Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 471/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-04-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 122 w zw. z art. 187 § 1, art. 121 § 1 w zw. z art. 122 i art. 187 § 1, art. 210 § 4., art. 127, art. 188 w zw. z art. 187 § 1 oraz art. 191,
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 141 § 4,
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 33 , art. 48 ust. 1,
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń (spr.) po rozpoznaniu w dniu 27 kwietnia 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 października 2017 r.; sygn. akt V SA/Wa 735/17 w sprawie ze skargi (...) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) nr (...) w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w sprawie udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 5 października 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 735/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę (...) z siedzibą w (..) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) nr (...) w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej koncesji na prowadzenie kasyna gry w zakresie terminu rozpoczęcia działalności.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Decyzją z dnia (...) nr (..) Minister Finansów udzielił(...). z siedzibą w (...) dalej: "skarżąca" lub "spółka") koncesji na prowadzenie kasyna gry we (...) przy ul. (...), w (...).

Wnioskiem z dnia (...) spółka zwróciła się o zmianę ww. decyzji w zakresie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności kasyna gry o okres 6 miesięcy, gdyż po rozpoczęciu przygotowań do realizacji projektowanego kasyna pojawiły się problemy natury technicznej wymagające przeprowadzenia dodatkowych ekspertyz i prac projektowych.

Po rozpatrzeniu wniosku oraz przeanalizowaniu okoliczności faktycznych i prawnych sprawy, Minister Rozwoju i Finansów (dalej: "Minister" lub "organ") decyzją z dnia (...) nr (...) odmówił dokonania wnioskowanej zmiany. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że uwzględnienie wniosku o zmianę jednego z takich elementów mogłoby doprowadzić do przyznania koncesji uczestnikowi postępowania przetargowego, którego oferta nie była najkorzystniejsza.

Spółka odwołała się od tej decyzji, argumentując, że skoro ustawodawca przewidział prawną dopuszczalność wydłużenia określonego w koncesji terminu na uruchomienie działalności kasyna gry, to w ocenie skarżącej nie znajduje uzasadnienia twierdzenie organu, że takiej decyzji sprzeciwiają się przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych oraz w aktach wykonawczych.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, decyzją z dnia (...) nr (...), Minister utrzymał w mocy decyzję własną z dnia (...). Organ uznał, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu podjęcia działalności kasyna gry, określonego w koncesji z dnia (...) zniweczyłoby rozstrzygnięcie przetargu podjęte na podstawie określonych przesłanek. Czas trwania postępowania przetargowego (przed wydaniem koncesji) pozostaje, więc bez wpływu na możliwość dotrzymania przez spółkę terminów zadeklarowanych w ofercie przetargowej.

W celu dostosowania lokalu do planowanej działalności, konieczne, więc było wykonanie stosownej przebudowy. Jako podmiot profesjonalny skarżąca powinna była wiedzieć, że przeprowadzenie takiej inwestycji w budynku zabytkowym musi być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę od właściwego konserwatora zabytków, prace budowlane muszą być nadzorowane przez odpowiednie służby konserwatorskie, a to wymaga uzgodnień technicznych, zaangażowania wyspecjalizowanych firm remontowo-budowlanych, zastosowania odpowiednich materiałów budowlanych, które nie zawsze są ogólnodostępne. Spółka powinna była założyć, że takie działania wymagają zaangażowania zarówno środków finansowych, jak i czasu. Tymczasem z dokumentów przedłożonych z odwołaniem wynika, że skarżąca dopiero po odebraniu decyzji udzielającej koncesji dysponowała ekspertyzami dotyczącymi możliwości wykonania zmiany sposobu użytkowania części (...) przeznaczonej pod kasyno gry.

Zdaniem organu w sprawie nie może mieć również zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h., gdyż cofnięcie koncesji lub zezwolenia na jego podstawie ma miejsce, gdy w prowadzonej już działalności nastąpiła przerwa trwająca powyżej 6 miesięcy, albo całkiem zaprzestano tej działalności. Spółka natomiast nie podjęła jeszcze działalności objętej decyzją z dnia 22 lipca 2016 r., a więc nie może być mowy o przerwie w prowadzonej działalności. Przepis ten nie może zatem stanowić podstawy prawnej rozpatrzenia wniosku o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności kasyna gry.

Minister wskazał również, że istotnie podmiot posiadający koncesję może wystąpić o przedłużenie określonego w niej terminu rozpoczęcia działalności, a termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. Jednakże fakt, że ustawodawca przewidział prawną dopuszczalność wydłużenia tego terminu, nie oznacza, iż w każdym przypadku wniosek musi być rozpatrzony pozytywnie.

Spółka zaskarżyła powyższą decyzję Ministra do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie jest zasadna.

WSA wskazał, że do wniosku o przedłużenie terminu skarżąca nie załączyła żadnych dokumentów. Nie uczyniła tego również po otrzymaniu powiadomienia w trybie art. 200 § 1 O.p. Dopiero przy odwołaniu od negatywnej decyzji I instancji załączyła ekspertyzę techniczną z sierpnia 2016 r. sporządzoną przez rzeczoznawcę budowlanego mgr. inż. (...) oraz ocenę możliwości użytkowania części budynku hotelu (...) skrzydło od ul. (...)- parter oraz pierwsze piętro, jako sala do gier, sporządzoną w listopadzie 2016 r., przez rzeczoznawcę budowlanego mgr. Inż.(...). Załączyła również korespondencję w postaci pism skarżącej do organu z dnia (...) ( o przyspieszenie wydania koncesji) i (...) (w tym samym przedmiocie) oraz pisma (...) w (...) kierowanego do niej z dnia (...), potwierdzającego ustalenia przyjęte w przedwstępnej umowie najmu lokalu w (...) we (...).

Sąd I instancji wskazał, że organ odniósł się również do zarzutów skarżącej związanych z długim okresem wydania decyzji o udzieleniu koncesji na prowadzenie kasyna gry, po zakończeniu przetargu, co czyni niezasadnymi zarzuty skarżącej o braku przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ i pominięcia dokumentów złożonych przez skarżącą. Wymienione dokumenty były przedmiotem postępowania dowodowego organu gdyż były przedmiotem rozpatrzenia przez organ.

W ocenie Sądu I instancji ekspertyzy dotyczące możliwości zaadoptowania części pomieszczeń (...) na kasyno gry nie stwierdzają zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności technicznych i budowlanych hotelu i wybranych pomieszczeń. Natomiast oba dokumenty stwierdzają, że pierwsze piętro hotelu oparte na stropie nad przyziemiem jest użytkowane zgodnie z przeznaczeniem, tj. są tam pokoje hotelowe, a strop posiada obciążenia stosowne do ich użytkowania w wysokości 2,0 kN/m2. Planowane natomiast wyburzenie ścian pokoi w celu powstania i użytkowania sali gier musi uwzględniać okoliczność, że przy tym użytkowaniu strop powinien być dostosowany do większych obciążeń, tj. według normy 5,0 kN/m2. W braku zachowania tych danych upatrywana jest przez rzeczoznawców okoliczność stworzenia zagrożenia bezpieczeństwa budynku. Ponadto podkreślany jest też fakt, że budynek pochodzi z lat osiemdziesiątych dziewiętnastego wieku, czyli ma ponad 130 lat.

Zdaniem Sądu I instancji wymienione dane techniczne powinny być znane skarżącej spółce przed powzięciem decyzji o lokalizacji zamierzonego kasyna gry i zgłoszeniem oferty. Brak takiej wiedzy na datę składania oferty świadczy o braku odpowiedzialności oferenta i nie ma nic wspólnego z wystąpieniem obiektywnych okoliczności zaistniałych w sprawie po złożeniu oferty.

W ocenie Sądu I instancji ma rację organ, podnosząc okoliczność, że wśród wymaganych warunków składanej oferty, było przedstawienie miejsca prowadzenia kasyna gry i wskazanie terminu, w jakim rozpoczęcie tej działalności jest możliwe w odniesieniu do daty otrzymania decyzji z koncesją. Wynika to z treści art. 35 pkt 5, 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, a także z przepisów wykonawczych, tj. rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r. w sprawie szczegółowych warunków przeprowadzenia przetargu dla podmiotów ubiegających się o udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (Dz. U. z 2013 r. poz. 1156). Zgodnie z § 2 pkt. 1 i 2 wymienionego rozporządzenia wskazane okoliczności stanowią kryteria oceny ofert. Punktacja w ramach kryteriów oceny ofert przetargowych wskazana jest w załączniku do wymienionego rozporządzenia.

Składając ofertę spółka miała świadomość tego faktu. Skarżąca nie przedstawiła w tej sprawie, niezależnych od niej okoliczności, które zaistniałyby w okresie następującym po złożeniu oferty i w sposób obiektywny usprawiedliwiałyby wniosek o przesunięcie terminu rozpoczęcia działalności kasyna gry.

Słusznie, zdaniem WSA, organ uznał, że wniosek skarżącej nie zasługuje na uwzględnienie. Jego uwzględnienie, bez ważnego powodu, byłoby pokrzywdzeniem podmiotów, które brały udział w przetargu i w sposób odpowiedzialny wskazały dłuższy termin rozpoczęcia działalności, przez co uzyskały mniej punktów. Gdyby skarżąca postąpiła w podobny sposób nie uzyskałaby najwyższej liczby punktów, dającej możliwość udzielenia koncesji.

Okoliczność, że istnieje uprawnienie do ubiegania się o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności prowadzenia kasyna gry z art. 48 ust. 1 u.g.h., bez wskazania szczególnych przesłanek do jego uzyskania, nie oznacza zwolnienia podmiotu ubiegającego się o to przedłużenie, od wskazania przyczyny tego stanu rzeczy oraz nie zwalnia go od przedstawienia dowodów, potwierdzających podnoszone twierdzenia.

Ponadto Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. 42 pkt. 7 u.g.h., już w decyzji udzielającej koncesji ustala się nieprzekraczalny termin rozpoczęcia prowadzenia kasyna gry, a jego przekroczenie rodzi określone skutki prawne w postaci cofnięcia koncesji ( art. 59 ust.1 pkt.2 u.g.h.).

Od przedmiotowego wyroku Spółka złożyła skargę kasacyjną, wnosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), zarzucając:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. naruszenie art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2017 r., poz. 201 ze zm.) ("O.p.") przez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie przez Sąd, że organ należycie wywiązał się z obowiązków dowodowych w postępowaniu administracyjnym oraz przyjęcie przez Sąd jako własnych ustaleń faktycznych organu,

- podczas gdy przy wydaniu decyzji oraz decyzji organu I instancji nastąpiło całkowite zaniechanie przeprowadzenia przez Ministra Finansów jakichkolwiek czynności dowodowych z urzędu (do czego organ był zobowiązany) oraz rzetelnej oceny materiału dowodowego przedłożonego przez spółkę na etapie decyzji organu I instancji, jak również w postępowaniu odwoławczym, które zmierzałyby do oceny zasadności przedłużenia, zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz.U. 2016 r., poz. 471 ze zm.) ("u.g.h."), terminu na prowadzenie kasyna wynikającego z decyzji o koncesji. W odniesieniu do uzasadnienia wyroku WSA w Warszawie należy zauważyć, że:

a) Sąd uznał, że to skarżąca spółka powinna przeprowadzić wszystkie czynności dowodowe, przy całkowitej bierności organu w tym zakresie,

b) Sąd pominął zarzut skargi, że Minister Finansów, zarówno w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji organu I instancji, jak również wydaniem decyzji w postępowaniu odwoławczym, nie przeprowadził jakichkolwiek dowodów ani czynności zmierzających do wyjaśnienia braku możliwości rozpoczęcia przez spółkę działalności w zakresie kasyna w terminie określonym koncesją i przyczyn, które to spowodowały, w tym czy za przyczyny spółka ponosi czy też nie ponosi odpowiedzialności, co to za przyczyny, czy mają charakter rzeczywisty i obiektywny w zakresie wpływu na rozpoczęcie działalności, czy problemy technicznych z adaptacją lokalu na potrzeby kasyna gry były możliwe do przewidzenia, miały charakter obiektywny etc.

- podczas gdy z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. wynika nakaz podjęcia przez organ z urzędu wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Sąd w istocie jedynie powielił uzasadnienie decyzji Ministra Finansów zgodnie, z którym skoro spółka uzyskała koncesję w wyniku przetargu, to żadne przedłużenie terminu działalności nie może mieć miejsca, bo mogłoby to naruszyć wyniki przetargu (co z przyczyn opisanych poniżej należy uznać za tezę oczywiście bezzasadną, bez jakiegokolwiek oparcia w przepisach, niezależnie od faktu, że przecież znaczna większość koncesji uzyskiwanych jest w przetargach, a przy ocenie zmiany decyzji administracyjnej w trybie art. 48 ust. 1 u.g.h. (opartego na tzw. uznaniu administracyjnym) należy wziąć pod uwagę szereg przesłanek, które - jak wskazano poniżej - mają obiektywny i niezależny od strony koncesji charakter).

c) Sąd nie ustosunkował się w ogóle do zarzutu skargi i mylnie ocenił zaskarżoną decyzję w świetle powołanych art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. Nie ulega bowiem wątpliwości, że Minister Finansów nie wziął pod uwagę rażącej i wręcz skandalicznej zwłoki tegoż Ministra Finansów w postępowaniu o udzielenie Koncesji, jako zasadniczej przyczyny braku możliwości uruchomienia kasyna w terminie (od czasu komunikatu o wyborze oferty spółki jako najkorzystniejszej do udzielenia koncesji minął ponad 1 rok(!), a od początku przetargu ok. 1,5 roku),

- a zamiast tego organ uzasadnił swą zwłokę lakonicznie i wręcz cynicznie w decyzji, że rzekomo cyt. “czas pomiędzy ogłoszeniem komunikatu, a udzieleniem koncesji spółka mogła wykorzystać na wstępne przygotowania", tymczasem już choćby utrzymanie możliwości najmu wielkiej powierzchni hotelowej (2.524 m2 w zabytkowym, pięciogwiazdkowym hotelu, gdzie miało prowadzone być kasyno przez ponad rok wiąże się z absolutnie niewspółmiernymi kosztami i nie jest w praktyce możliwe!!) (właściciel hotelu poszukał sobie nowych najemców, gdyż nie musi interesować się koncesją i opieszałością Ministra Finansów, a w korespondencji ze Spółką, do której organ w ogóle się nie odniósł właściciel hotelu wyraźnie uzależniał możliwość rozpoczęcia jakichkolwiek prac adaptacyjnych od dostarczenia ostatecznej koncesji(l)). Spółka nie zna przyczyny tak rażącej zwłoki, pewnym jest, że dopóki nie miała ostatecznej decyzji o koncesji (przetarg mógł być unieważniony, któryś z uczestników mógł się odwoływać, zaskarżać koncesję, a właściciel wprost nie wyrażał zgody na jakiekolwiek prace w hotelu przed uzyskaniem decyzji o koncesji etc.) nie mogła podjąć ostatecznych działań w zakresie kasyna i ponosiła rażące koszty. Pomimo to spółka wykonała szereg prac polegających m.in. na wykonaniu ekspertyz technicznych oraz prac przygotowawczych, ale to w wyniku nieprzedłużenia terminu rozpoczęcia działalności wynikającego z koncesji spowodowało tylko znaczne szkody po stronie Spółki.

d) Sąd dokonał w świetle przytoczonych przepisów art. 122 O.p. w zw, z art. 187 § 1 błędnej oceny przyczyn braku możliwości rozpoczęcia działalności przez Spółkę (dowody w postaci ekspertyz technicznych w odwołaniu, wskazujące na konieczność nieprzewidzianego przedłużenia terminu prac) oraz oceny czy za przyczyny te spółka ponosi jakąkolwiek odpowiedzialność.

Należy podkreślić, że uznanie administracyjne, w ramach którego orzeka organ na podstawie art. 48 ust. 1 u.g.h. nigdy nie może oznaczać dowolności i arbitralności organu, który powinien w przypadkach orzekania na podstawie uznania jeszcze bardziej wnikliwie zbadać i uzasadnić decyzję.

Skutkiem powyższego, zamiast możliwości uruchomienia kasyna w prestiżowym miejscu we Wrocławiu, co spowodowałoby przede wszystkim znaczne wpływy do budżetu państwa z podatków i opłat oraz stworzenie wielu miejsc pracy przez spółkę, Minister Finansów powoduje znaczne straty po stronie Skarbu Państwa (a więc wszystkich podatników), ogromną szkodę po stronie przedsiębiorców, którzy zainwestowali w Spółkę (opłata za koncesję - 1.300.400 zł) i niemożność zatrudnienia pracowników. W konsekwencji jeżeli doprowadzi to do wygaśnięcia koncesji, spółka może być zmuszona do ogłoszenia upadłości, a inwestorzy stracą znaczne środki zainwestowane w jej działalność.

2. naruszenie art. 48 ust. 1 u.g.h, przez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że dla wydania w ramach uznania administracyjnego decyzji o przedłużeniu terminu rozpoczęcia działalności w ramach kasyna gry konieczne jest zajście “niezależnych od strony okoliczności, które nastąpiły po złożeniu oferty",

- podczas gdy przepis ten nie wymaga zajścia tego typu okoliczności. Niezależnie jednak od tego faktu, Sąd błędnie ocenił rzeczywisty i obiektywny charakter przyczyn, które uniemożliwiały spółce rozpoczęcie działalności oraz nie wziął pod uwagę szeregu czynników, które powinien uwzględnić przy ocenie zastosowania prawa materialnego w ramach tzw. uznania administracyjnego, tj. czynników m.in. (i) zwłoka organu ok. 1,5 roku w udzieleniu koncesji, co wpłynęło m.in. na brak możliwości utrzymania najmu powierzchni z właścicielem hotelu (ii) możliwość rozpoczęcia działalności kasyna w przypadku przedłużenia terminu co wiązałoby się z dużymi dochodami dla budżetu państwa (iii) ogromne straty majątkowe po stronie Spółki w wyniku wygaśnięcia decyzji o koncesji, (iv) charakter przyczyn technicznych wpływających na konieczność wykonania dodatkowych prac budowlanych w celu adaptacji hotelu na potrzeby kasyna gry.

3. naruszenie art. 121 § 1 w zw. z art. 122 i art. 187 § 1. O.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie przez Sąd oceny zaskarżonej decyzji i postępowania administracyjnego przed organem w świetle wynikającej z tych przepisów zasady budzenia zaufania strony postępowania do organu administracji, w ten sposób, że:

a) Sąd nie wziął pod uwagę przy ocenie postępowania Ministra Finansów, że organ ten sam dopuścił się rażącej i niczym nieuzasadnionej zwłoki w postępowaniu o udzielenie koncesji, a gdy spółka z obiektywnych i uzasadnionych przyczyn (w tym spowodowanych rzeczoną zwłoką organu) wystąpiła o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności organ a priori odmówił przedłużenia bez zbadania sprawy,

b) Sąd w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie odniósł się do argumentu, że gdyby spółka wiedziała (była poinformowana w procedurze przez organ), że organ stosuje tak osobliwe i niewynikające z przepisów kryteriów, to przynajmniej wystąpiłaby, zgodnie z kryteriami przyjętymi przez organ o przedłużenie terminu o krótszy okres (np. o 3 miesiące), co jednak organ uniemożliwił przez zastosowanie kryterium oceny wniosku spółki (niewynikające w żaden sposób z przepisów prawa), nie informując o tym w żaden sposób spółki, nie dając możliwości jakiejkolwiek korekty wniosku czy modyfikacji we współdziałaniu z organem.

4. naruszenie art. 210 § 4 O.p. jego niewłaściwe zastosowanie i odmowę uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na uchybienie procesowe organu w postaci całkowitego braku odniesienia się organu odwoławczego do szeregu istotnych twierdzeń podnoszonych przez stronę tj. spółkę w odwołaniu lub odniesienie się do nich w sposób czysto zdawkowy, w tym m.in.:

a) organ w decyzji organu I instancji nie odniósł się w ogóle do podnoszonych przez spółkę we wniosku przyczyn braku możliwości rozpoczęcia działalności w terminie określonym w koncesji, a organ w postępowaniu odwoławczym milcząco to zaakceptował,

b) uzasadnienie decyzji organu I instancji nie zawiera w ogóle oceny możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności na podstawie art. 48 ust. 1 u.g.h., stwierdzając jedynie, że w przypadku koncesji uzyskanej w wyniku przetargu jest to z góry niemożliwe a organ (orzekający już w postępowaniu odwoławczym), mimo że uznał to (swoje) stanowisko za błędne (gdyż dokonał już pewnej oceny w tym zakresie), nie uchylił z tego powodu decyzji organu I instancji, tym samym pozbawiając strony prawa do rozpatrzenia jej wniosku w jednej instancji

- podczas, gdy organ odwoławczy władny jest ocenić daną okoliczność oraz trafność zarzutu, dokonać wykładni przepisu nie może jednak zaniechać uzasadnienia istotnych kwestii (zarzutów) podnoszonych przez strony, które Spółka uważa za ważne lub odnieść się do nich całkowicie zdawkowo, niemerytorycznie, bez zbadania sprawy.

5. naruszenie art. 127 O.p. niewłaściwe zastosowanie i odmowę uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na uchybienie procesowe organu w postaci naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania, albowiem:

a) uzasadnienie organu w decyzji organu I instancji było zabiegiem czysto fasadowym i ograniczało się de facto do jednego stwierdzenia, że brak jest możliwości przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności na mocy art. 48 ust. 1 u.g.h. gdyż cyt.: "zmianie zezwolenia w tym zakresie sprzeciwiają się inne przepisy zawarte w ustawie o grach hazardowych oraz w aktach wykonawczych",

b) organ (orzekając w II instancji) nie uchylił decyzji organu I instancji w ramach postępowania odwoławczego, po raz pierwszy dopiero na tym etapie (w postępowaniu odwoławczym) odniósł się do szeregu bardzo istotnych okoliczności dotyczących zasadności przedłużenia terminu na rozpoczęcie działalności w wyniku koncesji, a spółka dopiero w postępowaniu odwoławczym poznała argumentację, uzasadnienie i twierdzenia organu dotyczące kluczowych dla sprawy okoliczności (takie jak ocena przyczyn przedłużenia terminu wskazanych przez Spółkę, oceny opieszałości organu w postępowaniu w przedmiocie wydania koncesji etc.).

6. naruszenie art. 188 w zw. z art. 187 § 1 O.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie i odmowę uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na uchybienie procesowe organu w postaci niewydania jakichkolwiek postanowień dowodowych co do dowodów przedstawionych przez spółkę (ekspertyzy techniczne i wezwania do organu do przyspieszenia procedury, korespondencja z właścicielem hotelu o braku możliwości prowadzenia prac i korzystaniu z hotelu, gdzie miało być zlokalizowane kasyno),

7. naruszenie art. 191 O.p. przez jego niewłaściwe zastosowanie i odmowę uchylenia zaskarżonej decyzji z uwagi na uchybienie procesowe organu w postaci dokonania przez organ dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów i całkowite pominięcie w postępowaniu dowodowym i uzasadnieniu decyzji dowodów na okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy podnoszone przez Spółkę,

II. naruszenie przepisów postępowania:

1. Naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 145 §1 pkt 1) ppkt a) i c) p.p.s.a. w związku z przepisami powołanymi w pkt. I. skargi kasacyjnej przez ich niewłaściwe zastosowanie, w ten sposób, że:

a) Sąd I instancji nie odniósł się w uzasadnieniu wyroku do szeregu zarzutów skargi (w szczególności zarzutu dotyczącego nieuzasadnionej 1,5 rocznej zwłoki organu w wydaniu decyzji o koncesji jako utrudniającej planowane działania spółki oraz zarzutów wskazanych w pkt. 1- 6 skargi - Sąd uczynił to jedynie zdawkowo i czysto formalistycznie w 4 wierszowym akapicie na stronie 14 uzasadnienia),

b) Sąd I instancji błędnie ustalił stan faktyczny przyjęty za podstawę orzekania organów administracji - w zakresie omówionym w treści pkt 2 skargi kasacyjnej powyżej,

c) Sąd I instancji nie wydał decyzji o uchyleniu zaskarżonej decyzji, pomimo że w związku z zarzutami naruszenia prawa materialnego powołanymi w skardze pkt I. skargi kasacyjnej.

Argumenty na poparcie powyższych zarzutów zostały przedstawione w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania wg norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1842) oraz zarządzenia Przewodniczącej Wydziału II Izby Gospodarczej NSA z dnia 22 marca 2021 r.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

W myśl art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

Zakres kognicji Naczelnego Sądu Administracyjnego wyznaczają sformułowane przez skarżącego kasacyjnie zarzuty, oparte na ustawowych podstawach i uzasadnione w treści skargi kasacyjnej. Konkretne podstawy skargi kasacyjnej, czyli zawarte w niej przyczyny zaskarżenia rozstrzygnięcia, determinują całkowicie kierunek działalności badawczej Naczelnego Sądu Administracyjnego, którą musi on podjąć w celu stwierdzenia ewentualnej wadliwości zaskarżonego orzeczenia. Z tych względów, skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, obwarowanym m.in. przymusem adwokacko-radcowskim (art. 175 § 1-3 p.p.s.a.), który opiera się na założeniu, że powierzenie tej czynności wykwalifikowanym prawnikom zapewni skardze odpowiedni poziom merytoryczny i formalny.

Uzasadnienie podstaw kasacyjnych powinno szczegółowo określać, do jakiego, zdaniem strony, naruszenia przepisów prawa doszło w postępowaniu przed sądem I instancji i na czym to naruszenie polegało, a w przypadku zarzucania uchybień przepisom procesowym należy dodatkowo wykazać, że to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Ze względu na ograniczenia wynikające ze wskazanych regulacji prawnych, Naczelny Sąd Administracyjny nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich, ani w inny sposób korygować wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych.

Poczynienie powyższych uwag o charakterze ogólnym było konieczne z uwagi na sposób, w jaki zostały sformułowane zarzuty skargi kasacyjnej wniesionej w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej.

Formułując zarzuty skargi kasacyjnej jej autor wskazał na naruszenie przepisów prawa materialnego i w ramach pierwszej podstawy kasacyjnej zarzucił naruszenie art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p., art. 121 § 1 w zw. z art. 122 i art. 187 § 1. O.p., art. 210 § 4 O.p., art. 127 O.p., art. 188 w zw. z art. 187 § 1 O.p. oraz art. 191 O.p. przez ich niewłaściwe zastosowanie. Tak sformułowane zarzuty skargi kasacyjnej są nieprawidłowe, ponieważ wskazane przez skarżącego przepisy są przepisami procesowymi. Zarzuty kasacyjne winny być stawiane w ramach właściwej podstawy kasacyjnej, czyli zarzuty procesowe nie mogą być wskazywane w podstawie z p.p.s.a., jak ma to miejsce w rozpoznawanej sprawie. Niezależnie od tej oceny, tak sformułowane zarzuty wymagają jednak wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie przywołanej za ich pomocą argumentacji (patrz: uchwała NSA z 26 października 2009 r., I OPS 10/09).

Wniesioną skargę kasacyjną oparto zarówno na podstawie naruszenia prawa materialnego, jak i naruszenia przepisów postępowania w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec tego w pierwszej kolejności rozważenia wymaga zasadność zarzutów o charakterze procesowym, gdyż zarzuty naruszenia prawa materialnego mogą być przedmiotem oceny wówczas, gdy zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania okażą się nieusprawiedliwione.

Najdalej zaś idącym zarzutem naruszenia przepisów postępowania jest zarzut z pkt II.1. petitum skargi kasacyjnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak rozpoznania i uzasadnienia w zakresie wszystkich zarzutów skargi, w szczególności zarzutu dotyczącego nieuzasadnionej 1,5 rocznej zwłoki organu w wydaniu decyzji o koncesji, jako utrudniającej planowane działania spółki, oraz zarzutów wskazanych w pkt. 1-6 skargi stwierdzić należy, że nie zasługuje on na uwzględnienie. W myśl art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania, co do dalszego postępowania. Wskazać należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. zasadniczo wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się, bowiem i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny, co tworzy po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, uzasadnienie kontrolowanego wyroku Sądu I instancji zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. jak również analiza przedstawionych w nim argumentów umożliwia przeprowadzenie kontroli prawidłowości tego orzeczenia. Prowadzi to do wniosku, że Sąd I instancji uczynił zadość obowiązkowi jego sporządzenia w sposób uwzględniający konsekwencje wynikające z towarzyszącej uzasadnieniu każdego orzeczenia sądowego funkcji kontroli trafności wydanego rozstrzygnięcia.

Zauważyć należy, że brak przekonania spółki o trafności rozstrzygnięcia sprawy nie oznacza jeszcze wadliwości uzasadnienia wyroku, i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Fakt więc, że stanowisko zajęte przez Sąd I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, iż uzasadnienie wyroku zawiera wady konstrukcyjne czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia. Zwłaszcza w sytuacji, gdy tak jak w rozpatrywanej sprawie, stanowisko to zostało umotywowane w stopniu wystarczającym, aby poddać je merytorycznej kontroli w postępowaniu wywołanym wniesioną skargą kasacyjną. Podkreślić trzeba, że polemika z merytorycznym stanowiskiem Sądu I instancji nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. Przez zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można skutecznie zwalczać, ani prawidłowości przyjętego za podstawę orzekania stanu faktycznego, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. np.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II OSK 1131/13; wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2015 r., sygn. akt I FSK 2081/13; wyrok NSA z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13; wyrok NSA z dnia 18 marca 2015 r., sygn. akt I GSK 1779/13, wyrok NSA z dnia 19 marca 2021 r., II GSK 121/18).

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podkreśla się również, że sąd I instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji niemających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, albowiem pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (por. np.: wyroki NSA z dnia: 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4421/16; 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10). Nie oznacza to jednak, że nie jest zobowiązany do przedstawienia i odniesienia się do tych zarzutów, które mogły mieć wpływ na wynik sprawy i to w zakresie - co należy podkreślić - w jakim jest to konieczne dla rozstrzygnięcia danej sprawy oraz dla oceny prawidłowości tego rozstrzygnięcia. Okoliczność, zatem, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie analizowano merytorycznie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze może stanowić naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., ale wyłącznie w sytuacji wykazania wpływu tego uchybienia na wynik sprawy (por. np. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia: 17 lutego 2011 r. sygn. akt I OSK 1824/10; 28 lipca 2015 r. w sprawie II OSK 851/15; 21 listopada 2014 r. w sprawie II OSK 1084/13; 28 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 358/15). Autor skargi kasacyjnej takiego wpływu nie wykazał.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. powiązany został z art. 145 § 1 pkt 1) lit. a) i c) p.p.s.a. Wskazane przepisy są przepisami wynikowymi, których nie można naruszyć w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż regulują one sposób rozstrzygnięcia sprawy. Skuteczność skargi kasacyjnej w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego zależy zaś od wykazania, że sąd administracyjny popełnił błąd w procesie dochodzenia do rozstrzygnięcia, oceniając wadliwie przepisy regulujące materię lub tryb postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonego aktu, co w rozpoznawanej sprawie nie miało miejsca.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. Wskazać, bowiem należy, że regulacja art. 122 i art. 187 § 1 O.p., nakładająca na organy podatkowe podejmowanie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, nie oznacza obowiązku nieograniczonego poszukiwania przez organy faktów mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyroki NSA z dnia: 6 sierpnia 2009 r., I FSK 205/08, LEX nr 552148; 7 lipca 2009 r., II FSK 372/08, LEX nr 529353; 30 czerwca 2009 r., I GSK 890/08, LEX nr 563250; 4 czerwca 2009 r., II FSK 293/08, LEX nr 511333; 23 grudnia 2008 r., II FSK 1327/07, LEX nr 515351; 22 kwietnia 2008 r., I FSK 529/07, LEX nr 469717; 6 lutego 2008 r., II FSK 1671/06, ONSAiWSA 2009/1/7; 30 maja 2006 r. II FSK 835/05, LEX nr 180477) ugruntowany jest pogląd, według którego nałożone na organy, wskazanymi przepisami, obowiązki nie oznaczają, że ciężar dowodu, czy dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego spoczywa wyłącznie na organie. Normy prawa materialnego, formułując znamiona podatkowego stanu faktycznego, różnie kształtują rozkład ciężaru dowodu. W przedmiotowej sprawie w sytuacji żądania zmiany decyzji udzielającej koncesji na prowadzenie kasyna gry w zakresie terminu rozpoczęcia działalności to na spółce, nałożony został ciężar dowodu wykazania zasadności tego wniosku. Organy, w przedstawionym stanie faktycznym bez wykazania przez spółkę rzeczywistego stanu technicznego budynku (...) i zaistnienia nadzwyczajnych okoliczności technicznych i budowlanych hotelu oraz wybranych pomieszczeń, nie mogły posiadać innych możliwości dowodowych określenia zasadności złożonego wniosku.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że zarówno ekspertyza techniczna z sierpnia 2016 r. jak i ocena możliwości użytkowania części budynku (...) z listopada 2016 r., były przedmiotem analizy organu. Fakt, że ocena tych dokumentów nie doprowadziła do korzystnego rozpoznania wniosku skarżącej nie dowodzi o braku przeprowadzenia postępowania dowodowego. Podkreślić należy, że dokumenty, które spółka złożyła na etapie odwołania, wskazują, iż dopiero po odebraniu decyzji udzielającej koncesji na kasyno gry, skarżąca posiadała ekspertyzy dotyczące możliwości zmian sposobu użytkowania (...) przeznaczonej pod kasyno gry. Zgodzić, zatem należy się ze stanowiskiem WSA, że stan techniczny hotelu powinny być znany spółce przed powzięciem decyzji o lokalizacji zamierzonego kasyna gry i zgłoszeniem oferty. Brak takiej wiedzy na datę składania oferty świadczy o braku odpowiedzialności oferenta i nie ma nic wspólnego z wystąpieniem obiektywnych okoliczności zaistniałych w sprawie po złożeniu oferty.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, w realiach rozpoznawanej sprawy, kwestia czasu trwania postępowania koncesyjnego nie ma wpływu na zasadność złożonego przez skarżącą wniosku. Zauważyć, bowiem trzeba, że termin podjęcia działalności kasyna gry określony został, jako trzy miesiące liczone od dnia doręczenia decyzji. Zatem czas trwania postępowania koncesyjnego nie ma wpływu na możliwość dochowania terminu zadeklarowanego w ofercie przetargowej, skoro termin ten rozpoczyna bieg od momentu doręczenia decyzji koncesyjnej. Ponadto skarżąca zarzuciła Sądowi I instancji, że nie dokonał należytej oceny okoliczności, iż spółka przez ponad 13 miesięcy zmuszona była do ponoszenia bardzo wysokich kosztów utrzymania powierzchni w zabytkowym (...) we (...). Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że nie jest on zasadny. Po analizie akt WSA stwierdził, bowiem, że skarżąca składając ofertę przedstawiła umowę przedwstępną najmu powierzchni lokalu użytkowego w celu prowadzenia kasyna gry, zawartą w dniu (...), z(...) w (...) - właścicielem (..) we (...). Z treści umowy wynika tylko fakt przyrzeczenia zawarcia umowy najmu, na warunkach uzgodnionych przez strony umowy po uzyskaniu przez najemcę koncesji oraz fakt, że właściwą umową objęta będzie powierzchnia użytkowa 2.524 m2 (...), znajdująca się na poziomie 1 piętra, parteru oraz na poziomie – 1(...). Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zarzuty naruszenia przepisów postępowania określonych w pkt I.3. i 4. petitum skargi kasacyjnej nie mają uzasadnionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zarzut podniesiony w pkt I.5. petitum skargi kasacyjnej także nie zasługiwał na uwzględnienie. Z zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego, o której mowa w art. 127 O.p. wynika, że organ odwoławczy jest zobowiązany - oprócz odniesienia się do zarzutów zawartych w odwołaniu - ponownie merytorycznie rozpatrzyć sprawę we wszystkich jej aspektach. Istotą zasady dwuinstancyjności jest, bowiem prawo do dwukrotnego rozpoznania danej sprawy. Działanie organu odwoławczego nie może ograniczać się do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, lecz winno polegać na podjęciu działań mających na celu pełne wyjaśnienie sprawy. W ramach tych działań organ odwoławczy może zlecić lub we własnym zakresie przeprowadzić uzupełniające postępowanie dowodowe. Jedynie w sytuacji, gdy postępowanie dowodowe nie zostało przez organ pierwszej instancji przeprowadzone w ogóle albo też wymagane jest uprzednie przeprowadzenie postępowania dowodowego w znacznej części, organ odwoławczy powinien uchylić decyzję i przekazać sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia (por. wyroki NSA: z dnia 17 października 2017 r., sygn. akt II FSK 2199/17 i z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt II FSK 2583/15 i z dnia z dnia 11 lipca 2017 r., sygn. akt I FSK 2229/15, publ. CBOSA).

W kontekście powyższego stwierdzić należy, że organ II instancji ma prawo gromadzić nowe dowody i na ich podstawie rozstrzygać sprawę, co do istoty. W realiach niniejszej sprawy, w toku postępowania odwoławczego organ dokonał analizy dowodów i argumentów podniesionych przez spółkę. Nie ograniczył się do kontroli decyzji organu pierwszej instancji, ale ponownie rozstrzygnął sprawę, do czego był zobowiązany.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 188 O.p. zauważyć należy, że w orzecznictwie przyjmuje się, iż zarzut naruszenia tego przepisu dla swojej skuteczności winien być uzasadniony przez wskazanie, jakie konkretnie wnioski dowodowe nie zostały uwzględnione, co należy podeprzeć argumentacją o niezbędności przeprowadzenia dowodu oraz możliwym wpływie zaniechania organu w tym zakresie na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie dokumenty przedłożone przez spółkę wraz z odwołaniem były przedmiotem analizy i oceny organu, co już wyżej zaznaczono. Skarżąca natomiast nie wskazała, aby w toku postępowania składała dodatkowe wnioski dowodowe istotne dla rozpoznania sprawy, które nie zostały uwzględnione przez organ. Dlatego omawiany zarzut jest chybiony.

Przepis art. 191 O.p. stanowi, że organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Przyjęta w tym przepisie zasada swobodnej oceny dowodów zakłada, że organ podatkowy nie jest skrępowany przy ocenie dowodów kryteriami formalnymi, ma swobodnie oceniać wiarygodność i moc dowodową poszczególnych dowodów, na których oparł swoją decyzję. Aby w ramach owej swobodnej oceny nie zostały przekroczone granice dowolności, organ podatkowy przy ocenie zebranych w sprawie dowodów powinien, m.in. kierować się prawidłami logiki, zgodnością oceny z prawami nauki i doświadczenia życiowego, traktowania zebranych dowodów, jako zjawisk obiektywnych, oceniania dowodów wyłącznie z punktu widzenia ich znaczenia i wartości dla rozpatrywanej sprawy. Innymi słowy w razie sprzeczności występujących w materiale dowodowym, dla potrzeb ustaleń faktycznych organ może wybrać jedno ze źródeł dowodowych pod warunkiem, że przekonująco to uzasadni, zgodnie z zasadami wiedzy i doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z 28 czerwca 2016 r., II FSK 1628/14).

Zasadność twierdzenia, że organ naruszył zasadę z art. 191 O.p., wymaga wykazania, że uchybił on zasadom logicznego rozumowania, wiedzy lub doświadczenia życiowego, to, bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu organu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej, niż przyjął organ, wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmienna ocena niż ocena organu.

Kierując się tymi kryteriami WSA prawidłowo podzielił ocenę organów, że w rozpatrywanej sprawie dokonana analiza zgromadzonego materiału dowodowego pod kątem przyczyn w rozpoczęciu działalności kasyna gry i ich wpływu na możliwość przedłużenia terminu rozpoczęcia tej działalności doprowadziła do nieuwzględnienia wniosku spółki. Z powyższych względów zarzut naruszenia art. 191 O.p. nie jest zasadny.

Zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h. podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy. W ocenie składu orzekającego, uznaniowy charakter rozstrzygnięć w przedmiocie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności w oparciu o wskazany przepis, z uwagi na zawarte w nim określenie "może być przedłużone" nie budzi wątpliwości. Oznacza to, że przepis ten pozostawia do uznania organu istnienie lub nieistnienie w konkretnej sprawie szczególnych okoliczności, uzasadniających przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, w rozpoznawanej sprawie rozpoczęcia działalności kasyna gry. Nie może to jednak oznaczać dowolności rozstrzygnięcia. Wydanie decyzji musi być poprzedzone wyjaśnieniem okoliczności sprawy w zakresie przesłanek umorzenia i ich analizą - z zachowaniem wymogów proceduralnych, co winno znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Dopiero w takich warunkach podjęta decyzja uznaniowa może być uznana nie za decyzję dowolną, lecz mieszczącą się w granicach uznania administracyjnego.

Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że postępowanie w sprawie przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności kasyna gry w (...) zostało przeprowadzone z zachowaniem wyżej wskazanych zasad. Na aprobatę zasługuje stanowisko organu, że możliwość przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności wynikająca z art. 48 ust. 1 u.g.h. nie może być stosowana w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy i rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27 sierpnia 2010 r., w tym przepisów dotyczących postępowań prowadzonych w trybie przetargowym. Podkreślić należy, że prawo do prowadzenia kasyna gry we Wrocławiu skarżąca uzyskała w wyniku przeprowadzenia postępowania przetargowego. W ofercie dotyczącej prowadzenia kasyna gry w (...) skarżąca zadeklarowała rozpoczęcie działalności w terminie do 3 miesięcy od daty otrzymania koncesji, zatem komisja przetargowa przyznała jej za to kryterium maksymalną ilość - 3 pkt. W wyniku całego postępowania przetargowego strona uzyskała najwyższą ilość punktów, tj. 31. Gdyby przystępując do przetargu spółka wskazała, że rozpocznie działalność w terminie do 9 miesięcy (3 miesiące zadeklarowane w ofercie + 6 miesięcy wnioskowanego przedłużenia) od daty doręczenia koncesji, to jej oferta uzyskałaby łącznie 29 punktów. Z punktacji ofert zawartej w tabeli załączonej do protokołu z posiedzenia komisji przetargowej wynika, że taka ilość punktów nie dałaby spółce pierwszego miejsca w przetargu na prowadzenie kasyna gry w województwie dolnośląskim. W tej sytuacji organ słusznie uznał, że wyrażenie zgody na przedłużenie terminu podjęcia działalności kasyna gry, określonego w koncesji z dnia 22 lipca 2016 r. zniweczyłoby rozstrzygnięcie przetargu podjęte na podstawie określonych przesłanek. Podzielić również trzeba pogląd Sądu I instancji, że przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. nie daje podstawy, aby był wykorzystany w sposób, który w rzeczywistości wpływałby na rozstrzygnięcie przetargu na udzielenie koncesji, czyli prowadziłby do obejścia przepisu art. 33 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że zarzuty zawarte w skardze kasacyjnej stanowią polemikę skarżącej z prawidłowymi ustaleniami i wnioskami organu oraz z prawidłową wykładnią i prawidłowym zastosowaniem przepisów prawa materialnego przez organ, zaakceptowanym przez Sąd I instancji. Dlatego na podstawie art. 184 p.p.s.a. skarga kasacyjna jako niezasadna została oddalona.