Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1971/21
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargi kasacyjne
Powołane przepisy: article: art. 55(1), art. 720
journal: Dz.U. 2019 poz 1145
law: Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny - tj
article: art. 99 ust. 3 pkt 3, art. 104a w zw. z art. 100 ust. 2 pkt 6,7, 5a  8 i ust. 2 b w zw. ust. 2c
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 6 i 7, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3, art. 7a § 1 oraz art. 81 § 1
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 12
journal: Dz.U. 2018 poz 646
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców
article: art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit c
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. w zw. z art. 4 pkt 4 i 14
journal: Dz.U. 2018 poz 798
law: Ustawa z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów - tekst jedn.
article: art. 7 i 6, art. 8 ust. 2 i art. 178 ust. 1, art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska-Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 6 października 2022 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych A. Sp. j. w G., Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 stycznia 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 707/20 w sprawie ze skargi A. Sp. j. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 10 stycznia 2020 r. nr PORZI.503.312.2019.NAFT.WF.2 w przedmiocie odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. oddala skargi kasacyjne, 2. zasądza od A. Sp. j. w G. i Rzecznika Małych i Średnich Przedsiębiorców na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego po 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej zwany "WSA" lub "sądem pierwszej instancji") wyrokiem z 28 stycznia 2021, sygn. akt VI SA/Wa 707/20 po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. Sp. j. w G. (dalej zwana "Spółką" lub "Skarżącą" lub "Skarżącą kasacyjnie") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z 10 stycznia 2020 r. nr PORZI.503.312.2019.NAFT.WF.2, w przedmiocie odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej – oddalił skargę.

Sąd pierwszej instancji rozpoznał sprawę w następującym stanie faktycznym oraz prawym:

Pismem z 25 lipca 2019 r. Spółka (oraz U. dalej zwane "Uczestnikiem postępowania") wystąpiła do Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Gdańsku (dalej zwanego "WIF") o przeniesienie na jej rzecz zezwolenia nr 716/2012 udzielonego Uczestnikowi postępowania przez WIF – 28 maja 2012 r., znak: WIF-GD.8520.1.17.2012 na prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie: "[...]" położonej w G. przy ul. [...] (dalej zwanej "Apteką") z uwagi na zawartą 25 lipca 2019 r. umowę sprzedaży zorganizowanej części przedsiębiorstwa apteki ogólnodostępnej w trybie art. 551 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1145; dalej zwanej "k.c.").

Pismem z tego samego dnia Uczestnik postępowania poinformował o zawieszeniu działalności Apteki.

Pismem z 30 lipca 2019 r. Spółka wskazała, że 17 stycznia 2019 r. zawarła ze spółką G. Sp. z o.o. w G. umowę franczyzy, na podstawie której uzyskała prawo do posługiwania się znakiem towarowym "[...]". Na podstawie zawartej umowy Spółka nabyła prawo do wykorzystania innych oznaczeń należących do franczyzodawcy oraz wypracowanego przez nią know-how związanego z prowadzeniem działalności aptecznej. Spółka zobowiązała się również do stosowania standardów wyznaczanych przez franczyzodawcę. Spółka przedłożyła także umowę pożyczki i zastawu rejestrowego z 17 stycznia 2019 r. oraz zawarte z G. sp. z o. o.: umowę franczyzy, umowę o świadczenie usług centralnych z tej samej daty i umowę pożyczki z 6 sierpnia 2018 r. oraz zawarte z Apteką G.2 sp. z o. o. w 17 stycznia 2019 r. umowy najmu lokali w Świeciu, Poznaniu i Słupsku.

Dnia 31 lipca 2019 r. WIF dopuścił do udziału w postępowaniu Gdańską Okręgową Izbę Aptekarską (dalej zwaną "GOIA").

Decyzją z 4 września 2019 r. WIF postanowił przenieść wydane Uczestnikowi postępowania zezwolenie nr 716/2012 na prowadzenie Apteki na Spółkę.

Od powyższej decyzji Gdańska Okręgowa Izba Aptekarska ( dalej: GOIA) wniosła odwołanie

GIF działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 99 ust. 2, art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2019 r.; poz. 499, ze zm.; dalej zwanej "u.p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 104 § 1 i § 2 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm.; dalej zwanej "k.p.a.") uchylił zaskarżoną decyzję w całości i odmówił przeniesienia zezwolenia wydanego Uczestnikowi postępowania na Spółkę.

Organ ocenił, że Spółka wraz z G. sp. z o. o. w G. należą do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r., poz. 369; dalej zwanej "u.o.k.i.k."). Zdaniem organu przedłożone przez Skarżącą umowy z G. sp. z o. o. świadczą o tym, że drugi z tych dwóch podmiotów uzyskał kontrolę nad Skarżącą. Organ odwołał się do zobowiązania franczyzodawcy do udzielania franczyzobiorcy stałej pomocy organizacyjnej i handlowej, dostępu franczyzodawcy do danych dotyczących działalności franczyzobiorcy, obowiązków tego ostatniego do przekazywania wszelkich danych niezbędnych do realizacji umowy, informowania o wszelkich zdarzeniach mogących mieć wpływ na wykonanie umowy, dostosowania systemów informatycznych w celu umożliwienia efektywnej i bezpiecznej wymiany danych z systemami franczyzodawcy, raportowania danych sprzedażowych oraz konsekwencji zaniechania wypełnienia tych powinności w postaci natychmiastowego rozwiązania umowy franczyzowej.

Organ zwrócił ponadto uwagę na postanowienia umowy pożyczki, zawartej w celu zapewnienia finansowego wsparcia pożyczkobiorcy. Według postanowień tej umowy pożyczkodawca – G. sp. z o. o. miał udzielać Spółce określonej kwoty pieniędzy, a ten – przyjmować ją w celu sfinansowania działalności polegającej na prowadzeniu apteki. Organ zaakcentował zastrzeżone w umowie pożyczki sankcje związane z zaprzestaniem działalności bądź zbyciem przedsiębiorstwa przez Spółkę, albo zaprzestania współpracy z pożyczkodawcą. Obejmowały one niezwłoczną wymagalność pożyczki wraz z odsetkami. Także umowa pożyczki przewidywała obowiązek Spółki udostępniania G. sp. o. o. ksiąg rachunkowych i innej dokumentacji dotyczącej działalności Skarżącej. Z kolei umowa o świadczenie usług centralnych zapewniała – jak podkreślił organ – możliwość kształtowania i organizowania działalności gospodarczej Spółki i aptek przez nią prowadzonych, co świadczy o oddaniu prowadzenia podstawowych spraw Spółki drugiej stronie tej umowy. Uzależnienie możliwości spłaty pożyczki w ustalonych ratach od pozostawania partnerem biznesowym, od respektowania zakazu zbycia przedsiębiorstwa, istnienia na rynku aptek zawężały, zdaniem organu, swobodę działalności Spółki.

Powyższe ustalenia doprowadziły GIF do konkluzji o przekazaniu kontroli nad Spółką na rzecz G. sp. z o. o. W ocenie organu Spółka miał być wyłącznie podmiotem, który uzyska zezwolenie na prowadzenie Apteki, zaś kapitał na jej otwarcie i zaopatrzenie miały pochodzić od G. sp. z o. o., która mając wgląd w dokumentację księgową mogła korygować czynności gospodarcze Spółki. Ustalenia GIF obejmowały także powiązania osobowe składu zarządu G. sp. z o. o. i spółek Apteka G.2 sp. z o. o. w W., G.2 sp. z o. o. w W. i A.2 w G.. Stwierdzono, że G. sp. z o. o. i spółki od niej zależne prowadzą na terenie województwa pomorskiego 33 apteki ogólnodostępne na 836 funkcjonujących ogółem. Dlatego organ uznał, że Spółka jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych na terenie województwa, a w konsekwencji – przekroczony został próg ustanowiony w art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f.

W skardze do WSA Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj. art. 99 ust. 3 pkt 3 i ust. 3a pkt 3 u.p.f. w zw. z art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k. poprzez błędną wykładnię i uznanie, że pomiędzy Spółką G. sp. z o. o. istnieją związki uzasadniające uznanie, że podmioty te wchodzą w skład grupy kapitałowej posiadającej więcej niż 1% aptek na terenie województwa pomorskiego i więcej niż 4 apteki na terenie Polski, naruszenie art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. poprzez niewłaściwe zastosowanie i odmowę przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji, gdy przepis ten w świetle art. 22 i art. 31 ust. 3 Konstytucji stanowi niedozwolone i nieproporcjonalne ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej i nie powinien być stosowany, a w jego miejsce należy stosować bezpośrednio wolność prowadzenia działalności gospodarczej, naruszenie art. 104a u.p.f. poprzez niezastosowanie i nieprzeniesienie zezwolenia na Skarżącą, która nabyła Aptekę w rozumieniu art. 55¹ k.c.

Dnia 23 marca 2020 r., na mocy art. 9 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 1 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy z 6 marca 2018 r. o Rzeczniku Małych i Średnich Przedsiębiorców (Dz. U. z 2018 r., poz. 648 ) w zw. z art. 8 § 3 Rzecznik Małych i Średnich Przedsiębiorców (dalej zwany "RMiSP") wstąpił do postępowania na prawach przysługujących prokuratorowi.

Do akt sprawy wpłynęły ponadto: pismo z 16 września 2020 r. Naczelnej Izby Aptekarskiej (dalej zwanej "NIA") oraz pismo z 20 lipca 2020 r. Z.A. (dalej zwanego "Z.A.") z wnioskami o dopuszczenie do udziału w sprawie do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania. Na rozprawie przeprowadzonej 24 września 2020 r. WSA postanowił dopuścić NIA i Z.A. do udziału w sprawie.

Dnia 19 października 2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania złożył Z. (dalej zwany "Z."). Z. został dopuszczony do postępowania postanowieniem WSA z 26 października 2020 r.

Natomiast 19 października 2020 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania złożyła F. (dalej zwana "F."), która została dopuszczona postanowieniem WSA z 4 listopada 2020 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2019 r., poz. 2325; dalej zwanej "p.p.s.a.") oddalił skargę wniesioną przez Skarżącą.

W ocenie WSA, zestawienie postanowień wszystkich dokumentów zebranych w toku postępowania administracyjnego buduje jednoznaczny obraz relacji silnego podporządkowania gospodarczego pomiędzy Skarżącą a G. sp. z o. o. Organ administracji obowiązany jest, zdaniem sądu pierwszej instancji, do weryfikacji sytuacji przedsiębiorcy, który ubiega się o uprawnienie o charakterze reglamentowanym, a którego udzielenie determinowane jest jego cechami podmiotowymi, na który zawarte w obrocie kontrakty mają bezpośredni wpływ.

WSA podzielił zdanie GIF, że wiążące Skarżącą stosunki zobowiązaniowe generują taki zakres i charakter jego obowiązków względem G. sp. z o. o., że utraciła ona wymaganą przez art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. samodzielność rynkową i zaliczona ona być musi w poczet grupy kapitałowej.

Zdaniem sądu pierwszej instancji, aspekt zależności organizacyjnej został wzmocniony poprzez zawarcie (obok umowy franczyzy) drugiej z umów nienazwanych – zatytułowanej umową o świadczenie usług centralnych, bo w świetle § 1 i 2 tej umowy, Skarżąca powierzył G. sp. z o. o. świadczenie rozmaitych, szeroko zakreślonych usług. Zdaniem WSA, G. sp. z o. o. przejęła uprawnienia do podejmowania za Skarżącą czynności faktycznych i prawnych w sferze zobowiązań podatkowych, kadrowych, a także ustrojowych i inwestycyjnych. Treść umowy wskazuje, że G. sp. z o. o. nie tylko prowadzi techniczną obsługę określonych rozliczeń czy obiegu dokumentów, ale została uprawniona do podejmowania za Skarżącą kluczowych decyzji gospodarczych. Świadczy o tym przede wszystkim zamieszczony w § 2 pkt 2, 3, 4, 5 i 6 umowy o świadczenie usług centralnych przedmiot działań, do których umocowany został zleceniobiorca tej umowy bez obowiązku nie tylko uzyskania zgody, ale nawet konsultacji ze Skarżącą.

W ocenie WSA, wpływ, dominację nad Skarżącą w zakresie dysponowania jej majątkiem zapewniają G. sp. z o. o. także postanowienia umowy pożyczki i towarzyszącej jej umowy zastawu rejestrowego na zbiorze praw.

Wbrew twierdzeniom skargi, uprawnienia Skarżącej wobec przedmiotu pożyczki ukształtowane zawartą z G. sp. z o. o. umową pożyczki zostały rygorystycznie ograniczone, włącznie z precyzyjnie określonym celem przeznaczenia uzyskiwanych na tej podstawie środków pieniężnych. Zgodnie z § 7 ust. 4 pkt 3 tej umowy wykorzystanie pieniędzy na inny cel bez zgody pożyczkodawcy skutkuje natychmiastową wymagalnością pożyczki. Podobny skutek zresztą rodzi sprzedanie lub dokonanie innego zbycia istotnej części przedsiębiorstwa lub aktywów, niewykonanie zobowiązań wynikających z umowy franczyzy, bądź ustanie obowiązywania tej ostatniej (§ 7 ust. 4 pkt 4, 5 i 8 umowy pożyczki). Co więcej, na podstawie § 8 ust. 1 umowy pożyczki Skarżąca jest obowiązany do przedstawienia G. sp. o. o. wszelkich dokumentów dotyczących prowadzonej działalności. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, treść umowy pożyczki odbiega od postanowień art. 720 i nast. k.c. i prowadzi do konkluzji, iż rzeczywistym jej celem było stworzenie silnego powiązania, zależności przedsiębiorstwa Skarżącej od pożyczkodawcy.

WSA podkreślił także, że ocenę taką potwierdza lektura postanowień akcesoryjnej wobec m. in. umowy pożyczki umowy zastawu. Jak bowiem wynika z jej punktu 1.1.29, przedmiotem zastawu są wszystkie rzeczy ruchome i prawa majątkowe wchodzące w skład przedsiębiorstwa Skarżącej. Wprawdzie w punkcie 2.3.2 wskazano, że stanowiący przedmiot tej umowy zbiór praw zlokalizowany jest w trzech miejscach, w których Skarżąca prowadzi działalność gospodarczą, jednak od razu w punkcie 2.4. w związku z punktem 1.1.16 zastrzeżono, że wszelkie nowo nabyte elementy jej majątku automatycznie stają się przedmiotem tego zastawu.

Biorąc powyższe pod uwagę sąd pierwszej instancji uznał, że Skarżąca jest członkiem grupy kapitałowej w skład której wchodzi G. sp. z o. o. co skutkuje przekroczeniem jednoprocentowego progu dopuszczalnego udziału tej grupy w rynku aptek określonego w art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. i tym samym skutkuje brakiem możliwości przeniesienia zezwolenia na rzecz Skarżącej spółki na prowadzenia apteki ogólnodostępnej.

Skarżąca wniosła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając wyrok w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 6 k.p.a. oraz art. 7 Konstytucji RP; poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 6 i 7 k.p.a. (t.j. zasady legalizmu i praworządności) oraz art. 7 Konstytucji RP poprzez:

– pominięcie oświadczeń Spółki i wspólników Spółki, złożonych wraz z wnioskiem o przeniesienie zezwolenia, a także dodatkowych oświadczeń o niezależności Spółki oraz wspólników złożonych pod rygorem odpowiedzialności karnej do akt sprawy, jak również brak wskazania w zaskarżonym wyroku czy WSA odmówił im wiarygodności;

– niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego (vide: pkt 2.1.1. uzasadnienia) oraz całkowite pominięcie postulatów kierowania się interesem społecznym i słusznym interesem obywateli;

– całkowite zignorowanie faktu, iż wobec identycznego materiału dowodowego i okoliczności faktycznych sprawy WIF jako organ I instancji wyciągnął z analizy przedłożonych umów wnioski zbieżne z postulowanymi na etapie postępowania odwoławczego wnioskami Spółki, podczas gdy GIF przeprowadził analizę całkowicie odwrotną bazując na tym samym materiale dowodowym;

– zignorowanie w zaskarżonym wyroku aspektu swobody zawierania umów oraz całkowite pominięcie kwestii woli stron umowy i faktycznych intencji, mimo, że już sama preambuła analizowanych umów wskazywała na niezależność Spółki jako franczyzobiorcy;

co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego (vide: Załącznik nr 2) i uznania, że przytoczone fragmenty umów łączących Spółkę z G. sp. z o. o. ("G.") świadczą o utracie przez Spółkę wymaganej przez art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. samodzielności rynkowej i słuszne jest zaliczenie Spółki w poczet grupy kapitałowej G., w sytuacji, gdy G. nie posiada decydującego wpływu na Spółkę;

b) art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez:

– oddalenie skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez pominięcie dowodów oraz argumentów świadczących na korzyść stanowiska Skarżącej, zaniechanie należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz poprzez brak rozważenia całości materiału dowodowego, a także dowolną i wybiórczą ocenę zebranych w sprawie dowodów;

– zignorowanie kwestii przeniesienia ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym na Spółkę i działania przez GIF ze z góry przyjętym założeniem o braku niezależności przedsiębiorcy mimo oczywistych zaniedbań w zakresie podejmowanych przez ww. organ czynności;

– nieprawidłową analizę i interpretację postanowień umownych skutkującą istotnymi błędami w rozumieniu i ustaleniu stanu faktycznego sprawy (szerzej opisane w pkt 2.2. oraz Załączniku nr 2);

– pominięcie złożonych do akt sprawy na etapie postępowania administracyjnego opinii profesorskich prof. nadzw. dr hab. K.K. (opinia prawna z 10 sierpnia 2019 r.) i opinii prof. nadzw. dr hab. C.B. (opinia prawna z 13 sierpnia 2019 r.) i uznanie, że posługiwanie się nimi jest, co do zasady, zbędne, a tym samym uznanie w zaskarżonym wyroku, że oddalenie przez GIF wniosków dowodowych Skarżącej w tym zakresie nie było nieuprawnione, podczas gdy opinie te jednoznacznie potwierdzają niezależność Spółki jako franczyzobiorcy, a tym samym są one niezbędne do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy i prawidłowej wykładni postanowień umów, których Spółka jest stroną;

– pominięcie złożonych do akt sprawy na etapie postępowania sądowego opinii dr hab. R.G. pt. "Ekonomiczne i prawne aspekty franczyzy" oraz niezwykle istotnej opinii prawnej przez prof. dr hab C.B. z 11 września 2020 r. sporządzonej w oparciu o analizę umów znajdujących się w aktach niniejszej sprawy, dotyczącej ustalenia czy przynależność Spółki do sieci franczyzowej G. stwarza stosunek dominacji i zależności w rozumieniu przepisów u.o.k.i.k. pomiędzy tymi podmiotami,

co skutkowało oddaleniem przez WSA w całości skargi Spółki;

c) art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez: selektywne odniesienie się w uzasadnieniu zaskarżonego Wyroku do kluczowej dla rozstrzygnięcia argumentacji Skarżącej przedstawionej w trakcie u.p.f., a w sprawie brak było podstaw do odmowy przeniesienia zezwolenia na jej rzecz, co tym samym czyni wątpliwym prawidłowość przeprowadzenia kontroli sądowej, co skutkowało oddaleniem przez WSA w całości skargi Spółki;

d) art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 8 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 8 § 2 k.p.a. poprzez niezasadne odstąpienie od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w takim samym stanie faktycznym i prawnym i uznanie, że umowy łączące Spółkę z G. stanowią o przynależności tych podmiotów do jednej grupy kapitałowej, co skutkowało wadliwym ustaleniem, że Spółka nie spełnia przesłanek niezbędnych do przeniesienia zezwolenia i uchyleniem prawidłowej i zgodnej z prawem decyzji WIF, a w konsekwencji oddaleniem skargi w całości;

e) art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 7a § 1 oraz art. 81 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 7a § 1 oraz art. 81 § 1 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie i rozstrzygnięcie istniejących wątpliwości co do stanu faktycznego oraz treści normy prawnej w zakresie rzekomej przynależności przez Spółkę do grupy kapitałowej na niekorzyść Spółki, a tym samym bezzasadne przerzucenie ciężaru dowodowego w tym zakresie na Spółkę, pomimo, że w toku postępowania Spółka i jej wspólnicy złożyli odpowiednie, wystarczające i zgodne z prawdą oświadczenia pod rygorem odpowiedzialności karnej;

f) art. 151 p.p.s.a. i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 7b k.p.a. poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 7b k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i niepodjęcie współpracy z innymi organami administracji publicznej, w tym Prezesem UOKiK w sytuacji gdy było to niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego w sprawie, dokonania prawidłowej interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.i.k., jak również w sytuacji gdy współpraca ta – jak wynika z komunikatu Ministra Zdrowia – jest w takich sytuacjach obligatoryjna (vide: pkt 2.6.);

g) art. 151 p.p.s.a i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a w zw. z art. 10 ust. 1 Prawa Przedsiębiorców oraz art. 12 Prawa Przedsiębiorców poprzez pominięcie przez WSA faktu, że GIF działał w niniejszej sprawie z góry przyjętym założeniem o naruszeniu przez Spółkę art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f., nie starając się nawet uzyskać dodatkowych dowodów uzasadniających tę tezę. W wyniku tego działania GIF oparł się jedynie na dowolnej interpretacji postanowień umów łączących Spółkę z G., wobec których nie przedstawił nawet wyjaśnień, które umożliwiłyby przeprowadzenie wnioskowania przyczynowo – skutkowego (w opozycji do wniosków Sądu jakoby organ obszernie i przekonująco uargumentował przyczyny, dla których dokonał odmiennej oceny faktów od tej, która legła u podstaw wydania Decyzji WIF);

h) art. 151 p.p.s.a i art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a w zw. z art. 10 § 1 w zw. z art. 79a § 1 k.p.a. poprzez oddalenie Skargi z pominięciem kwestii naruszenia przez GIF przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 79a § 1 k.p.a. poprzez brak zapewnienia Spółce jako stronie czynnego udziału w postępowaniu, w tym poprzez niezawiadomienie Spółki o zamiarze zakończenia postępowania w sposób wskazany w art. 79a § 1 k.p.a., tj. poprzez brak wskazania konkretnych przesłanek zależnych od strony (tu: Spółki), które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione lub wykazane, co może skutkować wydaniem decyzji niezgodnej z żądaniem strony (vlde: pkt 3.8.);

2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a, tj. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

a) art. 151 p.p.s.a i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. w zw. z art. 4 pkt 4 i pkt 14 u.o.k.i.k. poprzez ich błędną wykładnię i uznanie, że:

– poprzez zawarcie przez Spółkę z G. szeregu umów (w tym umowy franczyzy, umowy o świadczenie usług centralnych, umowy pożyczki), G. uzyskała kontrolę (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k.) i stała się członkiem jednej grupy kapitałowej z G. (zgodnie z definicją z art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k.) poprzez pośrednie uzyskanie przez G. uprawnień, które łącznie przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na Spółkę;

– Spółka przynależąc do grupy kapitałowej z G. przekracza limit 1 % aptek w województwie;

w sytuacji, gdy:

– Spółka pozostaje niezależnym przedsiębiorcą i brak jest faktycznych i prawnych podstaw do uznania, że jest członkiem grupy kapitałowej z G.;

– Spółka jest obecnie właścicielem 3 aptek ogólnodostępnych, a co za tym idzie nie przekracza żadnych ww. limitów;

– prowadzenie działalności aptecznej w ramach franczyzy jest dopuszczalne (co wprost potwierdza stanowisko Ministra Zdrowia – vide: Załącznik nr 1);

– prowadzenie działalności w ramach franczyzy nie świadczy o przynależności do grupy kapitałowej z franczyzodawcą;

– działalność na rynku regulowanym nie stanowi podstawy do przyjęcia odmiennej wykładni pojęcia "przejęcia kontroli";

– art. 99 ust. 3 pkt 3 oraz Prawa farmaceutycznego w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 u.o.k.i.k. nie można interpretować rozszerzająco, a tym samym nieuzasadnione jest aby przypisywanie określonym stosunkom prawnym przymiotu "kontroli" ze względu na otwarty katalog przykładów bezpośredniego lub pośredniego wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę odbywało się w sposób dowolny i uznaniowy,

co skutkowało oddaleniem przez WSA w całości skargi Spółki;

b) art. 151 p.p.s.a i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. w zw. art. 8 ust. 2 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 2 i art. 4 Prawa o ustroju sądów administracyjnych poprzez brak zastosowania tzw. "rozproszonej kontroli konstytucyjności" i przyjęcie, że w niniejszej sprawie zaistniały podstawy do odmowy przeniesienia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji, gdy przepis 99 ust. 3 pkt 3 PF w świetle art. 22 Konstytucji RP w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP stanowi niedozwolone i nieproporcjonalne ograniczenie swobody prowadzenia działalności gospodarczej i nie powinien być wobec tego stosowany, a w jego miejsce należy zastosować bezpośrednio konstytucyjną wolność prowadzenia działalności gospodarczej (art. 8 ust. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP), co skutkowało oddaleniem przez WSA w całości skargi Spółki;

c) art. 151 p.p.s.a i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 104a u.p.f. poprzez jego niezastosowanie i oddalenie skargi Spółki w sytuacji, gdy Spółka nabyła całą aptekę ogólnodostępną w rozumieniu art. 55¹ k.c. i jako nabywca spełniła wszystkie wymagania, o których mowa w art. 104a ust. 1 pkt 1 u.p.f. i brak było podstaw do odmowy przeniesienia zezwolenia przez GIF;

d) art. 151 p.p.s.a i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a w zw. z art. 104a u.p.f. w zw. z art. 100 ust. 2 pkt 6,7, 5a – 8 i ust. 2 b w zw. ust. 2c u.p.f. poprzez ich niezastosowanie i oddalenie skargi Spółki w sytuacji, gdy Spółka i wspólnicy złożyli wraz z wnioskiem o przeniesienie Zezwolenia szereg zgodnych z prawdą oświadczeń – pod rygorem odpowiedzialności karnej – w przedmiocie spełniania przesłanek do przeniesienia zezwolenia i liczbie prowadzonych aptek, w tym także oświadczenia o podmiotach kontrolowanych / zależnych / będących członkami grupy kapitałowej – z treści których jednoznacznie wynika, że Spółka i wspólnicy są podmiotami niezależnymi, a oświadczenia te nie zostały podważone jakimkolwiek orzeczeniem sądu, zaś zaskarżony wyrok nie określił czy i dlaczego odmawia im wiarygodności.

Z uwagi na szeroki zakres naruszeń wpływających na brak możliwości utrzymania zaskarżonego wyroku w mocy, na podstawie art. 176 § 1 pkt 3 p.p.s.a. wniosła o: 1. uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi zgodnie z art. 188 p.p.s.a., alternatywnie – na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. – o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądzenie od GIF na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art. 203 pkt 1 p.p.s.a.); oraz 3. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie (art. 176 § 2 p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł również RMiSP. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

A. art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. u.p.f. w zw. z art. 4 pkt 4 i pkt 14 u.o.k.i.k. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na zaaprobowaniu stanowiska GIF, iż zawarcie przez przedsiębiorcę ze spółką G. sp. z o.o. (dalej: franczyzodawca) umowy franczyzy oraz umowy o świadczenie usług centralnych, umowy zastawu rejestrowego na zbiorze rzeczy i praw, a także umowy pożyczki spowodowało, że franczyzodawca uzyskał kontrolę nad przedsiębiorcą przez co powiększona została grupa kapitałowa, o jakiej mowa w art. 4 pkt 14 u.o.k.i.k., której członkowie prowadzą więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych na terenie województwa pomorskiego, co powoduje niedozwolone przekroczenie progu określonego w art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f., podczas gdy zawarcie umów kształtujących relacje gospodarcze spółki z G. sp. z o.o. oraz G.2 sp. z o.o. w przedmiotowej sprawie nie spowodowało powstania stosunku zależności o jakim mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k., Skarżąca kasacyjnie jest podmiotem niezależnym i wbrew stanowisku Sądu spełnia określone w art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. kryteria uzyskania zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej, w konsekwencji czego wniosek Spółki o przeniesienie zezwolenia powinien zostać rozpatrzony pozytywnie.

B. art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. w związku z art. 2 i art. 31 ust. 3 oraz art. 178 ust. 1 Konstytucji RP poprzez błędne zastosowanie przepisu naruszającego zasadę proporcjonalności wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawa określoną w art. 2 ustawy zasadniczej w sytuacji gdy:

– w świetle relacji pomiędzy podjętymi środkami, a założonymi celami u.p.f., przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. jest efektem nierzetelnego, niezrozumiale intensywnego, działania ustawodawcy dokonanego z nadużyciem swobody regulacyjnej;

– niezachowana została zachowana adekwatność celu legislacyjnego i środka użytego do jego osiągnięcia;

– spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania ustawodawca nie wybrał środka równie skutecznego do osiągnięcia celów przez niego założonych, a zarazem najmniej uciążliwego dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, aby środki te były dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia zamierzonego celu;

a tym samym zastosowane przez ustawodawcę środki określone w art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. naruszają zasady adekwatności (proporcjonalności), nie są konieczne oraz są nadmiernie dolegliwe (represyjne) – czego Sąd w zaskarżonym wyroku nie zauważył. Przepis art. 99 ust. 3 pkt 3 u.p.f. narusza art. 2 Konstytucji RP i nie powinien być stosowany w niniejszej sprawie przez organy ani przez Sąd.

I. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem skutkowało błędnym oddaleniem skargi, tj.: art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a, w zw. z art 79a § 1 i art. 140 k.p.a. w związku z art. 12 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2018 roku poz. 646 ze zm.; dalej: PP) poprzez oddalenie skargi mimo, iż w postępowaniu odwoławczym informując o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań przed wydaniem decyzji niekorzystnej dla przedsiębiorcy, GIF nie wykonał obowiązku wskazania przesłanek zależnych od strony, które nie zostały na dzień wysłania informacji spełnione, co według organu odwoławczego mogło skutkować wydaniem decyzji niegodnej z żądaniem strony, w szczególności nie wskazał, które postanowienia zawartych przez przedsiębiorcę umów mogą prowadzić do uznania, że Spółka należy do grupy kapitałowej, co było podstawą uchylenia zgodnej z żądaniem strony decyzji Pomorskiego WIF i wydania niekorzystnego dla strony orzeczenia o odmowie przeniesienia zezwolenia,

– powyższe naruszenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uniemożliwiło stronie weryfikację i dokonanie ewentualnych zmian postanowień w zawartych przez przedsiębiorcę umowach, strona została zaskoczona negatywnym rozstrzygnięciem jej wniosku, a to z kolei powinno skutkować stwierdzeniem naruszenia zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do przedsiębiorców i w konsekwencji stanowić przesłankę uchylenia zaskarżonej decyzji.

RMiSP wniósł o: 1) uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz rozpoznanie skargi na podstawie art. 188 p.p.s.a. i uchylenie zaskarżonej decyzji; 2) rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie (art. 176 § 2 p.p.s.a.).

W piśmie procesowym z 2 czerwca 2021 r. GIF wniósł o: 1) oddalenie skargi 2) zasądzenie na rzecz organu kosztów postepowania w tym według norm przepisanych w tym kosztów zastępstwa procesowego 3) rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub sąd drugiej instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego określone w art. 183 § 2 p.p.s.a. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, zatem spełnione zostały warunki do merytorycznego rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu prawa procesowego, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Obie skargi kasacyjne nie zostały oparte na usprawiedliwionych podstawach.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji sąd drugiej instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe, a dopiero w dalszej naruszenia prawa materialnego. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że ocena stosowania prawa materialnego może być dokonana tylko wówczas, gdy zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy jest niesporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany skargą kasacyjną.

Skarga kasacyjna Spółki nie jest trafna, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA niezasadne są podniesione w tej skardze zarzuty wskazujące na naruszenie przepisów postępowania. Spółka w tych zarzutach podnosi naruszenia różnych przepisów procesowych, a więc tych, które odnoszą się bezpośrednio do wad postępowania sądowoadministracyjnego, jak naruszenie art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a., a także takich, które związane były z postępowaniem przed organami, a wadliwe działanie sądu pierwszej instancji polegało na dokonaniu niewłaściwej kontroli tego postępowania. Sąd drugiej instancji dokona oceny tych zarzutów w kolejności ich wpływu na prawidłowość zaskarżonego wyroku.

Zarzutem najszerszym, gdy chodzi o skutki procesowe jest naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. ( zarzut z pkt 1, c) petitum skargi kasacyjnej), a więc podniesienie wady uzasadnienia wyroku. Wadliwość taka, gdyby miała miejsce musiałaby prowadzić do uchylenia wyroku, gdyż wyrok taki nie mógłby być poddany kontroli kasacyjnej. Tym samym sąd drugiej instancji byłby zwolniony z odnoszenia się do pozostałych zarzutów kasacyjnych.

W rozpoznawanej sprawie Spółka upatruje naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w tym, że Sąd pierwszej instancji selektywnie odniósł się do argumentacji Skarżącej przedstawionej w skardze oraz niewystarczająco wyjaśnił podstawę faktyczną i prawną rozstrzygnięcia. Zarzut tak sformułowany jest nietrafny. Niezależnie od merytorycznej niezasadności jest on także formalnie wadliwy. NSA zwraca uwagę i podkreśla, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym, co oznacza, że jej skuteczność zależy od spełnienia prawem wymaganych warunków. Z tego też powodu jest to środek profesjonalny.

Skoro tak, to niezrozumiałe jest łączenie w rozpoznawanym zarzucie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. z innymi przepisami tej ustawy, zwłaszcza z art. 151, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 134 § 1 p.p.s.a. Zdaniem NSA między tymi przepisami nie ma żadnego związku jak tylko taki, że są one jednostkami redakcyjnymi tej samej ustawy. W żadnym razie nie są to normy, które w jakikolwiek sposób warunkują się, a więc uzależniają zakres swego stosowania od ich dyspozycji. Poza tym podkreślić trzeba, że Sąd pierwszej instancji oddalił skargę Spółki. Orzekając w ten sposób stosował art. 151 p.p.s.a. Jeżeli sąd ten orzekał zdaniem Spółki wadliwie, to mógł naruszyć treść tego przepisu, a nie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. Zatem przyjmowanie w zarzutach kasacyjnych jako podstawy naruszenia tego ostatniego przepisu jest nieporozumieniem.

Artykuł 141 § 4 p.p.s.a. określa formalne wymogi uzasadnienia wyroku, a więc wskazuje niezbędne jego elementy. Wyrok wadliwy to taki, w którym tych elementów nie ma, a nie ten, z którym nie zgadza się strona twierdząc, że stanowisko sądu pierwszej instancji jest wadliwe. Jeżeli rzeczywiście twierdzenia sądu naruszają prawo, to należy je kwestionować jako naruszenie prawa materialnego lub procesowego, we właściwej podstawie kasacyjnej z art. 174 p.p.s.a., a nie jako wadliwe stosowanie art. 141 § 4 p.p.s.a.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wprost prowadzi do wniosku, że uzasadnienie spełnia wymogi prawa. Stwierdzić należy, że nie jest naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a. zaniechanie drobiazgowego ustosunkowywania się do każdego z argumentów wysuwanych przez strony. Jest tak dlatego, gdyż przepisy prawa wprowadzając wymogi formalne uzasadnienia ( w tym zawarcie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie) nie sformalizowały reguł ich spełnienia. Inaczej rzecz ujmując, sąd w tym zakresie ma swobodę, a więc od jednostkowego podejścia zależy wypełnienie formalnych warunków z art. 141 § 4 p.p.s.a. Ważne jest by z treści uzasadnienia wyroku dało się ustalić tok rozumowania sądu w zakresie przyjętej oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Z oczywistych powodów sąd pierwszej instancji nie naruszył art. 134 § 1 p.p.s.a., bowiem orzekał w granicach sprawy wyznaczonej w postępowaniu administracyjnym, tj. sprawy, którą było przeniesienie zezwolenia na prowadzenie apteki. Zresztą przepisu tego nie można naruszyć przy uzasadnieniu wyroku nawet wówczas, gdy uzasadnienie jest formalnie wadliwe.

Sąd drugiej instancji nie dopatruje się także naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. ( zarzut 1, b) skargi kasacyjnej) polegającego na pominięciu dowodów i argumentów przemawiających na korzyść Skarżącej. Zarzut ten jest przede wszystkim formalnie wadliwy. Prawidłowo zbudowany zarzut kasacyjny ma stosownie do art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. określić naruszony przepis i wyjaśnić istotę tego naruszenia. Ogólne powołanie w zarzucie naruszenia art. 80 i art. 77 k.p.a. warunku tego nie wypełnia. Ponadto przepis art. 77 k.p.a. składa się z kilku norm, a przy ogólnym odniesieniu zarzutu do treści całego przepisu nie wiadomo, co konkretnie zarzuca strona jako naruszenie. NSA jest związany zarzutami skargi kasacyjnej i ich uzasadnieniem, dlatego nie może działać w tym zakresie z urzędu. To w konsekwencji musi prowadzić do uznania rozpoznawanego zarzutu za chybiony.

NSA nie dopatruje się również naruszenia przez zaskarżony wyrok art. 6 i art. 7 k.p.a. w związku z art. 7 Konstytucji RP ( zarzut 1, a). Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że sąd pierwszej instancji wydawał decyzję w ramach istniejącej procedury administracyjnej. Już tylko z tego powodu trudno byłoby przyjąć, że działał nielegalnie. Inną rzeczą jest to, że w ramach działań legalnych może dochodzić do naruszenia przepisów prawa, przy czym naruszenia te mogą mieć różny charakter i wagę. Jednak nawet w takiej sytuacji nie można przyjąć, że działanie organu jest nielegalne, chyba że w znaczeniu publicystycznym. Usuwaniu takich błędów postępowania służą odpowiednie instytucje procesowe, choćby rozpoznawana skarga kasacyjna. Sąd drugiej instancji przypomina i podkreśla, że w ramach prowadzonego postępowania jurysdykcyjnego organ jest uprawniony do poszukiwania wszelkich, prawem nie zakazanych dowodów w sprawie, zatem nie można uprawnień organu ograniczać tylko do dowodów ściśle powiązanych z przedmiotem rozstrzygnięcia, chyba że taki zakres postępowania dowodowego wynika z przepisów prawa. W sprawach dotyczących przeniesienia zezwolenia uprawniającego do prowadzenia apteki p.f. nie stawia ograniczeń dowodowych. Natomiast wprowadzając przesłanki odmowy wydania zezwolenia jako przeszkody jego przeniesienia nakłada na organ obowiązek sięgania do różnych środków dowodowych, które pozwalałyby zweryfikować ustawowe przeszkody przejścia zezwolenia na inny podmiot niż ten, który pierwotnie je otrzymał.

W rozpoznawanej sprawie nie doszło także do naruszenia art. 8 § 1 k.p.a. poprzez odstąpienie organu od dotychczasowej praktyki orzeczniczej. Na gruncie polskiego porządku prawnego tak sformułowany zarzut należy uznać za oczywiście bezzasadny, bowiem praktyka stosowania prawa nie jest źródłem prawa.

Nie można także podzielić stanowiska Spółki, że w kontrolowanym postępowaniu został naruszony art. 10 § 1 k.p.a. Autor skargi kasacyjnej nie wyjaśnił na czym miało polegać to naruszenie. W treści zarzutu odesłał do pkt. 3.8 uzasadnienia skargi kasacyjnej –"(vide: pkt 3.8.)", jednak w uzasadnieniu tym nie ma punktu 3.8 , gdyż kończy się ono na punkcie 3.4. Zatem zarzut ten należy uznać za nieskuteczny.

Z kolei z zarzucanym naruszeniem art. 79a § 1 k.p.a., poprzez niezawiadomienie Spółki o zamiarze zakończenia postępowania w sposób określony w tym przepisie, również nie można się zgodzić. Zauważyć trzeba, że organ w drugiej instancji orzekał na skutek odwołania wniesionego przez Uczestnika GOIA, w którym zostały zawarte wszelkie zarzuty i wątpliwości odnośnie do decyzji pierwszej instancji, które zostały przez GIF podzielone i skutkowały właśnie wydaniem decyzji z dnia 10 stycznia 2020r. Zatem przesłanki te były już Skarżącej zakomunikowane i znane chociażby z odwołania. Nie można też uznać, że przesłanki, które spowodowały negatywne dla Strony rozstrzygnięcie były tymi, o których mowa w omawianym przepisie, gdyż Skarżąca była tylko jedną ze stron umów o kwestionowanych zapisach, stąd ich zmiana była co najmniej zależna również od franczyzodawcy.

Sąd drugiej instancji nie dopatruje się także naruszenia w kontrolowanym postępowaniu art. 7a k.p.a. ( w zw. z art. 81§ 1k.p.a. – zarzut 1, e). Przede wszystkim zastosowanie tej normy prawnej może mieć miejsce tylko w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do treści normy prawnej, a nie ustaleń faktycznych sprawy. Przynależność Spółki do grupy kapitałowej nie jest kwestią wątpliwą na gruncie obowiązujących przepisów, a więc normy prawnej mającej zastosowanie w sprawie. Obowiązujące przepisy są jednoznaczne, bowiem wprowadzają zakaz w tej materii. Natomiast ocena czy Skarżąca kasacyjnie Spółka jest podmiotem takiej grupy to ocena faktów, a nie prawa. Natomiast art. 81 § 1 k.p.a. nie mógł być naruszony w jakikolwiek sposób, ponieważ artykuł 81 k.p.a. nie ma paragrafu pierwszego.

Nie jest też zasadny zarzut naruszenia art. 7b kpa ( zarzut 1, f). Przepis ten nakazuje organom współdziałać ze sobą w zakresie niezbędnym do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy. Autor skargi kasacyjnej upatruje naruszenie tego przepisu w braku zwrócenia się przez GIF do Prezesa UOKiK w sprawie interpretacji art. 99 ust. 3 pkt 3 upf w zw. z art. 4 pkt 4 i 14 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Autor skargi kasacyjnej zdaje się błędnie rozumieć ten przepis, zwłaszcza przez pominięcie znaczenia słów "w zakresie niezbędnym". W przedmiotowej sprawie to organy inspekcji farmaceutycznej miały dokonywać samodzielnej, autonomicznej wykładni i zastosowania przepisów prawa, w tym przepisów wskazanych w zdaniu poprzednim i w sposób oczywisty nie było niezbędne, by zastępował je w tym inny organ, nawet o częściowo zbieżnej kompetencji.

Wreszcie nietrafne okazały się zarzuty naruszenia art. 10 ust. 1 i 12 ustawy Prawo przedsiębiorców ( zarzut 1, g). Zaskarżona decyzja nie stanowi przejawu utraty zaufania do przedsiębiorcy, lecz wynik zastosowania bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy wobec niewątpliwych w świetle zgromadzonych dowodów - okoliczności. Nie ma też mowy o naruszeniu art. 12 tej ustawy, gdyż postępowanie w tej sprawie prowadzone było w sposób jawny dla strony, a jej czynny udział był zagwarantowany na każdym jego etapie.

W ocenie NSA niezasadne są także zarzuty materialne skargi kasacyjnej, przy czym różne są przyczyny ich nietrafności.

W przypadku zarzutów podnoszących naruszenie art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 104a p.f. i art. 100 ust. 2 pkt 2, 6, 7, 5a – 8 i ust. 2b w związku z art. 2c p.f. zarzuty te są formalnie wadliwe, bowiem nie odnoszą się one do naruszeń norm materialnych. Sąd drugiej instancji zwraca uwagę, że naruszenie prawa materialnego może polegać na błędnej wykładni przepisu lub wadliwym zastosowaniu, a więc przyjęciu, że określona norma ma odniesienie do ustalonego stanu faktycznego. Artykuł 104a i art. 100 w zakresie wskazanym w zarzucie dotyczą zagadnień procesowych, czyli przeniesienia zezwolenia (ostatecznej decyzji administracyjnej) oraz wymogów wniosku o wszczęcie postępowania w takiej sprawie. Obie te kwestie są zagadnieniami procesowymi, zatem stawianie zarzutu ich naruszenia jako zarzutu kasacyjnego w podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. jest błędem. Oczywiście z tymi zagadnieniami procesowymi łączy się problematyka merytoryczna i materialna, ale wówczas zarzut powinien odnosić się do treści art. 99 ust. 3, ust. 3a, ust. 4 – 4b oraz art. 101 pkt 2 – 5 p.f., a ściślej rzecz biorąc do przesłanek odmowy wydania zezwolenia. Rozpoznawane zarzuty nie zostały tak ujęte, przy czym niezależnie od ich treści nie można przyjąć, że oświadczenia składane do wniosku o przeniesienie zezwolenia nie podlegają weryfikacji skoro zostały złożone z zagrożeniem odpowiedzialności karnej, a organ nie przeciwstawia im orzeczenia stwierdzającego, że zawierają nieprawdziwe oświadczenia. Sąd drugiej instancji przypomina, że każde oświadczenie składane w toczącym się postępowaniu ma być zgodne z prawdą i z każdym wiąże się możliwa odpowiedzialność prawna, chyba że są to zeznania świadka w warunkach uchylających taką odpowiedzialność. Z tego powodu rozpoznawane zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Nietrafny jest również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. z odesłaniem do art. 8 ust. 2 i art. 178 ust. 1 Konstytucji RP przez "zaniechanie rozproszonej kontroli konstytucyjności" w sytuacji, gdy art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. stanowi niedozwolone i nieproporcjonalne ograniczenia swobody działalności gospodarczej. Odnosząc się do tak zbudowanego zarzutu stwierdzić należy, że zagadnienie konstytucyjności prawa nie jest problematyką materialną w rozumieniu art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Prawo materialne w ujęciu tego przepisu to normy regulujące prawa i obowiązki, a więc normy materialnego prawa administracyjnego. Zatem kwestią materialną nie jest badanie konstytucyjności takich norm.

Niezależnie od tego NSA zwraca uwagę, że w ramach stosowania prawa, a ten proces jest właściwy dla każdego sądu, także administracyjnego, sąd może zastosować Konstytucję w ten sposób, że na gruncie ustalonego stanu faktycznego sprawy będzie współstosował ten akt wraz z ustawą dokonując prokonstytucyjnej wykładni ustawy albo może odmówić zastosowania przepisu ustawy, jeżeli jest on sprzeczny z jednoznaczną normą konstytucyjną.

Z tego też względu nie można zgodzić się ze stanowiskiem skargi kasacyjnej, że Sąd pierwszej instancji powinien oceniać konstytucyjność art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f., a skoro tego nie uczynił, to działał z naruszeniem prawa. Sąd ten mógłby uwzględnić kontekst konstytucyjny tego przepisu, ale tylko wówczas gdyby miał wątpliwość co do jego konstytucyjności. Skoro tej wątpliwości nie miał, a NSA potwierdza, że jej nie ma, to nie było żadnych podstaw do korzystania z oceny konstytucyjności przepisów. W tym zakresie sąd pierwszej instancji działał poprawnie wykładając i stosując art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. Dodatkowo wskazać należy, że takie stanowisko Sądu pierwszej instancji znajduje potwierdzenie w utrwalonej linii orzeczniczej, która oczywiście nie jest przesądzająca dla sprawy, ale obrazuje sposób rozumienia bezpośredniego stosowania Konstytucji RP, a więc art. 8 ust. 2 tej ustawy.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. w powiązaniu z art. 4 pkt 4 i pkt 14 u.o.k.i.k. Analiza akt sprawy i uzasadnienia wyroku prowadzi do wniosku, że Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej wykładni treści pojęcia kontroli jakim posługują się przepisy u.o.k.i.k. Nie powtarzając w tym miejscu trafnych wywodów uzasadnienia zaskarżonego wyroku, podkreślić należy, że analiza treści umów przedstawionych przez Skarżącą kasacyjnie wykazuje, że działa ona w grupie, w której inny podmiot sprawuje kontrolę. Oczywiście zgodzić należy się ze Spółką, że sama umowa franczyzy nie prowadzi do przejęcia kontroli przez franczyzodawcę nad franczyzobiorcą. O tym fakcie mogą decydować konkretne relacje, jakie zostały ukształtowane między tymi podmiotami w ramach konkretnej umowy. Analiza treści umów dodatkowych, które zawarła Skarżąca kasacyjnie Spółka z franczyzodawcą prowadzi do wniosku, że kontrola taka istnieje.

Podkreślić należy, że w art. 4 pkt 4 u.o.k.i.k. przez przejęcie kontroli rozumie się wszelkie formy bezpośredniego lub pośredniego uzyskania uprawnień przez przedsiębiorcę, które umożliwiają wywieranie decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. W rozpoznawanej sprawie taki wpływ wynika z umów dodatkowych do franczyzy, co trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji. Szczególnie ze względu na dopuszczenie do możliwości faktycznych i prawnych działań na rzecz Skarżącej kasacyjnie Spółki w warunkach umowy o świadczenie usług centralnych (np. § 2 pkt 2, 3, 4, 5 i 6 umowy), ale także umowy pożyczki ( wraz z umową zastawu rejestrowego), która ma charakter celowy, bowiem jest udostępnieniem środków franczyzodawcy na rzecz pokrycia kosztów funkcjonowania apteki (np. § 1 pkt III umowy ramowej, § 6) lub też możliwości wypłaty części pożyczki bezpośrednio wierzycielowi Spółki (§ 2 pkt 3 umowy).

Zatem w tym zakresie sąd pierwszej instancji poprawnie rozumiał pojęcie kontroli z u.o.k.i.k. Słusznie stwierdził, podzielając stanowisko organu, że wiążące Skarżącą stosunki zobowiązaniowe generują taki zakres i charakter jej obowiązków względem G. Sp. z o.o., że utraciła ona wymaganą przez art. 99 ust. 3 pkt 3 pf samodzielność rynkową i musi być zaliczona w poczet grupy kapitałowej.

Nie jest również zasadna skarga kasacyjna RMiSP. Nie mogły zostać uznane za zasadne zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego, analogiczne, jak w skardze kasacyjnej Skarżącej, z tych samych przyczyn, które zostały omówione wyżej. Ponadto przyjętych przez ustawodawcę progów antykoncentracyjnych nie można uznać za naruszające zasady konstytucyjne, w tym zasadę proporcjonalności, o czym świadczy także linia orzecznicza, jak wykształciła się w orzecznictwie sądów administracyjnych, o której wspomniano przy okazji rozpatrywania zarzutów skargi kasacyjnej Spółki.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia przepisów postępowania. Zarzut naruszenia art. 79a par. 1 kpa oraz art. 140 k.p.a. w zw. z art. 12 prawa przedsiębiorców autor skargi kasacyjnej uzasadnia tym, że o wystąpieniu negatywnych przesłanek do przeniesienia zezwolenia dowiedział się dopiero z uzasadnienia decyzji odwoławczej, z czym nie można się zgodzić. Jak już wspomniano decyzja odwoławcza została bowiem wydana na skutek odwołania wniesionego przez Uczestnika – Gdańską Okręgową Izbę Aptekarską, w którym podniesiono konkretne wątpliwości co do prawidłowości decyzji organu pierwszej instancji. Te właśnie, znane zatem Skarżącej wątpliwości, zostały podzielone przez GIF. Dodać też można, że nawet, gdyby organ skorzystał z możliwości, jakie daje art. 79a par. 1 k.p.a., to i tak zmiana treści umów, która wg. deklaracji Skarżącej była możliwa z jej punktu widzenia celem dostosowania się do wymogów, nie zależała tylko od niej, ale również i od jej kontrahenta, co już nie spełnia warunków wymaganych tym przepisem.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zasądzona kwota 360 zł stanowi zwrot kosztów za udział w rozprawie przed NSA pełnomocnika organu, który nie występował przed sądem pierwszej instancji (pkt 2 sentencji).