Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 423/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
638  Sprawy egzekucji administracyjnej;  egzekucja obowiązków o charakterze niepieniężnym
Hasła tematyczne: Egzekucyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżone postanowienie w całości
Powołane przepisy: article: art. 7 par. 2, art. 33 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 599
law: Ustawa z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Anna Siedlecka (spr.), Sędziowie sędzia WSA Władysław Kulon, sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski, Protokolant Krzysztof Erbel, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 20 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi Gminy W. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...],. nr [...] w przedmiocie uznania za nieuzasadnione zarzutów w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. na rzecz strony skarżącej kwotę 580 (słownie: pięćset osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; zwanej dalej "k.p.a."), po rozpatrzeniu zażalenia Gminy W. na postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z dnia [...] r. Nr [...], którym uznano za nieuzasadnione zgłoszone zarzuty w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej na podstawie tytułu wykonawczego z dnia [...] r. nr [...], D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

W uzasadnieniu powyższego postanowienia organ drugiej instancji wskazał, że decyzją z dnia [...] r. Nr [...] utrzymał w mocy decyzję PINB z dnia [...] r. Nr [...], którą nakazano Gminie W. rozbiórkę obiektu mieszkalnego znajdującego się na terenie działki nr [...], AM-[...], obręb [...] przy ul. K. we W., oznaczonego symbolem literowym [...], o wymiarach zewnętrznych [...] m, usytuowanego w północnej części zgrupowania obiektów objętych postępowaniem. W dniu 12 listopada 2015 r. pracownicy PINB dokonali kontroli w sprawie sprawdzenia wykonania obowiązku wynikającego z ww. decyzji, w toku której ustalono, że obowiązek nie został wykonany - przedmiotowy obiekt nie został rozebrany.

W związku z poczynionymi ustaleniami w dniu 31 grudnia 2015 r. doręczono Gminie upomnienie nr [...] zawierające wezwanie do wykonania obowiązku. Mając na uwadze fakt, że zobowiązany nie wykonał ciążącego na nim obowiązku, po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w upomnieniu przedegzekucjnym PINB wystawił tytuł wykonawczy z dnia [...] r. nr [...], a w celu przymuszenia do wykonania obowiązku postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] nałożył grzywnę w kwocie 50000 zł.

W terminie przewidzianym do skutecznego zaskarżenia postanowienia o nałożeniu grzywny w celu przymuszenia i tytułu wykonawczego, Gmina wniosła zażalenie oraz zarzuty w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej, które postanowieniem z dnia [...] r. organ pierwszej instancji uznał za nieuzasadnione.

Na ww. postanowienie dotyczące zgłoszonego zarzutu zażalenie wniosła Gmina W., po rozpoznaniu którego DWINB stwierdził, że nie zasługuje ono na uwzględnienie, bowiem zaskarżone postanowienie nie budzi wątpliwości pod względem prawidłowości i zasadności podjętego rozstrzygnięcia. Jak wskazał organ drugiej instancji, w badanym przypadku zobowiązany podmiot podniósł, że egzekwowany obowiązek jest niewykonalny z powodu niezakończenia postępowania sądowego o eksmisję osób przebywających na stałe w nielegalnie wybudowanych obiektach na działce nr [...], w tym m.in. w obiekcie [...], innymi słowy, że jest on niewykonalny z powodu zamieszkiwania w nim osób, które nie chcą go dobrowolnie opuścić.

Niewykonalność obowiązku niepieniężnego musi mieć charakter obiektywny. Obowiązek taki musi być niemożliwy do wykonania nawet przy uwzględnieniu aktualnych osiągnięć wiedzy i techniki. O niewykonalności obowiązku nałożonego decyzją ostateczną można bowiem mówić, gdy niewykonalność jest następstwem przeszkód o charakterze nieusuwalnym. Trwała niewykonalność obowiązku zachodzi wówczas, gdy czynności składające się na treść tych obowiązków zawartych w decyzji są niewykonalne z przyczyn technicznych lub prawnych tkwiących w ich naturze. Natomiast trudności techniczne lub ekonomiczne, choćby bardzo poważne, w wyegzekwowaniu wykonania obowiązku nałożonego decyzją, jak również negatywne stanowiska jej adresatów lub innych osób i zainteresowanych utrzymaniem dotychczasowego stanu rzeczy, nie stanowią o niewykonalności obowiązku. Konieczność zapewnienia bezpieczeństwa dla ludzi i mienia, jak też względy techniczne i ekonomiczne, utrudniające wykonanie decyzji, nie mogą być uznane za przesłankę niewykonalności decyzji. Ciężar dowodu, że obowiązek o charakterze niepieniężnym jest niewykonalny w rozumieniu art. 33 § 1 pkt 5 u.p.e.a., obciąża natomiast stronę wnoszącą zarzuty w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej (wyrok NSA z dnia 30 grudnia 2014 r. sygn. akt I OSK 2094/14).

Mając na uwadze powyższe w świetle okoliczności przytoczonych przez skarżącą Gminę, nie może być mowy – w ocenie DWINB - o zasadności zarzutu niewykonalności obowiązku o charakterze niepieniężnym. Nie mogą one bowiem zostać uznane za przeszkody trwale uniemożliwiające wykonanie obowiązku. To, że obiekt którego dotyczy rozbiórka jest zamieszkały, nie jest przecież jego niezmienną, stałą cechą. Może ona ulec zmianie bądź poprzez podjęcie próby osiągnięcia porozumienia z osobami przebywającymi na terenie wskazanej nieruchomości, aby go opuściły bądź gdyby to nie było skuteczne uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia przed sądem powszechnym w prowadzonym na wniosek zobowiązanego postępowaniu eksmisyjnym. Wskazana w zarzucie trudność oraz postawa zobowiązanego wobec niej, tj. kiedy i w jaki sposób przystąpił do jej usunięcia, mogą stanowić okoliczności, w świetle których bezpodstawny byłby warunkujący egzekucję administracyjną wniosek o uchylaniu się zobowiązanego od wykonania obowiązku.

Ponadto, Gmina podniosła zarzut wskazany w art. 33 § 1 pkt 2 u.p.e.a. - odroczenie terminu wykonania obowiązku. Organ wyjaśnił w związku z tym, że wskazany w ww. przepisie zarzut jest środkiem ochrony przed prowadzeniem postępowania egzekucyjnego w sytuacji, gdyby termin realizacji nakazu został odroczony. Tymczasem strona skarżąca potraktowała go jako środek na odroczenie wykonania obowiązku, oznaczając go jako podstawę do odroczenia terminu wykonania obowiązku do czasu zakończenia postępowania sądowego o eksmisję osób przebywających na stałe w nielegalnie wybudowanych obiektach i uzyskania prawomocnego tytułu wykonawczego w tym przedmiocie. Co oczywiste nie może być on w związku z tym – w ocenie organu - skuteczny.

Ostatni z zarzutów wniesiono na podstawie art. 33 § 1 pkt 8 u.p.e.a, tj. zastosowanie zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego. Gmina wskazała, że zastosowany wobec niego środek egzekucyjny jest represyjny, nie doprowadzi do wykonania nałożonego obowiązku z powodu toczącego się na jej wniosek postępowania o eksmisję i jest bardziej uciążliwy niż wykonanie zastępcze. W ocenie DWINB zastosowanie w badanym przypadku grzywny w celu przymuszenia nie jest bardziej uciążliwe niż wdrożenie środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego. Uciążliwość w świetle art. 33 u.p.e.a. to dokuczliwość zastosowanego środka dla codziennego życia czy prowadzonej działalności powodująca niemożność czy utrudnienia w codziennym funkcjonowaniu dłużnika. U.p.e.a. - wbrew stanowisku strony skarżącej - nie warunkuje natomiast podjęcia czynności egzekucyjnych od zgody zobowiązanego, nie wymaga uzgodnienia z nim wyboru środka egzekucyjnego, ani nie zobowiązuje również do wskazania w upomnieniu przedegzekucyjnym, który z środków egzekucyjnych zostanie zastosowany.

Środek egzekucyjny w postaci grzywny w celu przymuszenia zmierza do wykonania ciążącego na zobowiązanym obowiązku. Co istotne w razie wykonania obowiązku określonego w tytule wykonawczym, nałożone a nieuiszczone lub nieściągnięte grzywny w celu przymuszenia podlegają umorzeniu na wniosek zobowiązanego. Ponadto, jeżeli obowiązek zostanie wykonany, to nieuiszczona grzywna podlega umorzeniu (art. 125 § 1), a w razie wykonania obowiązku ustawa przewiduje nawet możliwość zwrócenia już zapłaconej grzywny (art. 126). W przypadku natomiast wykonania zastępczego, obowiązek objęty tytułem wykonawczym byłby wykonywany w trybie postępowania egzekucyjnego zastępczo, przez inną osobę za zobowiązanego, na jego koszt i niebezpieczeństwo. W istocie wyłonienie wykonawcy nakazu odbywałoby się poza udziałem samego zobowiązanego, bez jego wpływu na wysokość kosztów zlecenia. Co więcej, w postanowieniu o zastosowaniu wykonania zastępczego organ egzekucyjny mógłby wezwać zobowiązanego do wpłacenia w oznaczonym terminie określonej kwoty tytułem zaliczki na koszty wykonania zastępczego z pouczeniem, że w przypadku niewpłacenia kwoty w wyznaczonym terminie, zostanie ona ściągnięta w trybie egzekucji administracyjnej należności pieniężnej. W sytuacji, gdy zaliczka ta nie zostanie dobrowolnie uiszczona, a od jej uiszczenia zależy rozpoczęcie przez wykonawcę robót, fakt ten powoduje, że wbrew założeniu nie nastąpi bezpośrednie i szybkie wykonanie obowiązku objętego tytułem wykonawczym. Zaliczka zostanie wówczas skierowana na drogę egzekucji należności pieniężnych, a realny skutek orzeczenia wykonania zastępczego zrówna się z orzeczeniem grzywny w celu przymuszenia. Wykonanie zastępcze wprowadza do postępowania wykonawcę, który od momentu przystąpienia do prowadzenia robót, zgodnie z art. 132 § 2 u.p.e.a. również decyduje o tym, czy odstąpi od kontynuowania robót. Stawia to zobowiązanego w gorszej sytuacji i odbiera możliwość decydowania o samodzielnym wykonaniu obowiązku. Nawet, gdy wykonawca i organ egzekucyjny przychylą się do wniosku zobowiązanego o zaniechanie stosowania wykonania zastępczego, organ może nałożyć na zobowiązanego obowiązek złożenia odpowiedniego zabezpieczenia wykonania objętego tytułem wykonawczym obowiązku, co stanowi dla zobowiązanego kolejną dolegliwość.

W skardze na powyższe postanowienie Gmina W. wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, zarzucając naruszenie:

1) art. 7 § 2 u.p.e.a. polegające na zastosowaniu środków egzekucyjnych nieprowadzących bezpośrednio do wykonania obowiązku, a to poprzez nieuwzględnienie faktu, że Gmina W. nie jest inwestorem obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania;

2) art. 33 § 1 ust. 2 u.p.e.a. polegające na przyjęciu, że przepis ten dotyczy wyłącznie stanu faktycznego, w którym termin realizacji nakazu zostaje odroczony, i w rezultacie na uznaniu za nieuzasadniony zarzutu podniesionego przez skarżącą, wniesionego ze względu na "brak wymagalności obowiązku z innego powodu", o czym wprost stanowi naruszony przepis ustawy;

3) art. 33 § 1 pkt 5 u.p.e.a. poprzez błędne uznanie przez organ, że nie jest zasadny zarzut niewykonalności obowiązku o charakterze niepieniężnym, tzn. że nie ma przeszkody w wykonaniu przez Gminę nałożonego obowiązku, w sytuacji gdy taka przeszkoda istnieje w postaci niezakończonego postępowania o opróżnienie, opuszczenie i wydanie nieruchomości wobec osób zamieszkujących obiekt objęty postępowaniem egzekucyjnym;

4) art. 33 § 1 pkt 8 u.p.e.a. poprzez błędne uznanie, że zastosowanie grzywny w celu przymuszenia nie jest bardziej uciążliwe niż wdrożenie środka egzekucyjnego w postaci wykonania zastępczego;

5) art. 7 k.p.a. w związku z art. 18 u.p.e.a. poprzez brak podjęcia przez organ nadzoru budowlanego wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony.

W uzasadnieniu skargi ponieśli natomiast, że skarżąca nie zgadza się z argumentacją odnoszącą się do zarzutu o "niewykonalności obowiązku o charakterze niepieniężnym", wskazując że wykonanie obowiązku nie jest możliwe zarówno pod względem faktycznym, jak i prawnym. Osiągniecie porozumienia z osobami przebywającymi na terenie działki nr [...] nie jest możliwe, o czym świadczy wszczęte z inicjatywy Gminy postępowanie sądowe o eksmisję osób przebywających w nielegalnie wybudowanych obiektach, w tym obiekcie oznaczonym jako [...]. Nadal brak jest rozstrzygnięcia sądu w przedmiocie toczącego się postępowania o opróżnienie, opuszczenie i wydanie nieruchomości. W sytuacji braku orzeczenia sądu w tej sprawie trudno uznać, że nie ma przeszkody w wykonaniu nałożonego obowiązku. Inną kwestią jest, czy przeszkoda ta ma charakter trwały, czy też nie, dlatego Gmina wniosła o zawieszenie postępowania egzekucyjnego do czasu zakończenia ww. postępowania sądowego, bowiem jego wynik przesądzi o możliwości podjęcia dalszych działań przez Gminę.

Ponadto, jak słusznie podnosi się w doktrynie (Postępowanie egzekucyjne w administracji red. Hauser 2016, wyd.8/Hauser/Leoński Legalis), "niewykonalność może być trwała lub czasowa (...). W przypadku czasowej niemożności wykonania obowiązku organ egzekucyjny postąpi inaczej (powinien wstrzymać czynności egzekucyjne na podstawie art. 35), inaczej natomiast - w przypadku trwałej niewykonalności (umorzy postępowanie na podstawie art. 59 § 1 pkt 5)". Nie jest zatem uzasadnione utożsamianie przez DWINB "przeszkody trwale uniemożliwiającej wykonanie obowiązku o charakterze niepieniężnym" z przeszkodą podniesioną w zarzutach Gminy. W rzeczywistości bowiem niewykonalność obowiązku rozbiórki obiektu jest warunkowana faktem, że wobec osób stale i nielegalnie go zamieszkujących toczy się postępowanie sądowe o opróżnienie, opuszczenie i wydanie nieruchomości. Nie jest też zrozumiałe dlaczego DWINB powołuje się na przymiot trwałości przeszkody w wykonaniu zobowiązania, skoro sama u.p.e.a. w art. 33 § 1 pkt 5 nie przesądza o tym, czy niewykonalność ma mieć charakter trwały czy czasowy. Tym bardziej absurdalna w tym kontekście jest sugestia organu, że "to, że obiekt nie jest zamieszkały nie jest (...) jego niezmienną, stałą cechą. Może ona ulec zmianie bądź poprzez podjęcie próby osiągnięcia porozumienia z osobami przebywającymi na terenie wskazanej nieruchomości aby go opuściły, bądź gdyby to nie było skuteczne uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia przed sądem powszechnym w prowadzonym na wniosek zobowiązanego postępowaniu eksmisyjnym".

W tym kontekście niezasadne jest – zdaniem strony skarżącej - powoływanie się przez DWINB na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 grudnia 2014 r. (sygn. akt I OSK 2094/14), w którym mowa jest o takich przeszkodach w wykonaniu obowiązku, jak trudności ekonomiczne i techniczne, negatywne stanowiska jej adresatów lub innych osób zainteresowanych utrzymaniem dotychczasowego stanu rzeczy, itd. Tymczasem w przedmiotowej sprawie skarżąca nie podnosi tego rodzaju zarzutów. Podnosi natomiast zarzut o charakterze obiektywnym i niezaprzeczalnym, polegający na tym, że wobec osób zamieszkałych w przedmiotowym obiekcie budowlanym toczy się postępowanie sądowe, którego wynik będzie miał niewątpliwie wpływ na ostateczne ustalenie stanu faktycznego na nieruchomości. Wymieniony powyżej wyrok NSA w rzeczywistości potwierdza tylko argumenty podnoszone przez Gminę. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że toczące się postępowanie sądowe wobec podmiotów których dotyczy bezpośrednio lub pośrednio postępowanie prowadzone przez organy nadzoru budowlanego, jest przeszkodą w wykonaniu obowiązku - czasową wprawdzie, ale zdecydowanie, obiektywnie i jednoznacznie nieusuwalną do czasu, gdy niezawisły sąd wyda orzeczenie. Słusznie zatem wskazuje NSA we wskazanym przez DWINB wyroku, że "niewykonalność obowiązku niepieniężnego musi mieć charakter obiektywny. Obowiązek taki musi być niemożliwy do wykonania nawet przy uwzględnieniu aktualnych osiągnięć wiedzy i techniki. O niewykonalności obowiązku nałożonego decyzją ostateczną można bowiem mówić, gdy niewykonalność jest następstwem przeszkód o charakterze nieusuwalnym". Właśnie w obliczu takiej przeszkody znajduje się w niniejszej sprawie Gmina, nie mogąc przecież samodzielnie zakończyć, ingerować w czas trwania czy decydować o przebiegu toczącego się postępowania sądowego.

Organy nadzoru budowlanego zdają się przy tym nie dostrzegać, że samo nałożenie obowiązku i przymuszenie do jego wykonania nie spowoduje, iż z przedmiotowego obiektu budowlanego i innych obiektów na działce nr [...] znikną osoby je zajmujące. Sam tytuł wykonawczy i grzywna nie rozwiążą problemu usunięcia tych osób. Warunkiem niezbędnym dla dokonania rozbiórki obiektów mieszkalnych jest bowiem opróżnienie ich z ludzi i mienia. Jakakolwiek rozbiórka, w czasie której w obiektach pozostają dzieci bądź ludzie dorośli, stanowi dla nich zagrożenie. Przedstawiciele Gminy nie są uprawnieni do zastosowania środków przymusu bezpośredniego wobec mieszkańców tego obiektu, a asysta organów porządkowych jest możliwa dopiero podczas egzekwowania prawomocnego wyroku sądowego nakazującego opróżnienie i opuszczenie nieruchomości. Występowanie wcześniej o taką asystę lub interwencję jest bezcelowe, ponieważ nie ma ku temu podstaw prawnych.

Organy zdają się też nie dostrzegać, że Gmina wielokrotnie podejmowała działania mediacyjne, wzywające do opuszczenia nieruchomości przez zajmujące ją nielegalnie osoby. PINB i DWINB zapewne znają sprawę zlikwidowania nielegalnego koczowiska na ul. P. oraz konsekwencje tych działań w postaci skargi Helsińskiej Fundacji Praw Człowieka przeciw Polsce, złożonej do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Postępowanie prowadzone przez organy zdaje się być oderwane od szerokiego kontekstu wydarzeń dotyczących osób pochodzenia romskiego z obywatelstwem rumuńskim, które wybrały określony, niemieszczący się w europejskich ramach prawnych styl życia. W zakresie rozwiązywania wynikających z tej sytuacji problemów bezradne są zarówno struktury UE jak również poszczególne sądy państw członkowskich UE. Gmina nie może być więc traktowana w taki sposób, że wykonując decyzje PINB i DWINB narażać się będzie jednocześnie pośrednio na zarzuty związane z naruszeniem podstawowych konwencji europejskich dotyczących praw i wolności człowieka. W ocenie strony skarżącej organy powinny uwzględniać również doświadczenia związane ze wcześniej wydanym decyzjami w identycznych przypadkach i ich reperkusjami na niwie prawa międzynarodowego. Organy wydając postanowienia, wydają się tymczasem wolne od jakiejkolwiek refleksji i obiektywnej analizy przedstawianych argumentów skarżącej.

Nadto strona wskazała, że DWINB niesłusznie uznał za nieuzasadniony zarzut wynikający z art. 33 § 1 ust. 2 u.p.e.a., przyjmując, że przepis ten dotyczy wyłącznie stanu faktycznego, w którym termin realizacji nakazu zostaje odroczony. Tymczasem zarzut podniesiony został ze względu na brak wymagalności obowiązku z innego powodu, o czym wprost stanowi druga część przepisu. Tym dopuszczonym przez ustawodawcę innym powodem, mogącym stanowić podstawę zarzutu, jest właśnie opisane powyżej toczące się postępowanie sądowe o opróżnienie, opuszczenie i wydanie nieruchomości, w związku z innymi jeszcze ww. powodami, dotyczącymi całokształtu sytuacji osób zamieszkujących obiekty budowlane znajdujące się na działce nr [...].

Niewątpliwie też DWINB naruszył art. 7 § 2 u.p.e.a., stosując środki egzekucyjne nieprowadzące bezpośrednio do wykonania obowiązku, a to poprzez nieuwzględnienie faktu, że Gmina nie jest inwestorem obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania.

Gmina nie zgadza się również z argumentacją odnoszącą się do zarzutu o zastosowania zbyt "uciążliwego środka egzekucyjnego". Wbrew stwierdzeniu organu, zastosowany środek nie doprowadzi do wykonania nałożonego na nią obowiązku rozbiórki z tego samego powodu jak wskazano powyżej, tj. niezakończonego jeszcze postępowania sądowego o eksmisję. Biorąc powyższe pod uwagę, organy pomijają zatem cel środka egzekucyjnego, a mianowicie wykonanie nałożonego obowiązku. Dlatego też biorąc pod uwagę okoliczność, że w Sądzie Rejonowym dla [...] Wydział I Cywilny nie zostały zakończone postępowania o eksmisję osób przebywających w nielegalnie wzniesionych obiektach mieszkalnych przy ul. K., w tym m.in. w budynku [...], Gmina nie może podjąć żadnych działań w stosunku do obiektów mieszkalnych znajdujących się na terenie działki nr [...].

Ponadto, Gmina wskazała na konieczność współdziałania w wyborze środka egzekucyjnego pomiędzy organem egzekucyjnym a podmiotem zobowiązanym, na co wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 sierpnia 2011 r. (sygn. akt II OSK 1262/10): "wypada jednakże zauważyć, iż art. 7 § 2 u.p.e.a. przewiduje, że zadaniem organu egzekucyjnego jest zastosowanie, w razie niewykonania dobrowolnego określonego obowiązku, takiego środka egzekucyjnego, który prowadzi bezpośrednio do wykonania obowiązku, zaś spośród kilku środków egzekucyjnych - środek najmniej uciążliwy dla zobowiązanego. To jednak, który z kilku środków egzekucyjnych jest najmniej uciążliwy dla zobowiązanego, w istocie nie może być pozostawione arbitralnej ocenie organu prowadzącego postępowanie egzekucyjne. Faktycznie w zależności od warunków danej sprawy, może to być w przypadku obowiązku wykonania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego grzywna w celu przymuszenia, lub też wykonanie zastępcze". Jak dalej wywodzi NSA, "wskazane przez zobowiązanego okoliczności sprawy wraz z jego oceną warunków wiążących się z wykonaniem obowiązku, nie zaś arbitralne stanowisko organu egzekucyjnego, prowadzą do właściwego rozstrzygnięcia, który spośród kilku dostępnych środków egzekucyjnych będzie najmniej uciążliwy dla zobowiązanego". W wyroku o sygn. akt II OSK 1262/10 NSA zauważył, że "w postępowaniu egzekucyjnym jednostronnie i władczo organy egzekucyjne obu instancji uznały, że bez znaczenia pozostają okoliczności podnoszone przez skarżącego i stwierdziły, że tym mniej uciążliwym środkiem egzekucyjnym niewątpliwie jest grzywna w celu przymuszenia". To stanowisko, zdaniem NSA, "nie ma nic wspólnego z indywidualizowaniem sprawy w świetle art. 7 § 2 u.p.e.a. a zwłaszcza z koniecznością wzięcia pod uwagę okoliczności i wniosków podnoszonych przez zobowiązanego, lecz prowadzi w istocie do przyjęcia, że w każdym przypadku w razie egzekucji nakazu rozbiórki obiektu, tym mniej uciążliwym środkiem egzekucyjnym będzie grzywna w celu przymuszenia zaś nigdy właściwym, a więc mniej uciążliwym środkiem egzekucyjnym, nie będzie wykonanie zastępcze. Sąd I instancji pomimo, iż w takim zakresie nie wypowiedział się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w istocie oddalając skargę zobowiązanego zajął właśnie to ostatnie stanowisko". W tym właśnie kontekście NSA zauważył, że "w orzecznictwie sądowoadministracyjnym i w doktrynie nie ma jednolitości co do tego, czy w kwestii wykonania nakazu rozbiórki odpowiednim środkiem egzekucyjnym prowadzącym bezpośrednio do wykonania tego obowiązku, jak też najwzględniejszym dla zobowiązanego, jest grzywna w celu przymuszenia, czy też wykonanie zastępcze. Fakt ten dostrzega się w szczególności w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego sygn. akt II OSK 612/10 i II OSK 613/10". Cytując i analizując treść tych wyroków, NSA słusznie podzielił pogląd innego składu NSA, zgodnie z którym "oczywistym jest, że nałożenie grzywny w celu przymuszenia nie jest tym środkiem, który prowadzi bezpośrednio do wykonania nakazu rozbiórki". NSA wskazał, że "to art. 127 § 5 u.p.e.a., jako lex specialis w stosunku do generalnej zasady wyrażonej w art. 7 § 2 zapewnia możliwość stosowania grzywny w celu przymuszenia w egzekucji nakazu rozbiórki, przy czym jako wiążącą zasadę należy traktować stosowanie takiego środka egzekucyjnego, który jest najmniej uciążliwy dla zobowiązanego. Rozstrzygnięcie w tym zakresie należy do organu, który powinien uwzględnić warunki konkretnej sprawy, a zwłaszcza okoliczności podnoszone przez zobowiązanego". Nie czyniąc powyższego, organ nadzoru budowlanego naruszył nie tylko art. 7-9 k.p.a., ale także art. 33 § 1 pkt 8 u.p.e.a.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z art. 145 § 1 P.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach.

Badając pod tym kątem zaskarżone postanowienie Sąd uznał, że wniesiona skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem doszło do naruszenia prawa, o jakim mowa w przywołanym wyżej art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowią przepisy u.p.e.a. Podkreślić w pierwszej kolejności należy, że postępowanie egzekucyjne jest odrębnym postępowaniem od postępowania orzekającego. Tym samym zasadność obowiązku może być wyłącznie kwestionowana w postępowaniu orzekającym lub przez żądanie uruchomienia postępowania w sprawie wznowienia postępowania, względnie wszczęcie postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji. Jeżeli zatem decyzja nakładająca na stronę określony obowiązek nie zostanie wyeliminowana z obrotu prawnego, korzysta ona z domniemania prawidłowości, które nie może być obalone przez organ egzekucyjny. Tym samym zarzut naruszenia art. 7 § 2 u.p.e.a. jak i cała argumentacja dotycząca prawidłowości określenia adresata nakazu rozbiórki nie mogły zostać uwzględnione. Kwestia, że Gmina nie jest inwestorem obiektu budowlanego będącego przedmiotem postępowania, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, bowiem wchodzi w materię stanowiącą podstawę wydania decyzji o nakazie rozbiórki.

Zgodnie z art. 33 u.p.e.a. podstawą zarzutu w sprawie prowadzenia egzekucji administracyjnej może być:

1) wykonanie lub umorzenie w całości albo w części obowiązku, przedawnienie, wygaśnięcie albo nieistnienie obowiązku;

2) odroczenie terminu wykonania obowiązku albo brak wymagalności obowiązku z innego powodu, rozłożenie na raty spłaty należności pieniężnej;

3) określenie egzekwowanego obowiązku niezgodnie z treścią obowiązku wynikającego z orzeczenia, o którym mowa w art. 3 i 4;

4) błąd co do osoby zobowiązanego;

5) niewykonalność obowiązku o charakterze niepieniężnym;

6) niedopuszczalność egzekucji administracyjnej lub zastosowanego środka egzekucyjnego;

7) brak uprzedniego doręczenia zobowiązanemu upomnienia, o którym mowa w art. 15 § 1;

8) zastosowanie zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego;

9) prowadzenie egzekucji przez niewłaściwy organ egzekucyjny;

10) niespełnienie w tytule wykonawczym wymogów określonych w art. 27, a w zagranicznym tytule wykonawczym - wymogów określonych w art. 102 ustawy o wzajemnej pomocy.

W rozpatrywanej sprawie pismem z dnia 20 stycznia 2016 r. Gmina W. wniosła na podstawie art. 33 § 1 pkt 2, pkt 5 i pkt 8 u.p.e.a. zarzuty odroczenia terminu wykonania obowiązku, niewykonalności obowiązku o charakterze niepieniężnym oraz zastosowania zbyt uciążliwego środka egzekucyjnego.

Podnosząc zarzut niewykonalność nałożonego obowiązku, strona wskazała na brak możliwości rozbiórki obiektu budowlanego [...] z powodu niezakończonego postępowania sądowego o eksmisję osób przebywających na stałe w nielegalnie wybudowanych obiektach na działce nr [...], w tym m.in. w obiekcie F. W tej kwestii Sąd nie podzielił argumentacji zawartej w zaskarżonym postanowieniu.

W literaturze prawniczej podnosi się, że niewykonalność obowiązku o charakterze niepieniężnym stanowi przykład obiektywnej niemożności jego zrealizowania. Jeżeli niewykonalność ma charakter tymczasowy, postępowanie egzekucyjne powinno być zawieszone, natomiast jeżeli ma charakter trwały - postępowanie egzekucyjne należy umorzyć. Wyraźnie przy tym podnosi się, że niewykonalność obowiązku może mieć przyczynę faktyczną bądź przyczynę prawną. Przyczyna faktyczna oznacza, że istnieje rzeczywista przeszkoda obiektywnie wykluczająca określone zachowanie się (np. zły stan zdrowia zobowiązanego, w przypadku gdy obowiązek należy wykonać osobiście). Nie stanowią przykładu faktycznej niemożności względy finansowe, ekonomiczne, trudności techniczne lub negatywne nastawienie zobowiązanych do realizacji obowiązków. Niewykonalność o charakterze prawnym ma miejsce wówczas, gdy istnieją prawne zakazy lub nakazy, które są nieusuwalnymi przeszkodami w realizacji egzekwowanego obowiązku. O niewykonalności obowiązku można mówić wtedy, gdy jego realizacja wiązałaby się z dokonaniem czynu niedozwolonego w rozumieniu przepisów prawa cywilnego, co pociągałoby odpowiedzialność odszkodowawczą, bądź też z dokonaniem czynu zabronionego w rozumieniu prawa karnego (C. Kulesza, Komentarz do art. 33 ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, (w:) D. R. Kijowski (red.), E. Cisowska-Sakrajda, M. Faryna, W. Grześkiewicz, C. Kulesza, W. Łuczaj, P. Pietrasz, J. Radwanowicz-Wanczewska, P. Starzyński, R. Suwaj, Ustawa o postępowaniu egzekucyjnym w administracji. Komentarz, LEX 2010). Nie ma także znaczenia, kiedy niewykonalność obowiązku nastąpiła.

W niniejszej sprawie mamy do czynienia obiektywnie rzecz biorąc z niewykonalnością nałożonego na stronę skarżącą obowiązku rozbiórki. Warunkiem niezbędnym dla dokonania egzekwowanej rozbiórki jest bowiem przymusowe opróżnienie obiektu budowlanego z ludzi i mienia, do czego przedstawiciele Gminy nie są uprawnieni. Jednakże w tym celu strona skarżąca podjęła już odpowiednie kroki, wszczynając postępowanie przed Sądem Rejonowym dla [...] o opróżnienie, opuszczenie i wydanie nieruchomości. Należy w tym miejscu jeszcze podkreślić, że strona skarżąca w piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. wnosiła o zawieszenie postępowania, ale organ drugiej instancji, pomimo że wskazał, iż niewykonalność ma charakter tymczasowy, w ogóle do tego wniosku się nie odniósł. Tym samym podnoszone przez organ drugiej instancji argumenty, że fakt zamieszkiwania obiektu, którego dotyczy rozbiórka, nie jest jego niezmienną i stałą cechą, i że może ona ulec zmianie bądź poprzez podjęcie próby osiągnięcia porozumienia z osobami przebywającymi na terenie wskazanej nieruchomości, aby go opuściły, bądź gdyby to nie było skuteczne uzyskanie korzystnego rozstrzygnięcia przed sądem powszechnym w prowadzonym na wniosek zobowiązanego postępowaniu eksmisyjny, i uzasadnianie nimi podjętego rozstrzygnięcia nie mogło zostać uznane za słuszne. Strona skarżąca podjęła takie próby, ale bezskutecznie, zaś w toku jest postępowanie dotyczące opróżnienia, opuszczenia i wydania nieruchomości. Konieczność zastosowania środków przymusu w stosunku do osób mieszkających w obiekcie budowlanym mającym podlegać rozbiórce świadczy – w ocenie Sądu – o niewykonalności, o której mowa w art. 33 § 1 pkt 5 u.p.e.a.

Uwzględniając powyższe, Sąd uznał za słuszne zarzuty naruszenia art. 33 § 1 pkt 5 u.p.e.a. i art. 7 k.p.a.

Ponadto, doszło do naruszenia art. 33 § 1 pkt 8 u.p.e.a. w związku z art. 107 § 3, art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez brak niewyjaśnienia, czy zastosowanie grzywny w celu przymuszenia nie jest bardziej uciążliwym środkiem egzekucyjnym niż wykonanie zastępcze.

Zgodnie z art. 7 § 2 u.p.e.a. organ egzekucyjny stosuje środki egzekucyjne, które prowadzą bezpośrednio do wykonania obowiązku, a spośród kilku takich środków - środki najmniej uciążliwe dla zobowiązanego. Z powyższej zasady wynika obowiązek badania, który ze środków egzekucyjnych prowadzi bezpośrednio do wykonania obowiązku. W istocie jest to główna zasada w postępowaniu egzekucyjnym. Jak wynika z poglądów judykatury, "jeżeli organ egzekucyjny ma do wyboru grzywnę w celu przymuszenia lub wykonanie zastępcze w ramach wykonania obowiązku usunięcia samowoli budowlanej (rozbiórki obiektu), powinien wybrać wykonanie zastępcze, gdyż ono prowadzi bezpośrednio do wykonania obowiązku" (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lipca 2006 r. sygn. akt II OSK 463/05, publ. LEX nr 266471). Należy jednak podzielić pogląd wyrażony w innym orzeczeniu NSA, zgodnie z którym pomimo możliwości zastosowania przez organ w egzekucji rozbiórki obiektu budowlanego w postaci wykonania zastępczego, nie można przesądzać, w świetle art. 7 § 2, że nie ma podstawy do zastosowania grzywny w celu przymuszenia. Nie ma także podstaw do twierdzenia, że, co prawda, istnieje podstawa do zastosowania grzywny, ale w pierwszej kolejności organ powinien wybrać wykonanie zastępcze. Zasadniczo wykonanie zastępcze może być orzeczone, gdy mimo wymierzenia grzywny zobowiązany nie wykona spoczywającego na nim obowiązku albo gdy uwzględniając zarzut zobowiązanego, że grzywna w celu przymuszenia jest zbyt uciążliwym środkiem egzekucyjnym, organ postanowi o zastosowaniu mniej uciążliwego dla zobowiązanego środka egzekucyjnego (wyrok NSA z dnia 13 maja 2009 r. sygn. akt II OSK 767/08, ONSAiWSA 2010, Nr 5, poz. 92; zob. też wyrok NSA z dnia 7 września 2010 r. sygn. akt II OSK 1453/09, Legalis; wyrok NSA z dnia 23 sierpnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1262/10, Legalis). Zdaniem NSA zasada bezpośredniości jest w istocie jedną z głównych zasad w postępowaniu egzekucyjnym (wyrok NSA z dnia 25 lipca 2006 r. sygn. akt II OSK 463/05, Legalis; podobnie wyroki NSA z dnia 29 listopada 2007 r. sygn. akt I OSK 1404/07 oraz z dnia 25 czerwca 2006 r. sygn. akt II OSK 463/05, Legalis) (por. R. Hauser, Z. Leoński (redaktorzy), Postępowanie egzekucyjne w administracji. Komentarz, Warszawa 2016, s. 64-65).

W rozpatrywanej sprawie brak jest natomiast w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia jakichkolwiek rozważań dotyczących tego, czy zastosowany środek egzekucyjny nie jest zbyt uciążliwy dla skarżącego, w myśl art. 7 § 2 u.p.e.a. W tym względzie organ drugiej instancji ograniczył się do przytoczenia przepisów art. 125 § 1, art. 126, art. 132 § 2 u.p.e.a. i ogólnikowych stwierdzeń bez odniesienia ich do zaistniałej w sprawie sytuacji i do okoliczności podnoszonych przez stronę skarżącą w zażaleniu, tj. że zastosowany wobec niej środek nie doprowadzi do wykonania nałożonego na nią obowiązku rozbiórki z powodu niezakończonych jeszcze postępowań sądowych o eksmisję. Ponadto, brak jest jakiejkolwiek szczegółowej analizy rzeczywistych kosztów rozbiórki obiektu budowlanego, zwłaszcza gdy weźmie się pod uwagę materiały z jakich ten obiekt został wybudowany oraz fakt, że w postanowieniu z dnia 31 maja 2016 r. Nr 648/2016, zaskarżonym w sprawie II SA/Wr 545/16 zabrakło uzasadnienia wysokości nałożonej grzywny (vide uzasadnienie wyroku z dnia 20 czerwca 2017 r.). W tym kontekście brak jest również oceny sytuacji strony skarżącej i kosztów wykonania zastępczego.

Sąd podziela stanowisko zaprezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 sierpnia 2011 r. (sygn. akt II OSK 1262/10), iż "art. 7 § 2 u.p.e.a. przewiduje, że zadaniem organu egzekucyjnego jest zastosowanie, w razie niewykonania dobrowolnego określonego obowiązku, takiego środka egzekucyjnego, który prowadzi bezpośrednio do wykonania obowiązku, zaś spośród kilku środków egzekucyjnych - środek najmniej uciążliwy dla zobowiązanego. To jednak, który z kilku środków egzekucyjnych jest najmniej uciążliwy dla zobowiązanego, w istocie nie może być pozostawione arbitralnej ocenie organu prowadzącego postępowanie egzekucyjne. Faktycznie w zależności od warunków danej sprawy, może to być w przypadku obowiązku wykonania nakazu rozbiórki obiektu budowlanego grzywna w celu przymuszenia, lub też wykonanie zastępcze". Jak dalej wywodzi NSA, "wskazane przez zobowiązanego okoliczności sprawy wraz z jego oceną warunków wiążących się z wykonaniem obowiązku, nie zaś arbitralne stanowisko organu egzekucyjnego, prowadzą do właściwego rozstrzygnięcia, który spośród kilku dostępnych środków egzekucyjnych będzie najmniej uciążliwy dla zobowiązanego".

Uznanie zatem w sposób jednostronny, bez uzasadnienia i z pominięciem przez organ egzekucyjny okoliczności podnoszonych przez stronę skarżącą, że mniej uciążliwym środkiem egzekucyjnym jest grzywna w celu przymuszenia, zdaniem Sądu, nie ma nic wspólnego z indywidualizowaniem sprawy w świetle art. 7 § 2 u.p.e.a., a zwłaszcza z koniecznością wzięcia pod uwagę okoliczności i wniosków podnoszonych przez zobowiązanego, lecz prowadzi w istocie do przyjęcia, że w każdym przypadku w razie egzekucji nakazu rozbiórki obiektu mniej uciążliwym środkiem egzekucyjnym będzie grzywna w celu przymuszenia zaś nigdy odpowiedni w okolicznościach konkretnej sprawy, a więc mniej uciążliwym środkiem egzekucyjnym nie będzie wykonanie zastępcze. Ponieważ zarówno w orzecznictwie sądowoadministracyjnym jak i w doktrynie nie ma jednolitości co do tego, czy w sprawach o nakazanie wykonania rozbiórki odpowiednim środkiem egzekucyjnym prowadzącym bezpośrednio do wykonania tego obowiązku, jak też mniej uciążliwym dla zobowiązanego, jest grzywna w celu przymuszenia, czy też wykonanie zastępcze, rozstrzygnięcie w tym zakresie należy do organu, który powinien uwzględnić warunki konkretnej sprawy, a zwłaszcza okoliczności podnoszone przez zobowiązanego. Nie czyniąc powyższego – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - organ drugiej instancji naruszył nie tylko art. 7, art. 8, art. 9, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia okoliczności sprawy, ale także art. 33 § 1 pkt 8 u.p.e.e.

Uzasadnienie faktyczne i prawne stanowi integralną część postanowienia, a jego zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia stanowiące dyspozytywną jego część. Obowiązkiem zaś każdego organu administracji jest jak najstaranniejsze wyjaśnienie podstawy faktycznej i prawej, co wypływa również z zasad ogólnych wyrażonych w art. 9 k.p.a. (zasada udzielania informacji), art. 7 k.p.a. (zasada wyjaśnienia stanu faktycznego), art. 11 k.p.a. (zasada przekonywania, czyli wyjaśniania stronom zasadności przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy). Na podstawie art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, zaś na podstawie art. 80 k.p.a. - ocenić na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Zawarte w art. 7, art. 9, art. 11 i art. 77 § 1 k.p.a. zasady wyznaczają również granice postępowania przed organem drugiej instancji, którego istotą - zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) - jest ponowne rozpatrzenie sprawy w pełnym zakresie. Kontrola instancyjna dokonywana przez ten organ obejmuje więc zarówno legalność rozstrzygnięcia sprawy przez organ pierwszej instancji, jak i ocenę przez ten organ stanu faktycznego sprawy. Przy czym organ drugiej instancji nie może ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę, w tym również do rozstrzygnięcia zasadności argumentów podniesionych w zażaleniu. Zgodnie bowiem z treścią art. 138 k.p.a. organ drugiej instancji rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie, co oznacza, że ma on obowiązek rozpatrzeć wszystkie okoliczności sprawy i żądania strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu postanowienia. Brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności w uzasadnieniu rozstrzygnięcia drugoinstancyjnego, zwłaszcza tych które podniosła strona w toku postępowania (jak w niniejszej sprawie), stanowi naruszenie art. 107 § 3, ale i art. 15 i art. 138 k.p.a. Do takich naruszeń doszło w niniejszej sprawie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ponadto, Sąd nie podzielił stanowiska organu co do współdziałania w wyborze środka egzekucyjnego pomiędzy organem egzekucyjnym a podmiotem zobowiązanym. Wprawdzie u.p.e.a. nie warunkuje podjęcia czynności egzekucyjnych od zgody zobowiązanego ani nie wymaga uzgodnienia z nim wyboru środka egzekucyjnego, jednakże pomimo tego, że to organ egzekucyjny – w świetle zasady stosowania najłagodniejszego środka egzekucyjnego - ocenia, który środek jest najmniej i najbardziej celowy, to jednak, który z kilku środków egzekucyjnych jest najmniej uciążliwy dla zobowiązanego w istocie nie może być pozostawione arbitralnej ocenie organu prowadzącego postępowanie egzekucyjne (wyrok NSA z dnia 23 sierpnia 2011 r. sygn. akt II OSK 1262/10, Legalis). Na organie egzekucyjnym spoczywa w każdym przypadku obowiązek wyjaśnienia w sposób obiektywny zasadności zastosowania określonego środka egzekucyjnego (por. R. Hauser, Z. Leoński (redaktorzy), Postępowanie egzekucyjne ..., op. cit., s. 65). W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się w tym kontekście, że nadrzędnym celem postępowania egzekucyjnego jest doprowadzenie do zaspokojenia należności wierzyciela, choć oczywiście przy zastosowaniu środków egzekucyjnych najmniej uciążliwych dla zobowiązanego. Mimo więc, że wyboru środka egzekucyjnego dokonuje organ, to jednak zobowiązany może wskazać inny środek, który jest tak samo skuteczny, a mniej dla niego uciążliwy. Jeżeli jednak zobowiązany nie wykazał żadnego innego środka, który mógłby znaleźć w sprawie zastosowanie, to należy przyjąć, że organ zastosował najmniej dotkliwy środek egzekucyjny (wyrok WSA w Białymstoku z dnia 28 maja 2008 r. sygn. akt I SA/BK 88/08, Legalis). W niniejszej sprawie strona skarżąca wskazywała, że mniej uciążliwym środkiem jest wykonanie zastępcze, ale organ drugiej instancji tej kwestii – jak była o tym mowa wyżej - w ogóle nie rozważał.

Sąd nie podzielił jednak zarzutu naruszenia art. 33 § 1 ust. 2 u.p.e.a. Przede wszystkim należy zauważyć, że strona skarżąca w piśmie z dnia 20 stycznia 2016 r. wyraźnie wskazała na pierwszą przesłankę z ww. przepisu, tj. odroczenie terminu wykonania obowiązku, nie zaś na "brak wymagalności obowiązku z innego powodu". Niemniej jednak, w sprawie nie nastąpiło odroczenie terminu wykonania obowiązku. Słuszne jest przy tym twierdzenie organu drugiej instancji, że wskazany w ww. przepisie zarzut jest środkiem ochrony przed prowadzeniem postępowania egzekucyjnego w sytuacji, gdyby termin realizacji nakazu został odroczony. Tymczasem strona skarżąca potraktowała go jako środek na odroczenie wykonania obowiązku, oznaczając go jako podstawę do odroczenia terminu wykonania obowiązku do czasu zakończenia postępowania sądowego o eksmisję i uzyskania prawomocnego tytułu wykonawczego w tym przedmiocie, co oczywiste nie może być w związku z tym skuteczny. Ponadto, strona skarżąca błędnie – zdaniem składu orzekającego – utożsamia "wykonalność" z wymagalnością", a w konsekwencji niezasadnie uznaje, że "innym powodem" mogącym stanowić podstawę zarzutu jest toczące się postępowanie sądowe o opróżnienie, opuszczenie i wydanie nieruchomości, w związku z innymi jeszcze ww. powodami, dotyczącymi całokształtu sytuacji osób zamieszkujących obiekty budowlane znajdujące się na działce nr [...]. "Brak wymagalności obowiązku" może być spowodowane np. wstrzymaniem wykonania decyzji o nakazie rozbiórki, egzekwowaniem obowiązku wynikającym z nieostatecznej decyzji, której nie nadano rygoru natychmiastowej wykonalności, itp. W niniejszej sprawie żadna z tego typu okoliczności nie zaistniała.

W konsekwencji Sąd uznał, że z powodu naruszenia przepisów procesowych w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, zaskarżone postanowienie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. należało uchylić. Orzeczenie o kosztach oparto o przepis art. 200 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804) oraz § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193).

Stąd orzeczono jak w sentencji.