Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1366/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 5 ust 1a, art. 7 ust. 1, art. 67 ust. 1 lit. a i b
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 133 §1, art. 145 §1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal Sędzia NSA Jan Bała Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 20 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 30 marca 2015 r., sygn. akt I SA/Sz 1240/14 w sprawie ze skargi Gminy Miasta Kołobrzeg na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 6 sierpnia 2014 r., nr WWRPO/32/W/2014 w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej wraz z odsetkami 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego na rzecz Gminy Miasta Kołobrzeg 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 1366/15

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 30 marca 2015 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie ( dalej: Sąd I instancji), po rozpoznaniu skargi Gminy Miasta Kołobrzeg (dalej: Gmina), uchylił decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 6 sierpnia 2014 r., działającego jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013 ( dalej: IZ RPO WZ), oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia 16 kwietnia 2014 r., wydaną w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej wraz z odsetkami.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd pierwszej instancji wynikało, że:

Gmina w dniu 22 października 2010 r. zawarła z IZ RPO WZ, umowę o dofinansowanie w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego na lata 2007-2013, Oś Priorytetowa 3 "Rozwój społeczeństwa informacyjnego", Działanie 3.2. "Rozwój systemów informatycznych i e-usług" na realizację projektu pn.: "Gmin@ na fali". Dodatkowo pomiędzy Beneficjentem a IZ RPO WZ zostały zawarte 3 aneksy do umowy.

IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę projektu, stwierdzając w jej wyniku, nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210.25 z 31.07.2006 r., ze zm., zwanego dalej: rozporządzeniem nr 1083/2006).

Skarżąca naruszyła bowiem art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych ( t.j. Dz.U. 2013 poz. 907 ze zm., dalej: p.z.p.), udzielając zamówienia z wolnej ręki, w następujących postępowaniach: 1) "Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Finansowo-Księgowy w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali" 2) "Zamówienie systemu Elektroniczny System Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali", 3) "Zamówienie oprogramowania Zintegrowany System Zarządzania Oświatą w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali", 4) "Szkolenie z obsługi Elektronicznego Systemu Obiegu Dokumentów w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali", 5) "Szkolenie UONETu w placówkach oświatowych podległych Gminie Miasto Kołobrzeg realizowanych w ramach projektu pn.: Gmin@ na fali"

W związku z naruszeniem procedur przetargowych IZ RO WZ pismem z dnia 3 stycznia 2014 r. wezwała Gminę do zwrotu 184 687,50 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od doręczenia wezwania (lub wyrażenie zgody na potrącenie powyższej kwoty z płatności końcowej). Kwota, której zwrotu żądała IZ RPO WZ, stanowiła korektę obliczoną w oparciu o maksymalny wskaźnik przewidziany za tego typu naruszenie procedur określonych w przepisach p.z.p., to jest 25%.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu przewidzianego na zwrot środków wskazany w powyższym wezwaniu, wobec Beneficjenta wszczęte zostało postępowanie administracyjne, w przedmiocie zwrotu środków z tytułu płatności otrzymanych w ramach ww. umowy o dofinansowanie projektu.

W dniu 16 kwietnia 2014 r. Zarząd Województwa Zachodniopomorskiego wydał decyzję nr WWRPO.VIII.3162.2.2014.AJ orzekającą zwrot ww. kwoty wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji. Gmina nie zwróciła środków w wyznaczonym terminie.

Pismem z dnia 07.05.2014 r. Gmina wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną, uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazała, że na dzień aplikowania o środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego posiadała licencje do oprogramowania zakupionego na podstawie zawartych wcześniej umów, w związku z czym pierwotni dostawcy byli jedynymi wykonawcami uprawnionymi do świadczenia przedmiotu usług, w zakresie aktualizowania systemów dziedzinowych funkcjonujących, rozwijanych i zapełnionych danymi przez Gminę, przeprowadzenia migracji systemów oraz świadczenia gwarancji. Tylko oni, z uwagi na ww. prawa, mogli dokonywać zmian w kodzie źródłowym oprogramowania, w przypadku gdyby zmiany takie okazały się konieczne, np. w toku przeprowadzania operacji migracji systemu do wyższej wersji. Dodatkowo Gmina wskazała, iż system obiegu dokumentów eDOK, w pełni wdrożony w Urzędzie Miasta Kołobrzeg, został zakupiony przy współfinansowaniu ze środków Unii Europejskiej. Zaznaczyła, iż już przed złożeniem wniosku aplikacyjnego realizowała długofalową strategię dziedzinowania systemów i ich integracji. Systemy były już na tyle zintegrowane, że ich wymiana lub zastąpienie innymi była niezasadna i wręcz niemożliwa. Wskazując na studium wykonalności podniosła, iż zamiarem jej było uzupełnienie, aktualizacja i rozbudowa istniejących systemów, a nie ich zakup.

Tryb zgodny z art. 67 p.z.p. został zatem w opinii Gminy zastosowany ze względu na: przyczyny techniczne o obiektywnym charakterze, bowiem zamawiający nie mógł odrzucić posiadanego produktu z przyczyn projektowych, co byłoby sprzeczne z zasadą rzetelnego i oszczędnego wydatkowania środków publicznych, a żaden inny dostawca nie był w stanie zintegrować swojego produktu z istniejącymi systemami będącymi w jego posiadaniu, a także przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikające z odrębnych przepisów w szczególności związanych z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych, bowiem posiadała licencję na użytkowanie systemów bez praw do ingerencji w kod źródłowy aplikacji, a ingerencja naraziłaby ją na konieczność zapłaty odszkodowania.

Wskazała także, iż przy składaniu wyjaśnień do wniosku o płatności uszczegółowiono na jakiej podstawie dokonano zamówień z wolnej ręki i ww. wyjaśnienia zostały przez IZ RPO WZ przyjęte.

Gmina podniosła również, że w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej powinna być wydana decyzja administracyjna. Brak takiej decyzji uniemożliwia skuteczne wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu dofinansowania.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WZ, decyzją z dnia 06 sierpnia 2014 r. Nr WWRPO.VIII.3162.2.2014.AJ, utrzymała w mocy decyzję z dnia 16 kwietnia 2014 r. Nr WWRPO.VIII.3162.2.2014.AJ, zobowiązującą Gminę do zwrotu środków w kwocie 184 687,50 zł wraz z odsetkami, wykorzystanych z naruszeniem procedur, przyznanych na realizację projektu pn.: "Gmin@ na fali" w ramach RPO WZ.

W ocenie IZ RPO WZ bezzasadny był zarzut przedwczesności wydania zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak uprzedniego wydania decyzji o ustaleniu korekty finansowej, bowiem ani z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych ( t.j. Dz.U. 2016 poz. 1870 ze zm., dalej: u.f.p.), ani z przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( t.j. Dz.U. 2009 nr 84 poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.), nie wynika skierowany do właściwych instytucji obowiązek ustalenia korekty finansowej w drodze odrębnej decyzji administracyjnej, a obowiązku tego nie można domniemywać.

Organ stwierdził dalej, że w wymienionych wcześniej postępowaniach przetargowych gmina nie spełniła przesłanek wynikających z trybu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a) i b) p.z.p.

Uznał, że podstawą zastosowania przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) p.z.p., jest szczególny charakter danego zamówienia powodujący, że może ono być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę, przy czym nie jest wystarczające, że dany wykonawca jest w stanie zrealizować zamówienie najlepiej bądź w najszerszym zakresie. Musi on być jedynym wykonawcą, który ze względu np. na specyficzne cechy techniczne zamówienia jest zdolny do realizacji zamówienia. Zatem zastosowanie trybu z wolej ręki w oparciu o tę przesłankę zależne jest od szczególnego charakteru danego zamówienia, jego specyficznych cech technicznych powodujących, że na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie. Nie podlega zatem ocenie to, czy dany wykonawca zrealizuje zamówienie najlepiej albo czy dysponuje największym doświadczeniem lub potencjałem organizacyjnym i technicznym. Nie bierze się także pod uwagę renomy danej firmy lub zaufania jakim się ona cieszy u zamawiającego. Subiektywna ocena wykonawcy nie ma zatem znaczenia z perspektywy dopuszczalności zastosowania trybu z wolnej ręki w oparciu o omawianą przesłankę. Chodzi o fakt, jak wskazał organ, istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw/usług/robót budowlanych. Przy czym, dokonując tej oceny, należy brać pod uwagę nie tylko rynek polski, ale również rynek wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Jednocześnie, taki stan rzeczy musi mieć charakter trwały i nieprzezwyciężalny.

Organ wskazał, że Gmina nie spełniła ww. przesłanek, bowiem argumenty podnoszone w tym zakresie wiążą się jedynie z przyczynami organizacyjno-prawnymi, które jednak nie mogą stanowić przesłanki do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) p.z.p. Konieczność powierzenia realizacji zamówienia wykonawcy nie może wynikać z uprzednio zawartych stosunków zobowiązaniowych czy też z faktu, iż dany wykonawca realizował uprzednio zamówienia na rzecz zamawiającego. W ocenie IZ RPO WZ wskazane przez Skarżącą przesłanki zastosowania trybu udzielenia zamówienia nie dotyczą zagadnień technicznych, lecz zagadnień licencyjnych producenta oprogramowania, a tym samym powoływanie się przez Zamawiającego na realizację uprawnień wynikających z zobowiązania umownego będącego następstwem ustaleń stron zawartych w umowie w sprawie zamówienia publicznego, ma swoje źródło w zdarzeniu, które nie ma charakteru technicznego, a tym samym nie spełnia przesłanki określonej w art. 67 ust.1 pkt 1 lit. a) p.z.p.

W ocenie organu nie była również spełniona przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, wynikająca z art. 67ust. 1 pkt 1 lit b) p.z.p. ponieważ nie zaszły okoliczności uzasadniające udzielenia zamówienia z wolnej ręki, związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów, w szczególności związanych z ochroną praw autorskich i praw pokrewnych na podstawie ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Organ wskazał, że autorskimi prawami majątkowymi twórca może swobodnie rozporządzać zawierając odpowiednie postanowienia w umowach. Staranny zamawiający udzielając zamówień powinien mieć świadomość obowiązywania tych przepisów i powinien zdawać sobie sprawę, że nieprzeniesienie na zamawiającego określonych praw, czy też niezagwarantowanie sobie prawa do korzystania z utworu w określony sposób albo określenie ich w taki sposób, który rodzi wątpliwości interpretacyjne, może uniemożliwić lub też utrudnić możliwość udzielania w przyszłości kolejnych zamówień publicznych przy udziale innych podmiotów niż dotychczasowy wykonawca zamówienia, nie stanowiąc jednocześnie podstawy, w rozumieniu przepisów p.z.p., do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający chcąc uzyskać prawo do swobodnej rozbudowy i modyfikacji systemu informatycznego powinien przede wszystkim w umowie o zamówienie publiczne zawrzeć postanowienia gwarantujące mu takie prawa, czego jednakże w przedmiotowej sprawie nie uczynił, w związku z czym przyjęcie przez zamawiającego założenia, że ze względu na wykonanie uprzedniej umowy ich wykonawca jest jedynym zdolnym do realizacji kolejnego zamówienia prowadzi do naruszenia zasad wolnego rynku, na którym działają podmioty konkurencyjne. Działania takie stoją w sprzeczności z ustawą p.z.p. i mogą prowadzić do patologii systemu zamówień publicznych.

W ocenie Instytucji Zarządzającej zaniechanie Zamawiającego odpowiedniego ukształtowania postanowień umownych nie może być powodem – w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b) p.z.p. - dla którego zdecydował się udzielić zamówienia wykonawcom realizującym ww. systemy.

W związku z powyższym, w ocenie organu, w okolicznościach faktycznych sprawy, nie wystąpiły przesłanki określone w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) p.z.p. uprawniające do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, a tym samym Gmina nie zagwarantowała udzielenia zamówienia w sposób oszczędny i konkurencyjny. W ten sposób przynajmniej potencjalnie naraziła budżet Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej.

Organ uznał również, że nie wystąpiły przesłanki zamówienia z wolnej ręki wynikające z art. 5 ust. 1 p.z.p., a gmina powołując się na art. 5 ust. 1a p.z.p. jako podstawę wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, nie wykazała jednak, że zastosowanie innego trybu niż zamówienie z wolnej ręki, spowodowałoby wystąpienie okoliczności wskazanych w ww. przepisie. W ocenie organu odwoławczego skoro w niniejszej sprawie stwierdzono naruszenie reguł wydatkowania środków poprzez naruszenie przepisów p.z.p., organ miał podstawy do wydania decyzji w trybie art. 207 ust. 1 u.f.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, Gmina wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzuciła organowi naruszenie:

1. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkującym obowiązkiem ich zwrotu,

2. art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz art. 5 ust. 1a p.z.p. poprzez przyjęcie, iż brak było przesłanek do ich zastosowania przy udzielaniu przez Skarżącą zamówień publicznych w niniejszej sprawie,

3. art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej na Skarżącą, jak również ustalenie wysokości korekty finansowej bez należytego uwzględnienia charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz strat finansowych poniesionych przez fundusze,

4. art. 26 ust. 1 pkt 15a u.o.z.p.r, poprzez zaniechanie wydania decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia korekty finansowej,

5. przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz.U. 2016 poz. 23 ze zm., dalej: kpa), poprzez niewyczerpujące i zupełnie dowolne ustalenie, że Skarżący nie dochował należytej staranności przy udzielaniu zamówień na zakup systemów informatycznych przed 2009 rokiem a także, że działanie Gminy mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 30 marca 2015r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie uchylił zaskarżoną decyzję z dnia 6 sierpnia 2014r., oraz poprzedzającą ją decyzję tego organu z dnia 16 kwietnia 2014r.

W motywach uzasadnienia stwierdził, powołując się na stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 27 października 2014 r. II GPS 2/14, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymagało wydania decyzji administracyjnej.

Za zasadny uznał również zarzut naruszenia art. 7 k.p.a.

Odwołując się do brzmienia art. 2 ust. 7, art. 60 i art. 98 ust. 1 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wskazał, iż IZ RPO WZ wydając decyzję zobowiązującą do zwrotu dofinansowania nie odniosła stwierdzonych naruszeń do definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 oraz wynikającej z art. 98 tego rozporządzenia konieczności rozważenia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Organ arbitralnie uznał, że stwierdzona nieprawidłowość uzasadnia nałożenie na Skarżącą korekty i zobowiązania do zwrotu części przyznanego dofinansowania.

Podkreślił, iż w treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 postanowiono, iż nałożenie przez państwo członkowskie korekt finansowych nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości państwo członkowskie powinno dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia i szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale winna być adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta. W przepisie art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 brak jest określenia sposobu ustalania wysokości korekty finansowej, jednakże wskazano w nim, że państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W tym względzie podzielił stanowisko Gminy, iż uzasadnieniem zastosowania korekty, jest takie naruszenie przepisów prawa wspólnotowego, na skutek którego mogłoby dojść do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii, co powodowałoby lub mogłoby powodować szkodę w tym budżecie.

Odnosząc powyższe do obowiązku stosowania przy wydatkowaniu środków publicznych przez Skarżącego przepisów ustawy p.z.p., Sąd I instancji stwierdził, że co do zasady, sam skutek naruszenia, w postaci wydatkowania wyższych (niż uzasadnione) kwot na wykonanie robót bądź usług, stanowiących przedmiot zamówienia, nie wiąże się automatycznie ze wskazanym przez organ w zaskarżonej decyzji uchybieniem. Zdaniem WSA, w każdym wypadku trzeba, na tle konkretnego stanu faktycznego, przeprowadzić analizę tego rodzaju zagrożenia. Konieczne jest wykazanie jakiegokolwiek wpływu stwierdzonego uchybienia na wysokość wydatkowanych środków, czego organ w niniejszej sprawie nie uczynił.

Zauważył również, że wytyczne wydane przez organy administracji dotyczące wymierzania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, nie mogą stanowić samoistnej podstawy prawnej do dokonywania korekt w określonej wysokości. Nie stanowią one bowiem źródła prawa w rozumieniu art. 87 Konstytucji RP lecz dotyczą jedynie sposobu postępowania w przypadku wykrycia nieprawidłowości, tj. pojęcia zdefiniowanego w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. A zatem dopiero, po wykazaniu przez organ, że stwierdzona nieprawidłowość powoduje lub mogłaby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, może dojść do zastosowania omawianych wytycznych.

Oceniając prawidłowość kwestionowanych rozstrzygnięć przez pryzmat powyższych okoliczności WSA skonkludował, że IZ RPO WZ nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia. Organ nakładając korektę i określając jej wysokość nie rozważył charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez fundusze. Organ nie ocenił również stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w kontekście definicji legalnej "nieprawidłowości" określonej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2206 oraz w odniesieniu do indywidualnej sytuacji beneficjenta. Powyższe stanowi o naruszeniu przepisów art. 7 i 77 § 1 kpa. Nie ustalając okoliczności istotnych z punktu widzenia przepisów art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 - przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez Gminę przyznanego dofinansowania.

W odniesieniu do zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Sąd I instancji stwierdził, że zgodnie z wnioskiem Gminy o dofinansowanie przedmiotem ww. projektu miało być min. rozbudowanie istniejących już aplikacji komputerowych poprzez ulepszenie i rozszerzenie ilości funkcji aplikacji służących do realizacji określonych zadań realizowanych przez Gminę jako jednostkę administracji samorządowej. A zatem już w chwili kwalifikacji i oceny wniosku Skarżącej IZ RPO WZ miała świadomość, że Skarżąca nie dokonuje w ramach projektu budowy nowych systemów informatycznych a jedynie rozbudowuje systemy dotychczas posiadane, funkcjonujące i zintegrowane, co wiązało się przede wszystkim z istnieniem ściśle określonych praw i obowiązków Gminy w stosunku do wykonawców ww. systemów, zarówno w czasie oceny i kwalifikacji ww. wniosku Skarżącej przez IZ RPO WZ, podpisania ww. umowy jak i jej realizacji. Tak więc o ile IZ RPO WZ zakwalifikowała do dofinansowania tak skonstruowany wniosek Skarżącej winna liczyć się z koniecznością przestrzegania przez Skarżącą umów łączących ją z wykonawcami ww. aplikacji i skutków prawnych oraz ekonomicznych takiego stanu rzeczy. W ocenie Sądu, IZ RPO WZ kwalifikując wniosek Skarżącej do dofinansowania powyższy stan rzeczy nie tylko zaakceptowała ale i zgodziła się na konsekwencje prawne i ekonomiczne z niego wynikające.

Sąd I instancji stwierdził również, że modyfikowane systemy znajdowały się w zaawansowanym dziedzinowym zintegrowaniu a ich zaawansowana integracja skutkowała tym, że jak wskazywał Skarżący, ich wymiana na nowe o identycznej funkcjonalności nie była możliwa.

W świetle powyższego, okoliczności podnoszone w tym zakresie przez organ, mając na uwadze przedmiot ww. projektu (rozbudowa, ulepszenie i rozszerzenie ilości funkcji aplikacji w dotychczas funkcjonujących u Skarżącego systemach) oraz ww. okoliczności podnoszone przez Skarżącego jak i fakt zakwalifikowania wniosku Skarżącego do płatności w sytuacji gdy już na tym etapie zakładał on jedynie modyfikację systemów istniejących, w ocenie Sądu, nie przesądzały o naruszeniu w przedmiotowej sprawie art. 67 ust. 1 p.z.p. poprzez udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Sąd I instancji stwierdził, że ocena dokonana w tym przedmiocie przez IZ RPO WZ bez uprzedniego dokonania analizy możliwości wykonania ww. projektu przez innych wykonawców z równoczesnym uwzględnieniem uwarunkowań wynikających z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b) p.z.p. była przedwczesna.

Odnosząc się do kwestii zastosowania art. 5 ust. 1a p.z.p. uznał za zasadne twierdzenia Gminy, że uprawdopodobnione zostało, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, że przeprowadzenie przez Skarżącego konkurencyjnego postępowania na zakup i wdrożenie całkowicie nowych systemów informatycznych – w miejsce udzielenia zamówienia z wolnej ręki twórcom systemów już istniejących i funkcjonujących w Gminie - wymagałoby od Skarżącego wydatkowania znacznie większych środków finansowych aniżeli rozbudowa systemów już istniejących i zintegrowanych. Sąd w pełni aprobuje ocenę wyrażoną przez Skarżącego, że oczywistym jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy, iż wielokrotnie tańszym rozwiązaniem jest zakup dodatkowych modułów i funkcjonalności do posiadanego systemu, niż zakup całkowicie nowego systemu, który takie moduły i funkcjonalności posiada.

Powyższe wynika, w ocenie Sądu I instancji, m.in. z faktów przytoczonych przez Gminę.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA wniosła IZ RPO WZ, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, zarzucając:

I. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.), w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. poprzez błędne odniesienie się do zgromadzonego w aktach materiału, polegające na ustaleniu bez właściwej podstawy dowodowej lub na podstawie twierdzeń Gminy, że:

- w chwili zawierania umowy organ dysponował dostatecznymi informacjami na temat ograniczeń w realizacji projektu, które mogły mieć wpływ na zasady lub warunki udzielania zamówień publicznych,

- wszystkie usługi wchodzące w zakres zadań projektu mogły zostać przeprowadzone wyłącznie przez pierwotnych dostawców, bez obiektywnej możliwości realizacji zamówień przez innych wykonawców,

- zostało dostatecznie uprawdopodobnione, iż przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym wymagałoby od Beneficjenta znacznie większych środków finansowych, aniżeli rozbudowa systemów już istniejących i funkcjonujących w trybie zamówień z wolnej ręki,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uznanie, iż organ dopuścił się naruszenia art. 7, art. 77 k.p.a., mimo iż w toku postępowania w przedmiocie zwrotu środków zebrał w sprawie kompletny materiał dowodowy, umożliwiający ustalenie stanu faktycznego zgodnego z rzeczywistością, jak również odniósł się w uzasadnieniu decyzji do kwestii nieprawidłowości w projekcie, w tym wagi i charakteru naruszenia oraz potencjalnej szkody finansowej poniesionej przez fundusze oraz wysokości korekty finansowej.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a i b oraz art. 5 ust. 1a p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie polegające na przyjęciu, iż brak jest dostatecznych podstaw do przypisania Gminie naruszenia zasad zamówień publicznych przy udzielaniu pięciu zamówień w projekcie przeprowadzonych w trybie z wolnej ręki,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady nr (WE) 1083/2006, poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie, przejawiające się brakiem podstaw do stwierdzenia naruszenia procedur w projekcie skutkujących powstaniem nieprawidłowości, w sytuacji gdy organ właściwie ocenił i rozstrzygnął w decyzji, iż w związku z naruszeniem przepisów p.z.p. w ramach pięciu zamówień w projekcie, Gmina przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkodę, której wysokość odzwierciedla nałożona korekta finansowa.

Skarżąca gmina wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu, których jednak w niniejszej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że żaden z zarzutów kasacyjnych nie był skuteczny.

Ponieważ skarga kasacyjna zawiera zarzuty zakwalifikowane do obydwu podstaw kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, ponieważ to w ich ramach można kwestionować wynik sformułowanej przez WSA oceny podstawy faktycznej rozstrzygnięcia administracyjnego.

W ramach podstawy kasacyjnej wynikającej z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. autor skargi kasacyjnej w pierwszej kolejności kwestionował błędne odniesienie się przez sąd pierwszej instancji do tego, iż organ dysponował informacjami dotyczącymi ograniczeń dotyczących realizacji projektu, wyboru kontrahenta dla inwestycji finansowanych z udzielonego wsparcia oraz faktu, iż przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym mogło spowodować wyższe wydatki. Tak sformułowane zastrzeżenia organ zakwalifikował jak naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a. twierdząc, że obraza tych przepisów polegała na ustaleniach sądu nieznajdujących potwierdzenia w treści dowodów.

Wyjaśnić więc należy, że z art. 133 § 1 p.p.s.a. wynika, że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 55 § 2 p.p.s.a. Zatem sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną, lecz kontroluje legalność zaskarżonego aktu z punktu widzenia przestrzegania przez organ administracji orzekający w sprawie, wiążących go, w zakresie dotyczącym dokonywania ustaleń faktycznych, reguł proceduralnych; orzeka na podstawie akt sprawy, rozpatrując ją na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie wydania zaskarżonego aktu. Konsekwencją powyższego jest to, że naruszenie zasady określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a., może stanowić, w ramach art. 174 pkt 2 p.p.s.a., usprawiedliwioną podstawę kasacyjną, jeżeli polega w szczególności na: oddaleniu skargi, mimo niekompletnych akt sprawy; pominięciu istotnej części tych akt; przeprowadzeniu postępowania dowodowego z naruszeniem przesłanek wskazanych w art. 106 § 3 p.p.s.a. i oparciu orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy, o ile nie znajduje to umocowania w art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. np. wyrok NSA z dnia 26 maja 2010 r., sygn. akt I FSK 497/09). Naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. będzie przeprowadzenie kontroli legalności zaskarżonego aktu, które doprowadzi do przedstawienia przez sąd administracyjny I instancji stanu sprawy w sposób oderwany od materiału dowodowego zawartego w aktach sprawy i ustaleń dokonanych w zaskarżonym akcie administracyjnym, przy jednoczesnym niekwestionowaniu tych ustaleń (por. np. wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1645/09, http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Innymi słowy nie można zarzutem naruszenia art. 133 § 1 p.p.s.a. kwestionować prawidłowości ustaleń faktycznych i ich oceny, a do naruszenia wskazanego przepisu mogłoby dojść, gdyby sąd pominął dokonane w sprawie ustalenia faktyczne, czy też nie dokonał własnych. Na takie naruszenia skarga kasacyjna jednak nie wskazuje.

Sąd I instancji wydając zaskarżony wyrok oparł się na materiale zgromadzonym przez organ administracyjny, nie pominął żadnych dowodów ani też nie orzekał na podstawie dowodów nieistniejących.

Sąd I instancji, z treści samego wniosku o udzielenie dofinansowania, wywiódł, że skoro przedmiotem inwestycji finansowanej ze środków programu operacyjnego miało być rozbudowanie działających już w skarżącej gminie aplikacji informatycznych, to wynikało z tego logicznie, że celem inwestycji nie jest pozyskanie nowych programów lecz ulepszenie i modyfikacja już działających aplikacji. A zatem sformułował uzasadnione logicznie domniemanie faktyczne, że w tego rodzaju inwestycji konieczne może być korzystanie z usług tego samego dostawcy oprogramowania. Wniosek taki nie stanowił zatem ustalenia wykraczającego poza treść dokumentów zgromadzonych w toku postępowania, czyli oparcia orzeczenia o dowody nieznajdujące się w aktach sprawy. Dlatego nie mógł zostać uznany za ustalenie poczynione z naruszeniem art. 133 § 1 p.p.s.a. Konkluzja taka nie stała również w sprzeczności z zapisami wniosku przytoczonymi w skardze kasacyjnej gdzie wskazywano jako deklarowany tryb nabywania usług finansowanych ze środków pomocowych tryb przetargu nieograniczonego. Sąd I instancji przypisał organowi świadomość możliwego zamówienia w trybie niekonkurencyjnym, opierając się również na opisie samego przedmiotu dofinansowania czyli dostawy oprogramowania komputerowego w ramach jego rozbudowy. Wskazano tam, że dofinansowaniu nie podlegał zakup i budowa nowych systemów informatycznych lecz rozbudowa systemów już przez gminę posiadanych i zintegrowanych, co logicznie winno nasuwać wniosek o możliwym niezbędnym skorzystaniu z usług pierwotnego dostawcy.

Należy też zwrócić uwagę, że autor skargi kasacyjnej dowodząc, iż sąd pierwszej instancji niezasadnie uznał, iż Gmina we wniosku o udzielenie wsparcia zawarła informacje wskazujące na wyłączną możliwość skorzystania z jednego dostawcy oraz brak zamiaru wyłonienia dostawcy w trybie konkurencyjnego zamówienia publicznego, pomija jednak, iż w dalszej części uzasadnienia zaskarżonego wyroku, WSA przeprowadził analizę przepisów p.z.p. wskazującą na podstawy prawne uzasadniające wyłonienie dostawcy w trybie niekonkurencyjnym (z wolnej ręki), w tym na 67 ust. 1 pkt 1 lit. a)i b) p.z.p. z czego wywiódł generalną dopuszczalność dokonywania zakupów w ramach zamówienia z wolnej ręki.

Za ustalenie nieznajdujące podstawy w dokumentach zgromadzonych w aktach postępowania administracyjnego, a tym samym za naruszenie art. 133 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) nie można również uznać konkluzji sądu pierwszej instancji o uprawdopodobnieniu przez skarżącą Gminę, że wyłonienie dostawcy nowych systemów informatycznych w trybie zamówienia konkurencyjnego wiązałoby się z wyższą ceną niż nabycie w trybie zamówienia z wolnej ręki.

Zważyć należy że Sąd I instancji wyrokiem z dnia 30 marca 2015r. uchylił zaskarżoną decyzję, toteż te uwagi sądu pierwszej instancji wiązać należy przede wszystkim z zasadniczymi przyczynami uchylenia zaskarżonej decyzji, a mianowicie z naruszeniem art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. wyrażającym się zaniechaniem przeprowadzenia postępowania w zakresie oceny skutków finansowych dokonania wyboru dostawcy z wolnej ręki. Wniosek, iż Gmina uprawdopodobniła swoje twierdzenie o nieopłacalności wyboru dostawcy w trybie konkurencyjnym, nie był równoznaczny z kategorycznym uznaniem przeciwnego stanowiska organu za błędne. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wprost wynika, że Sąd I instancji uznał, że postępowanie dowodowe w tym zakresie dotknięte jest brakami i że to organ administracyjny obarczał obowiązek poczynienia ustaleń czy stwierdzone uchybienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powodowały lub mogły powodować szkodę w budżecie UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady [WE] nr 1083/2006). Sąd nie czynił zatem ustaleń niepopartych dowodami lecz ocenił postępowanie dowodowe, uznając je za niepełne. Podważanie wyniku takiej kontroli sądowej wymaga innej kwalifikacji podstawy kasacyjnej niż zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 133 § 1 p.p.s.a.

Bezzasadny był również drugi z zarzutów naruszenia przepisów postępowania – zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez uznanie, że organ dopuścił się naruszenia w postępowaniu administracyjnym art. 7 i 77 k.p.a.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu administracyjnego dotykają braki w zakresie ustaleń faktycznych wytknięte w uzasadnieniu wyroku WSA.

Istotnie bowiem organ nie przedstawił, na tle ustalonego stanu faktycznego wysokości zaistniałej szkody bądź też, że samoistnym skutkiem stwierdzonego naruszenia art. 5 ust. 1 i art. 67 ust. 1 p.z.p. było potencjalne spowodowanie szkody w budżecie UE.

Powtórzyć zatem należy, że z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 wynika, że nieprawidłowością jest "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". W przepisie tym mowa jest zatem o konkretnej, jak i potencjalnej szkodzie wywołanej naruszeniem przepisów wspólnotowych, w tym regulacji państwa członkowskiego (przepisów krajowych). Nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów ustawy p.z.p polegające - ogólnie rzecz ujmując - na wyborze dostawcy towarów lub usług związanych z dofinansowywaną ze środków unijnych inwestycją, z pominięciem normatywnych reguł mogą skutkować rzeczywistą konkretną szkodą, jak i też szkodą potencjalną, trudną do ustalenia co do jej wysokości. Zaistnienie stanu potencjalnej szkody związane jest często z brakiem konkretnych ofert potencjalnych oferentów, których nie złożono ze względu na naruszenie wskazanych wyżej reguł prawnych obowiązujących podczas wydatkowania środków unijnych. O potencjalnej szkodzie można mówić także w przypadkach braku dokumentacji świadczącej o zachowaniu w toku postępowania zasady konkurencyjności, złożeniu ofert po zakreślonym terminie z nieprzewidzianym w zaproszeniu podziałem zamówienia na części, bądź składaniu ofert tylko na wybrane przez oferenta elementy zamówienia, a w konsekwencji przyjęciu ofert obejmujących różne zakresy robót, w tym z niepełnym zakresem zamówienia, jak i wybór oferty niezgodnej z przekazaną oferentom dokumentacją projektową. Organy orzekające o zwrocie nie muszą zatem ustalać konkretnej wielkości szkody, co nie zwalnia jednak ich jednak z obowiązku dokonania konkretnej i rzeczowej analizy czy stwierdzone naruszenie szkodę finansową mogło pociągać. Nie jest wystarczające – jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie – samo przyjęcie domniemania o narażeniu na szkodę, bez przeprowadzenia postępowania dowodowego i analizy. Samo naruszenie przez beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych nie musiało automatycznie doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych (zaistnienia potencjalnej szkody). Stanowisko organu oparte o takie wnioskowanie musi być uznane za arbitralne.

Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiego wnioskowania, które będzie przedstawiało logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 (zob. wyr. NSA z 12 grudnia 2014 r. II GSK 1467/13). Konieczne oczywiście jest, aby wnioski w tym zakresie znajdowały potwierdzenie w zgromadzonych dowodach, tak aby nie były dowolne i wyłącznie teoretyczne i odbiegały od stanu faktycznego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie przedstawiono rzeczowych argumentów podważających stanowisko WSA. Organ ograniczył się do stwierdzenia, że "decyzje wyraźnie wskazują na rozproszenie lub niemożność dookreślenia skutków finansowych udzielenia zamówień w trybie z wolnej ręki". Stwierdzenie to nie znajduje jednak potwierdzenia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Tam zawarto wyłącznie generalne stwierdzenie, iż "z uwagi na okoliczności nie jest możliwe wskazanie szkody". Brak jednak rzeczowych argumentów potwierdzających taką konkluzję.

Jak zasadnie stwierdził Sąd I instancji, potencjalny charakter szkody organ wywodził wyłącznie z faktu naruszenia przepisów p.z.p. bez przytoczenia logicznego czy też opartego o dowody rozumowania uzasadniającego taką tezę.

W decyzji znajdują się wyłącznie stwierdzenia o powszechnie znanym fakcie występowania na rynku wielu podmiotów dostarczających oprogramowanie komputerowe, co jednak nawet w świetle okoliczności, iż Gmina nie dochowała dbałości o własne interesy nie gwarantując sobie majątkowych praw autorskich do programów komputerowych, nie uzasadnia automatycznie tezy, że doszło do narażenia na szkodę budżetu UE.

Nie poddano bowiem szczątkowej choćby analizie ani cen uiszczonych przez Gminę, ani też nie przeprowadzono pobieżnej choćby analizy rynku. Organ ograniczył się wyłącznie do domniemania faktycznego, choć jego obowiązkiem – jak zasadnie uznał WSA – było ustalenie czy zachodzą wszystkie przesłanki korekty finansowej wynikających również z art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

Wymogu wykazania potencjalnej szkody nie wyczerpywało stwierdzenie, iż uchybienia w zakresie trybu udzielenia zamówienia publicznego finansowanego ze środków europejskich powodowały, że Gmina "nie zagwarantowała udzielenia zamówienia w sposób oszczędny i konkurencyjny" który umożliwiałby wyłonienie dostawcy oferującego sprzedaż towarów i usług za cenę niższą od uiszczonej na rzecz dostawców wyłonionych w trybie niekonkurencyjnym.Stwierdzenia te były ogólne i nie zawierały odniesienia do stanu faktycznego sprawy.

Łącznie zaniechania ustalenia i wyjaśnienia powodowały, że naruszono obowiązki organu administracji wynikające z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) oraz art. 5 ust. 1a p.z.p., choć według treści podstawy kasacyjnej obejmował zarzut zarówno błędnej wykładni jak i niewłaściwego zastosowania, to jednak uzasadnienie skargi kasacyjnej wskazuje, że naruszenia tych przepisów organ upatrywał w niewłaściwym ich zastosowaniu. Z uzasadnienia tego nie wynika bowiem na czym miałaby polegać ich błędna wykładnia.

Tymczasem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynikało, że decyzje Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego zostały uchylone na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. wobec stwierdzenia istotnych braków materiału dowodowego. Sąd wprost stwierdził, że nie ocenia kategorycznie zastosowania przepisów wymienionych powyżej, ponieważ byłoby to przedwczesne, gdyż organ nie ustalił czy możliwe było wykonanie dofinansowanego projektu przez innych dostawców niż wybrany przez gminę z wolnej ręki (zob. str. 31 – 33 uzasadnienia WSA). Tym samym zarzut przypisujący sadowi niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów jest chybiony.

Powyższe uwagi należy również odnieść do drugiego z zarzutów naruszenia prawa materialnego – zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Uzasadnienie tego zarzutu powtarza domniemanie, iż z faktu naruszenia zasad udzielenia zamówień publicznych wynika możliwość spowodowania potencjalnej szkody w budżecie UE. Tymczasem Sąd I instancji nie zastosował tych przepisów z tych samych powodów jak w przypadku przepisów przywołanych w pierwszym z zarzutów naruszenia prawa materialnego. Dlatego omawiany zarzut nie mógł być skuteczny.

Uwzględniając powyższe Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw - art. 184 p.p.s.a.. Orzeczenie o kosztach postepowania znajduje podstawę prawną w art. 204 pkt 2 p.p.s.a.