Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1208/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-08-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 37ap ust. 1 pkt 2, art. 101 pkt 4
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 75 par. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c, art. 200 i art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 lipca 2020 r. sprawy ze skargi N. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2020 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r. nr [...]; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej N. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 1497 (tysiąc czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a, art. 37 ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 4 w zw. z art. 99 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r., poz. 499 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r., poz. 256 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez N. Sp. z o.o. z siedzibą w L., KRS [...], od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] października 2018 r., znak: [...], w przedmiocie cofnięcia zezwolenia z dnia [...] kwietnia 1994 r., znak: [...], zmienionego decyzją z dnia [...] lutego 2002 roku, znak: [...], oraz decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 roku, znak: [...], na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, położonej w S. przy ul. [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł co do istoty sprawy poprzez cofniecie spółce N. Sp. z o.o. z siedziba w L. zezwolenia z dnia [...] kwietnia 1994 r., znak: [...]. zmienionego decyzją z dnia [...] lutego 2002 roku, znak: [...]. decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 roku, znak[...] oraz decyzją z dnia [...] marca 2019 r.. znak: [...]. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, położonej w S. ([...]) przy ul. [...].

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że w dniu 23 listopada 2017 r. rozpoczęto kontrolę doraźną w aptece ogólnodostępnej, położonej w S. przy ul. [...], prowadzonej przez N. Sp. z o.o. (KRS [...]), na podstawie zezwolenia znak: [...] z dnia [...] kwietnia 1994 r., zmienionego decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego znak: [...] z dnia [...] lutego 2002 roku, zmienionego decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego znak: [...] z dnia [...] sierpnia 2016 roku. Kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 37at. ust. 6 u.p.f. w związku z informacjami przekazanymi przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego dot. podejrzenia nieprzestrzegania wymogów określonych w tej ustawie przez kontrolowany podmiot.

Z przeprowadzonej kontroli sporządzony został protokół znak [...] z dnia [...] stycznia 2018 r, który w dniu 22 stycznia 2018 r. doręczony został kontrolowanemu.

Pismem z dnia 29 stycznia 2018 roku, Spółka N.Sp. z o.o. wniosła "zastrzeżenia do protokołu z kontroli", którego braki formalne Spółka usunęła w piśmie, jakie wpłynęło do organu w dniu 21 lutego 2018 r.

W dniu 27 lutego 2018 r. organ przesłał kontrolowanemu uzupełniony protokół, wskazując jednocześnie w jakiej części i z jakich względów częściowo uznał zgłoszone zastrzeżenia, a w pozostałej, przeważającej części nie znalazł podstaw do uzupełnienia protokołu z kontroli w trybie art. 122f ust. 4 u.p.f. Jednocześnie organ przedstawił uzupełniony protokół ponownie do podpisu z pouczeniem, iż nie odesłanie podpisanego protokołu w terminie 7 dni, traktowane będzie jako odmowa jego podpisania bez podania przyczyny. Na przedmiotowe pismo kontrolowany nie udzielił odpowiedzi, jak również nie odesłał podpisanego egzemplarza protokołu z kontroli.

W wyniku przedmiotowej kontroli stwierdzone zostały następujące nieprawidłowości, które legły u podstaw wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej:

1. W okazanej dokumentacji przesunięć MM stwierdzono wie wykluczające się informacje w których jednostką odbierającą jest: N. SP. Z O. O. [...] (adres tożsamy z księgą rejestrową nr [...]dla [...]oraz wydrukiem CEIDG) oraz nr NIP [...] - identyczny z numerem NIP kontrolowanego przedsiębiorcy, natomiast w miejscu podpisu osoby odbierającej dokument jest N.sp. Z O. O. [...]" lub [...]".

2. Przesunięcia nr: 1,2,3,4/2016, o których wyżej mowa, nie mogły być przesunięciami MM pomiędzy aptekami o tym samym numerze NiP, ponieważ pozostałe dwie apteki należące do N. Sp. z o.o. tj. Apteka G., położona: [...] P., al. [...] oraz Apteka M., położona [...] B., ul. [...] uzyskały zezwolenia na prowadzenie aptek po dacie wykonania ww. przesunięć MM.

3. Apteka zaopatruje się od podmiotu V. sp. z o.o. w produkty lecznicze. Spółka V. sp. z o.o. nie posiada zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, natomiast w Krajowym Rejestrze Aptek, Działów Farmacji Aptecznej widnieje jako V. sp. z o.o. Dział Farmacji Szpitalnej Szpitala [...], nr zezwolenia [...]. Kontrolujący nie byli w stanie ustalić drogi dystrybucji ww. produktów leczniczych dostarczonych do apteki.

4. Stwierdzono nadwyżkę 4 opakowań Nilogrinu w porównaniu do dokumentacji papierowej i dla Nilogrin 10mgx30tabl. operacją pt. "Różnice remanentowe" zdn. 15.03.2017 r. zdjęto ze stanu 0,33333n op. oraz z dn. 28.04.2017 r. zdjęto ze stanu 1 op., natomiast operacją pt. "Nadwyżka 3/2017" z dn. 08.09.2017 r. zwiększono stan magazynowy o 2 op. ww. produktu leczniczego bez potwierdzenia w dokumentacji fakturowej.

5. W protokole nadwyżki nr [...] stwierdzono zwiększanie stanów magazynowych bez faktur zakupu.

6. W wydruku komputerowym "Utylizacja nr [...]" z dnia 02.08.2016r. w przeważającej ilości znajdują się produkty lecznicze z aktualną datą ważności, w tym leki psychotropowe: Neurol Imgx30 tabl. d.w. 2017.01.31 oraz Zorniren Imgx30tabl. d.w. 2017.01.31 wymagające zabezpieczenia przez inspektora farmaceutycznego i utylizacji w sposób wymagany przez obowiązujące przepisy.

7. Protokoły strat zawierają operacje zdjęcia ze stanu magazynowego bardzo wielu produktów leczniczych, nie mogą służyć do samowolnego wyrównywania stanów magazynowych. Tym samym niejasny jest rozchód produktów leczniczych zdjętych stratą.

8. Analiza krzyżowa faktur zakupu i PZ do tych faktur wykazała rozbieżności dotyczące ilości produktów leczniczych wprowadzonych na stan magazynowy apteki:

• Na fakturze nr [...] widnieje 18 pozycji, natomiast dokument PZ do tej faktury zawiera 58 innych pozycji, dla których cena zakupu wynosi 0,01 zł.

• Na fakturze nr [...] widnieje 8 pozycji, natomiast dokument PZ do tej faktury zawiera 15 innych pozycji, dla których poza jedną pozycją cena zakupu wynosi 0,01 zł.

9. Nie dostarczono dwóch faktur: nr [...],[...], dla których okazane wcześniej wydruki PZ także wzbudziły podejrzenie kontrolujących ze względu na dużą ilość produktów leczniczych w cenie zakupu 0,01 zł.

10. Pomiędzy kserokopiami faktur: [...] z dnia 17.11.2016 r. i [...] z dnia 23.09.2016 r. a wydrukami komputerowymi PZ do tych faktur istnieje sprzeczność.

• Na fakturze nr [...] widnieją dwie pozycje: Octenisept 50ml - 20 opakowań i Octenisept 250m1-10 opakowań, natomiast dokument PZ do tej faktury zawiera 28 innych pozycji, dla których poza trzema pozycjami cena zakupu wynosi 0,01 zł.

• Na fakturze nr [...] znajduje się jedna pozycja: Octenisept 50ml - 10 opakowań, natomiast dokument PZ do tej faktury zawiera 46 innych pozycji dla których cena zakupu wynosi 0,01 zł.

11. W dniu 26.09.2016 r. wprowadzono na stan magazynowy apteki 2 opakowania produktu leczniczego Vibin, pomimo że faktura nr [...] z V.Sp. z o.o. nie zawiera takiej pozycji. Na PZ do tej faktury znajdują się 2 opakowania tego leku (poz. 22).

12. W dniu 23.11.2016 r. wprowadzono na stan magazynowy apteki 5 opakowań produktu leczniczego Vibin bez podania numeru faktury zakupu. W rejestrze wszystkich dokumentów zakupu dla V. sp. z o.o. (załącznik nr 15) istnieje dokument zakupu bez numeru z dnia 23.11.2016 r. i PZ nr [...] gdzie pod poz.47 widnieje 5 opakowań tego leku w cenie 0,01 zł.

13. W dniu 26.09.2016 r. wprowadzono na stan magazynowy apteki 1 opakowanie produktu leczniczego Macmiror comp!ex, pomimo że faktura nr [...] z V. Sp. z o.o. nie zawiera takiej pozycji. Na PZ do tej faktury znajduje się 1 opakowanie tego leku (poz. 11).

14. W dniu 15.09.2016 r. wprowadzono na stan magazynowy apteki 1 opakowanie produktu leczniczego Macmiror complex, pomimo, że faktura nr [...] z hurtowni farmaceutycznej prowadzonej przez spółkę R. Sp. z o.o. z siedzibą w L., KRS [...] (dalej "R.") nie zawiera takiej pozycji. Na PZ do tej faktury znajduje się 1 opakowanie tego leku ( poz. 59).

15. W dniu 16.09.2016 r. wprowadzono na stan magazynowy apteki 3 opakowania Clexane inj. 60 mg/0,6ml, 10 amp.strz., pomimo że faktura nr [...] z hurtowni farmaceutycznej R.nie zawiera takiej pozycji. Na PZ do tej faktury znajdują się 3 opakowania tego leku { poz. 111).

16. W dniu 22.09.2016 r. wprowadzono na stan magazynowy apteki 10 opakowań produktu leczniczego Clexane inj. 60 mg/0,6ml, 10 amp.strz. Kontrolujący nie mogli stwierdzić czy na fakturze znajduje się ta pozycja, ponieważ kontrolowany nie dostarczył do kontroli oryginału faktury nr [...]z hurtowni farmaceutycznej R. Dokument PZ do tej faktury zawiera kontrolowany produkt leczniczy pod poz. 18.

17. W dniu 26.09.2016 r. wprowadzono na stan magazynowy apteki 1 opakowanie produktu leczniczego Xarelto 15 mg x14 tabl., pomimo że faktura nr [...] z N. Sp. z o.o. nie zawiera takiej pozycji. Na PZ do tej faktury znajduje się 1 opakowanie tego leku (poz. 28).

18. W dniu 16.09.2016 r. wprowadzono na stan magazynowy apteki 1 opakowanie produktu leczniczego Xarelto 15 mg x14 tabl., pomimo że faktura nr [...] z hurtowni farmaceutycznej R. nie zawiera takiej pozycji. Na PZ do tej faktury znajduje się 1 opakowanie tego leku (poz. 112).

19. Analiza krzyżowa kserokopii faktur zakupu z hurtowni farmaceutycznej R. i dokumentów przyjęcia PZ do nich wykazała wprowadzanie na stan magazynowy apteki produktów leczniczych, których nie ma na fakturze co organ przestawił w formie tabeli.

20. Kontrolujący stwierdzili, że kontrolowany przedsiębiorca wprowadził w niedozwolony sposób na stan magazynowy apteki bardzo dużą ilość towaru, w tym zgodnie z wydrukami PZ w przeważającej ilości były to produkty lecznicze, bez podanej serii i daty ważności. Na podstawie wydruków komputerowych: operacji przychodoworozchodowych i wydruków kart zakupu wybranych produktów leczniczych stwierdzono, że wprowadzone do obrotu produkty lecznicze zostały sprzedane pacjentom apteki.

21. W dniu 15.02.2017 r. zgodnie z dokumentem przyjęcia PZ nr [...] do faktury nr [...] wprowadzono na stan magazynowy apteki 5 opakowań produktu leczniczego Pradaxa 110mgx60tabl., podczas gdy ww. faktura opiewa na 12 opakowań tego produktu leczniczego.

22. W dniu 10.05.2017 zgodnie z dokumentem przyjęcia PZ nr [...] do faktury [...] wprowadzono na stan magazynowy apteki 1 opakowanie produktu leczniczego Pradaxa 150mgx60tabl., podczas gdy na fakturze brak jest jakiegokolwiek opakowania tego leku.

23. W dniu 15.09.2016 r. zgodnie z dokumentem przyjęcia nr [...]do faktury nr [...]wprowadzono na stan magazynowy apteki 1 opakowanie produktu leczniczego Pradaxa 150mgx60tabl., podczas gdy na fakturze brak jest tego leku.

24. Analiza kserokopii faktur zakupu z hurtowni farmaceutycznej R. wykazała, że ceny produktów leczniczych z hurtowni farmaceutycznej R.są bardzo niskie i w znaczący sposób odbiegają od cen oferowanych przez inne hurtownie.

W wyniku przeprowadzonej kontroli [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 7 maja 2018 r., znak: [...], zawiadomił N. Sp. z o.o. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia udzielonego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego znak: [...] z dnia [...] kwietnia 1994 r., zmienionego decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego znak: [...] z dnia [...] lutego 2002 roku, zmienionego decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego znak: [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r. na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, położonej w S. przy ul. [...].

Pismem z dnia 23 maja 2018 r. Komenda Powiatowa Policji w S. zwróciła się do [...] WIF z prośbą o wyjaśnienia w związku z prowadzonym postępowaniem w sprawie oszustwa komputerowego na szkodę N. Sp. z o.o., na które [...] WIF udzielił odpowiedzi pismem z dnia 28 maja 2018 r.

Pismem z dnia 13 czerwca 2018 r., [...] WIF zawiadomił atronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie Organ pouczył o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

W odpowiedzi na powyższe adw. J.N. przedłożył w imieniu strony stanowisko w sprawie, załączając do pisma pełnomocnictwo, które swym zakresem nie obejmowało niniejszego postępowania.

Pismem z dnia 25 czerwca 2018 r. [...] WIF wezwał ww. pełnomocnika do wyjaśnień i uzupełniania braków formalnych w powyższym zakresie.

Dnia 28 czerwca 2018 r. p. O. D., działająca z upoważnienia prokurenta strony, zapoznała się z aktami sprawy i wykonała ich fotokopię.

Strona ustosunkowała się do zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, przedstawiając szczegółowo swoje stanowisko pismem z dnia 9 lipca 2018 r., podpisanym przez prokurenta Spółki.

Adw. J. N. udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie Organu pismem z dnia 18 lipca 2018 r., załączając odpis pełnomocnictwa, które również swym zakresem nie obejmowało upoważnienia do występowania w niniejszym postępowaniu.

Pismem z dnia 10 sierpnia 2018 r. pełnomocnik adw. J. N. złożył wniosek o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia postępowania karnego prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową w S. za sygn. akt [...], załączając odpis zawiadomienia o podejrzeniu popełniania przestępstw.

[...] WIF odmówił zawieszenia postępowania postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2018 r, znak: [...], które zostało doręczone bezpośrednio N.Sp. z o.o. W uzasadnieniu WIF wskazał, że nie można uznać, aby w sprawie wystąpiło zagadnienie wstępne, bowiem kwestia ustalenia osoby odpowiedzialnej za nieprawidłowości jakie miały miejsce w aptece odnosi się wyłącznie do okoliczności faktycznych, a nie aspektów prawnych toczącego się postępowania administracyjnego i w tym zakresie organ ma prawo i obowiązek poczynienia własnych ustaleń odnośnie stanu faktycznego istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy.

Do akt postępowania zostały załączone także postanowienie Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2018 r., znak [...], odmawiające wyłączenia od udziału w niniejszym postępowaniu administracyjnym pani I. M., pełniącej funkcję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L., pismo Komendy Wojewódzkiej Policji w L. z dnia [...] października 2018 r., wezwania z dnia 22 października 2018 r. dla E. L. oraz E. J., wezwanie z dnia 26 października 2018 r. dla E. J.

Decyzją z dnia [...] października 2018 r" znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 1 i 4 u.p.f. oraz art. 104 § 1 k.p.a. cofnął zezwolenie z dnia [...] kwietnia 1994r., znak: [...], zmienione decyzją z dnia [...] lutego 2002 roku, znak: [...], oraz decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 roku, znak: [...], na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, położonej w s. przy ul. [...].

Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. pełnomocnik adw. J. N. złożył wniosek o przesłuchanie w charakterze strony pełnomocnika N. Sp. z o.o. P. R. na okoliczności związane z popełnieniem oszustwa komputerowego w celu wyrządzenia szkody majątkowej i osobistej spółce N. Sp. z o.o.

Pismem z dnia 20 listopada 2018 r. Komenda Wojewódzka Policji w L. zwróciła się do [...] WIF o przesłanie kserokopii pozostałej część dokumentacji dotyczącej kontroli prowadzonej w N. Sp. z o.o., na które [...] WIF udzielił odpowiedzi pismem z dnia 26 listopada 2018 r.

Pismem z dnia 22 listopada strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Jednocześnie, strona wniosła o dopuszczenie dowodu z pisma przedsiębiorcy z dnia 12 kwietnia 2018 r. na okoliczność poinformowania organu o ustanowieniu pełnomocnika przez przedsiębiorcę i wskazania adresu do doręczeń, którym ma być adres pełnomocnika.

Pismem z dnia 10 maja 2019 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wezwał pełnomocnika adw. J.N. do uzupełnienia braków formalnych odwołania poprzez nadesłanie dokumentu pełnomocnictwa oraz innych dokumentów wykazujących jego uprawnienie do działania w imieniu Spółki.

W odpowiedzi pełnomocnik pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. nadesłał uwierzytelniony odpis pełnomocnictwa z dnia 7 czerwca 2018 r. wraz z odpisem KRS.

Pismem z dnia 7 października 2019 r., GIF zawiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie Organ pouczył o przysługującym jej prawie do wypowiedzenia się co do zgromadzonych w postępowaniu materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań.

W odpowiedzi na zawiadomienie pismem z dnia 5 listopada 2019 r. zastępca pełnomocnika strony adw. P. I., złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z postanowienia o umorzeniu dochodzenia w sprawie wpływania przez osobę nieposiadającą do tego uprawnienia, na dane informatyczne, gromadzone i przetwarzane w programie "K." przy wykorzystaniu indywidualnego konta pracownika apteki "G." z siedzibą w S. przy ul. [...], załączając kopię ww. postanowienia (sygn. akt: [...]).

Do akt sprawy zostały włączone również koncesja na prowadzenie apteki z dnia [...] kwietnia 1994r" znak: [...], decyzja z dnia [...] lutego 2002 r., znak: [...], decyzja z dnia [...] sierpnia 2016 r. znak: [...] oraz decyzja z dnia [...] marca 2019 r. znak [...], a także wydruk Księgi rejestrowej podmiotu leczniczego numer [...].

Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się ze stanem faktycznym sprawy i po analizie zgromadzonego materiału dowodowego uznał za zasadne uchylenie zaskarżonej decyzji WIF i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez cofnięcie spółce N. Sp. z o.o. z siedzibą w L. zezwolenia z dnia . kwietnia 1994 r., znak: [...], zmienionego decyzją z dnia [...] lutego 2002 roku, znak: [...], decyzją z dnia [...]sierpnia 2016 roku, znak: [...], oraz decyzja z dnia [...] marca 2019 r., znak: [...] na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, położonej w S. ([...]) przy ul. [...].

Zgodnie z art. 37ap u.p.f. Organ zezwalający cofa zezwolenie, w przypadku gdy:

1) wydano prawomocne orzeczenie zakazujące przedsiębiorcy wykonywania działalności gospodarczej objętej zezwoleniem;

2) przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa, wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu;

3) przedsiębiorca nie usunął, w wyznaczonym przez organ zezwalający terminie, stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami prawa regulującymi działalność gospodarczą objętą zezwoleniem.

2. Organ zezwalający może cofnąć zezwolenie w przypadkach określonych przepisami ustawy.

Art. 101 u.p.f. stanowi natomiast, że "Wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy:

1) wnioskodawca nie spełnia warunków określonych w art. 88, art. 97, art. 99 ust. 4, 4a i 4b oraz art. 100 ust. 2 i ust. 4;

2) wnioskodawcy w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku cofnięto zezwolenie na wytwarzanie lub import produktów leczniczych lub produktów leczniczych weterynaryjnych, prowadzenie apteki lub hurtowni farmaceutycznej, lub wnioskodawca w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku został skreślony z Krajowego Rejestru Pośredników w Obrocie Produktami Leczniczymi;

3) wnioskodawca posiada zezwolenie na wytwarzanie lub import produktu leczniczego albo produktu leczniczego weterynaryjnego albo wystąpił z wnioskiem o wydanie takiego zezwolenia, prowadzi hurtownię farmaceutyczną lub hurtownię farmaceutyczną produktów leczniczych weterynaryjnych albo wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na jej prowadzenie, zajmuje się pośrednictwem w obrocie produktami leczniczymi albo wystąpił z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 73a ust. 3, lub wykonuje działalność leczniczą albo wystąpił z wnioskiem o wpis do rejestru, o którym mowa w art. 100 ust. 1 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej;

4) wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki;

5) na wnioskodawcę w okresie 3 lat przed dniem złożenia wniosku nałożono karę pieniężną na podstawie art. 127, art. 127b lub art. 127c;

6) lokalizacja nie spełnia warunków określonych w art. 99 ust. 3b;

7) właściciel, wspólnik, współwłaściciel lub członek organu wnioskodawcy został prawomocnie skazany za przestępstwo, o którym mowa w art. 126b lub art. 126c."

Powyższe oznacza, że WIF udziela zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej wtedy, gdy wnioskodawca daje rękojmię należytego prowadzenia apteki. Rękojmia należytego prowadzenia apteki jest warunkiem uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Niemniej jednak, przedsiębiorca musi legitymować się rękojmią należytego prowadzenia działalności objętej zezwoleniem przez cały czas jej prowadzenia. Jeśli zatem przedsiębiorca działa w sposób świadczący o utracie rękojmi, przestaje on spełniać warunki wymagane do wykonywania działalności określonej w zezwoleniu i uzasadnia obligatoryjne cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 37ap ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 101 pkt 4 u.p.f.

Organ, powołując się na konkretnie wskazane orzeczenia, stwierdził, że stanowisko o możliwości cofnięcia zezwolenia na prowadzenia apteki z uwagi na utratę rękojmi należytego wykonywania działalności jest powszechnie akceptowane w orzecznictwie sądów administracyjnych.

Uwzględniając brak definicji legalnej pojęcia "rękojmi należytego prowadzenia apteki", należy posiłkować się orzecznictwem przy wyjaśnieniu tego pojęcia. W niniejszej sprawie ocenie podlegają takie cechy jak uczciwość i rzetelność w prowadzeniu danej działalności, jak też dotychczasowe zachowanie świadczące o przestrzeganiu ustawowych zasad prowadzenia tego rodzaju działalności. Orzecznictwo dotyczące poszczególnych zawodów, w których wymagana jest rękojmia prawidłowego wykonywania zawodu, znajduje zastosowanie ogólnie do pojęcia "rękojmi", z uwzględnieniem cech szczególnych danej działalności.

Podmiot uzyskujący zezwolenie na prowadzenie apteki musi zatem dawać rękojmię należytego prowadzenia apteki, następnie podmiot ten musi legitymować się rękojmią przez cały okres wykonywania tej działalności.

W przedmiotowej sprawie [...] WIF wszczął postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w S. przy ul. [...] udzielonego na rzecz N.Sp. z o.o. (KRS [...]) w związku z wynikami kontroli doraźnej przeprowadzonej w przedmiotowej aptece w okresie od 23 listopada 2017 r. do 12 stycznia 2018 r. W wyniku przedmiotowej kontroli stwierdzone zostały liczne nieprawidłowości w dokumentowaniu zakupu i sprzedaży produktów leczniczych przez aptekę tj. stwierdzono zaopatrywanie się w produkty lecznicze od podmiotów nieuprawnionych, wydawanie produktów leczniczych niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa (dokonywanie przesunięć międzymagazynowych pomiędzy apteką a zakładem leczniczym, prowadzonym przez ten sam podmiot, bez stosownych zapotrzebowań) dokonywanie licznych operacji nadwyżek i strat, liczne niezgodności pomiędzy fakturami VAT a dokumentami PZ, w wyniku czego stwierdzono wprowadzenie na stan magazynowy apteki znacznych ilości produktów leczniczych niewiadomego pochodzenia, co znalazło szczegółowe odzwierciedlenie w protokole z kontroli.

GIF wskazał, że obowiązujące w odniesieniu do aptek ogólnodostępnych przepisy prawa dotyczące zasad dokumentowania obrotu produktami leczniczymi, mają na celu umożliwienie sprawowania nadzoru nad tym obrotem organom oraz przeciwdziałania nielegalnym praktykom. Wszelka nierzetelność tej dokumentacji musi być oceniana niezwykle surowo w kontekście rękojmi należytego prowadzenia apteki, jaką dawać powinien podmiot ją prowadzący. Organ podzielił stanowisko Organu I instancji, że stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości w funkcjonowaniu apteki jednoznacznie świadczą o nieprzestrzeganiu przez stronę przepisów prawa regulujących zasady prowadzenia apteki i obrotu produktami leczniczymi, co powoduje utratę przymiotu rękojmi należytego prowadzenia apteki, przez co zaistniały przesłanki obligujące do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Strona dokonała przeniesienia produktów leczniczych pomiędzy przedmiotową apteką a N.wyłącznie na podstawie przesunięć międzymagazynowych. Zgodnie z Księgą rejestrową numer [...], N.Sp. z o.o. prowadziła N." do dnia 31 października 2016 r. pod numerem NIP [...] tj. tym samym numerem NIP co numer NIP przedmiotowej apteki. Dokumenty przesunięć międzymagazynowych nr [...]z dnia 12 marca 2016 r., [...]z dnia 31 maja 2016 r., [...]z 7 września 2016 r., [...]z dnia 19 października 2016 r. zawierały zatem dane przedmiotowej apteki oraz zakładu leczniczego N.prowadzonych w tym czasie przez N. Sp. z o.o. pod tym samym numerem NIP [...].

Główny Inspektor Farmaceutyczny podzielił stanowisko Organu I instancji, że obowiązujące przepisy prawa nie pozwalają na dokonywanie przesunięć międzymagazynowych produktów leczniczych pomiędzy apteką a zakładem leczniczym, nawet jeśli są prowadzone przez ten sam podmiot i pod tym samym numerem NIP, bez wystawienia zapotrzebowań, o których mowa w art. 96 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 u.p.f. Wobec powyższego produkty te zostały wydane z apteki w sposób niezgodny z obowiązującymi przepisami prawa.

Także stwierdzone nieprawidłowości w zakresie nabywania produktów leczniczych przemawiają za uznaniem, że strona utraciła rękojmię należytego prowadzenia apteki.

W toku kontroli stwierdzono zaopatrywanie się w produkty lecznicze od podmiotów nieuprawnionych tj. V. sp. z o.o. w L., która nie posiada zezwolenia na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, oraz wprowadzanie na stan magazynowy apteki produktów leczniczych niewiadomego pochodzenia.

Zgodnie z art. 88 ust. 5 pkt 5 u.p.f. do zadań kierownika apteki należy m.in. zakup produktów leczniczych, wyłącznie od podmiotów posiadających zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej oraz ich wydawanie zgodnie z art. 96. Podmiot prowadzący aptekę jest zatem zobowiązany do dokładnego sprawdzenia, czy podmiot, od którego nabywa produkty lecznicze ma zezwolenie na prowadzenie hurtowni farmaceutycznej, a także czy nabywany produkt jest produktem leczniczym i jakie obowiązują zasady jego obrotem. Strona nabywała od V. Sp. z o.o. produkty lecznicze "Octenisept", tłumacząc następnie, iż nie jest to produkt leczniczy, co jest niezgodne z danymi zawartymi w Urzędowym Wykazie Produktów Leczniczych Dopuszczonych do Obrotu na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej (Obwieszczenie Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych z dn. 16.04.2018r. Dz. Urz. Ministra Zdrowia poz. 6520).

Niezależnie od powyższego, w toku kontroli stwierdzono liczne rozbieżności pomiędzy danymi zawartymi na fakturach VAT, a wystawionych do nich dokumentach PZ, zarówno w przypadku nabywania produktów od V. Sp. z o.o., jak i hurtowni farmaceutycznej R. Sp. z o.o. (NIP [...]). W obu przypadkach dokumenty PZ zawierały liczne pozycje nie ujęte na fakturach VAT, ceny wskazane na dokumentach PZ były niższe od cen wskazanych na fakturach, a wiele produktów na dokumentach PZ było ujmowanych po cenie 1 grosz. Biorąc zaś pod uwagę, że ceny sumaryczne na fakturach VAT i odpowiadających im dokumentach PZ pozostawały bez zmian, za uprawnioną należy uznać ocenę Organu I instancji, że były to działania świadome i celowe, które wskazują na manipulowanie dokumentacją. Zaś do dokumentu PZ nr [...] Strona nie przedstawiła w ogóle faktury VAT. N. Sp. z o.o. wprowadził w ten sposób w niedozwolony sposób na stan magazynowy apteki znaczne ilości produktów leczniczych, niewiadomego pochodzenia (brak serii i daty ważności), które następnie sprzedał pacjentom. Przedsiębiorca w żaden sposób nie wyjaśnił pochodzenia produktów leczniczych wprowadzonych na stany magazynowe, bez jakiegokolwiek dokumentu wskazującego na ich źródło pochodzenia, podnosząc jedynie, iż niezgodności te są wyłącznie wynikiem nieuprawnionej ingerencji w systemie, co Organ nie uznał za przekonywującego wyjaśnienia dla stwierdzonych rozbieżności.

Również liczne operacje nadwyżek i strat dokonane w okresie od 13.12.2016 r. do 23.10.2017 r. (18 transakcji na łączną kwotę 9.519,85 zł -załącznik nr 20 do protokołu z kontroli) wzbudziło wątpliwości kontrolujących. W aptece stwierdzono zwiększanie stanów magazynowych bez faktur zakupu (protokół nadwyżki nr [...]), utylizacja produktów leczniczych z aktualną data ważności, w tym leków psychotropowych Neurol Imgx30 tabl. d.w. 2017.01.31 oraz Zorniren Imgx30tabl. d.w. 2017.01.31, wymagających zabezpieczenia przez inspektora farmaceutycznego i utylizacji w sposób wymagany przez obowiązujące przepisy (Utylizacja nr [...]). Strona nie przedstawiła żadnych wyjaśnień co do przyczyn dokonania powyższych transakcji i ich uzasadnienia, wskazano jedynie, że duża wartość strat przekraczająca wartość nadwyżek "musiała być" konsekwencją przejętego magazynu oraz wprowadzonych stanów w programie poprzez opisane wcześniej dodawanie pozycji do zapisów PZ w programie. Organ uznał, że świadczy to jednoznacznie o braku właściwego nadzoru nad prawidłowością dokumentacji obrotu produktami leczniczymi w aptece, jak również brakiem wiedzy co do faktycznych przyczyn i podstaw zdjęcia produktów leczniczych ze stanów magazynowych, operacje te nie powinny bowiem służyć do samowolnego wyrównywania stanów magazynowych apteki.

Poprzez wyżej opisane działania strona wprowadziła na stan magazynowy apteki znaczne ilości produktów niewiadomego pochodzenia. Wskutek powyższego uznano, że strona naruszyła § 10 ust. 1 pkt. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 października 2002 r. w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki (Dz.U. z 2002r. Nr 187 poz. 1565), zgodnie z którym apteka ma obowiązek prowadzić dokumentację zakupu produktów leczniczych i wyrobów medycznych, zgodnie z odrębnymi przepisami.

W świetle orzecznictwa sądów administracyjnych, w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego okoliczności niniejszej sprawy dają podstawę do wysnucia wniosku, że strona utraciła rękojmię należytego prowadzenia apteki. Biorąc pod uwagę, że zgodnie ze stanowiskiem sądów nawet każde podejrzenie nierzetelności w prowadzeniu punktu aptecznego uprawnia do stwierdzenia, że osoba prowadząca punkt apteczny nie daje rękojmi należytego prowadzenia tego punktu, nie powinno budzić wątpliwości, że stwierdzone w toku przedmiotowej kontroli nieprawidłowości w prowadzeniu apteki zlokalizowanej w S. przy ul. [...] stanowią podstawę do cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z powodu utraty rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Odnosząc się zaś do zarzutu strony naruszenia art. 107 §1 pkt 3,4 i 6 k.p.a., Organ II instancji częściowo podzielił argumenty tj. w zakresie braku prawidłowego oznaczenia strony w sentencji decyzji, co stanowiło podstawę uchylenia decyzji Organu I instancji. Jednakże w ocenie GIF w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma potrzeby przeprowadzania postępowania dowodowego w całości ani w znacznej części, dlatego też na podstawie art. 138 §1 pkt 2 k.p.a. Organ orzekł co do istoty sprawy. Powyższe jest zgodne z orzecznictwem sądów administracyjnych. W niniejszym stanie faktycznym nie budziło wątpliwości kto jest stroną postępowania. [...] WIF prawidłowo zawiadomił N.Sp. z o.o. o wszczęciu i zakończeniu postępowania w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej położonej w S. przy ul. [...] i pouczył o przysługujących jej prawach, spółka N. sp. z o.o. brała również czynny udział w postępowaniu kontrolnym poprzedzającym niniejsze postępowanie administracyjne, jak również w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym. Nie bez znaczenia jest również okoliczność, że N. Sp. z o.o. jest jedynym podmiotem prowadzącym aptekę w S. przy ul. [...], a zaskarżona decyzja została jej bezpośrednio doręczona, co wynika z rozdzielnika zawartego na ostatniej stronie decyzji. W tych okolicznościach w ocenie organu nie budziło wątpliwości kto jest adresatem zaskarżonej decyzji i zasadnym było jedynie uzupełnienie sentencji decyzji w trybie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.

Organ I instancji jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał dyspozycję art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. w zw. z art, 101 pkt 1 i 4 u.p.f., jednakże w rzeczywistości merytoryczne rozstrzygnięcie decyzji opiera się na zarzucie utraty rękojmi należytego prowadzenia apteki tj. na art. 37ap ust. 1 pkt 2 u.p.f. w zw. z art. 101 pkt 4 u.p.f. Główny Inspektor Farmaceutyczny uznał zatem za zasadne zmianę podstawy prawnej rozstrzygnięcia w tym zakresie.

GIF podkreślił, że sprawę rozstrzygnięto po wnikliwym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego, a uzasadnienie decyzji organu I instancji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu o naruszeniu przez organ I instancji ww. przepisu, bowiem uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji zawiera wskazanie faktów, które organ I instancji uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł. Ponadto uzasadnienie prawne zaskarżonej decyzji zawiera wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, uzasadnienie zaskarżonej decyzji wyraźnie wskazuje i wyjaśnia przyczyny uznania braku rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Odnosząc się zaś do wniosku pełnomocnika strony z dnia 6 listopada 2018 r. (tj. złożonego już po wydaniu decyzji przez Organ I instancji) o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania strony poprzez przesłuchanie "reprezentanta spółki N. Sp. z o.o. pełnomocnika P. R. na okoliczności związane z popełnieniem oszustwa komputerowego w celu wyrządzenia szkody majątkowej i osobistej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością N.", Główny Inspektor Farmaceutyczny postanowił odmówić przeprowadzenia wnioskowanego dowodu. Zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Uwzględniając zatem wytyczne zawarte w powyższym przepisie, organ powinien dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, jednakże tylko wówczas, gdy przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (art. 78 § 1 k.p.a.). Trafnie jednak podkreśla E. I., że omawiane uprawnienie strony "podlega jednak pewnym ograniczeniom ze względów praktycznych, tj. ze względu na celowość i szybkość postępowania; tak więc nie podlegają przeprowadzeniu: a) dowód zgłoszony przez stronę na okoliczność nie mającą znaczenia dla sprawy i b) zgłoszony przez stronę dowód na okoliczność już dostatecznie wyjaśnioną innymi dowodami, jeżeli strona zgłosiła go po zakończeniu stadium postępowania dowodowego". Organ może nie uwzględnić żądania przeprowadzenia dowodu, jeżeli ma to na celu przewleczenie sprawy (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 2 października 1998 r., I SA/Gd 1863/96, LEX nr 37600).

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego dowód ten nie ma znaczenia dla wyniku niniejszej sprawy, natomiast jego przeprowadzenie spowoduje wyłącznie przedłużenie postępowania. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy wystarczający jest zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w skład którego wchodzi m.in. protokół z kontroli przeprowadzonej w okresie od 23 listopada 2017 r. do 12 stycznia 2018 r. wraz załącznikami oraz pisemne wyjaśnienia Strony. Rozumowanie art. 86 k.p.a. znajduje również szerokie odbicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Przykładem może być orzeczenie z dnia 23 czerwca 2010 r. WSA w Warszawie, sygn. akt I SA/Wa 526/10, który stwierdził, że "dowód z przesłuchania strony, o którym mowa w art. 86 k.p.a. ma charakter posiłkowy i znajduje zastosowanie wówczas, gdy po zgromadzeniu dokumentacji przez organ pozostały nie wyjaśnione okoliczności istotne dla sprawy. Tego rodzaju dowód - w sytuacji, gdy możliwe jest złożenie stosownych dokumentów - nie może mieć przesądzającego znaczenia dla sprawy. Oświadczenie strony nie może zastępować dowodów z dokumentów, ponieważ ten środek dowodowy nie jest w pełni obiektywny (oświadczenie składa strona zainteresowana uzyskaniem korzystnego rozstrzygnięcia)". Z powyższego jasno wynika, że zeznania strony nie mogą mieć przesądzającego znaczenia dla sprawy. Przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie może podważyć dowodów z dokumentów, tym samym złożone przez stronę wnioski nie mogą zostać zrealizowane. Ponadto strona w toku postępowania może składać oświadczenia, wyjaśnienia oraz pisma wyrażające jej pogląd na sprawę. W związku z powyższym, jeżeli strona ma chęć złożenia oświadczenia może to zrobić w formie pisemnej.

Organ I instancji nie naruszył także art. 40 §2 k.p.a. prawidłowo dokonując doręczeń bezpośrednio stronie. Adw. J. N. w toku postępowania przed [...] WIF nie przedłożył dokumentu pełnomocnictwa uprawniającego go do występowania w imieniu strony w niniejszym postępowaniu. Przedłożone pełnomocnictwa obejmowały swym zakresem jedynie "postępowanie przed Wojewodą [...] o wyłączenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w L. od prowadzenia postępowania za znakiem [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w S. przy ul. [...]". Mając natomiast na uwadze treść pism strony z dnia 5 kwietnia 2018 r., wskazujące, że "wszelką korespondencje kierowaną do Spółki, także w przypadku ustanowienia innego, nowego pełnomocnika, proszę kierować bezpośrednio do Spółki", Organ I instancji był zobowiązany dokonywać doręczeń bezpośrednio stronie. Prawidłowe pełnomocnictwo uprawniające do występowania w niniejszym postępowaniu oraz odbioru korespondencji pełnomocnik przedłożył dopiero na etapie postępowania odwoławczego pismem z dnia 4 czerwca 2019 r. Załączona do odwołania kopia pisma N. Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2018 r. dotyczyła innych postępowań administracyjnych wskazanych w komparycji pisma i w toku niniejszego postępowania nie została przez stronę złożona.

Chybiony jest także zarzut naruszenia art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. poprzez odmowę zawieszenia postępowania do czasu zakończenia postępowania prowadzonego przez Prokuraturę Rejonową w S. za sygn. akt [...]. Jak wynikało z treści wniosku zawarte w nim podejrzenia dotyczyły rzekomego ingerowania przez nieuprawnioną osobę w dane systemu komputerowego K. służącego nadzorowi zakupów i sprzedaży produktów leczniczych. Postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2018 r. Organ odmówił zawieszenia postępowania, wskazując na brak podstaw formalnoprawnych do jego zawieszenia. Organ przeanalizował jednak przed wydaniem decyzji podnoszone przez stronę okoliczności faktyczne i możliwy ich wpływ na rozstrzygniecie postępowania, w treści uzasadnienia przedmiotowej decyzji.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego wynik postępowania prowadzonego przez Prokuraturę pozostawał bez wpływu na rozstrzygnięcie niniejszego postępowania administracyjnego i nie stanowił zagadnienia wstępnego w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Zgodnie z wyrokiem NSA z dnia 22 lutego 2019 r" sygn. akt II GSK 5456/16, "Zagadnieniem wstępnym może być tylko zagadnienie prawne rozumiane jako mający podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia tej sprawy problem, wynikły w toku postępowania administracyjnego, wymagający rozstrzygnięcia go przez inny organ lub sąd. Dodać trzeba, że w pojęciu tym nie mieści się konieczność wyjaśnienia stanu prawnego lub faktycznego sprawy, lecz rozstrzygnięcie określonej i podstawowej dla wyniku sprawy kwestii prawnej, która albo stała się sporna w toku postępowania administracyjnego, albo której wyjaśnienie jest konieczne ze względu na obowiązujące przepisy prawa materialnego. W każdym przypadku organ, przed którym toczy się postępowanie musi ustalić związek pomiędzy rozstrzygnięciem sprawy, a zagadnieniem wstępnym i w razie stwierdzenia, że związek taki nie występuje zawieszenie postępowania należy traktować jako niedopuszczalne."

Strona w toku niniejszego postępowania powoływała się na niezgodności pomiędzy programem komputerowym, a dokumentami, twierdząc, że posiada archiwum dokumentów oryginalnych. Dokumentów tych jednak w toku postępowania nie przedstawiła, ograniczając się do złożenia zawiadomienia o podejrzeniu popełnienia przestępstwa oszustwa komputerowego. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że ww. postępowanie zostało umorzone przez Komendę Powiatową Policji w S. postanowieniem z dnia [...] października 2019 r., sygn. akt [...], z uwagi na niewykrycie sprawcy, co potwierdziło tylko prawidłowość rozstrzygnięcia Organu I instancji o odmowie zawieszenia postępowania administracyjnego, bowiem wynik ww. postępowania pozostał bez wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie dostrzegł jednocześnie innych uchybień proceduralnych mających wpływ na wynik sprawy. Organ pierwszej instancji zawiadomił stronę o wszczęciu i zakończeniu postępowania oraz umożliwił wypowiedzenie się w sprawie, zebrał w wystarczającym stopniu materiał dowodowy, dokonał prawidłowej oceny prawnej stanu faktycznego. Chybione są zatem zarzuty naruszenia przepisów postępowania art. 7, art. 8 k.p.a., art. 9 k.p.a., art. 10 k.p.a., 11 k.p.a., art. 75 §1 k.p.a., 77 §1 i 81 k.p.a.

Organ II instancji mając na uwadze złożone do akt sprawy pełnomocnictwa uznał ,że doręczeń w toku postępowania odwoławczego należy dokonywać w myśl art. 40 § 2 k.p.a. ustanowionemu pełnomocnikowi. Kierując się jednak zasadą pogłębiania zaufania uczestników postępowania administracyjnego do władzy publicznej, mając na uwadze treść pisma strony z dnia 5 kwietnia 2018 r., Organ postanowił niniejszą decyzję doręczyć również bezpośrednio stronie, przy czym doręczenie decyzji stronie nie wpływa na dalszy tok postępowania, w tym bieg terminów do wniesienia środków zaskarżenia.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, N. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, wstrzynnie jej wykonania i zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzuty naruszenia:

I. prawa materialnego:

a) art. 37 ap ust.1 pkt 2 w zw. art. 101 pkt 4 ustawy z 6.09.2001 roku Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2008 r" Nr 45, poz. 271 ze zm.) poprzez błędne uznanie, iż skarżąca w okolicznościach niniejszej sprawy nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki;

II. przepisów postępowania administracyjnego, które miały istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu I instancji i orzeczenie co do istoty sprawy w przypadku braku przeprowadzenia dowodowego zarówno przez organ I jak i organ II instancji;

b) art. 138 § 2 w zw. z art. 15 k.p.a. poprzez niezastosowanie w sytuacji konieczności przeprowadzenia postępowania dowodowego przez organ I instancji;

c) art. 75 § 1 k.p.a. w zw. z art. 76 § 1 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie dowodu z dokumentu - postanowienia o umorzeniu dochodzenia zatwierdzonego przez Prokuratora Prokuratury Rejonowej w S. w dniu 10.10.2019 r. z uwagi na brak wykrycia sprawcy (sygn. akt [...]) oraz pominięcie okoliczności popełnienia przestępstwa w postaci ingerencji w komputerowy system apteczny, który był podstawą do stwierdzenia przez organ I instancji uchybień w oparciu o które wydano decyzję cofającą zezwolenie

d) art. 8, art. 9, art. 10 i art. 11 k.p.a. polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zasadę zaufania, zasadę informowania, zasadę czynnego udziału strony w postępowaniu oraz zasadę przekonywania poprzez brak sprecyzowania stawianych spółce zarzutów i naruszeń;

e) art. 7, art. 75 § 1 k.p.a., art. 77 § 1, art. 81 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. polegające na zaniechaniu podjęcia przez organ wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, braku zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz odniesienia się do całokształtu okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, co wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji,

f) art. 15 k.p.a. poprzez pozbawienie strony jednej instancji;

y g) art. 136 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego wnioskowanego przez stronę.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła podniesione zarzuty,

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosząc o jej oddalenie podtrzymał dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skargę Sąd uwzględnił. Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji jest art. 37 ap ust. 1 pkt 2 prawa farmaceutycznego, zgodnie z którym organ zezwalający cofa zezwolenie w przypadku gdy przedsiębiorca przestał spełniać warunki określone przepisami prawa wymagane do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Przepis art. 37ap ust. 1 pkt 2 p.f. określa zatem sytuację, kiedy organ wydający zezwolenie musi podjąć decyzję o cofnięciu zezwolenia. Zezwolenie musi być cofnięte, jeśli wystąpi zaprzestanie spełniania przez przedsiębiorcę warunków określonych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu.

Art. 101 pkt 4 u.p.f. stanowi natomiast, że Wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmawia udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, gdy wnioskodawca nie daje rękojmi należytego prowadzenia apteki.

Przez "dawanie rękojmi" - z uwagi na wyodrębnioną inną niż kwalifikacje zawodowe przesłankę - należy rozumieć całość cech, zdarzeń i okoliczności dotyczących wykonywania danego zawodu, składających się na jego wizerunek jako zawodu zaufania publicznego. Na pojęcie rękojmi składają się takie cechy, jak: szlachetność, prawość, uczciwość osoby wykonującej ten zawód. Przez rękojmię należy uważać taki zespół cech osobistych charakteru i zachowań składających się na wizerunek osoby zaufania publicznego, na której nie ciążą żadne zarzuty, podważające jej wiarygodność. Przy rękojmi w grę wchodzi przesłanka prawna podlegająca ocenie, tym niemniej ocena ta nie może być dowolna, w każdym przypadku musi opierać się na ustalonych faktach i ocena ta podlega kontroli sądowo-administracyjnej - co do jej zgodności z prawem. Trafnie organ stwierdził, że każde podejrzenie nierzetelności w prowadzeniu punktu aptecznego uprawnia do stwierdzenia, że osoba prowadząca punkt apteczny nie daje rękojmi należytego jego prowadzenia. Warunek rękojmi należytego prowadzenia apteki istnieć musi nie tylko w chwili udzielania zezwolenia na prowadzenie apteki, ale musi trwać przez cały okres prowadzenia tego rodzaju działalności

Cofnięcie zezwolenia następuje w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Postępowanie toczy się zgodnie ze wszystkim zasadami ogólnymi procedury administracyjnej wynikającymi z kodeksu postępowania administracyjnego. Naczelną zasadą postępowania administracyjnego jest zasada prawdy obiektywnej. Została ona wyrażona w art. 7 kpa. Z zasady tej wynika obowiązek organu administracji publicznej wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co jest niezbędnym elementem właściwego zastosowania normy prawa materialnego. Realizację tej zasady zapewniają przede wszystkim przepisy regulujące postępowanie dowodowe. Zgodnie z art. 77 § 1 kpa organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać materiał dowodowy, a więc podjąć ciąg czynności procesowych mających na celu zebranie całego materiału dowodowego i następnie go rozpatrzyć. Zawarta w art. 8 k.p.a. zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa określa wyraźnie to, co implicite jest zawarte w zasadzie praworządności. Z zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a. wynika bowiem przede wszystkim wymóg praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracji publicznej, co jest zasadniczą treścią zasady praworządności. Tylko postępowanie odpowiadające takim wymogom i decyzje wydane w wyniku postępowania tak ukształtowanego mogą wzbudzać zaufanie obywateli do organów administracji publicznej nawet wtedy, gdy decyzje administracyjne nie uwzględniają ich żądań (por. Jaśkowska Małgorzata, Wróbel Andrzej, Komentarz do art. 8 kodeksu postępowania administracyjnego /Dz.U.00.98.1071/, [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, LEX, 2009, wyd. III).

Zasada przekonywania, wyrażona w art. 11 k.p.a., a realizowana na mocy art. 107 § 3 k.p.a. obliguje organ administracji do wyjaśnienia stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do realizacji decyzji bez stosowania środków przymusu. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia lub nie odniesie się do okoliczności istotnych dla danej sprawy. Zaniechanie przez organ administracji publicznej podjęcia czynności procesowych, zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza, gdy strona skarżąca powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 stycznia 2015 r. w sprawie III SA/Wa 710/14 oraz wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 grudnia 2014 r. w sprawie II GSK 1942/13, z dnia 3 października 2012 r. w sprawie II GSK 1169/11).

Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz prawnej oceny poczynionych w ten sposób ustaleń w świetle zastosowanych przepisów prawa, spoczywa na organie administracyjnym. Sąd nie może zastąpić organu w wykonaniu tego obowiązku, a to w myśl zasady, że nie czyni własnych ustaleń w sprawie, tylko ocenia zaskarżony akt pod względem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Taka ocena/kontrola możliwa jest jednak tylko w warunkach wyczerpującego dokonania przez organ ustaleń faktycznych i odniesienia się do wszystkich istotnych dla oceny prawidłowości zastosowania przepisów prawa materialnego kwestii,

Jak stanowi art. 75 § 1 kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Przeprowadzenie dowodu z protokołu sporządzonego na potrzeby innego postępowania mieści się w formule dowodu przyjętej w art. 75 § 1 k.p.a Dowód pozwala na przekonanie się o istnieniu lub nieistnieniu oznaczonych faktów bądź okoliczności, a tym samym o prawdziwości lub nieprawdziwości twierdzeń o faktach i okolicznościach. Dopuszczenie jako dowodu wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego, a nie jest sprzeczne z prawem, umożliwia realizację zasady prawdy obiektywnej (art. 7). Organ administracji nie może biernie oczekiwać na zgłoszenie dowodów przez stronę, ale w związku z zasadą oficjalności (art. 7 i 75) jest zobowiązany do podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do wyjaśnienia i załatwienia sprawy, w tym również do przeprowadzania z urzędu dowodów służących ustaleniu stanu faktycznego sprawy (wyrok NSA z 29 listopada 2000 r.,V SA 948/00 LEX nr 50114);

Organ powinien dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, jednakże tylko wówczas, gdy przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy (art. 78 § 1 k.p.a.). W doktrynie wskazuje się, że omawiane uprawnienie strony "podlega jednak pewnym ograniczeniom ze względów praktycznych, tj. ze względu na celowość i szybkość postępowania; tak więc nie podlegają przeprowadzeniu: a) dowód zgłoszony przez stronę na okoliczność nie mającą znaczenia dla sprawy i b) zgłoszony przez stronę dowód na okoliczność już dostatecznie wyjaśnioną innymi dowodami, jeżeli strona zgłosiła go po zakończeniu stadium postępowania dowodowego".

Organ administracji może odmówić przeprowadzenia dowodu, jeżeli uzna, że przeprowadzenie takiego dowodu nie wniesie nic nowego do sprawy (zob. wyrok NSA z 26 września 1995 r., SA/Lu 1929/94 "Serwis Podatkowy" 1998, nr 10, s. 37). Podstawą do odmowy przeprowadzenia dowodu jest zatem zarówno stwierdzenie, że dowód dotyczy okoliczności niemającej znaczenia dla sprawy, jak i stwierdzenie, że dana okoliczność została już udowodniona za pomocą innych dowodów.

Skład orzekający nie podzielił stanowiska organu, że nie ma znaczenia dla wyniku niniejszej sprawy dowód z zeznań reprezentanta spółki N.Sp. z o.o. pełnomocnika P. R. na okoliczności związane z popełnieniem oszustwa komputerowego w celu wyrządzenia szkody majątkowej i osobistej skarżącej spółce, co w konsekwencji mogło spowodować pominięcie okoliczności popełnienia przestępstwa w postaci ingerencji w komputerowy system apteczny,

Organ pominął wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 29.01.2018 r. przez skarżąca. Skoro organ powziął wiadomość, że istnieją nieprawidłowości w systemie komputerowym skarżącej to w ocenie składu orzekającego, winien rozważyć konieczność przeprowadzenia dowodu z akt Prokuratury Rejonowej w S. w sprawie [...]. Tym samym okoliczności w zakresie przesunięć międzymagazynowych, nabywania przez aptekę produktów leczniczych, rozbieżności między danymi na fakturach VAT a dokumentami PZ oraz operacje strat i nadwyżek w okresie od 13.12.2016 r. do 23.10.2017 r. nie zostały jednoznacznie wyjaśnione. Nadto w toku czynności kontrolnych brał udział informatyk który ujawnił, iż w oparciu o oprogramowanie T., służące do połączeń zdalnych z systemem apteki dokonano nieautoryzowanych dostępów do komputera apteki - w czasie nieautoryzowanych dostępów do systemu logował się użytkownik o nazwie "mgr farm. K. P.". W treści opinii, jaką skarżąca złożyła do akt postępowania informatyk zwrócił uwagę na szereg nieautoryzowanych ingerencji w system komputerowy i program K., takich jak: cofnięcie daty, dodanie pozycji do przyjętego dokumentu, zmiana w podsumowania dokumentu (kwota) i inne. Opisane działania w ocenie skarżącej świadczą o tym, że bliżej nieustalona osoba działa w celu wyrządzenia szkody majątkowej i osobistej spółce, wpływała na automatyczne gromadzenie i

przechowywanie danych systemu komputerowego K. służącego nadzorowi zakupów i sprzedaży produktów leczniczych oraz innych towarów dyspensowanych w aptece wprowadzała nieprawdziwe w treści zmiany dotyczące liczby przyjmowanych artykułów, podsumowań dokumentów oraz dokonywała cofnięcia dat zegara komputera dla ukrycia czasookresu wprowadzania nieprawdziwych w treści zmian stanu magazynowego apteki ogólnodostępnej APTEKA G.. Tych wątpliwości organ nie rozstrzygnął.

Reasumując należy stwierdzić, iż organ administracji nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, a tym samym naruszył art. 7, art. 75, art. 77 § 1 i 107 § 3 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Biorąc pod uwagę konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego Sąd nie odniósł się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze uznając, iż zajmowanie stanowiska odnośnie trafności rozstrzygnięcia zawartego w uchylonej decyzji jest przedwczesne.

Rozpoznając ponownie sprawę organ rozważy wskazane wyżej okoliczności, przeprowadzi postępowanie administracyjne stosownie do zasad ogólnych zawartych w kpa i w sposób niebudzący żadnych wątpliwości ustali czy skarżąca daje rękojmię należytego prowadzenia apteki.

Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2018 r., poz. 1302), orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania postanowił na podstawie art.200 i 205 § 2 p.p.s.a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit c. rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 2018 roku, poz. 265).