Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 167/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2, art. 129 ust. 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy z dnia 22 czerwca 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 269/15 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Toruniu z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

I.

Naczelnik Urzędu Celnego w Toruniu w dniu [...[ lipca 2010 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych [...], typ video, nr fabr. [...], nr rej. [...]. Przesłankę wszczęcia postępowania stanowił protokół z kontroli o nr [...] przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2009 r. przez Naczelnika Urzędu Celnego w Toruniu w punkcie gier [...], ul. [...] w T., gdzie gry na automatach o niskich wygranych urządzała [A] Sp. z o.o. w W. (dalej jako Spółka, Skarżąca). W toku kontroli ustalono, że "stawka rozegrania" na kontrolowanym automacie przekraczała 0,07 EUR. Ustalono, że stawka za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie wynosi 100 pkt o wartości 10 zł, tj. przekracza maksymalną stawkę za udział w jednej grze, określoną w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r., nr 4 poz. 27 ze zm.). Organ pozyskał również opinię biegłego sądowego R. R. z dnia 10 maja 2010 r., uzupełnioną w dniu 25 maja 2010 r.

II.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2011 r., nr [...], organ I instancji cofnął rejestrację przedmiotowego automatu do gier na podstawie art. 23a ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., aktualny tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - dalej jako u.g.h.) uznając, iż nie spełnia on warunków określonych w ustawie. W uzasadnieniu wyjaśnił, iż opinia biegłego sądowego z dnia 25 maja 2010 r. dała podstawę do uznania, że automat nie spełnia warunków określonych w u.g.h., umożliwiając prowadzenie jednej gry za maksymalną stawkę przekraczającą 0,50 zł oraz umożliwiając uzyskanie maksymalnej jednorazowej wygranej przekraczającej 60 zł, naruszając w ten sposób warunki określone w art. 129 ust. 3 u.g.h.

III.

W postępowaniu odwoławczym od ww. decyzji, Dyrektor Izby Celnej w Toruniu, postanowieniami z dnia [...] lutego i [...] maja 2012 r., nr [...] zlecił organowi I instancji przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego w sprawie, poprzez zlecenie jednostce badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przeprowadzenia badania sprawdzającego spornego automatu, o którym mowa w art. 23b u.g.h.

W dniu 9 listopada 2012 r. organ odwoławczy włączył do akt sprawy opinię z badań sprawdzających, sporządzoną przez Jednostkę Badającą upoważnioną przez Ministra Finansów (nr upoważnienia SC14/070/4/UP/2011/2050), nr [...] z dnia 20 sierpnia 2012 r., dotyczącą przedmiotowego automatu.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...] organ odwoławczy uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

IV.

W ponownie prowadzonym postępowaniu Spółka wniosła o przeprowadzenie dowodu z pisma Ministerstwa Finansów z dnia 31 lipca 2012 r., znak: AG10/0340/2/JZJ/2012/BMI9-9509/2012, opinii dr I. S. z dnia 10 czerwca 2013 r. na okoliczność wykazania, że Izba Celna w Przemyślu nie posiada właściwej akredytacji, by uznać ją za jednostkę badającą, o której mowa w art. 23f u.g.h.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w Toruniu ponownie cofnął rejestrację automatu do gier [...], nr fabr. [...], nr rej. [...] z dnia 29 maja 2009 r.

Wskazał, iż ustalenia co do wadliwego działania automatu zostały potwierdzone przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Izbę Celną w Przemyślu - Wydział Laboratorium Celne, która wydała w tej sprawie opinię z badania sprawdzającego z dnia 20 sierpnia 2012 r., nr [...]. Z opinii tej wynika, iż na przedmiotowym automacie maksymalna stawka za grę wynosić może 10 zł, a nadto możliwa jest zmiana wysokości maksymalnej stawki za grę z poziomu opcji serwisowych nie wpływających na zmianę sumy kontrolnej programu gier (bez ingerencji w płytę logiczną oraz bez naruszenia plomb jednostki badającej) umożliwiająca ustawienie stawki za grę w wysokości wyższej od wartości dopuszczonej prawem.

V.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor Izby Celnej w Toruniu decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wyjaśnił, że cofnięcie poświadczenia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych uzależnione jest od wykazania, że dopuszczony do eksploatacji automat przestał spełniać warunki uznawania go za taki bez względu na to, czy doszło do ingerencji w jego oprogramowanie.

Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h., wystarczające dla cofnięcia rejestracji jest stwierdzenie niezgodności automatu z warunkami określonymi w ustawie m.in. w art. 129 ust. 3 u.g.h.

Sporny automat przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków ustawowych, bowiem jego badanie przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - Izba Celna w Przemyślu, Wydział Laboratorium Celne.

Odnosząc się do brzmienia art. 129 ust. 3 u.g.h., definiującego pojęcie "gry na automatach o niskich wygranych" i wskazując m.in. na "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" organ stwierdził, że przy wykładni pojęć "jednorazowej wygranej" i "jednej gry" należy wziąć pod uwagę to, iż jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Zapis art. 129 ust. 3 u.g.h. należy czytać łącznie, co oznacza, że odniesienie wartości jednorazowej wygranej i wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy dana gra ma przebieg jednoetapowy czy też składający się z wielu etapów (losowań), a pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry.

Organ uznał także, iż przepisy art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. nie mają charakteru technicznego.

VI.

Wyrokiem z dnia 22 czerwca 2015 r., sygn. akt II SA/Bd 269/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy oddalił skargę Spółki.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie natomiast do art. 23a ust. 7 u.g.h., naczelnik urzędu celnego - w drodze decyzji - cofa rejestrację automatu przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

W przedmiotowej sprawie automat został poddany badaniu sprawdzającemu przez upoważnioną - w rozumieniu art. 23b ust. 3 u.g.h. - jednostkę badającą tj. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu, która potwierdziła, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Jednostka badająca upoważniona przez Ministra Finansów (nr upoważnienia SC14/070/4/UP/2011/2050 z dnia 8 kwietnia 2011 r.) wydała opinię z badań sprawdzających z wynikiem negatywnym, bowiem badanie wykazało, że automat nie odpowiada obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej. Stwierdzenie tej niezgodności daje samoistną podstawę do wydania decyzji cofającej rejestrację automatu do gier o niskich wygranych na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h.

WSA nie uwzględnił zarzutów skargi podważających uprawnienia ww. jednostki badającej do badania sprawdzającego automatu na podstawie art. 23f u.g.h.

Odnosząc się do kwestii uprawnień Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu do przeprowadzania badań sprawdzających automaty WSA przypomniał, że ustawodawca w art. 23f ust. 1 u.g.h. przyznał Ministrowi Finansów prawo do upoważniania do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jednostce badającej, która spełnia m.in. następujące warunki:

1. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji (...);

2. zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym;

Z przepisów prawa wynika, że jednostka badająca działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h., sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h. jednostka otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. W razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji.

Przepis art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. określa konstytutywne przesłanki cofnięcia upoważnienia między innymi w przypadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy utraci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 u.g.h. upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza - w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1 u.g.h. - że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana, nie upłynął.

Zdaniem WSA regulacje prawne nie dają organom podstaw do kwestionowania decyzji Ministra Finansów upoważniającej konkretną jednostkę do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. Z treści art. 23f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może kontrolować, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia - i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję odmawiającą przyznania upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Strona może kwestionować badanie sprawdzające dokonane przez jednostkę badającą poprzez wykazanie błędów merytorycznych, ale nie poprzez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechanie odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego.

Okoliczność zamieszczenia i utrzymywania wpisów poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki te mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Jego rolą jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym.

Sąd pierwszej instancji podkreślił również, że wydana opinia akredytowanej jednostki badającej odpowiada wymogom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312). Opinia ta została wydana przez upoważnioną jednostkę badającą na podstawie udzielonego jej upoważnienia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Wiedza i umiejętności, którymi dysponuje jednostka, gwarantują poprawność przeprowadzonych badań w zakresie wiedzy specjalistycznej. Wiąże się to z tym, że jednostka ta z racji akredytacji zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadają nienaganną opinię, w szczególności nie są osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe. Poza tym, jednostka badająca posiada autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostają z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności (art. 23f ust. 1 u.g.h.).

Zdaniem WSA, ani on sam, ani też organ, dysponując opinią akredytowanej jednostki badającej nie mogą oceniać opinii ekspertów, ponieważ nie dysponują wiedzą specjalistyczną, którą dysponują eksperci, a badają jedynie przeprowadzenie oceny pod kątem zgodności z prawem.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych na tle art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę WSA wskazał, iż przy wykładni pojęć ":jednorazowej wygranej" i "jednej gry" istotne jest, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza to, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry. Zapis art. 129 ust. 3 u.g.h. należy czytać łącznie, co oznacza, że odniesienie wartości jednorazowej wygranej i wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Jeśliby przyjąć, że w rozumieniu jednej gry stawką za udział w grze byłaby wyłącznie stawka pobierana z licznika "Kredyt" (bez względu na ilość uruchomień bębnów i rozegranych pojedynczych gier) rozpoczynająca jedną grę, a wygraną - wygrana z pojedynczego losowania, a nie z pojedynczej gry (będącej w takiej sytuacji sumą wielu losowań), to spowodowałoby to sytuację, kiedy gracz jednorazowo ryzykuje postawione w grze pieniądze, a wypłaca z gry zwielokrotnioną wygraną, omijając w ten sposób przepis określający limit jednorazowej wygranej. Przeczyłoby to sensowi regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Dlatego nie można przyjąć, że skoro ustawodawca nie określił, z ilu losowań (etapów) składa się jedna gra, to może się ona składać z nieskończonej ilości losowań. Podobnie nie można przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej. Poprzez podział jednej gry na nieskończoną ilość etapów (losowań) oraz kumulację wielokrotnej liczby jednorazowych wygranych w jednej grze gra na automacie do gier o niskich wygranych pozwalałaby grającemu na osiągnięcie podobnych efektów, jak gra na automatach urządzanych w kasynie. Za jedną grę w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. należy zatem uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem niezależnie od tego, czy dana gra ma przebieg jednoetapowy, czy też składający się z wielu etapów (losowań).

VII.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiodła Spółka, zaskarżając to rozstrzygnięcie w całości.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej jako p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie:

a) art. 12 ust. 1-3 ustawy z dnia 16 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r. nr 134 poz. 779 - dalej jako nowelizacja u.g.h.) w związku z art. 2 ust. 2 pkt 3, art. 15 ust. 2 pkt 3 i ust. 6, art. 16 ust. 2 pkt 5, ust. 3 i ust. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., nr 138, poz. 935 ze zm.) i w związku z art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 23b ust. 3, art. 23f ust. 2 pkt 1 i art. 129 ust. 3 u.g.h. i w związku z art. 5 ust. 1 i 4 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie EWG nr 339/93

przez ich nieprawidłowe zastosowanie w sprawie polegające na ich niezastosowaniu w ustalonym stanie faktycznym wskazującym, iż Izbie Celnej w Przemyślu udzielono upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier w dniu 8 kwietnia 2011 r., a zatem przed wejściem w życie nowelizacji u.g.h., a przez to pomięciu skutków prawnych ww. przepisów polegających na utracie statusu jednostki badającej przez Izbę Celną w Przemyślu z mocy prawa z dniem 14 lipca 2012 r. wobec nieprzedstawienia właściwego certyfikatu akredytacji, a przez to w konsekwencji błędnym przyjęciu, iż będące podstawą rozstrzygnięcia badanie spornego automatu zostało wykonane zgodnie z przepisami prawa przez jednostkę badającą;

b) art. 23f ust. 5 u.g.h. poprzez jego nieprawidłową wykładnię i zastosowanie w sprawie polegające na przyjęciu, iż podmioty, w tym Izbę Celną w Przemyślu, którym Minister Finansów udzielił upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier przed 14 lipca 2011 r., tj. przed wejściem w życie nowelizacji u.g.h., a które nie sprostały obowiązkowi przedstawienia właściwego certyfikatu akredytacji w zawitym terminie do 14 lipca 2012 r. (tak jak Izba Celna w Przemyślu), tylko Minister Finansów może pozbawić statusu jednostki badającej w drodze decyzji;

c) art. 129 ust. 3 w związku z art. 18 ust. 1 u.g.h. i art. 22 Konstytucji RP poprzez nieprawidłową wykładnię polegającą na przyjęciu, że "stawką za udział w grze" nie jest wyłącznie cena/opłata za przystąpienie do jednej gry pobierana z licznika wpłat (opłata nie będąca jednostką ryzyka), lecz wszelkie wartości podlegające ryzyku w trakcie jednej gry, co jest sprzeczne z wykładnią gramatyczną i systemową tych przepisów, narusza zakaz wykładni per non est, a nadto jest sprzeczne z wywodzonym z art. 22 Konstytucji RP zakazem dorozumiewania ograniczeń w prowadzeniu działalności gospodarczej;

d) naruszenie art. 8 w związku z art. 1 pkt 3 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE, z uwzględnieniem wykładni tych przepisów przedstawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w związku z przepisami art. 129 ust. 3 i art. 23a ust. 7 u.g.h.

poprzez nieprawidłowe zastosowanie ww. przepisów polegające na zastosowaniu art. 129 ust. 3 u.g.h., który jest ewidentnie przepisem określającym parametry techniczne produktu wytwarzanego przemysłowo (automatu do gry), pomimo wynikającego z przepisów dyrektywy 98/34/WE obowiązku jego notyfikacji, jako technicznego w rozumieniu dyrektywy, i przesądzonego w orzecznictwie TSUE obowiązku każdego sądu i organu krajowego powstrzymania się od stosowania nienotyfikowanych przepisów, i poprzez pominięcie skutków powyższego polegających na tym, iż nawet ewentualne niespełnienie przez dane urządzenie cech technicznych wskazanych w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie może być podstawą cofnięcia rejestracji tego urządzenia;

II. naruszenie prawa procesowego, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a konkretnie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 145 § 2 p.p.s.a. w związku z art. 187 § 1, art. 122, art. 197 i art. 194 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej polegające na tym, że WSA w Bydgoszczy w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działania administracji publicznej nie dostrzegł naruszenia procedury podatkowej wiążącej organ w zakresie dowodu z opinii biegłego ewentualnie dowodu z dokumentu urzędowego, co doprowadziło do naruszenia fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej i oparcia przez organ decyzji na opinii Izby Celnej w Przemyślu, która nie ma potwierdzonych akredytacją fachowych, specjalnych wiadomości z zakresu problematyki urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, jakimi są automaty do gier (w tym o niskich wygranych).

Spółka wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji w całości

ewentualnie o:

2. uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji,

3. zasądzenie od Organu na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych, bądź spisu kosztów.

VIII.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

IX.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności wskazuje, iż na mocy art. 183 § 1 p.p.s.a. jest związany granicami skargi kasacyjnej wywiedzionej przez stronę. Bierze jednakże z urzędu pod rozwagę przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, enumeratywnie określone w § 2 tego przepisu. Analiza niniejszej sprawy wskazuje jednak, iż nie zachodzą w niej okoliczności, które mogłyby świadczyć o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Bydgoszczy.

Sąd zauważa także, iż w środku odwoławczym strona podnosi zarówno zarzuty materialne jak i mające jej zdaniem wpływ na wynik sprawy zarzuty naruszenia prawa procesowego. Taka konstrukcja skargi kasacyjnej, w świetle art. 188 p.p.s.a., co do zasady w pierwszej kolejności nakazuje rozpoznanie zarzutów procesowych przed materialnymi. Sąd zwraca jednakże uwagę, iż zarzut procesowy (nr II) w swej istocie bazuje na wcześniejszych zarzutach naruszenia prawa materialnego, wskazujących na wadliwe przyjęcie przez WSA i organy, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu dysponował właściwą akredytacją, a zatem posiadał uprawnienia do prowadzenia badań automatów jako prawidłowo umocowana jednostka badająca. W konsekwencji zarzut procesowy w całości zależy od skuteczności zarzutów naruszenia prawa materialnego, zwalczających uprawnienia podmiotu, który przeprowadził badania sprawdzające automatu.

X.

Za chybione Naczelny Sąd Administracyjny uznaje zarzuty nr Ia oraz Ib, skargi kasacyjnej. Skarżąca kasacyjnie spółka kwestionuje w nich uprawnienia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Przemyślu do prowadzenia badań automatów w związku z nieposiadaniem właściwej akredytacji do prowadzenia takich badań i wygaśnięciem tym samym uprawnienia nadanego przez Ministra Finansów.

Potwierdzając wcześniejsze stanowisko, wyrażone m.in. w wyroku tego Sądu z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za niezbędne ogólne odniesienie się do problemu posiadania akredytacji do badań automatów do gier. Stosownie zatem do normy PN-EN ISO/IEC 17000:2006 (Ocena zgodności - Terminologia i zasady ogólne; zob. strona Polskiego Komitetu Normalizacyjnego www.pkn.pl) akredytacją jest "atestacja przez stronę trzecią, dotycząca jednostki oceniającej zgodność, służąca formalnemu wykazaniu jej kompetencji do wykonywania określonych zadań w zakresie oceny zgodności". Akredytacja jest więc formalnym uznaniem przez upoważnioną jednostkę akredytującą kompetencji organizacji działających w obszarze oceny zgodności, czyli jednostek certyfikujących, inspekcyjnych lub laboratoriów do wykonywania określonych działań np. prowadzenia badań.

Podstawowym aktem krajowym regulującym problematykę akredytacji jest ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 655 ze zm.). Jej celem, określonym w art. 2, jest (1) eliminowanie zagrożeń stwarzanych przez wyroby dla życia lub zdrowia użytkowników i konsumentów oraz mienia, a także zagrożeń dla środowiska, (2) znoszenie barier technicznych w handlu i ułatwianie międzynarodowego obrotu towarowego, (3) tworzenie warunków do rzetelnej oceny wyrobów i procesów ich wytwarzania przez kompetentne i niezależne podmioty. Istotne znaczenie przy ocenie zgodności danych produktów mają (1) przepisy określające zasadnicze i szczegółowe wymagania dotyczące wyrobów, (2) przepisy oraz normy określające działanie podmiotów uczestniczących w procesie oceny zgodności, które łącznie tworzą system oceny zgodności (art. 3 wskazanej ustawy).

Ustawa o systemie oceny zgodności w art. 5 pkt 11 wyjaśnia również pojęcie akredytacji czyniąc to poprzez odesłanie do definicji wskazanej w art. 2 pkt 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiające wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L z 2008 r., nr 218, s. 30). Stosownie do jego treści, "akredytacja" to poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności.

Zgodnie z powyższym, aby mówić o konieczności posiadania akredytacji w danej dziedzinie życia, muszą co do zasady istnieć konkretne normy zharmonizowane regulujące tę dziedzinę, określające np. sposób oceny zgodności (mówiąc w dużym uproszczeniu - np. sposób wytwarzania i badania produktów) lub szczególne cechy/walory jakie powinny posiadać akredytowane jednostki.

W tym kontekście należy także zwrócić uwagę na normę PN-EN ISO/IEC 17025:2005 (Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorcujących - www.pkn.pl), jaka ma zastosowanie względem laboratoriów badawczych, a w takiej właśnie formie działają jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. Określa ona wymagania względem systemu zarządzania laboratorium badawczym, jego wdrożenia, ale także warunki, jakie muszą zostać spełnione, aby kompetencje konkretnego podmiotu do wykonywania badań laboratoryjnych zostały uznane i potwierdzone właściwym certyfikatem akredytacji. Zaznaczyć zatem należy, iż otrzymanie certyfikatu akredytacji laboratorium badawczego, niezależnie od jego zakresu przedmiotowego, który może być różny i powiązany z istnieniem szczegółowych norm regulujących np. proces kontroli produktu czy metodę badawczą, oznaczać będzie spełnienie przez każde laboratorium badawcze ogólnych reguł kompetencyjnych, gwarantujących niezależność, wiarygodność i prawidłowość badań, tak jak określa to norma PN-EN ISO/IEC 17025:2005. O ile więc istnieje norma zharmonizowana ustanawiająca procedurę oceny jaki podmiot może zostać uznany, z uwagi na posiadane kompetencje, za laboratorium badawcze, o tyle Naczelny Sąd Administracyjny w niniejszym składzie nie dostrzega żadnej szczególnej normy (wspólnotowej czy krajowej), regulującej procedurę badania automatów do gier o niskich wygranych, zwłaszcza zaś w kontekście niespełniania przez automaty wymogów ustawowych co do maksymalnych stawek zakładów i wygranych oraz gwarancji nienaruszalności systemu księgowości elektronicznej. Strona skarżąca kasacyjnie również takiej normy nie przywołuje, odwołując się jedynie do twierdzenia, iż akredytacja powinna się łączyć swoim zakresem tematycznym z problematyką badania technicznego automatów i urządzeń do gier

W polskim systemie prawnym automaty do gier, mogły i mogą funkcjonować w obrocie dopiero po dokonaniu ich rejestracji, do której na mocy art. 23a ust. 3 u.g.h. niezbędne jest uzyskanie opinii jednostki badającej, upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Co do zasady analogiczna procedura obowiązuje przy cofnięciu rejestracji automatu.

Z kolei w art. 23f ust. 1 u.g.h. uregulowano procedurę i warunki udzielania jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Konieczne jest zatem, aby taka jednostka:

1) posiadała akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European co-operation for Accreditation Multilateral Agreement);

2) zapewniała odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier oraz dysponowała odpowiednim wyposażeniem technicznym;

3) osoby zarządzające tą jednostką oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier posiadały nienaganną opinię, w szczególności nie były osobami skazanymi za umyślne przestępstwo lub umyślne przestępstwo skarbowe;

4) posiadała autonomiczność względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń, w szczególności osoby wymienione w pkt 3 nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, iż w niniejszej sprawie bez wątpienia osią omawianych obecnie zarzutów środka odwoławczego jest twierdzenie, iż jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w Przemyślu nie była uprawniona do badania automatów do gier o niskich wygranych, bowiem nie posiadała stosownej zakresowo akredytacji, jej upoważnienie wygasło, a w konsekwencji dowód z jej opinii jest niedopuszczalny. Takie stanowisko wymaga jednak uwzględnienia wszystkich wymagań, jakie muszą zostać spełnione przez jednostkę badającą przed wpisaniem jej na prowadzoną przez Ministra Finansów listę podmiotów upoważnionych do prowadzenia badań sprawdzających.

Niewątpliwie posiadanie stosownej akredytacji (art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jest warunkiem koniecznym udzielenia upoważnienia przez Ministra i pożądane byłoby gdyby akredytacja taka, wydawana - co należy podkreślić - w sytuacji istnienia odpowiednich norm zharmonizowanych, odpowiadała zakresowi prowadzonej działalności oceniającej (z punktu widzenia kontrolowanych produktów). Niemniej jednak nie jest to ani jedyny warunek upoważnienia, ani też warunek wystarczający. W art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca wskazał bowiem, iż udzieli upoważnienia tylko takim podmiotom, które zapewnią odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, a nadto podmiot taki musi dysponować odpowiednim wyposażeniem technicznym. Zestawienie tych dwóch wymogów tj. posiadania akredytacji i zapewnienia odpowiedniego standardu badań automatów, jednoznacznie wyklucza rozumowanie prezentowane przez stronę skarżącą. Jeżeli bowiem wymóg akredytacji laboratorium badawczego należałoby rozumieć w istocie wąsko, a więc wyłącznie w zakresie na jaki została udzielona, to całkowicie zbędny byłby zapis ustawowy z art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skoro bowiem akredytacja miałaby załatwiać wszelkie kwestie związane z wymaganiami stawianymi przez ustawodawcę względem procesu kontroli automatów, to brak byłoby jakichkolwiek podstaw do formułowania przez ustawodawcę szczegółowych wymogów, jakie jednostka badająca winna spełniać, bowiem te kwestie załatwiałaby właśnie akredytacja. W końcu to w motywie 9 preambuły do rozporządzenia nr 765/2008 wskazuje się, iż szczególną wartością akredytacji jest to, iż stanowi ona wiarygodne potwierdzenie technicznych kompetencji jednostek, których zadaniem jest zapewnienie zgodności z mającymi zastosowanie wymaganiami. Przypomnieć jednak należy, iż o akredytacji możemy mówić wówczas, gdy mamy do czynienia z normą zharmonizowaną, regulującą daną problematykę. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego brak jest jednak normy odnoszącej się do kwestii sposobu badania automatów do gier o niskich wygranych. Okoliczność tę - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego - uwzględnił ustawodawca, wprowadzając w art. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jak wspomniano - dodatkowy wymóg, gwarantujący rzetelność badań upoważnionej jednostki badającej, bez względu na istnienie szczególnej normy odnoszącej się wprost do badania automatów. Regulacja taka nie zmienia jednak ogólnego wymogu posiadania akredytacji zgodnej z normą PN-EN ISO/IEC 17025:2005, która jest skierowana do podmiotów wykonujących badania (laboratoria badawcze) i gwarantującą spełnianie przez nie standardów m.in. rzetelności prowadzonych badań.

Powyższe stanowisko koresponduje również z wynikami analizy przepisów prawa polskiego, odnoszącymi się do wymogu posiadania akredytacji w różnych dziedzinach życia. Raz bowiem ustawodawca wymaga, aby określony podmiot legitymował się akredytacją, bez szczegółowego określenia jej zakresu (tak np. ustawa o grach hazardowych), innym razem wskazuje, iż akredytacja powinna dotyczyć określonej szczegółowo dziedziny (tak np. art. 41 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o rejestracji i ochronie nazw i oznaczeń produktów rolnych i środków spożywczych oraz o produktach tradycyjnych - Dz. U. z 2005 r., nr 10, poz. 68 ze zm.).

Powyższe warunki ustawowe, jakie powinna spełniać jednostka badająca pozwalają również stwierdzić, iż nie było zamiarem ustawodawcy określenie w ten sposób katalogu spraw jakimi może zajmować się ta jednostka i sprowadzenie ich de facto do zagadnień wymienionych w akredytacji. Wolą ustawodawcy było dookreślenie pewnego rodzaju "predyspozycji" jednostki badającej do wykonywania w imieniu państwa działań kontrolnych, związanych z udzielonym upoważnieniem. Upraszczając, regulacja z art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. wymaga posiadania przez jednostkę badawczą na odpowiednim poziomie zaplecza osobowego i technicznego.

Zdaniem Sądu upoważnienie udzielone przez Ministra Finansów jednostce badającej nie jest bezwarunkowe, a jego posiadanie nie oznacza, że wyniki badań sprawdzających nie mogą być podważane przez stronę w toku konkretnego postępowania. Dopuścić bowiem należy sytuację podważenia badań np. przeprowadzonych przez osobę, która nie posiada, pomimo udzielenia upoważnienia jednostce przez Ministra, odpowiedniej wiedzy technicznej, a jej opinia dotknięta jest wadą merytoryczną. W niniejszej sprawie strona żadnych działań w tym kierunku jednak nie podjęła.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, że w stanie prawnym obowiązującym przed dniem 14 lipca 2011 r., jednostki badające prowadzące badania techniczne automatów i urządzeń do gier nie musiały posiadać akredytacji, o której mowa w aktualnie obowiązującym art. 23f ust.1 pkt 1 u.g.h. Z tego względu ustawodawca w art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej określił termin, w którym podmioty będące w dniu wejścia w życie ustawy zmieniającej jednostkami badającymi upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, zobligowane zostały do spełnienia warunków określonych w nowej regulacji. W zakresie przesłanki przedłożenia certyfikatu akredytacji, termin ten wynosił 12 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej, a więc upływał w dniu 14 lipca 2012 r. Natomiast termin do złożenia organowi certyfikatu lub innego dokumentu określającego standard przeprowadzonych badań został określony na 3 miesiące od dnia wejścia w życie ustawy zmieniającej. Konsekwencje niewykonania w terminie wyżej wskazanych obowiązków uregulowane zostały w art. 12 ust. 3 ustawy zmieniającej wygaśnięcie (z mocy prawa) upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Odnosząc to do stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy podkreślić należy, że jednostka, która przeprowadziła badanie techniczne automatu legitymowała się upoważnieniem uzyskanym przed wejściem w życie art. 23f u.g.h. Stosownie zatem do art. 12 ust. 2 ustawy zmieniającej zobligowana była w terminie do dnia 14 lipca 2012 r., do przedłożenia certyfikatu akredytacji, o którym mowa w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h., co też uczyniła. Zarzut strony skarżącej kasacyjnie podnoszony w tym zakresie jest więc chybiony.

XI.

Naczelny Sąd Administracyjny nie akceptuje również zarzutu nr Ic skargi kasacyjnej, nie zachodzi bowiem sytuacja wykładni per non est wskazanych w tym punkcie środka odwoławczego przepisów, a organy i WSA nie ograniczają prowadzenia działalności gospodarczej Spółki.

Podkreślić należy, iż przy wykładni pojęć "wartość jednorazowej wygranej" oraz "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze", należy przede wszystkim kierować się dostrzeganą przez ustawodawcę istotą automatów niskohazardowych, bądź jak nazywa je wprost ustawa - automatów o niskich wygranych. Nie może budzić wątpliwości, iż automaty te, jeżeli chodzi już o ich samą ilość, zajmują przeciwległy kraniec rynku w porównaniu do automatów wysokohazardowych, umiejscawianych, tak obecnie jak i przed dniem 1 stycznia 2010 r., w kasynach gry. Nie jest więc dopuszczalne takie rozumienie wskazanych pojęć, które w swoim efekcie końcowym zaburzy wskazane proporcje, wprowadzając w istocie kategorię pośrednią tj. automatów średniohazardowych czy też "trochę hazardowych".

Tym samym w ocenie Sądu za "jedną grę" - jak słusznie wskazuje WSA -należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący się wraz z jej finałem, niezależnie od tego czy gra ta ma przebieg jednoetapowy, czy też składa się z wielu etapów (losowań). Z kolei pod pojęciem "maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy uznać kwotę najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku w trakcie tak rozumianej jednej gry. W przeciwnym wypadku, ustawienia gry pozwalające na jej kontynuowanie za uzyskane wygrane prowadziłyby do przyjęcia wyższej niż ustawowa stawki za udział w jednej grze i w konsekwencji do wyższej niż ustawowa maksymalnej wygranej. Mimo więc tego, że ustawodawca nie określił z ilu losowań (etapów) składa się (może składać się) jedna gra (co jest oczywiste wobec mnogości rodzajów gier i ich zasad), to jednak nie można za uzasadnione uznać twierdzenia, że może się ona składać z nieskończonej ilości losowań podobnie, jak nie można byłoby przyjąć, że w jednej grze na automatach do gier o niskich wygranych może wystąpić nieskończona liczba jednorazowych wygranych, każda o wartości nie niższej i nie wyższej niż określona w ustawie, gdyż oznaczałoby to brak jakiegokolwiek pułapu limitującego górną granicę wygranej, a w konsekwencji prowadziłoby do sytuacji podważającej sens regulowania rynku gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślenia wymaga, że automaty niskohazardowe dostępne były w szerokim spektrum miejsc, od pubów i kawiarni zaczynając, poprzez sklepy spożywcze, na stacjach paliw kończąc. Dostępność do nich była więc znacząco wyższa, niż tych w kasynach gry. W odpowiedni sposób tj. odwrotnie proporcjonalny do dostępności, należy zatem interpretować możliwości gry i wygranych na automacie niskohazardowym, co też przewidział ustawodawca wprowadzając w tym zakresie odpowiednie ograniczenia kwotowe. Nie ma zatem racji strona skarżąca kasacyjnie dokonując podziału na "stawkę za udział w jednej grze" oraz "stawkę w grze". Takie rozumienie sprzeciwia się celowi i istocie najpierw wprowadzenia (ustawa o grach i zakładach wzajemnych), a następnie utrzymania i umożliwienia dokończenia działalności (ustawa o grach hazardowych) w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych.

Na marginesie Naczelny Sąd Administracyjny zauważa także, iż omawiany zarzut, nawet gdyby przyjąć jego skuteczność, nie mógł mieć kluczowego znaczenia w sprawie, bowiem cofnięcie rejestracji spornego automatu nastąpiło z kilku powodów, szczegółowo wskazanych w opinii jednostki badającej, wśród których znajduje się m.in. możliwość wykasowania tzw. księgowości elektronicznej bez naruszania nałożonych plomb jednostki badającej, również zdalnie, przy pomocy modułu GSM (możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych).

XII.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela również zarzutu nr Id skargi kasacyjnej. Strona twierdzi w nim, iż art. 129 ust. 3 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 3 i 11 oraz art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE, bowiem określa parametry techniczne produktu wytwarzanego przemysłowo (automatu do gry), pomimo wynikającego z przepisów dyrektywy 98/34/WE obowiązku jego notyfikacji, jako technicznego w rozumieniu dyrektywy.

Odnosząc się do powyższego zarzutu należy wskazać, iż cechą immanentną automatu do gier nie jest sterujący nim program, a upraszczając, zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja stawki za jedną grę jak i wysokość jednorazowej wygranej nie jest więc cechą samego automatu, a jego oprogramowania (i to w szerokim ujęciu). Nie ma przy tym wątpliwości co do tego, iż ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości jego zmiany. Skoro tak, to automat jako taki, po stosownym przeprogramowaniu, może zostać użyty w innych celach niż urządzanie na nim gier o niskich wygranych. Trudno więc w sposób uzasadniony twierdzić, iż określenie przez ustawodawcę polskiego maksymalnej stawki za jedną grę i górną wysokość jednorazowej wygranej stanowi o techniczności tego rodzaju normy, która dodatkowo blokuje bądź chociażby ogranicza obrót automatami.

Niezależnie od powyższego Sąd dodaje także, iż strona traci z pola widzenia inną kwestię, a mianowicie wzajemną relację pomiędzy sposobem zdefiniowania gier o niskich wygranych w polskim ustawodawstwie przed i po dniu 1 stycznia 2010 r. i wpływie tego na ocenę techniczności normy wywodzonej z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Należy zwrócić uwagę, iż w myśl obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. (a więc po dniu 31 grudnia 2009 r.) przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed dniem 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry (...) o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła przekraczać 0,07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustalana była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego.

Należy zauważyć, iż przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadził stałe maksymalne kwoty (wskazane wyżej), pozwalając tym samym odejść od w zasadzie corocznej potrzeby aktualizacji stawek w każdym z automatów. Zakładając jednak, że przepisy hazardowe pozostałyby w postaci niezmienionej (nie zostałaby wprowadzona ustawa o grach hazardowych), to w 2010 roku maksymalne stawki automatu niskohazardowego mogłyby wynosić

29 groszy (za jedną grę) i

61,29 zł (za jednorazową wygraną), bowiem zgodnie z dostępną na stronie internetowej Narodowego Banku Polskiego tabelą nr 255/C/NBP/2009 z dnia 30 grudnia 2009 r. obowiązującą od dnia 31 grudnia 2009 r., 1 euro skupowane było po 4,0861 zł. Choć wartość maksymalnej wysokości jednej wygranej jest nieznacznie wyższa niż ta określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., to jednocześnie odwrotna tendencja zachodzi w przypadku maksymalnej stawki za jedną grę. Ta różnica na "niekorzyść" stawki za jedną wygraną nie przesądza jednak, iż w przypadku art. 129 ust. 3 u.g.h. mamy do czynienia z przepisem technicznym, bowiem stawka za jedną grę jest znacząco wyższa od dotychczas dopuszczalnej, zaś z ich porównania wynika, że stawki te zostały przez ustawodawcę uśrednione. Tym samym wprowadzenie jednolitych stawek, utrzymanych na tym samym poziomie co dotychczas (tj. przed 1 stycznia 2010 r.) nie mogło wpłynąć na obrót automatami, czy też na możliwość korzystania z nich. Ustawodawca ustalił je bowiem na dotychczasowym poziomie.

Powyższe twierdzenie wzmacnia kolejna tabela NBP nr 255/C/NBP/2010 z dnia 30 grudnia 2010 r. obowiązującą od dnia 31 grudnia 2010 r., zgodnie z którą w NBP 1 euro skupowane było po 3,9219 zł, a zatem stawki w roku 2011 wynosiłyby odpowiednio

28 groszy (za jedną grę) i

58,83 zł (za jednorazową wygraną).

W kontekście powyższego Sąd nie ma wątpliwości, iż art. 129 ust. 3 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, zwłaszcza jeżeli techniczność tej normy oceni się również przez pryzmat poprzednio obowiązujących oraz wprowadzonych od dnia 1 stycznia 2010 r. stawek za jedną grę i jednorazową wygraną. Ponadto, żadna z przewidzianych przez ustawodawcę stawek (bez znaczenia czy obowiązująca przed czy też po wejściu w życie przepisów u.g.h.), nie została dochowana przez Stronę.

XIII.

W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.