Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 832/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2015-10-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 4 , ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Gorzeń (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Alicja Stępień, Sędzia NSA Elżbieta Rischka, Protokolant Sekretarz sądowy Dorota Kotlarek, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 28 października 2015 r. sprawy ze skargi A. B. Polska Sp. z o.o. z siedzibą w na decyzję Dyrektora Izby Celnej w z dnia 20 marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 20 marca 2015 r. Dyrektor Izby Celnej ,

po rozpatrzeniu odwołania "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 9 lipca 2014 r. wymierzającą karę pieniężną z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco:

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego

w dniu 26 listopada 2011 r. kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie

i prowadzenie gier hazardowych ustalono, że w lokalu [...] urządzane są gry na automacie o nazwie [...] o numerze seryjnym [...]. Automat w trakcie kontroli był włączony i gotowy do gry. Przeprowadzono grę testową, w trakcie której w drodze eksperymentu i odtworzenia możliwości gry wykazano, że gry urządzane na tym automacie mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny) i zawierają element losowości. Stwierdzono, że przedmiotowy automat ma cechy określone w definicji automatu do gier zamieszczonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej jako "u.g.h.". Ustalono ponadto, że urządzającym gry była "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - dalej jako "Spółka", nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Ustalono również, że Spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej - w szczególności w dniu 26 listopada 2011 r. - koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. Dodatkowo organ uzyskał ekspertyzę biegłego sądowego z oględzin zabezpieczonego automatu potwierdzającą losowy charakter gier na badanym automacie.

W związku z powyższym, po przeprowadzeniu postępowania podatkowego, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia 9 lipca 2014 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

W wyniku wniesionego od powyższej decyzji odwołania Dyrektor Izby Celnej

decyzją z dnia 20 marca 2015 r. utrzymał ją w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy przytoczył treść mających zastosowanie

w sprawie przepisów u.g.h. i przeprowadził obszerny wywód dotyczący uznania gry hazardowej za mającą charakter losowy.

Odnosząc się do zarzutu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., Dyrektor wskazał, że art. 14 tej ustawy nie był podstawą prawną decyzji organu pierwszej instancji. Organ odwoławczy wyjaśnił, że w sprawie stwierdzono urządzanie poza kasynem gier na automatach spełniających definicję zamieszczoną w art. 2 ust. 5 u.g.h., a zatem stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wskazano, że art. 89 ww. ustawy, nakładający sankcje administracyjną w postaci kary pieniężnej dla urządzających gry na automatach poza kasynem gry, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm

i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm.) - dalej jako "Dyrektywa 98/34/WE", a zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji w decyzji organu pierwszej instancji nie naruszono przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych w powyższym zakresie.

Ustosunkowując się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowej wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i art. 2 ust 5 u.g.h., skutkującej zrównaniem znaczenia odmiennych pojęć oraz naruszeniem zasad postępowania podatkowego zawartych w art. 121 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm.) - dalej jako "Ordynacja podatkowa", Dyrektor wskazał, że okoliczność niewyjaśnienia znaczenia ww. norm prawnych, na których oparto rozstrzygniecie nie miała miejsca, gdyż organ pierwszej instancji w uzasadnieniu podkreślił, że "charakter losowy gry" oznacza, iż wynik całej gry na automacie zależy od przypadku, pomimo wprowadzenia różnych elementów dodatkowych, mających stworzyć pozory braku losowości. Dyrektor podkreślił, że przedmiotem postępowania nie były gry określone w art. 2 ust. 3 u.g.h., a zatem nie mogło dojść do naruszenia tego przepisu posługującego się pojęciem "element losowości".

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego poważnych wątpliwości interpretacyjnych

w zakresie pojęć "element losowości" i "charakter losowy", które miałyby wpływ na treść rozstrzygnięcia zawartego w decyzji organu pierwszej instancji, organ odwoławczy, podzielając stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia

15 marca 2002 r. sygn. akt II SA 7/01, wyjaśnił, że przepis art. 2 pkt 5 u.g.h. stanowi przepis szczególny zarówno w stosunku do przepisu art. 2 ust. 1, jak i art. 2 ust. 3 tej ustawy.

Zdaniem Dyrektora organ pierwszej instancji, znajdując przesłanki do zastosowania art. 2 pkt 5 u.g.h. zasadnie stwierdził, że przepis art. 2 ust. 3 tej ustawy nie znajduje zastosowania w sprawie, gdyż nie jest sprawą kluczową interpretacja pojęć "element losowości" (słownikowe znaczenie: detal, część losowości) i "charakter losowy" (wykładnia językowa: istota, główna cecha). W obu przypadkach ostateczny wynik gry zależy od przypadku. Istotne jest wówczas wskazanie celu gry.

Organ odwoławczy podał, że w związku z potrzebą specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie, na podstawie art. 181 Ordynacji podatkowej do materiału dowodowego została dołączona ekspertyza sporządzona przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym [...] mgr inż. W.K, która ostatecznie wskazuje na losowy charakter gier.

Zdaniem Dyrektora, w sprawie potwierdzony został losowy charakter gier hazardowych na automacie [...], przy czym wykluczono ich charakter zręcznościowy, zaprzeczając tym samym twierdzeniom zawartym w dokumentacji załączonej do akt przez stronę. W przebiegu gry na automacie [...] nie sposób dopatrzyć się jakichkolwiek elementów zręcznościowych, a dwukrotne następujące po sobie naciśnięcie przycisku "START" (jako element zręcznościowy gry) nie znalazło odzwierciedlenia w opinii biegłego, ponieważ nie ma ono wpływu na wynik gry.

Organ odwoławczy podkreślił, że decydującym dla scharakteryzowania gry jako losowej są okoliczności wpływające na rezultat gry, tzn. twierdząca odpowiedź na pytanie, czy wynik danej gry zależy wyłącznie od przypadku. Elementy dodatkowe występujące w przebiegu gry, które nie wpływają bezpośrednio na jej rezultat, nie mają znaczenia i nie pozbawiają danej gry charakteru losowego.

W dalszej kolejności Dyrektor wyjaśnił, że organ pierwszej instancji odniósł się łącznie do dokumentów przesłanych przez stronę, ponieważ wszystkie zawierały zbieżne stanowisko (opinie S. P., M. C. i J. K.), tym samym nie doszło do pominięcia dowodów w sprawie i naruszenia zasady prawdy obiektywnej, czy też zasady przekonywania.

Zdaniem organu odwoławczego opinie prof. dr hab. M.C. i inż. J.K. ograniczają się do zaprezentowania twierdzeń, że gry na automatach typu [...] nie służą do gry hazardowej, nie są grami losowymi, a ich wynik gry zależy wyłącznie od zdolności manualnych gracza, a nie od przypadku. W przedmiotowych opiniach nie wskazano żadnych cech gry, które uzasadniałyby takie twierdzenia. Pominięto w nich fakt, że przesuwające się na ekranie układy symboli są zupełnie niewidoczne dla gracza, jak również że faktycznie zatrzymanie sekwencji następuje po upływie pewnego okresu czasu, a tym samym wygrywający układ nie znajduje się na ekranie monitora w momencie naciśnięcia przycisku "START". W ocenie Dyrektora, skoro w opiniach tych nie zaprezentowano faktycznych cech przebiegu gry wskazujących na ich zręcznościowy charakter, a jedynie twierdzenia nieznajdujące potwierdzenia w faktycznym przebiegu gry, to organ pierwszej instancji zasadnie skupił się na opinii prof. dr hab. S.P., która wprowadzała inny system rozumowania. Na zręcznościowy charakter gier urządzanych na automacie wskazuje fakt, że "zatrzymanie bębnów nastąpić może wyłącznie na skutek działania gracza, a moment, w którym się one zatrzymają uzależniony jest od jego zręczności i umiejętności psychomotorycznych (s. 4 ekspertyzy prof. dr hab. S.P.). Gracz po uruchomieniu gry (rozpoczęciu obracania się bębnów) "zatrzymuje bębny w wybranym przez siebie momencie i kombinacji, a zdobycie punktów zależne jest wyłącznie od zdolności psychomotorycznych przeciętnego gracza". Tym samym "zatrzymanie bębnów w określonej konfiguracji (wygrywającej lub przegrywającej) jest efektem wyłącznie sprawności manualnej gracza, który może zatrzymać bębny w dowolnym momencie poprzez wciśnięcie przycisku stop w wybranej konfiguracji".

Dyrektor zwrócił uwagę, że organ pierwszej instancji wyjaśnił przyczyny dyskwalifikacji zamieszczonych we wszystkich powyższych opiniach twierdzeń o zręcznościowym charakterze gier, które nie znalazły potwierdzenia w rzeczywistym przebiegu gry i sposobie, w jaki dochodzi do uzyskania rezultatu gry, co znajduje również potwierdzenie w protokole z ekspertyzy biegłego sądowego inż. W.K. Twierdzenia te zmierzają do wykluczenia przedmiotowych automatów z katalogu automatów objętych definicją automatów do gier zawartą w art. 2 u.g.h., a zatem nie wystąpiło naruszenie zasady przekonywania.

Organ odwoławczy wskazał, że z opinii biegłego W. K. wynika, iż tempo obracających się bębnów na ekranie uniemożliwia zaobserwowanie poszczególnych rzędów symboli przesuwających się na ekranie, tym samym wybór momentu naciśnięcia przycisku "START" jest zupełnie przypadkowy i nie następuje w wyniku reakcji gracza na pojawienie się na ekranie korzystnego, w jego ocenie, układu symboli. Naciśnięcie tego przycisku ma na celu zatrzymanie bębnów, które bez naciśnięcia tego przycisku będą obracały się bezustannie do zakończenia wykupionego czasu gry. Bębny nie zatrzymują się niezwłocznie po naciśnięciu przycisku "START", ale przesuwają się na ekranie automatu jeszcze przez pewien czas. Rzędy symboli widoczne na ekranie w momencie naciśnięcia przycisku "START", nie są tymi, które pozostają widoczne na ekranie po naciśnięciu przycisku "START" i zatrzymaniu bębnów.

Zdaniem Dyrektora, ustalenie charakteru gier powinno być dokonywane z punktu widzenia "normalnego", a nie "ekstremalnego" gracza. Z uwagi na wyżej zaprezentowane okoliczności (niemożliwość spostrzeżenia przesuwających się po ekranie symboli umieszczonych na bębnach oraz dalsze obrócenie się bębnów już po wciśnięciu przycisku "START") z punktu widzenia normalnego gracza uniemożliwiają przewidzenie rezultatu gry. Wprowadzenie dodatkowego elementu, jakim jest konieczność ponownego naciśnięcia przycisku "START" w celu zatrzymania bębnów, ma stwarzać pozory zależności uzyskiwanego rezultatu gry od umiejętności gracza, a nie od przypadku, czyli pozory braku losowości gry, nie pozbawiając jednak takiej gry losowego charakteru.

Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że w postępowaniu karnym-skarbowym prowadzonym przez Urząd Celny , automat został poddany ekspertyzie przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] mgr inż. W.K. Sporządzona przez niego ekspertyza z oględzin automatu, na podstawie art. 181 Ordynacji podatkowej, została dołączona do materiału dowodowego. Ekspertyza wskazuje, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "START", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "START". Nie jest to jednak element zręcznościowy, ponieważ użytkownik, naciskając przycisk "START" w celu zatrzymania bębnów, nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach". Oznacza to, że użytkownik, naciskając przycisk "START" decyduje o momencie zakończenia gry, ale nie ma wpływu na wynik, który ma charakter losowy. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona albo czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W dalszej części ekspertyzy biegły wykluczył możliwość samoczynnej realizacji wypłaty wygranej pieniężnej lub rzeczowej przez automat. Czas gry uzależniony jest wyłącznie od kwoty wpłaconej przed jej rozpoczęciem, a uzyskane w wyniku gry punkty kredytowe nie przedłużają czasu gry. Utrata punktów kredytowych nie kończy gry przed upływem wykupionego czasu gry, lecz gracz uzyskuje automatycznie dodatkowe 1000 punktów w celu kontynuacji gry.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, wszystkie powyższe okoliczności wykluczają twierdzenie, że mamy do czynienia z grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. z grami na urządzeniu mechanicznym, elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jednocześnie okoliczności te wskazują, że gry urządzane na automacie o nazwie [...] i numerze fabrycznym [...], spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ww. ustawy, tj. gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowanych w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Odnosząc się do przedłożonej przez stronę opinii prawnej dr hab. B.S. [...] w celu potwierdzenia tez kwestionujących prawidłowość i przydatność w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej ustaleń dokonanych przez biegłego sądowego W. K., organ odwoławczy podniósł, że postanowienie o powołaniu tego biegłego spełnia wymogi formalne, tzn. zawiera wszystkie elementy wymagane przepisami prawa (tj. wynikające z treści art. 94 § 1 i art. 194 Kodeksu postępowania karnego - strona 7 opinii in fine). Dyrektor nie podzielił argumentacji zaprezentowanej w tej opinii, że zakres opinii biegłego sądowego przekracza ramy opinii biegłego, że biegły nie posiada specjalności odpowiedniej do jej wydania oraz że ekspertyza jest niekompletna (brak uzasadnienia), albowiem w sytuacji nieodzowności określenia rzeczywistego działania badanych urządzeń i jego charakteru niezbędne było ustosunkowanie się przez biegłego do pytania, czy gra na automacie [...] jest grą na urządzeniu [...] o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy bądź nie ma możliwości uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale gra ma charakter losowy [...]. Biegły na tej podstawie dokonał jedynie ustalenia faktów, a nie analizy prawa w zakresie wydawania przez automat wygranych i losowego charakteru gry, a zatem nie doszło do naruszenia reguł postępowania dowodowego.

Organ odwoławczy podkreślił, że oceniając przydatność opinii biegłego nie stwierdzono przesłanek do uznania za wadliwy w świetle prawa dowodu z opinii biegłego W. K., ani tym bardziej braku kompetencji tego biegłego do wydania spornej opinii. Wskazano, że ekspertyza w postępowaniu podatkowym dotyczącym nałożenia kary pieniężnej ma charakter dowodu zgodnego z normami art. 180 i 181 Ordynacji podatkowej.

Za niezasadny uznano zarzut naruszenia zasad postępowania w odniesieniu do załączonych przez stronę opinii prawnych. Zdaniem Dyrektora, organ pierwszej instancji w skarżonej decyzji w pełni się do nich odniósł, wskazując na podstawie ustaleń faktycznych poczynionych w trakcie kontroli, że są one oparte na niewłaściwych ustaleniach, tj. że uzyskanie wyniku jest zależne od zdolności psychomotorycznych przeciętnego gracza i tym samym zatrzymanie bębnów jest efektem wyłącznie sprawności manualnej gracza. W opinii organu odwoławczego, w sprawie kompleksowo oceniono zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z zasadami prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, tym samym brak jest podstaw do uznania, że w sprawie doszło do przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów.

Zdaniem Dyrektora, w sprawie prawidłowo ustalono, że sporne urządzenie stanowi automat do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., a zatem nie ma mowy o braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy.

Organ odwoławczy podniósł, że zarzut dotyczący niezgodnego z Konstytucją RP podwójnego karania nie znajduje oparcia w orzeczeniach sądów administracyjnych dotyczących karania osób prawnych, a jedynie odnosić się może do osób fizycznych urządzających gry hazardowe, ponieważ nie występuje w niniejszej sprawie jedność podmiotu karnego na podstawie art. 89 u.g.h. (Spółka) i art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.) - dalej jako "k.k.s." (członek zarządu Spółki), co wskazuje na prawidłowość twierdzenia, że nie doszło do podwójnego karania za ten sam czyn.

Końcowo organ odwoławczy wskazał, że uprawnienie funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia czynności kontrolnych wynika wprost z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404). Dyrektor wskazał, że uzasadniony przypadek nastąpił z chwilą stwierdzenia w dniu kontroli urządzania gier na urządzeniu o wyglądzie automatu do gier hazardowych, a strona nie wylegitymowała się zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier działalności w zakresie gier na automatach. Opinia biegłego potwierdziła zasadność podejrzenia, że gry na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

W skardze na powyższą decyzję organu odwoławczego Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Spółka wniosła o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a także o zawieszenie - na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm.) - dalej jako "P.p.s.a", postępowania sądowoadministracyjnego do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach oraz Naczelnego Sadu Administracyjnego. Jednocześnie Spółka wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci: protokołu z kontroli z dnia 1 marca 2011 r. przeprowadzonej w [...] (w analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie [...] ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, że urzędnicy celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego , a zatem nawet w łonie samej służby celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art 90 ust. 1 i 2 oraz z art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej jako "TSUE", z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej.

Niezależnie od powyższych zarzutów zaskarżonej decyzji zarzucono:

3. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych

w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

4. naruszenie przepisu art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy" zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne

i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

5. naruszenie przepisu art. 121 § 2 oraz art. 124 Ordynacji podatkowej poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające charakter losowy według normy w art. 2 ust. 5 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

6. naruszenie art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J.K. dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem, oraz opinii prawnej prof. M.C. i ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S.P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji;

7. naruszenie art 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego W.K sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. B.S. z dnia 26 kwietnia 2011 r.;

8. naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 ww. ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 tej ustawy;

9. naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

10. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy

o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

W pismach procesowych z dnia 6 sierpnia 2015 r. strona skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, przedstawiając wnioski o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z opinii technicznych , których kserokopie załączono, oraz przedstawiając dodatkowe uzasadnienie, oparte na najnowszym orzecznictwie sądów krajowych (w tym NSA i SN), oraz na orzecznictwie TK i TSUE, a także stanowisku doktryny. Natomiast do pisma procesowego z dnia 15 października 2015 r. załączono kserokopie orzeczeń sądów powszechnych, sądów administracyjnych oraz TSUE, które - w ocenie strony - przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h. i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem.

Z kolei przepis art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), stanowi, że kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b i c P.p.s.a.).

Z przepisu art. 134 § 1 P.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Przedmiotem kontroli tutejszego Sądu jest decyzja, którą nałożono na stronę skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Podstawę prawną działania organów stanowią dyspozycje art. 89 i art. 90 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540). Z mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dodatkowo art. 90 ust. 1 u.g.h. stanowi, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W podstawach faktycznych rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w lokalu [...] urządzane są gry na automacie [...] o numerze seryjnym [...]. Ustalono, że urządzającym gry była "A" Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

Przedmiotowy automat do urządzania gier należący do strony został poddany ekspertyzie biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...] mgr inż. W.K. Z opinii biegłego wynika, że czas gry na automacie ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciskaniu przycisku "START" (lub "START"/"STOP"), który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. (...) O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje użytkownik poprzez ponowne naciśnięcie przycisku "START" (lub "START"/"STOP"). Nie jest to jednak element zręcznościowy ponieważ użytkownik, naciskając przycisk "START" (lub "START"/"STOP") w celu zatrzymania bębnów, nie ma wpływu na końcowy układ symboli na bębnach (...).

Oznacza to, że użytkownik, naciskając przycisk "START" (lub "START"/"STOP") w celu zatrzymania ruchu bębnów nie ma wpływu na końcowy układ symboli. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona albo czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. Czas gry uzależniony jest wyłącznie od kwoty wpłaconej przed jej rozpoczęciem, a uzyskane w wyniku gry punkty kredytowe nie przedłużają czasu gry. Utrata punktów kredytowych nie kończy gry przed upływem wykupionego czasu gry, lecz gracz uzyskuje automatycznie dodatkowe 1000 punktów w celu kontynuacji gry. Pozwala to na rozróżnienie gier prowadzonych za "darmowe" punkty od gier prowadzonych za pieniądze. Z opinii biegłego wynika, że tempo obracających się bębnów na ekranie uniemożliwia zaobserwowanie poszczególnych rzędów symboli przesuwających się na ekranie, tym samym wybór momentu naciśnięcia przycisku "START" jest zupełnie przypadkowy i nie następuje w wyniku reakcji gracza na pojawienie się na ekranie korzystnego, w jego ocenie, układu symboli. Naciśnięcie tego przycisku ma na celu zatrzymanie bębnów, które bez naciśnięcia tego przycisku będą obracały się bezustannie do zakończenia wykupionego czasu gry. Bębny nie zatrzymują się niezwłocznie po naciśnięciu przycisku "START", ale przesuwają się na ekranie automatu jeszcze przez pewien czas. Rzędy symboli widoczne na ekranie w momencie naciśnięcia przycisku "START", nie są tymi, które pozostają widoczne na ekranie po naciśnięciu przycisku "START" i zatrzymaniu bębnów.

W tak ustalonym stanie faktycznym należy dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych - a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy - pojęć, należy przeprowadzić wykładnię literalną uzupełnioną wykładnią systemową wewnętrzną oraz wykładnią celowościową dyspozycji art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.; użytym pojęciom nie nadano również - w języku prawniczym - jednoznacznego znaczenia.

Zgodnie z przyjętymi w teorii prawa dyrektywami poznawczej fazy wykładni (por. B. Brzeziński, Podstawy wykładni prawa podatkowego, ODDK, Gdańsk 2008; również M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2008), przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego).

Zestawienie użytych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ww. ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Innymi słowy - dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, ma ją bowiem cechować i dominować w niej losowość rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego.

Posiłkując się słownikami języka polskiego należy stwierdzić, że jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały słownik języka polskiego, PWN, Warszawa, 1969, s.350; M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.), Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346). W Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera i R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.), Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1969, s. 72; M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski, Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z dnia 18 maja 1999 r. sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 sierpnia 2011 r. sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). Sąd Najwyższy wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Dyspozycja art. 2 ust. 5 u.g.h. dodatkowo wskazuje, że gry, o jakich mowa w tym przepisie, winny być organizowane w celach "komercyjnych", przez co należy rozumieć działalność nastawioną na zysk, co w sprawie nie zostało podważone. Podkreślić należy, za organem drugiej instancji, że z materiału dowodowego sprawy wynika, iż gra udostępniana była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, zarówno w celu pozyskania większej liczby klientów lokalu, co wpływa na wysokość osiąganych w nim przychodów, jak i osiągania bezpośredniego zysku z samych automatów poprzez wprowadzenie odpłatności za grę.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz treść dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Dokonując oceny zarzutów prawa procesowego Sąd wskazuje, że organy oparły się na dokumencie stanowiącym opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...]. Jest kwestią oczywistą, że organ nie jest związany opinią biegłego, organ ocenia opinię swobodnie na podstawie zasad wiedzy, nie jest więc nią skrępowany. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Innymi słowy - to organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy; biegły jest powołany tylko do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest więc dla organu jedynie materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej, ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu.

Wskazać w tym miejscu należy, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego. W rozpatrywanej sprawie organy nie ograniczyły się w uzasadnieniu swoich decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz sprawdziły, na jakich przesłankach biegły oparł swoje wnioski, kontrolując tym samym prawidłowość jego rozumowania. Z drugiej strony zaś, nie podniesiono uzasadnionych zastrzeżeń odnośnie rzetelności ww. opinii. Również w skardze do sądu administracyjnego strona nie sformułowała tego typu zarzutów.

Istotnym problemem w niniejszym postepowaniu jest ocena, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia?

Powyższa kwestia była już przedmiotem wypowiedzi Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, który wyrokami m.in. z dnia: 23 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 225-228/15, 17 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 314-315/15, 9 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 391/15, 3 czerwca 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 324/15-326/15, czy z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt I SA/Gd 424/15 (wszystkie dostępne na stronie: orzeczenia.nsa.gov.pl) oddalił skargi Spółki na decyzje Dyrektora Izby Celnej w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd i argumentację zaprezentowane w uzasadnieniach ww. rozstrzygnięć.

Zgodnie z zapisami preambuły Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm.) wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w tej dyrektywie.

W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano również, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych ((3) preambuły). Jak wskazano w (4) preambuły bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez jakiekolwiek państwo członkowskie ((6) preambuły).

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 tej dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię, czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy 98/34/WE przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do tej dyrektywy.

Odnotować należy, że w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 (LEX nr 1568290) o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP wyrażony został pogląd, że przedmiotem zaskarżenia w tym pytaniu prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej.

Formułując przedmiot zaskarżenia Naczelny Sąd Administracyjny miał na uwadze wyrok pełnego składu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 17 grudnia 2008 r. sygn. akt P 16/08 (OTK-A 2008/10/181). Z wyroku tego wynika, że w postepowaniu sądowym, którego przedmiotem jest wymierzenie kary za naruszenia zakazu prawnego, dopuszczalne jest pytanie prawne dotyczące nie tylko przepisu sankcjonującego, lecz także przepisu sankcjonowanego, określającego treść zakazu (por. też M. Wiącek, Pytanie prawne sądu do Trybunału Konstytucyjnego, Warszawa 2011, s. 170).

Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy stanowiącego, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Naczelny Sąd Administracyjny opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ww. ustawy teza taka wynika wprost z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE" (zob. też A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi - wraz z art. 14 ust. 1 tej ustawy - element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej. W wyroku tym TSUE odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku uznane przez TSUE za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Podobne wnioski płyną z wyroku TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni przeciwko Magyar Állam.

A zatem, orzeczenie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry oparte jest zarówno na art. 14 ust. 1, jak i na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., traktowanych łącznie jako źródło jednej normy, tym samym istnieją podstawy, aby oba przepisy ocenić jako przepisy o charakterze technicznym.

Wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE, odpowiadając na pytania prejudycjalne zadane przez WSA w Gdańsku dokonał interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Trybunał orzekł, że art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Przedmiotem oceny, zgodnej z wyrokiem TSUE, jest to, czy przepisy u.g.h. wywarły kwalifikowany - "istotny" wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznego produktu, jakim jest automat o niskich wygranych. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje, TSUE w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny czy nieistotny.

Ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę - ustawę o grach hazardowych, było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych (por. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 grudnia 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 785/13, LEX nr 1539455, w którego uzasadnieniu zawarta została wyżej powołana wypowiedź odnośnie do art. 14 ust. 1 u.g.h.).

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (Dz.U. z 2015 r. poz. 369) wypowiedział się, że TSUE orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy u.g.h. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 u.g.h., mają charakter przepisów technicznych.

Przywołany wyżej wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych przez WSA w Gdańsku pytań, a mianowicie czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11), zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11), zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych u.g.h., tj. art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Należy wyraźnie podkreślić, że żaden z tych przepisów nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Podkreślić należy, że przepis art. 86 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma charakter techniczny jedynie jako odnoszący się do art. 14 tej ustawy, samodzielnie bowiem nie wprowadza regulacji dotyczącej działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, zatem samodzielnie nie powoduje ograniczenia lub stopniowego uniemożliwienia prowadzenia tego typu działalności poza kasynami i salonami gry.

W postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że "naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE (...) obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postepowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym". Zdaniem Sądu Najwyższego "z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisu techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego", przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 stwierdził, że stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. I KZP 15/13 jest reprezentatywne. Trybunał stwierdził, że "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Wskazał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniedbania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, że TSUE nie jest właściwy do wykonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, albowiem wykładnia przychylna prawu europejskiemu

nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych.

Również w wyroku z dnia 28 lutego 2014 r. w sprawie III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania.

Należy zauważyć, że postanowieniem z dnia 14 października 2015 r. sygn. akt I KZP 10/15 skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego postanowił zawiesić postępowanie w sprawie do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie skierowanej przez Sąd Okręgowy w Łodzi, a dotyczącej interpretacji przepisów Dyrektywy 98/34/WE.

A zatem - wbrew stanowisku strony skarżącej - nie ma obecnie jednolitości w orzecznictwie sądów krajowych.

Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją.

Dopuszczalność wprowadzania przez państwa członkowskie określonych ograniczeń w sektorze hazardowym na gruncie prawa unijnego oraz ich przesłanki rozpatrywać należy w świetle podstawowych zasad i wolności zawartych w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Traktat Rzymski; wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE C 115 z dnia 9 maja 2008 r.). W konsekwencji chodzi więc o ograniczenia o tzw. wymiarze wspólnotowym.

Pierwszym z istotnych orzeczeń w sprawach hazardowych - w orzeczeniu w sprawie C-275/92 TSUE uznał, że szczególna natura rynku hazardu w pełni uzasadnia ograniczenia (reglamentację), włącznie z całkowitym zakazem, wprowadzane przez państwa członkowskie. Państwa w przedmiocie decydowania o tym, jakie ograniczenia i o jakim zakresie wprowadzać, winny cieszyć się określoną swobodą. Ogólnie wprowadzanie ograniczeń w sektorze hazardowym uzasadnione jest przeważającymi przesłankami w interesie publicznym, w tym przede wszystkim potrzebą ochrony konsumentów oraz utrzymania porządku publicznego. Uzasadniając twierdzenie, że sektor hazardowy ma szczególny charakter, wyróżniający go spośród innych sektorów gospodarki, TSUE uznał, że nie sposób w podejściu do sektora hazardowego "nie brać pod uwagę moralnego, religijnego bądź kulturowego aspektu loterii lub innych rodzajów hazardu". TSUE nadto podniósł, że hazard z natury niesie z sobą zagrożenie w postaci nadużyć finansowych oraz rozwoju przestępczości oraz że stanowi niebezpieczeństwo - tak dla poszczególnych jednostek, jak i osób im bliskich. To z kolei rodzić może szereg dalszych, niepożądanych konsekwencji społecznych. Jednocześnie TSUE uznał za słuszne i możliwe do przyjęcia przeznaczenie środków uzyskanych z ewentualnych państwowych monopoli hazardowych na cele dobroczynne czy cele użyteczności publicznej.

Na powyższe przesłanki interwencji w tym sektorze zwrócił uwagę Rzecznik Generalny Claus Christian Gulmann w swej Opinii dla Trybunału w sprawie C-275/92, pisząc m.in., że uzasadnieniem dla ograniczania podaży hazardu jest "ochrona konsumentów przed niebezpieczeństwami z natury wiążącymi się z nadmiernym uczestnictwem w hazardzie przez jednostki (gorączka hazardu)".

Wszystkie przytoczone argumenty zostały następnie podniesione przez TSUE w kolejnych orzeczeniach w sprawach: C-124/97, C-67/98, C-243/01, w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 i w sprawie C-42/07.

Wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie.

Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 (Dz. U. z 2015 r. poz. 1742) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Z komunikatu wydanego po ogłoszeniu ww. wyroku wynika, że Trybunał Konstytucyjnego podkreślił, iż rynek gier hazardowych nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy, a działalność w tym zakresie jako zwykła działalność gospodarcza. Zdaniem Trybunału, nie ulega wątpliwości, że organizowanie i prowadzenie gier hazardowych jest wysoce specyficznym rodzajem działalności, która przynosi wysoki zysk dla osób, które ją organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, które zostało uznane za jednostkę chorobową. Działalność ta wiąże się też z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk w postaci prania brudnych pieniędzy, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych, oszustw. Ponadto nielegalne, sprzeczne z przepisami u.g.h., prowadzenie działalności hazardowej powoduje znaczne zmniejszenie wpływów do budżetu państwa z tytułu nieuiszczonych podatków od hazardu. Wskazane cechy gier hazardowych uzasadniają obowiązek państwa reglamentowania i kontroli tej sfery działalności, a także określania i bezwzględnego stosowania sankcji za naruszenie przepisów u.g.h. Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Podkreślono, że ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z u.g.h. jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymizowanych konstytucyjnie celów ustawy. Realizacja wskazanych celów, a przez to ochrona interesu publicznego, wymaga bowiem nie tylko ustanowienia sankcji administracyjnych za naruszenie obowiązku wynikającego z ustawy o funkcji głównie prewencyjnej, takich jak administracyjna kara pieniężna, ale także - ze względu na wagę i znaczenie chronionych dóbr, wartości i zasad - sankcji karnych o funkcji głównie odwetowej.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę nie podziela stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania "nienotyfikowanego przepisu technicznego", na co mogą powoływać się jednostki przed sądem krajowym, a sąd w konsekwencji musi odmówić stosowania krajowych przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane zgodnie z tą dyrektywą (zob. wyroki TSUE z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94, z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98, z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04, oraz postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. akt II KK 55/14).

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podzielił pogląd wyrażony w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14, postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 marca 2014 r. sygn. III KK 447/13, wyroku Sądu Najwyższego z dnia 8 stycznia 2014 r. sygn. akt IV KK 183/13, postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13.

Sąd doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania Sąd winien odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie.

Nie jest również zasadny zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów Konstytucji. Zasadność naruszenia wskazanych przepisów ustawy zasadniczej była przedmiotem wyżej powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 4/14.

W ocenie Sądu, nie stanowi naruszenia zasad postępowania dowodowego (art. 121 § 1 i 2, art. 124 Ordynacji podatkowej) oraz zasad postępowania dowodowego (art. 180 § 1, 184, 187 oraz 191 Ordynacji podatkowej) dokonanie oceny prawnej odmiennej od treści opinii zaoferowanych przez stronę. Analiza zebranych dowodów, w szczególności protokołu z eksperymentu, potwierdza prawidłowość dokonanej przez organy oceny losowego charakteru gry.

Wywody strony prezentowane w części IX uzasadnienia skargi, stanowią polemikę z oceną organu opartą na próbie podważenia przesłanki "uzasadnionego przypadku" określonej w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404). Należy wskazać, że w postępowaniu administracyjnym dowodem jest wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Zapis opinii przygotowanej w postępowaniu karnoskarbowym prowadzonym przez Urząd Celny w [...] sporządzonej na podstawie badania działania automatu [...] zasadnie wykorzystano jako dowód w niniejszej sprawie.

Strona skarżąca jako dowód w sprawie powołuje opinie techniczne biegłych, jednakże w złożonych przez stronę dokumentach pozornie zawarte zostały wnioski potwierdzające tezę bronioną przez Spółkę. Należy bowiem dostrzec pełną treść dokumentów, nie tylko konkluzję biegłych. Opisywana w opiniach biegłych subrutyna dotyczy przewidywalności programu zapisanego według znanego producentom algorytmu. Dla oceny charakteru gry konstatacja w tym zakresie nie jest istotna, skoro w opiniach biegłych potwierdzono, że wyświetlanie kolejnych obrazów z przesuwającymi się elementami jest odbierane przez gracza jako obrót bębna, podczas gdy w rzeczywistości program prezentuje graficzny "przeplot obrazów" wywołujących złudny obraz obrotu bębnów poprzez ograniczenie dla oka ludzkiego rejestracji powyżej pewnej częstotliwości. Program jest zdeterminowany czasowo: czas od przyciśnięcia przycisku "STOP" do zatrzymania plansz jest ustawiany programowo.

Podkreślić należy, że kwestią istotną w sprawie jest losowość gry, nieprzewidywalność nieznanego graczowi programu zapisanego w pamięci urządzenia. W sytuacji gdy potwierdzone zostało opinią i ekspertyzą powołaną przez organy, że program skonstruowano dla wywołania złudnego wrażenia, a efektem naciśnięcia przycisku "STOP" nie jest możliwość zatrzymania dostrzeżonego przez gracza układu obrazów gwarantujących wygraną, Sąd uznaje za prawidłową dokonaną w zaskarżonej decyzji ocenę, że sporny automat do gry ma charakter automatu losowego, gdyż zręczność gracza nie wpływa na wynik gry.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., wbrew treści konkluzji zawartych w przedłożonych przez stronę skarżącą opiniach, urządzenie, którego wykorzystanie poza kasynem skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, służy do losowej gry na automatach.

Podkreślić należy, że treść opinii biegłych jest determinowana sprecyzowaną tezą dowodową. Zaoferowane przez stronę skarżącą opinie nie stanowią podstawy podważenia wniosków dotyczących charakteru gry jako niezgodnej z przepisami prawa procesowego.

Zarzut niedostatecznego wyjaśnienia okoliczności istotnych i niewłaściwej oceny dowodów jest bezzasadny, gdyż opinie dotyczą nie losowości gry, lecz - jak wskazuje również ich tytuł - są opiniami technicznymi dotyczącymi oprogramowania. W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie przeprowadzonego eksperymentu obrazującego działanie urządzenia.

Wniosek strony skarżącej o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i WSA w Gliwicach uznać należało za bezprzedmiotowy, albowiem w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok w sprawie P 4/14 (dotyczący pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego), zaś w dniu 21 października

2015 r. wyrok w sprawie P 32/12 (dotyczący pytania prawnego WSA w Gliwicach).

Mając na względzie wszystkie przedstawione powyżej okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.[pic]