Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2371/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 1 i 2, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Myślińska (spr.) Sędzia del. WSA Izabela Głowacka – Klimas Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 8 września 2011 r. sygn. akt II SA/Go 349/11 w sprawie ze skargi "G. G." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. wyrokiem z dnia 8 września 2011 r., sygn. akt II SA/Go 349/11, w sprawie ze skargi G. G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] września 2010 r. nr [...] oraz stwierdził, że decyzje te nie podlegają wykonaniu.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Z. G. udzielił Spółce z o.o. G. G. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego w 33 punktach gier.

W dniach [...] i [...] marca 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Z. G. przeprowadzili kontrolę w dwóch punktach gier na automatach o niskich wygranych (wymienionych w poz. 5 i 30 załącznika do decyzji zezwalającej), podczas której stwierdzono, że zainstalowane tam automaty nie spełniają wymogu określonego w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) dotyczącego maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] września 2010 r., Dyrektor Izby Celnej w R., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), cofnął w całości Spółce z o.o. G. G. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l.

Dyrektor Izby Celnej w R., po rozpatrzeniu odwołania strony, decyzją z dnia [...] marca 2011 r., powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 13 § 1 pkt 2 lit. c Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 8 i art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 oraz 138 ust. 2 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazano, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 2b cyt. ustawy o grach i zakładach wzajemnych grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustalało się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Natomiast po wejściu w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych za automaty o niskich wygranych należy uważać takie automaty, które posiadają ważne poświadczenie rejestracji, przy czym równowartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa odpowiednio niż 60 zł i 0,50 zł.

W wyniku przeprowadzonego w ramach kontroli eksperymentu stwierdzono, iż kontrolowane automaty do gier o niskich wygranych umożliwiają grę za stawkę za udział w jednej grze w wysokościach odpowiednio 5,00 zł i 4,00 zł, co przekracza określoną w art. 129 ust. 3 cyt. ustawy o grach hazardowych maksymalną stawkę za udział w jednej grze w wysokości 0,50 zł (art. 129 ust. 3).

Organ podał, że z art. 129 ust. 1 tej ustawy wynika, iż działalność, m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast przepis art. 138 ust. 2 cyt. ustawy stanowi, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 stosuje się odpowiednio przepisy art. 58 i art. 59 ww. ustawy. W myśl art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielną podstawą do cofnięcia zezwolenia jest rażące naruszenie warunków tego zezwolenia lub regulaminu, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Zdaniem organu możliwość gry za stawkę wyższą niż ustalona stanowi rażące naruszenie prawa (rozumiane jako naruszenie mające niewątpliwy i bezsporny charakter), a nie uchybienie, o którym mowa w art. 58 cyt. ustawy.

W ocenie organu odwoławczego w sprawie podstawowe znaczenie ma przepis art. 138 ust. 3 cyt. ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym właściwy organ cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że dla celów zastosowania art. 138 ust. 3 cyt. ustawy wystarczające jest stwierdzenie faktu, że automaty o niskich wygranych umożliwiają grę za stawki wyższe niż ustawowe, przy czym ustawodawca nie zastrzegł specjalnej formy dowodowej dla ustalenia tego faktu. Tym samym dopuszczalne było przyjęcie dowodu z dokumentów urzędowych, tj. protokołów z kontroli.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. uchylił decyzje organów obu instancji oraz stwierdził, że nie podlegają one wykonaniu.

W uzasadnieniu Sąd wskazal, że postępowanie w sprawie cofnięcia w całości zezwolenia udzielonego skarżącej na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wszczęto w dniu [...] maja 2010 r. Od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, która co do zasady całościowo uregulowała problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych. Zgodnie z przepisem art. 8 cyt. ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy cyt. ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Sąd podniósł, że dotyczy to jednak prowadzenia samej działalności, nie zaś stosowania przepisów postępowania administracyjnego wszczętego po wejściu w życie nowej ustawy.

Dalej Sąd podał, że zgodnie z art. 138 ust. 2 cyt. ustawy o grach hazardowych do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy. W myśl art. 59 pkt 2 organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Z art. 138 ust. 2 i 3 ustawy o grach hazardowych wynika natomiast, że organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa, w drodze decyzji zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że z treści obu decyzji wynika, iż podstawą cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie gry na automatach o niskich wygranych był przepis, tj. art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zaś art. 138 ust. 3 tej ustawy. Zdaniem Sądu art. 138 ust. 3 ma charakter szczególny w stosunku do przepisu art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 2, gdyż odnosi się do określonego – jednego rodzaju naruszenia prawa. W uzasadnieniu obu decyzji kwestia ta nie była przedmiotem jakichkolwiek rozważań, mimo że jest ona złożona i wymaga dokonania zabiegów interpretacyjnych. O problematyczności tej relacji świadczy praktyka organów, które powołują się w tego samego typu sprawach także na art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z treści tego przepisu, jak i pozostałych ustępów tego artykułu, nie wynika wprost jego relacja w stosunku do norm art. 59 pkt 2. Ewentualne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w niniejszej sprawie wymaga zatem rozważenia, czy sankcja przewidziana na warunkach w nim wskazanych może dotyczyć podmiotu prowadzącego działalność na podstawie zezwolenia udzielonego na zasadach prawa poprzednio obowiązującego. Trzeba mieć tu na uwadze, że regulacja określona w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie była znana poprzedniej ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującego art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nadto przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych odwołuje się do definicji gier na automatach o niskich wygranych i stawek określonych w art. 129 ust. 3 tej ustawy. Tymczasem zezwolenie na urządzanie gry na automatach o niskich wygranych zostało wydane stronie przed zmianą stanu prawnego i obwiązują dla niego stawki gry określone w art. 2 ust. 2 b ustawy grach i zakładach wzajemnych. Z tych względów Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wystąpienie przesłanek w nim zawartych jest konieczne dla realizacji skutku w postaci cofnięcia zezwolenia. Sąd podał, że odpada zatem potrzeba rozważenia problemu zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu prawa nowego z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę przepływu towarów i usług, także w zakresie rozważenia jego charakteru jako przepisu technicznego i co za tym idzie notyfikacji wymaganej przez przepisy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług i społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.).

Odnosząc się do legalności decyzji organów obu cofających skarżącej zezwolenie na prowadzenie działalności, Sąd stwierdził, że zastosowanie art. 59 pkt 2 cyt. ustawy o grach hazardowych wymaga od organu samodzielnej oceny, czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem dopuścił się naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Ustalenia w tym zakresie muszą być uznane za "rażące". Zdaniem Sądu w przepisie chodzi o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. W ocenie WSA ocena taka nie została przez organy dokonana. Stwierdzenie, że dany automat o niskich wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone we właściwych przepisach prawa, stanowi jedynie okoliczność faktyczną. Natomiast przypisanie tej okoliczności cechy "rażącego" naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności wymaga także dokonania oceny charakteru oraz stopnia tego naruszenia. Zdaniem Sądu zastosowanie sankcji wynikającej z przepisu art. 59 pkt 2 cyt. ustawy o grach hazardowych wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie przyczyn stwierdzonego stanu rzeczy i innych okoliczności faktycznych mających wpływ na zindywidualizowanie odpowiedzialności podmiotu w celu ustalenia czy to czynności lub zaniechania tego podmiotu mogą być uznane w tym zakresie jako "rażące". WSA podkreślił, że choć eksperyment jest jednym z istotnych i dopuszczalnych dowodów, służących ustaleniu stanu faktycznego w sprawie nie może być on dowodem jedynym. Jego wynik nie daje bowiem odpowiedzi na pytania potrzebne do oceny charakteru naruszenia przez stronę norm rozważanego przepisu. Z protokołu opisu eksperymentów nie wynika, jakie przyczyny spowodowały stwierdzone nieprawidłowości i kogo oraz w jakim stopniu one obciążają. Jest to okoliczność istotna, bo choć stwierdzono nienaruszenie plomb na urządzeniach, nie została rozważona relacja wyniku eksperymentu do sporządzonej dla każdego z tych urządzeń opinii technicznej oraz decyzji rejestracyjnej.

WSA wskazał, że z przepisów rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) wynika, iż zarówno badanie, jak i opinia techniczna danego automatu do gier o niskich wygranych powinny odnosić się do maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Wobec powyższego należy dokonać pod kątem powyższych wymogów oceny opinii technicznej poprzedzającej rejestrację spornego automatu o niskich wygranych.

W ocenie Sądu organ niezasadnie i z naruszeniem art. 188 Ordynacji podatkowej pominął wnioski dowodowe strony zgłoszone w odwołaniu, wskazując, że nie są one kwestionowane. W świetle szczególnej kwalifikacji przewidzianej w pkt 2 art. 59 cyt. ustawy o grach hazardowych wnioski płynące z analizy tych dokumentów, a także w razie takiej potrzeby zeznań osób je sporządzających lub rejestrujących urządzenia, mogą mieć znaczenie dla oceny faktu naruszenia przez skarżącą warunków zezwolenia, regulaminu lub ustawy oraz określenia jego stopnia. W szczególności, gdyby postępowanie dowodowe ujawniło nieprawidłowości innych podmiotów w zakresie działania przedmiotowych automatów, w tym także procedury rejestracyjnej.

Odnosząc się do zastosowanej przez organy procedury badania automatu, Sąd wskazał, że w nowelizacji wynikającej z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych dodano art. 23b określający procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu przepisy nowelizacji nie obowiązywały ale z ogólnych zasad procesowych należy wywodzić, że przy tak daleko idącym skutku oraz kwalifikowanej postaci działania lub zaniechania celowe było zasięgnięcie wiadomości specjalnych, dotyczących zarówno przekraczania na danych urządzeniach stawek maksymalnych, jak i technicznych przyczyn tego stanu rzeczy.

W ocenie Sądu w sprawie organy podatkowe dopuściły się naruszenia przepisów art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, ponieważ nie podjęły wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności przez poczynienie ustaleń niezbędnych do oceny charakteru wskazanego w art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub ustawy, w tym kwestii związanych z procedurą rejestracyjną przedmiotowych automatów. Kwestie te rzutują także na wady uzasadnienia wydanych decyzji, które w odniesieniu do wskazanego przez prawo materialne wymogu, nie zawierają wyjaśnienia prawnego ani oceny dowodów wymaganej przepisami prawa (art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej). Z tych przyczyn zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego w sprawie został niezasadnie ograniczony tylko do eksperymentu stwierdzającego możliwość prowadzenia na danym automacie gry za stawkę wyższą niż przewidziana w art. 2 ust. 2 b ustawy grach i zakładach wzajemnych, a więc tylko bazowego faktu prawotwórczego bez dociekania okoliczności koniecznych dla zbadania okoliczności w jakich on powstał lub jego przyczyn. Z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej wynika zasada zupełności (kompletności) materiału dowodowego. Organy mają obowiązek dążyć, aby materiał był zupełny, to jest aby zebrano i rozpatrzono wszystkie dowody, przeprowadzono wnioski dowodowe, a udowodniony stan faktyczny stanowił pełną, spójną i logiczną całość.

Zdaniem WSA prawidłowość oceny stanu faktycznego z punktu widzenia przesłanki "rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisów prawa" wymaga jednoznacznego ustalenia znaczenia terminów "stawka za grę" lub "jedna gra". W powołanej sprawie wskazano bowiem, że istnieje – w oparciu o wykładnię art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także w oparciu o sposób funkcjonowania tylko jednego automatu - możliwość przyjęcia różnorodnych interpretacji terminów "początek gry", "stawka" lub "maksymalna stawka". Bez rozstrzygnięcia tej kwestii nie sposób przypisać podmiotowi cechy rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub prawa, skoro istnieją wątpliwości co do rozumienia istotnych dla tej kwalifikacji zwrotów, zawartych w treści przepisów prawa lub regulaminie gry albo decyzji udzielającej zezwolenie.

Reasumując, Sąd stwierdził, że w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 59 pkt 2 cyt. ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 2 b cyt. ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz naruszenie prawa procesowego, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 210 § 4 oraz art. 165 i art. 207 Ordynacji podatkowej.

Dyrektor Izby Celnej w R. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na podstawi art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.):

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygniecie,

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), polegające na niewłaściwym zastosowaniu, tj. niezastosowaniu w sprawie, podczas gdy przepis ten winien w sprawie znaleźć zastosowanie.

Na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu, podniesiono zarzut naruszenia art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych polegające na jego błędnej wykładni i przyjęciu, że dla stwierdzenia rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie nie jest wystarczające stwierdzenie w ramach eksperymentu, iż automat do gier o niskich wygranych umożliwia pojedynczą grę w oparciu o stawkę wielokrotnie wyższą niż wynikającą z maksymalnej stawki za jedną grę na automatach, lecz że organ winien zbadać przyczyny takiego stanu rzeczy oraz okoliczności temu towarzyszące, w tym przeprowadzić szczegółowe postępowanie dowodowe, w tym z opinii technicznej poprzedzającej rejestrację automatu oraz z zeznań biegłego sporządzającego wspomnianą opinię.

W uzasadnieniu wskazano, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 138 ust. 3 cyt. ustawy o grach hazardowych, gdyż ma charakter szczególny w stosunku do art. 59 pkt 2 tej ustawy. Owa szczególność przejawia się w zdefiniowaniu w dyspozycji omawianego przepisu jednego rodzaju naruszenia prawa w postaci sytuacji, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Dyspozycja ta została w niniejszej sprawie spełniona, co udowodnił eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych. Zdaniem autora skargi kasacyjnej błędne jest twierdzenie Sądu pierwszej instancji, że art. 138 ust. 3 cyt. ustawy nie miał w sprawie zastosowania z uwagi na fakt, iż zezwolenie na urządzanie gier na automatach i niskich wygranych wydane zostało przed zmianą stanu prawnego. Prowadziłoby to bowiem do konstatacji, że przepis ten jest przepisem martwym, ponieważ po jego wprowadzeniu nowe zezwolenia na urządzenia gry na automatach o niskich wygranych nie są już wydawane.

Odnosząc się do podniesionego "z ostrożności procesowej" zarzutu naruszenia art. 59 pkt 2 cytr. Ustawy o grach hazardowych, kasator wskazał, że celem kontroli nie było wydanie opinii technicznej w przedmiocie budowy i funkcjonowania automatu, lecz ustalenie, czy automat umożliwia grę o stawkę wyższą niż maksymalna oznaczona w ustawie. Zdaniem kasatora samo stwierdzenie, iż maksymalna stawka, w oparciu o którą można prowadzić jedną grę, została przekroczona ponad trzynastokrotnie, świadczy o rażącym naruszenia warunków zezwolenia. Bez znaczenia w sprawie jest fakt, czy strona posiada odpowiednie certyfikaty i czy nie naruszała zabezpieczeń (plomb). W ocenie autora skargi kasacyjnej organ nie miał obowiązku badania przyczyn i okoliczności przekroczenia stawki. Dyspozycja przepisu art. 59 pkt 2 cyt. ustawy jest spełniona już przez samo rażące naruszenie warunków, przy czym przepis ten nie wymaga, aby to naruszenie było zawinione przez stronę lub też uzależnione tylko od okoliczności, za które strona ponosi odpowiedzialność. Co więcej, przepis ten nie upoważnia organu do badania tej kwestii. Ponadto, w ocenie kasatora pojęcie "rażący" zostało użyte przez ustawodawcę w znaczeniu oczywisty, ponadprzeciętny i nie można go odnosić do występowania i stopnia winy czy też odpowiedzialności strony za dany stan rzeczy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] maja 2010 r., a więc pod rządami ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 145), na podstawie materiału dowodowego uzyskanego w ramach tzw. eksperymentu, który miał miejsce w dniach [...] i [...] marca 2010 r., tj. w czasie obowiązywania ww. ustawy.

Organ w zaskarżonej decyzji jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał m.in. art. 59 pkt 2 w zw. art. 138 ust. 2 i 3 i art. 129 ust. 1 i 3 cyt. ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W ust. 3 powołanego przepisu ustawodawca wskazał, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Oznacza to, że prawną podstawę oceny wymagań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych, po 1 stycznia 2010 r., powinien stanowić art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie jak przyjął błędnie organ i co następnie zaakceptował Sąd I instancji – art. 59 pkt 2 cyt. ustawy.

W konsekwencji, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powinien był wskazać art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie – art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 2 u.g.h.

W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy o grach hazardowych zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania cyt. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które jako takie lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania u.g.h. Jak wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie u.g.z.w. mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami u.g.h.

Zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Z ust. 3 tego przepisu wynika natomiast, iż organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Organ przyjął, iż cofnięcie zezwolenia w sytuacji, gdy organ stwierdzi, że automat do gier umożliwia uzyskanie wyższej wygranej niż dopuszczalna, powinno nastąpić na podstawie przywołanych wyżej przepisów. Sąd I instancji wyraził pogląd, że zastosowanie w sprawie ma art. 59 pkt 2 cyt. ustawy o grach hazardowych i brak jest podstaw do rozważania charakteru art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu technicznego, i co za tym idzie notyfikacji.

Stanowisko to należy uznać za błędne.

Nie powinno budzić wątpliwości, iż art. 129 i art. 138 u.g.h., w przeciwieństwie do art. 59 u.g.h., regulują przejściowo sytuację prawną podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Analiza treści wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że zarówno art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 jak i art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowią podstawę prawną wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwoleń wydanych na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z tym jednak zastrzeżeniem, iż art. 59 u.g.h nie ma zastosowania do sytuacji uregulowanej w sposób szczególny w ust. 3 art. 138 u.g.h., co zasadnie podkreślił organ orzekający.

Niezależnie od powyższego wypada również zauważyć, iż stosownie do art. 59 pkt 2 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Naruszenie warunków lub przepisów, o jakim mowa w tym przepisie musi więc mieć charakter rażący, co wymaga od organu dokonania samodzielnej oceny czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem, dopuścił się w sposób rażący naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Co oznacza, że działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych muszą w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostawać w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby taka ocena została przez organy dokonana. Z motywów, jakie ujawniono można jedynie wnosić, że sam fakt przekroczenia na danym automacie dozwolonej stawki wyczerpał hipotezę powołanego przepisu. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji brak ustaleń w tym zakresie pozostaje jednak bez wpływu na wynik sprawy, skoro powołany przepis nie znajduje w sprawie zastosowania.

Z treści zaskarżonego orzeczenia (jak i wydanych w sprawie decyzji) nie wynika, aby organ rozważał, jaki charakter mają zastosowane w sprawie przepisy. Jedynie Sąd I instancji przedstawił własny pogląd odnośnie potrzeby notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, których Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę nie rozważał kwestii technicznego charakteru m.in. art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 138 ust. 3 cyt. ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie nie brał pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek, jednak jego wywody i konkluzje, wypowiedziane w tym zakresie za organ, nie korespondują ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 3 nie były przedmiotem rozważań orzekającego w sprawie organu. Ocena czy art. 138 ust. 3, jako przepis sanacyjny nieznany poprzednio obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, tj. cofnięcia zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewiduje art. 129 ust. 3 cyt. ustawy o grach hazardowych, a nie wyłącznie z powodu rażącego naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny dopuszczalności cofnięcia zezwolenia na podstawie tychże przepisów prawa.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, albowiem zaskarżony wyrok, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.