Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 613/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant specjalista - Izabela Wrembel, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2018 r. sprawy ze skargi M. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Minister Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty zwrotu dofinansowania do projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Po rozpatrzeniu odwołania M. Spółki z o.o. z siedzibą w L., dalej "Spółka", "Strona", "Beneficjent" od decyzji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, dalej: "PARP", "Organ I instancji". z [...] października 2016 r., znak: [...] w przedmiocie określenia zobowiązania do zwrotu środków przekazanych Beneficjentowi na podstawie Umowy o dofinansowanie nr [...], której przedmiotem było dofinansowanie Projektu pn. "[...]", realizowanego w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, w wysokości 147 226,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków do dnia dokonania zwrotu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie z zastrzeżeniem, że z okresów naliczania odsetek wyłączony zostać powinien okres od 4 grudnia 2016 r. tj. od dnia następującego po upływie terminu na załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, do dnia doręczenia niniejszej decyzji.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ II instancji przywołał m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Decyzją z dnia [...] października 2016 r., znak: [...] PARP, po przeprowadzeniu z urzędu postępowania, określiła M. Spółce z o. o. zobowiązanie do zwrotu środków, pochodzących z Umowy o dofinansowanie z dnia 29 sierpnia 2012 r. nr [...] na realizację projektu pn. "[...]", w wysokości 147 226,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków tj.:

• od kwoty 8 160,00 zł. od 26 listopada 2012 r. do dnia dokonania zwrotu;

• od kwoty 1 440,00 zł. od 19 listopada 2012 r. do dnia dokonania zwrotu;

• od kwoty 111 532,75 zł. od 2 kwietnia 2013 r. do dnia dokonania zwrotu;

• od kwoty 19 682,25 zł. od 25 marca 2013 r. do dnia dokonania zwrotu;

• od kwoty 5 449,35 zł. od 3 października 2013 r. do dnia dokonania zwrotu;

• od kwoty 961,65 zł. od 24 września 2013 r. do dnia dokonania zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

W złożonym odwołaniu Strona zarzuciła decyzji Organu I instancji naruszenie:

1. art. 70 ust 1 lit. b) w zw. z art. 2 pkt. 7 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. w zw. z postanowieniem § 1 pkt 9 Umowy o dofinansowanie - poprzez brak ustalenia w treści decyzji przepisu prawa, który miałby zostać naruszony przez Stronę,

2. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 oraz postanowienia § 12 ust. 9 Umowy o dofinansowanie - poprzez nałożenie na Stronę korekty w sytuacji, gdy działanie takie nie znajdowało podstawy prawnej ani w Rozporządzeniu 1083/2006, ani w Umowie o dofinansowanie, ani taryfikatorach, na które powołała się PARP w treści decyzji,

3. art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 — poprzez nałożenie korekty finansowej w sytuacji, gdy PARP nie kwalifikowała ani charakteru, ani wagi rzekomo ustalonej nieprawidłowości, ani nie kwalifikowała zagadnienia strat finansowych poniesionych przez fundusze — do czego obliguje powołany przepis,

4. art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, poprzez bezpodstawne przyjęcie, iż w sprawie doszło do naruszenia przez Beneficjenta ustanowionych procedur,

5. art. 7 oraz art. 77 § 1 i 78 § 1 k.p.a. - poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego przez PARP w ograniczonym zakresie, nakierowanym wyłącznie na odnalezienie podstaw do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków,

6. art. 107 § 1 k.p.a. — poprzez ukształtowanie treści uzasadnienia faktycznego i prawnego, by wykazywało ono istnienie podstaw do wydania decyzji.

W związku z tym, Strona zaskarżyła w całości decyzję Organu I instancji, wnosząc o jej uchylenie w całości i umorzenie postępowania administracyjnego w całości.

12 stycznia 2017 r. do Organu Il instancji wpłynęło pismo Beneficjenta, datowane na 22 grudnia 2016 r. Podkreślono w nim, że ekspert zewnętrzny PARP stwierdził, iż Strona wybrała najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę. W ocenie Beneficjenta jego działania doprowadziły do osiągnięcia celów zadeklarowanych we wniosku o dofinansowanie, a w rezultacie nie doszło do wystąpienia szkody w budżecie ogólnym Unii.

Uznając bezzasadność wniesionego odwołania organ II instancji wskazał m. in., że M. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 29 sierpnia 2012 r. zawarł z PARP Umowę o dofinansowanie na realizację Projektu.

Początkowo okres kwalifikowalności wydatków dla Projektu ustalono na termin od 1 kwietnia 2012 r. do 31 lipca 2013 r., następnie jednak na podstawie aneksu został on wydłużony do 31 października 2013 r. Maksymalna kwota dofinansowania, zgodnie z § 5 ust. 1 Umowy o dofinansowanie miała wynieść 217 270,00 zł. w tym:

- na inwestycje do wysokości 201 845,00 zł.,

- na doradztwo do wysokości 9 600,00 zł.,

- na szkolenia do wysokości 5 400,00 zł.,

- na informację o udziale finansowym środków budżetu Unii Europejskiej w realizowanym Projekcie, obsługę instrumentów zabezpieczających realizację Umowy o udzielnie wsparcia oraz na pokrycie kosztów związanych z otwarciem i prowadzeniem przez Beneficjenta odrębnego rachunku bankowego lub subkonta na rachunku bankowym przeznaczonych do obsługi płatności zaliczkowych do wysokości 425,00 zł.

W rozpatrywanej sprawie, Beneficjent zobowiązał się, na podstawie § 12 ust. 1 Umowy o dofinansowanie, stosować przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w ramach Projektu, w przypadku, gdy wymóg jej stosowania wynika z art. 3 tej ustawy. Jednocześnie, zgodnie z § 12 ust. 2 Umowy o dofinansowanie zobowiązał się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązał się do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego Umową w związku z jej realizacją. Dodatkowo, § 12 ust. 4 Umowy o dofinansowanie stanowi, że: "jeżeli Beneficjent nie jest zobowiązany do stosowania ustawy, o której mowa w ust. 1, w przypadku realizacji w ramach Projektu zakupu jednego asortymentu od jednego dostawcy towarów lub usług, którego wartość netto przekracza wyrażoną w złotych polskich równowartość kwoty 14 000 euro, Beneficjent dokonuje zakupu w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie ofertę, z zachowaniem zasad, o których mowa w ust. 2. 3 i 5". Jak stanowi § 12 ust 5 Umowy o dofinansowanie: "w przypadku, o którym mowa w ust. 4, Beneficjent jest zobowiązany, do przedstawienia na żądanie Instytucji Zarządzającej, Instytucji Pośredniczącej, Instytucji Wdrażającej/Instytucji Pośredniczącej II stopnia, Komisji Europejskiej lub wskazanym przez nie podmiotom, co najmniej trzech ofert ważnych na dzień dokonywania zakupu lub złożenia zamówienia, złożonych przez potencjalnych dostawców towarów lub usług (o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych dostawców towarów lub usług) w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skierowane do nich przez Beneficjenta. Zapytanie ofertowe zawierające opis przedmiotu zakupu, kryteria oceny ofert oraz termin składania ofert Beneficjent jest zobowiązany do zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzibie w miejscu publicznie dostępnym".

Tymczasem, Organ I instancji stwierdził, że Beneficjent nie przestrzegał § 12 ust. 2 Umowy o dofinansowanie, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, wybierając wykonawcę ogółu zadań zaplanowanych w Harmonogramie rzeczowo - finansowym Projektu tj. firmę N. , w pozornie przeprowadzonym postępowaniu ofertowym, mającym jedynie na celu uwiarygodnienie dochowania zasad wyrażonych w § 12 Umowy o dofinansowanie. O pozorności przeprowadzonego postępowania ofertowego świadczą niewątpliwie ustalenia kontroli projektu przeprowadzonej przez RIF oraz opinia eksperta zewnętrznego - biegłego sądowego z zakresu informatyki I teleinformatyki przy Sądzie Okręgowym w Warszawie.

W toku kontroli przeprowadzonej przez RlF ustalono, że oprogramowanie stanowiące własność Beneficjenta zostało zarejestrowane w systemie C. S.A. przed rozpoczęciem realizacji Projektu. Stwierdzono, iż certyfikaty potwierdzające, iż M. Sp. z o.o. jest legalnym posiadaczem pakietów oprogramowania C., zostały wystawione przez przedsiębiorstwo N. Sp. z o.o. podczas gdy wykonawcą w ramach Projektu została wybrana firma N. Następnie wyjaśniono, że firma N. współpracuje

z firmą N. Sp z o.o. (Autoryzowanym Partnerem C.) w zakresie "odkupu" i wdrażania oprogramowania C.. W aktach sprawy znajduje się umowa regulująca zasady współpracy firm N. i N. Sp. z o.o., faktura zakupu pakietów oprogramowania C. przez firmę N. od firmy N. Sp. z o.o. (faktura nr [...] z dnia [...] września 2012 r.) oraz faktura zakupu pakietów oprogramowania C. przez firmę N. Sp. z o.o. od firmy C. S.A. (faktura nr [...] z dnia [...] marca 2012 r.). Faktura dokumentująca zakup modułów oprogramowania przez N. Sp. z o.o. od C. S.A. w polu "opis" wskazuje informację: "[...] dla klienta M. Sp. z o.o. (...)" – nr ID jest zgodny z przedstawionym w trakcie kontroli Certyfikatem rejestracji oprogramowania C. wystawionym dla przedsiębiorstwa M. Sp. z o.o. Faktura nr [...] z dnia [...] marca 2012 r. świadczy o tym, iż pakiety oprogramowania zostały zakupione dla Beneficjenta przez N. Sp. z o. o. (Autoryzowanego Partnera C.) przed dokonaniem przez Beneficjenta wyboru wykonawcy systemu B2B.

Ustalenia oceny eksperckiej potwierdziły ustalenia kontroli RlF w powyższym zakresie. Ekspert zewnętrzny PARP uznał również, iż wyjaśnienia wykonawcy oprogramowania są niewiarygodne m. in z uwagi na fakt, iż oprogramowanie [...] firmy C. może być udostępnione w tzw. "wersji demo", bez rejestracji licencji na użytkownika końcowego, Właściwości bazy danych, wg eksperta, świadczą o tym, że instalacja struktur DDL, a co za tym idzie również oprogramowania [...], została przeprowadzona dnia 2 kwietnia 2012 r., tj. przed wyborem przez Beneficjenta wykonawcy oprogramowania B2B. Dodatkowo ekspert stwierdził, że z właściwości plików aplikacji, struktur DDL oraz danych pochodzących z rejestrów firmy C. S.A., wnioskować należy, że zakupienie licencji na system [...] nastąpiło dnia 15 marca 2012 r.

Kolejne zmiany w kluczach licencyjnych, które nastąpiły [...] kwietnia 2013 r, nie mogą być traktowane jako data dostarczenia oprogramowania do Beneficjenta z uwagi na fakt. iż oprogramowanie to funkcjonowało w ramach wybudowanego systemu B2B w styczniu 2013 r. Ocena ekspercka wykazała, że prace wdrożeniowe oraz oprogramowanie procesów modelu systemu BZB zostały przeprowadzone w

okresie kwalifikowalności wydatków, niemniej jednak uruchomienie licencji, które stanowią "fundament" oprogramowania [...]na potrzeby niniejszego Projektu nastąpiło przed 1 kwietnia 2012 r.

Organ I instancji wywiódł, iż skoro Beneficjent zawierając umowę o dofinansowanie Projektu, przyjął na siebie obowiązki wynikające z jej postanowień to w jego ocenie doszło do naruszenia przez Beneficjenta warunków tej Umowy w zakresie przeprowadzonego postępowania ofertowego.

Spółka jako początkowy termin realizacji Projektu wskazała 1 kwietnia 2012 r.

Po uzyskaniu pozytywnej oceny przedłożonego wniosku o dofinansowanie, strony Umowy - Spółka oraz PARP zawarły w § 6 ust 3 Umowy o dofinansowanie postanowienie, iż okres kwalifikowalności wydatków rozpoczyna się 1 kwietnia 2012 r., a więc przyjęto najwcześniejszy możliwy termin, zgodny z wolą Strony wyrażoną we wniosku o dofinansowanie.

W oparciu o ofertę złożoną przez N. , ustalono, iż zakupione w ramach powyższego postępowania oprogramowanie było zarejestrowane w systemie C. S.A. przed rozpoczęciem realizacji Projektu. N. Sp. z o.o. przedstawiła, wyjaśnienie, z którego wynika, że stosuje praktykę handlową polegającą na dokonywaniu zakupów modułów oprogramowania C. "na magazyn", wskazując w bazie C., jako potencjalnych klientów, firmy znajdujące się na listach rankingowych Działania 8.2 PO IG. Jednak, podkreślić należy, iż lista rankingowa, na której znalazł się Projekt M. Sp. z o. o., została opublikowana [...] czerwca 2012 r., a zakup oprogramowania dedykowanego dla M. Sp. z o.o. został dokonany przez N. Sp. z o.o. [...] marca 2012 r. Nie było zatem możliwości, aby wykonawca sytemu B2B [...] kwietnia 2012 r. miał wiedzę o tym, ze Projekt Beneficjenta otrzyma dofinansowanie w ramach Działania 8.2 PO IG. Uzasadnienie wykonawcy systemu w przedmiocie tzw. "przedsprzedaży" Iicencji systemu [...] dla potencjalnego beneficjenta środków unijnych nie znajdują również żadnego potwierdzenia w praktyce gospodarczej. Przedstawione przez Beneficjenta dokumenty i wyjaśnienia PARP oceniła jako niewiarygodne i uznała, iż oprogramowanie stanowiące własność Beneficjenta, zostało zarejestrowane w systemie C. S.A. przed rozpoczęciem realizacji Projektu.

Zatem przy wyborze firmy N. jako dostawcy mogła zaistnieć sytuacja, w ocenie Organu I instancji, którą można zdefiniować jako brak bezstronności i obiektywności – w przeciwieństwie do innych potencjalnych oferentów wskazana firma mogła bowiem posiadać dostęp do wiadomości specjalnych dotyczących zamówienia. Tym samym działanie Beneficjenta nie było zgodne z zasadą uczciwej konkurencji, co w konsekwencji równoznaczne jest z naruszeniem w zakresie realizacji projektu obowiązujących procedur. Ze względu na powyższe Organ I instancji stwierdził, że naruszona została zasada równego traktowania oferentów, która wymaga, aby stawiać identyczne wymagania wobec wszystkich oferentów, udostępnić oferentom jednakowy zakres informacji dotyczący zamówienia. Organ I instancji wskazał, że Beneficjent wbrew swoim twierdzeniom, nie przeprowadził należycie postępowania ofertowego, w sposób respektujący opisane wyżej reguły jawności, uczciwej konkurencji, efektywności, bezstronności i obiektywności,

Argumenty przedstawiane przez Beneficjenta zarówno w piśmie z [...] maja 2015 r. oraz z [...] lutego 2016 r. zdaniem Organu I instancji, nie zaprzeczają pozorności przeprowadzonego postępowania ofertowego. Pisma te zostały przekazane także do eksperta zewnętrznego w celu zapoznania się z argumentami Beneficjenta. [...] Sierpnia 2016 r. ekspert ustosunkował się do argumentacji Beneficjenta, podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w opinii informatycznej z [...] grudnia 2014 r. na podstawie której m. in. stwierdzono pozorność przeprowadzonego postępowania ofertowego.

Odnosząc się do powyższego w tym także do zarzutów zawartych w odwołaniu organ II instancji w pierwszej kolejności przywołał treść art. 207 ust. 1, 2, 8, 9, 10 i 11 u.o.f.p. Podkreślił, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.o.f.p., który odwołuje się w swojej treści do art. 184 u.o.f.p., dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.o.f.p.

Jedną z podstawowych procedur obowiązujących przy wykorzystywaniu ww. środków jest procedura wydatkowania środków oparta na zasadach przejrzystości i uczciwej konkurencji. Zasady te wynikają przede wszystkim z art. 6c ust. 1 ustawy o PARP oraz art. 43 u.o.f.p. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że podmiot, który ubiega się o udzielenie wsparcia przeznaczonego na zakup towarów lub usług lub otrzymał od Agencji takie wsparcie i nie jest zobowiązany do wyboru

wykonawcy z zastosowaniem przepisów o zamówieniach publicznych, dokonuje wyboru wykonawcy z zachowaniem zasad przejrzystości i uczciwej konkurencji. Natomiast zgodnie z art. 43 u.o.f.p - prawo realizacji zadań finansowanych ze środków publicznych przysługuje ogółowi podmiotów, chyba ze odrębne ustawy stanowią inaczej.

Zdaniem Organu odwoławczego, dokonane w niniejszej sprawie ustalenia implikują dochodzenie od Beneficjenta zwrotu środków w trybie art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.o.f.p. Wskazany przepis art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.o.f.p. stanowi o obowiązku dochodzenia zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich w przypadku stwierdzenia wykorzystania tych środków z naruszeniem procedur, o których jest mowa w art 184 u.o.f.p., Natomiast zgodnie z art 206 ust. 1 u.o.f.p.: "Szczegółowe warunki dofinansowania projektu określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 u.z.p.p.r. (...)". W związku z powyższym, procedurami, o których mowa w art. 184 u.o.f.p. są m.in. procedury określone w umowie o dofinansowanie. Nadto, Organ odwoławczy zauważa, że § 6 ust. 1 umowy o dofinansowanie stanowi, iż warunkiem uznania wydatków za kwalifikujące się do objęcia wsparciem jest poniesienie ich przez Beneficjenta w związku z realizacją projektu, m. in. zgodnie z postanowieniami umowy o dofinansowanie. Jak stanowi art. 26 u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi, nie tylko zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o których mowa w art. 5 pkt 9 w związku z art. 28 ust. 2 u.z.p.p.r. i dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (art. 26 pkt 11 u.z.p.p.r.), ale również kontrola i wydawanie decyzji, o ile w ramach projektu doszło do naruszenia przepisów.

Organ odwoławczy zauważa, że w § 12 ust. 2 Umowy o dofinansowanie zostało wskazane, że Beneficjent zobowiązał się do ponoszenia wszystkich wydatków kwalifikujących się do objęcia wsparciem z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz zobowiązał się do dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności w wypełnianiu funkcji jakiegokolwiek podmiotu objętego umowa w związku z jej realizacją.

Ogólne zasady dotyczące udzielania zamówień na potrzeby projektów realizowanych z udziałem środków europejskich zawarte zostały również w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), gdzie ustanowiono szereg norm, które odnoszą się do zamówień niereglamentowanych przepisami dyrektyw dotyczących zamówień, tj.:

- zasadę niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową (art. 18 TFUE),

- swobodny przepływ towarów (art. 28 i nast. TFUE),

- swobodę prowadzenia działalności gospodarczej (art 49 i nast. TFUE),

- swobodę świadczenia usług (art. 56 i nast. TFUE),

- niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, polegającą na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi otwarcie na konkurencję, proporcjonalność i wzajemne uznawanie.

W przedmiotowej sprawie Beneficjent zgodnie z § 12 Umowy o dofinansowanie zobowiązany był do stosowania zasady konkurencyjności. Beneficjent przygotowując i przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia w ramach Projektu, dla zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców obowiązany był stosować:

- ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, przy czym dotyczy to podmiotów zobowiązanych do jej stosowania,

- albo zasadę konkurencyjności, przy czym dotyczy to wszystkich podmiotów. które nie są zobowiązane do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

M. Sp. z o. o. nie stosując się do powyższych postanowień Umowy, podjęła ryzyko poniesienia wszelkich konsekwencji prawnych, w tym m.in. obowiązku zwrotu udzielonego dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Ustalone przez RIF w trakcie działań kontrolnych, jak również przez eksperta zewnętrznego PARP, fakty świadczą o pozorności działań podjętych w ramach przeprowadzonego postępowania ofertowego.

W ocenie Organu odwoławczego zasadnie Organ I instancji uznał, że Spółka naruszyła zarówno warunki zawartej Umowy o dofinansowanie, jak i procedur określonych w art. 6c ust. 1 ustawy o PARP oraz art. 43 u.o.f.p. i zasadnie zobowiązał Beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, środków w wysokości 147 226,00 zł wraz z odsetkami.

Organ II instancji zauważa, iż skoro w oparciu o ofertę złożoną przez N. ustalono, iż zakupione w ramach przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania ofertowego oprogramowanie było zarejestrowane w systemie C. S.A., przed rozpoczęciem realizacji Projektu to Beneficjent musiał przed rozpoczęciem realizacji Projektu szczegółowo określić swoje potrzeby biznesowe ww. firmie, by ta zaoferowała mu odpowiednią opiekę informatyczną i dedykowane rozwiązanie. Powyższe mogło stanowić także przyczynę odstąpienia przez Beneficjenta od wnikliwego rozeznania rynku w zakresie cen zamawianego oprogramowania, a to świadczy o naruszeniu przez Beneficjenta zasady bezstronności i obiektywności przy wyborze dostawcy. Firma wyłoniona w wyniku tak przeprowadzonego postępowania ofertowego mogła mieć przewagę nad innymi potencjalnymi dostawcami, którzy brali udział w postępowaniu, bowiem posiadała wiedzę na temat założeń dotyczących realizacji projektu. Powyższe okoliczności wskazują na naruszenie zasady uczciwej konkurencji, do której przestrzegania Strona była zobowiązana na mocy § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie. Beneficjent niewątpliwie posiadał wiedzę o tym, że N. współpracuje z firmą N. Sp. z o.o. (Autoryzowanym Partnerem C., przy czym P. R. prowadzący działalność pod firmą N. jest jednocześnie jedynym wspólnikiem w firmie N. Sp. z o.o.).

Sam fakt zarejestrowania w systemie C. S.A. zakupionego oprogramowania przed rozpoczęciem realizacji Projektu wyklucza, w ocenie Organu odwoławczego możliwość sfinansowania jego zakupu ze środków publicznych. Sfinalizowanie takiego zamówienia narusza wszelkie obowiązujące zasady, w szczególności uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Rozporządzenie 1083/2006, w art. 70 ust.1 pkt 2, nakłada na Państwa Członkowskie obowiązek zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz

straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle powyższego przepisu warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia 1083/2006. Przepis ten wskazuje, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Organ odwoławczy podkreśla, że normy unijne nie precyzują sposobu, w jaki może dojść do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust 2 Rozporządzenia 1083/2006.

Instytucja korekt finansowych została przeniesiona na grunt prawa krajowego na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a uzppr. Zgodnie z powołanym przepisem do zadań Instytucji Zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Ponadto, zgodnie z art. 27 uzppr Instytucja Zarządzająca może powierzyć Instytucji Pośredniczącej wykonywanie części swoich zadań. Z kolei, przeniesienie wykonywania części zadań na instytucję wdrażającą nastąpiło na podstawie porozumienia z dnia 18 lutego 2008 r. zawartego pomiędzy Ministrem Spraw Wewnętrznych i Administracji a Polską Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości w sprawie realizacji zadań w ramach Programu Operacyjnego innowacyjna Gospodarka, 2007-2013, dla osi priorytetowej 8. Społeczeństwo informacyjne - zwiększenie innowacyjności gospodarki Działanie 8.1 Wspieranie działalności gospodarczej w dziedzinie gospodarki elektronicznej Działanie 8.2 Wspieranie wdrażania elektronicznego biznesu B2B.

Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa sądów administracyjnych (por. wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2014 roku II GSK 2290/13, wyrok NSA z dnia 08.05.2014 r. II GSK 249/13 publ. CBOS) organ orzekając w sprawie, nie ma obowiązku wydawania odrębnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej.

Mając zatem na uwadze fakt, że wykonawca N., zgodnie z zawartą umową z Beneficjentem zrealizował wszystkie działania w ramach Projektu, prawidłowo uznano wszystkie wydatki za niekwalifikowalne. Wydatki wynikające z nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania ofertowego oraz wyboru wykonawcy N. na łączną kwotę 320.050,00 zł wynikają z faktur przedstawionych do rozliczenia we wnioskach o płatność pośrednią nr [...], nr [...], nr [...] i wniosku o płatność końcową nr [...]

Kwota korekty finansowej nałożonej na Beneficjenta w wyniku wystąpienia nieprawidłowości związanej z procedurą wyboru wykonawcy wynosi 217 236,00 zł. W wyniku nałożenia korekty kwota dofinansowania w ramach wniosku o płatność końcową nr [...] została pomniejszona o kwotę 70.010,00 zł. Natomiast pozostałą wartość nałożonej korekty, tj. kwotę 147 226,00 zł Beneficjent był zobowiązany zwrócić na rachunek PARP. Wobec powyższego PARP, pismem z [...] maja 2015 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w wysokości 147 226,00 zł.

W ocenie Organu odwoławczego w zaskarżonej decyzji Organ I instancji, wbrew zarzutom zawartym w pkt 2, 3 i 4 odwołania, prawidłowo przeanalizował zarówno charakter stwierdzonych nieprawidłowości, jak i ich następstwa finansowe oraz ustalił wysokość korekty. W niniejszej sprawie Beneficjent jedynie dla

pozoru przeprowadził postępowanie ofertowe, a faktyczny wybór wykonawcy nastąpił z naruszeniem wielu generalnych zasad w tym zasady jawności, przejrzystości postępowania, uczciwej konkurencji, bezstronności czy też obiektywności w wyborze, w tym także zasady wyboru najbardziej korzystnej oferty.

W konsekwencji powyższego zastosowana 100 % korekta na to zadanie nałożona przez PARP, biorąc pod uwagę stopień naruszenia przez Stronę § 12 Umowy o dofinansowanie oraz przepisów art. 6 c ust. 1 ustawy o PARP i art. 43 u.o.f.p., jest zasadna.

Zatem działania Organu I instancji nałożenia na Beneficjenta korekty w maksymalnej wysokości, Organ odwoławczy uznaje za prawidłowe i w całości je podziela.

Zdaniem organu odwoławczego skutki finansowe naruszenia dokonanego przez Beneficjenta miały charakter rozproszony a zatem trudne były do oszacowania i dlatego zastosowano metodę wskaźnikową. W przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy właśnie metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości taktycznych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia. Otrzymana w wyniku przeprowadzenia powyższego działania kwota stanowi wartość korekty finansowej kompensującej domniemaną szkodę dla budżetu UE. Ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym.

Ze zgromadzonego materiału w niniejszej sprawie wywieść można, że Beneficjent dokonał wyboru wykonawcy właściwie z wolnej ręki. Zatem prawidłowo zastosowano korektę wynikającą z tabeli nr 2 pozycja nr 5, gdzie taryfikator przewiduje, że dane naruszenie powinno być sankcjonowane korektą 100%.

W ocenie organu II instancji powoływanie się przez Spółkę na opinię eksperta w części w której stwierdził, że poszczególne wydatki zostały poniesione przez Stronę racjonalnie etc. nie ma znaczenia w sprawie i nie ma wpływu na ocenę wysokości korekty.

Odnosząc się do argumentu jakoby Organ I instancji nie określił, w sposób umożliwiający ostateczne ustalenie, która wersja Taryfikatora została zastosowana

wskazano, że obowiązującą wersją Taryfikatora jest dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" z 14 listopada 2012 r.

Zdaniem organu w świetle podnoszonych w odwołaniu zarzutów należy wskazać, że stosując Taryfikator, (mając na uwadze jego pomocniczy charakter do obliczenia kwoty do zwrotu) IZ wypełnia obowiązek wynikający z wymogów Rozporządzenia 1083/2006. Przepis art. 98 ww. Rozporządzenia oraz względy systemowe wymagają, ażeby określenie środków podlegających zwrotowi następowało z uwzględnieniem wagi i charakteru nieprawidłowości, będących podstawą żądania zwrotu. Na podstawę prawną dokonania korekty finansowej i żądania zwrotu środków, składają się bowiem normy prawa publicznego (art. 98 ust. 1 Rozporządzenia 1083/2006; art. 207 u.f.p.) oraz normy wynikające z samej umowy o dofinansowanie.

Poza tym podpisanie przez Beneficjenta umowy o dofinansowanie projektu oznacza jego zgodę na stosowanie przez IZ Taryfikatora. Beneficjent co do zasady był zobowiązany do przestrzegania ustawy Prawo zamówień publicznych. Został on także zobowiązany w umowie o dofinansowanie do przestrzegania zasad ogólnych, jakimi rządzi się wyżej wymieniona ustawa, czyli zasad: zachowania uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości przy wyborze wykonawców. Ponadto nawet gdyby hipotetycznie tylko przyjąć założenie, że Taryfikator nie powinien mieć zastosowania to i tak na podstawie art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 PARP może nałożyć korektę finansową w wysokości 100% zważywszy na wagę i charakter stwierdzonych nieprawidłowości.

Minister podnosi, że PARP szczegółowo opisała, jakie przepisy zostały naruszone przez Beneficjenta oraz wskazała konkretne działania Beneficjenta, którymi naruszył Umowę (przede wszystkim § 12 ust. 2) oraz przepisy rangi ustawowej tj.: art. 6c ust. 1 ustawy o PARP oraz art. 43 u.o.f.p. A mianowicie wskazała, że naruszył określone w przepisach zasady przeprowadzając pozorne postępowania ofertowe dokonując zakupu oprogramowania, które było zarejestrowane w systemie C. S.A. przed rozpoczęciem realizacji Projektu. Uzasadniając szeroko nieprawidłowości, których dopuścił się Beneficjent przy realizacji projektu, nie można mówić o przypisaniu Stronie odpowiedzialności za działania innych podmiotów.

W ocenie organu nie mają racji Pełnomocnicy Strony powołując się w uzasadnieniu pkt 1 odwołania na brak precyzji w określeniu daty, w której miało dojść do uruchomienia licencji. Podnoszą bowiem, że Organ I instancji wskazał jedynie, że miało to nastąpić "przed 1 kwietnia 2012 r." Powołanie tej daty jest w ocenie Organu odwoławczego wystarczające do stwierdzenia naruszeń Umowy o dofinansowanie i szczegółowo zostało opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (vide. strony 6 i 10).

Zdaniem ministra opinia eksperta w kwestii zasadniczej tj. w kwestii zakupienia licencji na system [...] dla Beneficjenta przez N. Sp. z o.o. była jednoznaczna.

Ocena ekspercka wykazała, że prace wdrożeniowe oraz oprogramowanie procesów modelu systemu B2B zostały przeprowadzone w okresie kwalifikowalności wydatków, niemniej jednak uruchomienie licencji, które stanowią "fundament" oprogramowania [...] na potrzeby niniejszego Projektu nastąpiło przed 1 kwietnia 2012 r.

Organ odwoławczy przypomina, iż Organ I instancji trafnie zwrócił uwagę na fakt, że w toku postępowania rozpatrzył wniosek Strony o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania P. R., stwierdzając, iż przeprowadzenie dowodu z przesłuchania ww. świadka nie wniesie nowych okoliczności mających znaczenie dla sprawy.

Organ I instancji rozpatrzył także wniosek Strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki ze specjalizacją w zakresie baz danych i systemów informacyjnych, programowania sieci komputerowych, oprogramowania i sprzętu informatycznego i właściwie stwierdził, iż okoliczności dotyczące uruchomienia licencji stanowiącej fundament oprogramowania [...], przed rozpoczęciem realizacji Projektu, zostały stwierdzone innymi dowodami, w tym opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki i teleinformatyki przy Sądzie Okręgowym w [...].

W świetle powyższego, Organ odwoławczy wskazuje, ze nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, że Organ I instancji naruszył art. 7 k.p.a (zasada prawdy obiektywnej), art. 77 § 1 k.p.a. (zbieranie i ocena dowodów) oraz art. 84 k.p.a. (przesłanki powołania biegłego). W związku z tym, także zarzut nr 5 sformułowany w odwołaniu jest nietrafny i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem Organu odwoławczego bezzasadne jest również wskazanie przez Beneficjenta w piśmie z [...] grudnia 2016 r., iż w jego ocenie nie doszło do wystąpienia nieprawidłowości w Projekcie. Organ Il instancji podkreśla, że samo zrealizowanie celu projektu nie stanowi o realizacji Projektu zgodnie z umową o dofinansowanie. Istotne jest bowiem prawidłowe wykorzystanie środków. Skoro zatem Strona nie przestrzegała postanowień umowy o dofinansowanie, uzasadnione jest dochodzenie przez PARP zwrotu części dofinansowania od Beneficjenta. Jednocześnie, w świetle umowy o dofinansowanie, PARP miała prawo dokonać kontroli realizacji przez Beneficjenta Umowy i związanego z nią projektu i z tego prawa skorzystała. Co więcej, wskutek stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie, PARP miała obowiązek podjąć działania w celu odzyskania, w trybie art. 207 uofp. wypłaconych Beneficjentowi środków wraz z należnymi odsetkami

Z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wynika, że beneficjent pomocy finansowej, z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane. i które może być przyznane tylko wówczas. gdy beneficjent spełnia określone warunki. Budżet unijny pokrywa bowiem jedynie wydatki zgodne z przepisami unijnymi (np. wyrok SPI z dnia 22 maja 2007 r.. C-500/04; wyrok TS z dnia 19 stycznia 2006 r., C-240/03).

Jeśli zaś chodzi o przywołany wyrok Sądu Apelacyjnego ([...]) to organ wskazał, że zapadł on w innej sprawie, w innym stanie faktycznym i pozostaje bez wpływu na niniejsze postepowanie.

Organ odwoławczy nie jest nim związany.

Reasumując, w ocenie Organu ll instancji, nałożenie na Beneficjenta obowiązku zwrotu dofinansowania w kwocie 147 226,00 zł było uzasadnione.

Końcowo organ wyjaśnia, że zgodnie z art. 54 § 1 o p. istnieją okresy, za które nie są należne odsetki. "Odsetek za zwłokę nie nalicza się: za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3 o.p., do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3 (pkt 3); za okres od dnia wszczęcia postępowania podatkowego do dnia doręczenia decyzji organu pierwszej instancji jeżeli decyzja nie została doręczona w terminie 3 miesięcy od dnia wszczęcia postępowania (pkt 7)". Art. 139 § 3 o.p. wskazuje, że: "Załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu 2 miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy, a sprawy, w której przeprowadzono rozprawę lub Strona złożyła wniosek o przeprowadzenie rozprawy - nie później niż w ciągu 3 miesięcy," W niniejszej sprawie decyzja z [...] października 2016 r., została doręczona przed upływem 3 miesięcy od wszczęcia postępowania w przedmiocie zwrotu. Tak więc wyjątek, o którym mowa w art. 54 § 1 pkt 7 o.p. nie ma zastosowania. Niemniej jednak w trakcie postępowania przed Organem odwoławczym wystąpiły przyczyny uzasadniające odstąpienie od naliczania odsetek - na podstawie przepisu art, 54 § 1 pkt 3 o.p. Stąd też z okresów naliczania odsetek wyłączony zostać powinien okres od 4 grudnia 2016 r., tj. od dnia następującego po upływie terminu na załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, do dnia doręczenia decyzji.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła M. Sp. z o.o. w L. narzucając jej naruszenie:

1) art. 15 KPA w zw. z art. 7 i 77 KPA - polegające na braku przeprowadzenia przez IZ POIG postępowania merytorycznego, obejmującego ponowne rozpatrzenie całokształtu sprawy, w tym rozpatrzenie dowodów oraz argumentów Strony, a ograniczenie się do prostej akceptacji stanowiska Organu I instancji. Naruszenie to miało charakter istotny, ponieważ funkcją regulacji proceduralnej, wynikającej z art. 15 KPA, jest ochrona praworządności oraz praw i wolności podmiotów — w tym stanie rzeczy mechanizm rozpatrywania odwołania musi zapewniać (stwarzać) realną możliwość oceny i kontroli pierwszoinstancyjnego rozstrzygnięcia. Tymczasem w sprawie niniejszej zaskarżona decyzja w istocie ogranicza się do potwierdzenia stanowiska Organu I instancji oraz poprawiania oczywistych błędów w sposobie jego procedowania. Rozpatrując odwołanie, IZ POIG nie odniosła się do istotnych faktów, wynikających z akt sprawy oraz zaakceptowała to, że PARP nie przeprowadziła prawidłowego postępowania dowodowego;

2) art. 80 KPA w zw. z art. 107 § 3 KPA — polegające na nieuwzględniającym materiału dowodowego przyjęciu, że Spółka przeprowadziła wybór wykonawcy prac w ramach projektu z naruszeniem postanowienia § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie; naruszenie to polegało w szczególności na pominięciu (odrzuceniu) wszelkich dowodów, znajdujących się w aktach sprawy, sprzeciwiających się zaaprobowanemu przez IZ POIG stanowisku Organu I instancji (PARP). Naruszenie to miało charakter istotny, ponieważ szereg dowodów, objętych aktami sprawy, sprzeciwia się zaakceptowanemu przez IŻ POIG stanowisku Organu I instancji. Gdyby IZ POIG, zgodnie z dyspozycją art. 80 KPA, oraz zgodnie z powoływanym w odwołaniu Spółki orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej uwzględniła wszystkie dowody wynikające z akt sprawy, to musiałaby uznać, że sprzeciwiają się one tezie, iż Spółka naruszyła postanowienie § 12 ust, 2 umowy o dofinansowanie;

3) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu (...) oraz art. 184 ust 1 w zw. z art. 207 ust 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych w zw. z art 107 § 3 KPA - naruszenie to polega na braku powołania przez Organ odwoławczy uzasadnienia prawnego, wskazującego na przyczyny uznania, że działanie Spółki miało naruszać art. 43 u.o.f.p. oraz art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości;

4) art. 184 ust. 1, art. 206 ust. 1 i 2 u.o.f.p. — naruszenie to polegało na bezpodstawnym i nieuprawnionym zastosowaniu wobec Spółki postanowienia umowy o dofinansowanie, kierowanego do podmiotów objętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zobligowanych do stosowania unijnych przepisów o zamówieniach publicznych. Postanowienie § 12 ust. 9 umowy uprawnia instytucję pośredniczącą (PARP — Organ I instancji) do nakładania korekt wyłącznie "W przypadku stwierdzenia naruszeń wspólnotowych lub krajowych przepisów o zamówieniach publicznych," Pomimo tego, że Spółka nie jest podmiotem, objętym przepisami o zamówieniach publicznych, a Organ I instancji nie ustalił, by Spółka naruszyła jakikolwiek wspólnotowy lub krajowy przepis o zamówieniach publicznych, to IZ POIG uznała nałożenie korekty za legalne. Dodatkowo, IZ POIG uznała, precyzując stanowisko Organu I instancji, że wartość korekty winna wynikać z takiej pozycji Taryfikatora, która nie ma jakiegokolwiek zastosowania w sprawie;

5) art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 — naruszenie to polegało na błędnej wykładni tego przepisu; na skutek błędnej wykładni, IZ POIG przyjęła nieprawidłowe przekonanie o podstawach nałożenia korekty.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła:

1) o uchylenie zaskarżonej decyzji IZ POIG z dnia [...] stycznia 2017 r. oraz poprzedzającej ją decyzji Organu l instancji z dnia [...] października 2016 r., i umorzenie postępowania,

2) zasądzenie od IZ POIG na rzecz Spółki kosztów postępowania, według norm przepisanych,

3) określenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku.

W dalszej części skargi przedstawiono szeroką argumentację wskazującą (zdaniem skarżącej) na słuszność przedstawionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył, co następuje.

Skarga nie jest zasadna albowiem żaden z jej zarzutów nie znajduje uzasadnienia prawnego. Stosownie do art. 15 kpa postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, a organ (także odwoławczy) jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 kpa). W sytuacji kiedy organ I instancji zgromadził pełny materiał dowodowy, właściwie go ocenił i na jego podstawie podjął trafne rozstrzygnięcie którego odwołanie skutecznie nie podważa obowiązkiem organu II instancji jest w pierwszej kolejności rozpatrzenie zarzutów odwołania. Organ odwoławczy nie ma przy tym obowiązku powielania wszystkich ustaleń i o cen z którymi się zgadza i które podziela o ile dał temu wyraz w uzasadnieniu własnego rozstrzygnięcia. Zasada dwuinstancyjności postepowania przejawia się zatem w prawie strony do rozstrzygnięcia jej sprawy przez dwa organy (organu obu instancji).

To, że organ odwoławczy akceptuje ustalenia organu I instancji nie świadczy w żadnym razie o naruszeniu tej zasady. Z akt sprawy wynika, że Minister dokonał ponownej oceny zebranych w sprawie dowodów które doprowadziły go do uznania iż ustalenia poczynione przez PARP były prawidłowe. Zdaniem Sądu Minister wywiązał się zatem z obowiązku ponownego rozpatrzenia sprawy w jej całokształcie. W uzasadnieniu własnej decyzji zawarł wszystkie elementy przewidziane w art. 107 § 3 kpa. Wskazał w szczególności fakty, które uznano za udowodnione, dowody na których się oparł oraz przyczyny z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Wyjaśnił także podstawę prawną decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Nie ma tu znaczenia, że ustalenia i oceny dokonane przez Ministra są zbieżne z tymi które dokonał PARP. Sąd nie podziela także zarzutu naruszenia art. 80 kpa, który zdaniem skarżącej miałby polegać na nieuzwględnieniu całego materiału dowodowego w tym opinii eksperta zewnętrznego który wskazywał na wątpliwości co do tego kiedy faktycznie doszło do rejestracji oprogramowania zakupionego przez [...] Sp. z o.o.

Zdaniem organu, którego opinię Sąd podziela ocena ekspercka wykazała, że prace wdrożeniowe oraz oprogramowanie procesów modelu systemu B2B zostały przeprowadzone w okresie kwalifikowalności wydatków, niemniej jednak jednoznacznie w niej stwierdzono, że uruchomienie licencji, które stanowią "fundament" oprogramowania [...] na potrzeby Projektu nastąpiło przed 1 kwietnia 2012 r. czyli przed okresem kwalifikowalności wydatków określonym w § 6 ust. 3 Umowy o dofinansowanie.

Ta kwestia w ocenie Sądu jawi się jako kluczowa dla oceny kiedy de facto uruchomiono licencją dotyczącą oprogramowania na potrzeby projektu.

Sąd jako niezasadny uznaje zarzut polegający na niepowołaniu uzasadnienia prawnego w zakresie przyczyn uznania, że działanie Spółki miało naruszać art. 43 uofp oraz art. 6c ust. 1 ustawy o PARP. Ustalone w toku postępowania okoliczności faktyczne Organ odwoławczy ocenił w kontekście obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz przepisów unijnych, a także postanowień umowy o dofinansowanie stąd zarzut niewykazania materialnoprawnych przesłanek do wydania decyzji dotyczącej zwrotu dofinansowania nie ma uzasadnienia.

W tym miejscu należy podkreślić, że podstawę prawną decyzji podjętych w obu instancjach stanowił art. 207 ust. 1 pkt 2 u.o.f.p. Przepis ten odnosi się do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 u.o.f.p.

To, że naruszenie ww. przepisów nastąpiło wynika z ustaleń organów (zdaniem Sądu prawidłowych i mających oparcie w zebranych dowodach) w zakresie dokonania przez Beneficjenta zakupu oprogramowania z naruszeniem § 12 umowy o dofinansowanie. Ustalenia te prowadzą do wniosku, że postępowanie Beneficjenta nie cechowało się bezstronnością i obiektywizmem przy wyborze wykonawcy na realizację zakupu, a tym samym w ramach przeprowadzonego postępowania ofertowego Beneficjent nie zachował zasady uczciwej konkurencji. W kwestii zarzutu dotyczącego naruszenia przepisów prawa materialnego, tj. art. 6c ustawy o utworzeniu PARP w związku z art. 207 u.o.f.p. oraz art. 67 u.o.f.p. poprzez przyjęcie, że przeprowadzenie transparentnego i konkurencyjnego postępowania ofertowego, w którym jedynym zastosowanym przez Beneficjenta kryterium była cena, może budzić wątpliwości co do wyboru wykonawcy, zauważyć należy, że rozważania skarżącej dotyczące wyboru przez spółkę oferty będącej najkorzystniejszą cenowo nie były decydujące i w istocie nie miały wpływu na ocenę rozstrzygnięcia. Proces wyboru wykonawcy był bowiem przeprowadzony nieprawidłowo z innych przyczyn.

W tym miejscu godzi się przypomnieć raz jeszcze, że oprogramowanie stanowiące własność Beneficjenta zostało zarejestrowane w systemie C. S.A. przed rozpoczęciem realizacji Projektu.

W toku postępowania stwierdzono, że certyfikaty potwierdzające, iż Beneficjent jest legalnym posiadaczem pakietów oprogramowania C., zostały wystawione przez przedsiębiorstwo N. Sp. z o.o., jednak wykonawcą w ramach Projektu została wybrana firma N. Co istotne, wyjaśniono, że firma N. współpracuje z firmą N. Sp. z o.o. (Autoryzowanym Partnerem C.) w zakresie "odkupu" i wdrażania oprogramowania C..

Potwierdzeniem powyższego jest znajdująca się w aktach sprawy umowa regulująca zasady współpracy firm N. i N. Sp. z o o. jak i faktura zakupu pakietów oprogramowania (z [...] września 2012 r.) oraz faktura zakupu pakietów oprogramowania C. przez firmę N. Sp. z o.o. od firmy C. S.A. (z [...] marca 2012 r.). Faktura dokumentująca zakup modułów oprogramowania przez N. Sp. z o.o. od C. S.A. w polu "opis" wskazuje informację: "[...] dla klienta M. Sp. z o.o.( ..)" - nr ID jest zgodny z przedstawionym w trakcie kontroli Certyfikatem rejestracji oprogramowania C. wystawionym dla przedsiębiorstwa M. Sp. z o. o. Faktura z [...] marca 2012 r. świadczy o tym, iż pakiety oprogramowania zostały zakupione dla Beneficjenta przez N. Sp. z o. o. (Autoryzowanego Partnera C.) przed dokonaniem przez Beneficjenta wyboru wykonawcy systemu B2B. Powyższe okoliczności jednoznacznie świadczą o tym, że postępowanie ofertowe przeprowadzone zostało wbrew zasadom uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do podnoszonego zarzutu braku zbadania i wykazania szkody w budżecie ogólnym UE, należy zauważyć, że Beneficjent na realizację projektu otrzymał zaliczkę.

Następnie zostały wykryte nieprawidłowości skutkujące koniecznością dochodzenia zwrotu wypłaconych Beneficjentowi środków (nieprawidłowości w zakresie przeprowadzonego w toku realizacji projektu postępowania ofertowego związanego z zakupem przez Beneficjenta oprogramowania z naruszeniem m.in. zasady uczciwej konkurencji). Nie jest prawdą. że jedynie w przypadku, gdyby Beneficjent wybrał wykonawcę oferującego cenę wyższą w porównaniu do innych złożonych w toku postępowania doszłoby do powstania szkody w budżecie, albowiem wszelkie odstępstwa od zasad dotyczących kwalifikowalności wydatków mogą wpływać na niekonkurencyjność dokonywanych wydatków, a przez to powodować ich niekwalifikowalność i stanowić szkodę dla budżetu UE. Niezależnie od kryterium wyboru ofert, jakie w danym procesie zakupowym zostało przez Beneficjenta zastosowane, fakt że w trakcie przygotowywania i prowadzenia procedury wyboru wystąpiły powiązania pomiędzy Beneficjentem a jednym z oferentów (i ostatecznie wybranym wykonawcą) musiał zostać oceniony jako naruszenie zasady konkurencyjności i obiektywizmu. Wydatki dokonane na podstawie tak rozstrzygniętego postępowania zakupowego, nie mogą zostać zrefundowane. Organy obu instancji zatem prawidłowo przeanalizowały zarówno charakter stwierdzonych nieprawidłowości, jak i ich następstwa finansowe oraz ustaliły wysokość korekty. (Trafnie uznano wszystkie wydatki za niekwalifikowalne).

Sąd nie uznaje za zasadne zarzutów naruszenia wskazanych w skardze przepisów unijnych. Zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia nr 1083/2066 Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Przy czym korekty dokonywane prze Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Z przepisu tego wynika, że państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wadę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze. Jednakże warunkiem nałożenia korekty jest stwierdzenie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia nr 1083/2006, który stanowi, że nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnych Unii Europejskiej. Chodzi tu więc nawet o tzw. szkodę potencjalną.

Podkreślenia wymaga, że prawo unijne nie precyzuje sposobu w jaki może dojść do nałożenia korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006. Korekty te są nakładane w oparciu o przepisy krajowe co wynika z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2009.84.712 ze zm.).

W ocenie Sądu brak jest podstaw pozwalających na uznanie iż powyższe przepisy zostały przez organy naruszone.

Ponieważ wykonawca N. zgodnie z zawartą umową z Beneficjentem zrealizował wszystkie działania w ramach Projektu to niewątpliwie słusznie uznano wszystkie wydatki za niekwalifikowalne.

Jedyna korekta decyzji I instancji jakiej dokonał organ odwoławczy dotyczyła wyłączenia z okresów naliczania odsetek okresu liczonego od dnia 4 grudnia 2016 r. Kwestia ta została należycie umotywowana przez organ odwoławczy (zob. str. 17 zaskarżonej decyzji).

Mając powyższe na względzie Sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.