniony, albowiem organ odwoławczy bezpodstawnie uchylił się od rozpoznania sprawy co do istoty.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny Szczecinie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 200 uwzględniając w tych kosztach wysokość uiszczonego wpisu.

Przy ponownym rozstrzyganiu, organ odwoławczy zobowiązany będzie do uwzględnienia powyższych rozważań i rozpoznania sprawy w jej całokształcie celem wydania decyzji odpowiadającej prawu.