Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2032/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-05 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6 i ust. 7, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 107 § 1
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie NSA Stanisław Gronowski Joanna Zabłocka Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K. z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt III SA/Kr 563/12 w sprawie ze skarg M. Spółki z o.o. w G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] oraz z [...] marca 2012 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w K.; 2. zasądza od M. Spółki z o.o. w G. na rzecz Dyrektora Izby Celnej w K. 2960 (dwa tysiące dziewięćset sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt III SA/Kr 563/12, po rozpoznaniu spraw ze skarg M. Sp. z o.o. w G. na decyzje Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2012 r., nr [...] oraz nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: 1/ uchylił zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji; 2/ orzekł, że uchylone decyzje nie mogą być wykonane, oraz 3/ zasądził od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania.

I

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

W dniach [...] marca 2011 r. i [...] maja 2011 r. pracownicy Urzędu Celnego w N. S. przeprowadzili kontrolę w dwóch lokalach gastronomicznych w T. i G., w których ujawniono trzy terminale internetowe należące do M. Sp. z o.o. Organ I instancji uzyskał opinie biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji R. R. z dnia [...] lipca 2011 r. oraz z dnia [...] sierpnia 2011 r., na podstawie których stwierdził, że gry dostępne na zajętych terminalach oraz same terminale spełniały warunki określone w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), zatem gry należało definiować jako gry hazardowe, a terminale, na których były urządzane, jako automaty do gier hazardowych. W związku z powyższym organ uznał, że spółka urządza gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Decyzjami z dnia [...] grudnia 2011 r. oraz z dnia [...] grudnia 2011 r. Naczelnik Urzędu Celnego w N. S. wymierzył spółce kary pieniężne kolejno w wysokości 24.000 zł oraz 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry poza kasynem.

W odwołaniach od powyższych decyzji M. Sp. z o.o. zarzuciła rażące naruszenie art.8 w zw. z art. 1 pkt 11, w zw. z art. 1 pkt 5, w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L.98.204.37 ze zm.; zwanej dalej: dyrektywą nr 98/34), z uwagi na wydanie sprzecznych z prawem Unii Europejskiej orzeczeń w oparciu o art. 2 ust. 3-6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h. Spółka stwierdziła, że organ miał obowiązek odmówić zastosowania tych przepisów, skoro odniósł je do usługi w rozumieniu dyrektywy nr 98/34, co wskazywało na obligatoryjną dla tych przepisów procedurę notyfikacyjną, której wobec ustawy o grach hazardowych nie zastosowano.

Decyzjami z dnia [...] marca 2012 r., po rozpatrzeniu odwołań spółki Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że odwołująca się spółka nie kwestionuje spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie polemizuje ona tym samym z prawidłowością ustalenia przez organ I instancji okoliczności uzasadniających wymierzenie kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry. Argumenty strony koncentrują się przede wszystkim na podważeniu mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych z uwagi na naruszenie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych Komisji Europejskiej.

Na powyższe decyzje M. Sp. z o.o. złożyła skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w K., w których wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji oraz poprzedzających je decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi spółka zakwestionowała stosowanie nienotyfikowanych przepisów u.g.h. oraz wskazała m.in., że dowolnie uznano terminal internetowy za automat do gier.

Na rozprawie w dniu 20 lutego 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. połączył sprawy z ww. skarg Spółki do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Wyrokiem z dnia 20 lutego 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w K. uchylił zaskarżone decyzje oraz poprzedzające je decyzje organu I instancji.

Sąd I instancji wskazał, że istota sporu w sprawie sprowadza się do oceny, czy skarżąca w dniu kontroli prowadziła działalność polegającą na urządzaniu gry na automatach poza kasynem gry, a w szczególności, czy zakwestionowane przez organ celny kioski internetowe stanowiły urządzenia, na których organizowane były gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Z treści przepisu art. 2 ust. 7 u.g.h. Sąd I instancji wywiódł, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w art.2 ust. 1 - 5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na automatach, w tym na kioskach internetowych, jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., może być stwierdzone wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów, które mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej: O.p.), które co do zasady stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych. Za powyższym stanowiskiem przemawia w ocenie WSA regulacja zawarta w art. 8 tej ustawy, który to przepis stanowi, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy O.p., chyba że ustawa stanowi inaczej.

Skoro w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. kompetencja do rozstrzygania, czy określony automat do gry jest automatem w rozumieniu tej ustawy, została przekazana do właściwości ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne i dowolne zdaniem WSA jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, w innej procedurze, w tym przez biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji, jak to miało miejsce w sprawie. Biegły sądowy nie jest bowiem podmiotem uprawnionym do rozstrzygania powyższej kwestii w postępowaniach uregulowanych ustawą o grach hazardowych. Ustawodawca w sposób niebudzący wątpliwości określił, że badania techniczne automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W ocenie WSA, skoro art. 2 ust.6 i ust. 7 u.g.h. określa właściwą procedurę w tym zakresie, niedopuszczalne jest dokonywanie ustaleń z zakresu stanu faktycznego w innej procedurze, w tym na zasadach określonych w Ordynacji podatkowej, gdyż postępowanie takie - jako wykraczające poza ramy obowiązujących przepisów szczególnych - należy uznać za dowolne. Okoliczność, że ustawodawca wprowadził sformalizowany tryb, którego zasady określają przepisy powołanej ustawy oznacza, że decyzja Ministra Finansów ma wiążący charakter dla organów prowadzących postępowanie w zakresie ustalenia, że gra na danym automacie jest grą hazardową w rozumieniu ustawy i nie może być zastąpiona innym dowodem.

Odnośnie zarzutu rażącego naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE, i wydania orzeczenia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej w oparciu o art. 1, art. 2 ust. 3 - 6, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h., Sąd I instancji stwierdził, że art. 14 ust. 1 u.g.h. nie można uznać za przepis jednoznacznie techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji, zdaniem WSA, brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 u.g.h. jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym.

Sąd I instancji stwierdził, że w świetle uwag zawartych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (pkt 31, 32, 37, 38, 39) konieczne jest zbadanie m.in. takich okoliczności, jak wpływ wprowadzenia zakazu, określonego art. 14 ust. 1 ustawy, na ograniczenie sposobu użytkowania danego typu automatów. Zatem to organy w pierwszym rzędzie zobowiązane są do oceny charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. i możliwości zastosowania art. 89 tej ustawy. Dopiero zaś stwierdzenie przez organy, że nienotyfikowany art. 14 ust. 1 u.g.h. nie narusza prawa unijnego i może być stosowany, stworzy - co do zasady - możliwość nałożenia przez nie kar pieniężnych za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Bez wypowiedzenia się co do charakteru art. 14 ust. 1 u.g.h. odnośnie tego, czy jest to "przepis techniczny", czy też "nietechniczny", rozważenie prawidłowości wykładni i zastosowania w rozpoznawanej sprawie art. 89 ust. 1 tej ustawy jest, zdaniem WSA, przedwczesne.

II

Skargę kasacyjną złożył Dyrektor Izby Celnej w K., zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i oddalenie skarg lub uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania sadowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; powoływanej dalej jako: p.p.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. Naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie, co miało istoty wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 89 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 i 7 oraz art. 91, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, że organy celne powinny pozostawić w gestii Ministra Finansów rozstrzygnięcie na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach jako jednej z podstawowych przesłanek wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz uznanie, że art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. jest przepisem szczególnym w stosunku do regulacji O.p., co oznacza, że inne dowody są niewystarczające do nałożenia na podmiot kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy należało przyjąć, że przy stosowaniu art. 89 tej ustawy należy stosować zgodnie z jej art. 91 u.g.h. przepisy O.p., oraz że rozstrzygnięcie Ministra Finansów oraz tryb określony w przepisie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie stanowi przesłanki wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy i nie są w stosunku do zapisów O.p. przepisem szczególnym.

Powyższe w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania wskazanych przepisów, co w stanie faktycznym sprawy było niedopuszczalne.

II. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. art. 134 § 1 oraz art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie przez Sąd decyzji obu instancji, chociaż rozstrzygnięcia organów nie były dotknięte żadną z wad wskazanych przez Sąd i przy braku naruszeń przez organy przepisów postępowania mogących mieć wpływ na wynik sprawy, ustawy o grach hazardowych oraz Ordynacji podatkowej.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. przez błędną ocenę ustaleń faktycznych polegającą na błędnym przyjęciu, że nie zostały spełnione przesłanki zawarte w art. 89 u.g.h., pozwalające na ukaranie strony karą pieniężną.

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez niezawarcie przez Sąd w uzasadnieniu wyroku pogłębionej oceny stanowiska organów w zakresie wykazania braku zaistnienia przesłanek do ukarania strony karą pieniężną, wymienionych w art. 89 u.g.h. i konieczności pozostawienia w gestii Ministra Finansów rozstrzygnięcia na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach jako jednej z podstawowych przesłanek wymiaru kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h.

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 89 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 i 7 oraz art. 91, przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegającą na uznaniu, że organy celne powinny pozostawić w gestii Ministra Finansów rozstrzygnięcie na podstawie art. 2 ust. 6 i 7 charakteru gier urządzanych na skontrolowanych automatach jako jednej z podstawowych przesłanek wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. oraz uznanie, że art. 2 ust. 6 i 7 tej ustawy jest przepisem szczególnym w stosunku do regulacji O.p., co oznacza, że inne dowody są niewystarczające do nałożenia na podmiot kary pieniężnej o której mowa w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy należało przyjąć, że przy stosowaniu art. 89 tej ustawy należy stosować zgodnie z jej art. 91 przepisy O.p., oraz że rozstrzygnięcie Ministra Finansów oraz tryb określony w przepisie art. 2 ust, 6 i 7 u.g.h. nie stanowią przesłanki wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. i nie są w stosunku do zapisów O.p. przepisem szczególnym;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. Z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. jest przepisem szczególnym w rozumieniu art. 8 u.g.h., co w konsekwencji powoduje, iż dowody gromadzone w ramach innego postępowania w oparciu o regulacje ustawy Ordynacja podatkowa są niewystarczające do nałożenia na podmiot kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w sytuacji, gdy tymczasem należało przyjąć, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. w zw. z art. 91 u.g.h. rozstrzygnięcie Ministra Finansów oraz tryb określony w przepisie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. nie są przepisem szczególnym uniemożliwiającym stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy, zatem zaskarżone orzeczenie podlega uchyleniu.

W zasadzie wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej dotyczą problemu stosowania art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier hazardowych poza kasynem gry.

Oceniając zarzuty kasacyjne przypomnieć należy, że Sąd I instancji uwzględnił obie skargi uznając, że wadliwie ustalono charakter spornych automatów na podstawie opinii biegłego, zamiast na podstawie decyzji Ministra Finansów, która zdaniem Sądu powinna być wydana z urzędu na podstawie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

Pogląd Sądu I instancji jest błędny. W wyrokach z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1595/15) oraz z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1715/15) Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie pogląd przedstawiony w powołanych wyrokach NSA podziela, zatem uznaje za trafne zarzuty kasacyjne organu celnego odnoszące się do naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h.

W myśl tej regulacji minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Jak wynika z powyższego decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu.

W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno.

W przedstawionym stanie prawnym nietrafny jest pogląd, że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. Podkreślenia wymaga, iż w rozpatrywanej sprawie nie jest sporne, że spółka przed rozpoczęciem realizacji przedsięwzięcia, ani też w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej nie wystąpiła do właściwego organu o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Z zacytowanego uprzednio art. 2 ust. 7 u.g.h. wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Sąd I instancji uznając, że doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. nie dostrzegł, że art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione, a tym samym zarzut skargi kasacyjnej opierający się na naruszeniu tego przepisu uznać należy za chybiony.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela poglądu, że właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uprawniony do czynienia ustaleń, co do charakteru danej gry. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 186; powoływanej dalej jako: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h., rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym, jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m.in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych przepisów ustawy.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Jak już bowiem wskazano, organ nie ma możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie, ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i Ustawy o służbie celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

Zgodnie z ustawą z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; powoływana dalej jako: u.s.c.) służbie tej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 u.s.c., powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 u.s.c.), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c.). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

Z omówionych względów, zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. okazał się usprawiedliwiony.

Skoro pogląd Sądu, który był zasadniczą podstawą uchylenia obu decyzji okazał się nietrafny, konieczne było uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Rozpoznając sprawę ponownie Sąd przyjmie, że ustalenia co do charakteru gier dokonane były prawidłowo w postępowaniu dowodowym prowadzonym na podstawie Ordynacji podatkowej oraz oceni zasadność skarg.

Oceniając ponownie skargi Sąd zajmie jednoznaczne stanowisko merytoryczne, co do charakteru technicznego art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wpływu braku notyfikacji na możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec podmiotu urządzającego gry poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a.