Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 992/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1; art. 22 ust. 1 pkt 4 i ust. 4
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Dariusz Czarkowski, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2020 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Zarządu Województwa [...] Nr [...] z [...] kwietnia 2016 r., utrzymująca w mocy decyzję [...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: "MJWPU" lub "organ I instancji") nr [...] z [...] lutego 2016 r. nakazującą Gminie B. (dalej: "Beneficjent", "Strona" "Gmina" lub "Skarżąca") zwrot części przyznanego dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem prawa w kwocie [...] zł wraz z odsetkami.

Kontrolowana decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Na podstawie umowy zawartej [...] lipca 2010 r. pomiędzy Beneficjentem a Województwem [...] reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], w imieniu którego działała [...] Jednostka Wdrażania Programów Unijnych, Strona realizowała projekt pt. "Budowa hali sportowej przy Zespole (...) w (...)." nr [...] o wartości dofinansowania [...] zł.

W dniach od [...] stycznia do [...] lutego 2013 r. Urząd Kontroli Skarbowej w Warszawie (dalej: "UKS") przeprowadził czynności w ramach audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej wskazanego projektu. W wyniku audytu stwierdzono, że Gmina naruszyła zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p. UKS zaproponował korektę finansową w wysokości 5 % wartości dofinansowania.

Następnie pomiędzy [...] a [...] kwietnia 2013 r. MJWPU przeprowadziła kontrolę planową na zakończenie projektu, w wyniku której wskazano, że zakwestionowany przez UKS zapis punktu V specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: "SIWZ") stanowi nieprawidłowość, jednak odstąpiono od nałożenia korekty finansowej. W opinii zespołu kontrolującego nie można wykazać, że stwierdzone naruszenie mogło spowodować rzeczywistą bądź potencjalną szkodę w budżecie UE. Gmina w maju 2013 r. została poinformowana przez zespół kontrolujący, że nie istnieją przesłanki do nałożenia korekty finansowej, gdyż nie zostały spełnione wszystkie niezbędne warunki do zastosowania takiej procedury.

Następnie pismem z [...] września 2013 r. Zastępca Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] w W. poinformował MJWPU, że analiza ustaleń poczynionych przez MJWPU w trakcie kontroli dokonanej po zakończeniu realizacji projektu wykazała rozbieżność w stosunku do wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS. Przedstawiono stanowisko Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w zakresie kwestionowanego punktu V SIWZ dotyczącego odnoszenia doświadczenia wykonawcy do wartości składnej oferty. Wskazano, że z uwagi na fakt, że argumenty MJWPU co do nienakładania korekt za stwierdzone przez UKS naruszenia, zawarte w informacji pokontrolnej z [...] maja 2013 r., budzą wątpliwości co do ich słuszności, niezbędne jest przeanalizowanie postępowania pod kątem wpływu powyższych warunków na przebieg i wynik postępowania oraz konieczności nałożenia lub nie korekt finansowych.

W tej sytuacji MJWPU pomiędzy [...] a [...] maja 2015 r. przeprowadził u Skarżącej kontrolę doraźną obejmującą swym zakresem weryfikacji ustaleń UKS dokonanych w projekcie w ramach prowadzonego audytu operacji RPO WM. Zespół kontrolujący wskazał, m.in. że zapis rozdziału rozdziału V ust. 2: "w przypadku gdy o udzielnie zamówienia ubiegają się wykonawcy wspólnie wymaga się, aby każdy z nich spełniał warunki określone w ust. 1 niniejszego rozdziału", był omyłką polegającą na niewłaściwym oznaczeniu rozdziału. Jednakże, tak sformułowany zapis mógł mieć wpływ na przebieg postępowania naruszając zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, o której mowa w art. 22 ust. 1 p.z.p. Korekty finansowe nałożono na podstawie Taryfikatora MIR stosowanego do nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. zgodnie z tabelą nr [...] poz. [...] dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zgodnie z nim określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert skutkuje korektą finansową w wysokości 25%. Zespół kontrolujący obniżył jednak korektę finansową do 5% w oparciu o metodologię ważenia korekt zgodnie z przyjętą przez Zarząd Województwa [...][...] czerwca 2015 r. "Informacją w sprawie zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".

Beneficjent pismem z [...] sierpnia 2015 r. poinformował o odmowie podpisania informacji pokontrolnej oraz nie wdrożył zaleceń pokontrolnych.

Wobec braku zwrotu środków, zostało wszczęte postępowanie, w wyniku którego decyzją z [...] lutego 2016 r. MJWPU zobowiązała Beneficjenta do zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami.

Po rozpatrzeniu odwołania, zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2016 r. Zarząd Województwa [...] (dalej: "Zarząd Województwa", "organ odwoławczy") utrzymał w mocy decyzję MJWPU. Organ odwoławczy wskazał, że Beneficjent w postępowaniu przetargowym na udzielenie zamówienia pn. "Budowa i wyposażenie hali sportowej wraz z utwardzeniem terenu przy Zespole (...) w (...)żądając wykazania się przez oferenta wykonaniem usług odpowiadających swoją wartością +/- 12% wartości składanej oferty naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zawartą w art. 7 ust. 1 p.z.p. Wyjaśnił, że Beneficjent sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny i nierówny, bo nie taki sam dla wszystkich wykonawców. Uzależniając udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, a tę z kolei od doświadczenia, Beneficjent ustalił każdemu wykonawcy inny próg konieczny do spełnienia, tj. każdy wykazać się miał doświadczeniem o różnych wartościach, więc warunek był inny dla każdego. Dodatkowo ograniczył prawo do swobodnego kształtowania ceny przez wykonawcę, uzależniając jej wysokość od dotychczasowego doświadczenia. Zarząd Województwa wskazał, że brak równości wśród potencjalnych wykonawców w odniesieniu do "wartości" doświadczenia obrazuje sytuacja, w której: wykonawca 1 składa ofertę na 2,9 mln mając doświadczenie w robotach za 2,6 mln więc spełnia warunek; wykonawca 2 składa ofertę na 3,2 mln mając doświadczenie za 2,7 min więc nie spełnia warunku; wykonawca 3 składa ofertę na 3,3 mln mając doświadczenie na 3 mln więc spełnia warunek. Oznacza to, że wykonawca 2 nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bo nie posiada doświadczenia o wartości +/- 12% wartość składanej oferty, mimo że ma doświadczenie w robotach o wartości wyższej niż wykonawca 1, który spełnił warunek. Zdaniem organu odwoławczego, warunek nie był taki sam dla wszystkich wykonawców. Zarząd Województwa podkreślił, że nie musi on być wyrażony w złotych polskich, jednak musi być adekwatny do przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalny, a nie - jak w tym przypadku - adekwatny do przeszłości zawodowej wykonawcy. Zostało to wprost wskazane w art. 22 ust. 4 p.z.p., zgodnie z którym "opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia". Zdaniem organu odwoławczego warunek sformułowany przez Beneficjenta odnosi się zatem nie do przedmiotu zamówienia, który jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, lecz do ceny oferty, która jest różna i zmienna. Oznacza to, że ten sam przedmiot zamówienia nie może być wykonany przez podmioty o takim samym doświadczeniu jeśli jeden z nich będzie żądał za jego wykonanie kwoty wyższej niż wartość doświadczenia jakim się legitymuje. Przy zastosowanym kryterium oceny ofert, jakim jest cena, tak niedookreślony warunek odnoszący się do doświadczenia promuje wykonawców z niższą ceną i z wyższym doświadczeniem. Narusza to zasadę równego traktowania wykonawców, gdyż oferenci oczekujący wyższej ceny za swą usługę, musieli wykazać się większym doświadczeniem, tzn. doświadczeniem przy droższych, a co się z tym wiąże większych inwestycjach, aniżeli oferenci proponujący niższą cenę w ofercie. Dlatego też należało uznać, że sformułowanie warunku w sposób, w jaki zrobił to zamawiający narusza art. 7 ust. 1 p.z.p.

W ocenie organu odwoławczego fakt, że żaden z uczestników postępowania nie stosował środków zaskarżenia czy pytań nie może świadczyć o braku nieprawidłowości czy przesądzać o prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. Istota potencjalnej szkody w świetle rozporządzenia 1083/2006 polega na tym, że korzystniejszej oferty mógł nie złożyć wykonawca zdolny do wykonania zamówienia, który wykonał wiele robót o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia lecz o niższej wartości, jednak z posiadanym doświadczeniem oferta nie byłaby ekonomicznie opłacalna, natomiast jego doświadczenie nie pozwalało złożyć oferty droższej. W przedmiotowym postępowaniu złożono 5 ofert, lecz w ocenie organu warunek Beneficjenta mógł ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców. Organ odwołał się do przedstawionego powyżej przykładu trzech wykonawców, w przypadku odrzucenia oferty wykonawcy 1, kolejną byłaby oferta 3, bo wykonawca 2, choć złożył ofertę tańszą, nie spełniał warunku udziału w postępowaniu. Powyższe rozważania potwierdzają, że warunek został ustanowiony błędnie, z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. i mógł skutkować zawężeniem kręgu oferentów. Analiza przepisu zdaniem organu wskazuje przy tym, że w art. 7 ust 1 p.z.p. (dotyczy ppkt b) i c)) zostały ustanowione dwie fundamentalne zasady prawa zamówień publicznych, gwarantujące prawidłowe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mianowicie "zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji" oraz "równe traktowanie Wykonawców". Naruszenia zasad powodują ograniczenia dostępu do zamówień podmiotom zdolnym do jego realizacji, między innymi poprzez zniechęcenie potencjalnych oferentów do złożenia oferty ze względu na sformułowaną treść wymagań.

Zdaniem organu odwoławczego, wymagania skierowane do podmiotów, które wykonały co najmniej jedno zamówienie o stopniu trudności i zakresie porównywalnym z przedmiotem zamówienia powinny być sformułowane precyzyjnie, skoro skierowane są również do podmiotów, które funkcjonują na rynku krócej niż 5 lat i doświadczenie dopiero zdobywają.

Zastosowany zapis mógł zawęzić krąg potencjalnych wykonawców, tym samym stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p., a tym samym mógł przyczynić się do złożenia ofert przez mniejszą liczbę oferentów. Zdaniem organu odwoławczego, powołane przez Stronę wyroki KIO nie mają zastosowania w przedmiotowej sprawie.

Zdaniem organu odwoławczego, także wymóg spełnienie warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia narusza zasady równego traktowania. Zamawiający nie ma prawa żądać, aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione przez każdego z partnerów konsorcjum, gdyż warunki te powinno spełniać konsorcjum jako całość. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy.

Podkreślono, że dokumenty z przeprowadzonej kontroli stanowią element stanu faktycznego sprawy, natomiast stanowisko zespołu kontrolującego nie jest wiążące dla organu, który zobowiązany jest rozstrzygnąć sprawę co do istoty w całości.

Zatem również wyniki audytu gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej w ramach RPO WM 2007-2013 przeprowadzonego przez UKS nie wiążą organu przy wydaniu decyzji.

Zdaniem organu odwoławczego chybiony jest także zawarty w odwołaniu zarzut, że w postępowaniu MJWPU nie udowodniła szkody w budżecie UE i nie ustalił jaka byłaby jej ewentualna wysokość. Wyjaśniono, że ustawodawca przyjmuje domniemanie, że skoro doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych skutkujących powstaniem nieprawidłowości, to musiała zaistnieć szkoda w budżecie UE. Przypisany w taryfikatorze poszczególnym naruszeniom wyrażony w procentach stopień (wysokość) korekty odpowiada wysokości szkody, wadze tych naruszeń i jest adekwatny do charakteru tych naruszeń. Już sam wskaźnik uwzględnia więc potencjalną szkodę, którą mogło spowodować objęte nim naruszenie. W związku z tym, że nie sposób oszacować rzeczywistej szkody dla budżetu UE w przypadku naruszenia ustawy Prawa zamówień publicznych z tytułu takich naruszeń przyjmuje się wskaźniki procentowe. Procentowe wyrażenie szkody za naruszenie przepisów Prawa zamówień publicznych oraz zawarta w taryfikatorze metodologia obliczania kwot korekt służy koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadkach wykrycia naruszeń przepisów zamówień publicznych. Taryfikator ten jest opracowany na podstawie praktyki stosowanej przez organy UE, w tym TSUE, i ma zastosowanie do naruszeń przepisów zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty.

Dopuszczalność stosowania w tym celu Taryfikatora, czyli dokumentu występującego pod różnymi nazwami (w sprawie zastosowano dokument określony jako "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"), nie powinna już być kwestionowana. Organ odwoławczy zgodził się z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r. (II GSK 1704/13), w myśl którego dokument, o którym teraz mowa, mieści się bez wątpienia w szerokim znaczeniu pojęcia "prawo", jakim posługują się przepisy regulujące proces dofinansowywania projektów. Przepisy te nie są źródłami prawa w znaczeniu konstytucyjnym, jednak są powszechnie zaliczane do tzw. "swoistych źródeł prawa", "nieformalnych źródeł prawa", czy też źródeł "niezorganizowanych". W konsekwencji trzeba przyjąć, iż zastosowanie taryfikatora i wymierzenie korekty finansowej było prawidłowe.

Zarząd Województwa powołał się także na art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, art. 2 pkt 7 rozporządzenia WE 1083/2006 oraz na uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 2015r. II GSK 1653/14.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze na opisaną decyzję Gmina zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 1 pkt. 4 p.z.p., poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez Skarżącą powyższych przepisów poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując swoją dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 19 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt V SA/Wa 1565/16 uwzględnił skargę i uchylił zaskarżoną decyzję z [...] kwietnia 2016 r. oraz poprzedzającą ją decyzję MJWPU z [...] lutego 2016 r. Zwrócił uwagę na art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej (Dz.U.UE.C.2007.303.1), który gwarantuje prawo do dobrej administracji. Stwierdził, że w zaskarżonych decyzjach ani organ I instancji, ani organ odwoławczy nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w protokole z [...] maja 2013 r., de facto stwierdzające jedynie jej istnienie. Pośrednio przed wszczęciem postępowania administracyjnego odniósł się do niej organ odwoławczy w piśmie z [...] września 2013 r. postulującym rewizję ustaleń z pierwszej kontroli. Zdaniem Sądu ówcześnie rozstrzygającego takie postępowanie organu odwoławczego kwestionujące korzystną dla Gminy interpretację stanu faktycznego sprawy i niejako sugerujące podjęcie działań wobec Skarżącej jest sprzeczne z zasadą dwuinstancyjności, co jest nie do zaakceptowania w świetle przepisu art. 15 k.p.a. Wskazał, że zainteresowanie organu odwoławczego określonym sposobem załatwienia sprawy stwarza niebezpieczeństwo stronniczego, sprzecznego z celem postępowania rozstrzygnięcia, nieopartego na obiektywnej ocenie sprawy. WSA w Warszawie stwierdził, że jeżeli organ I instancji decyduje się na zmianę dotychczas prezentowanego, wydaje się korzystnego dla Skarżącej stanowiska, to w celu realizacji art. 6 i 8 k.p.a. w związku z art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a., obowiązany jest szczegółowo wyjaśnić Skarżącej, dlaczego możliwa jest zmiana stanowiska w sprawie i dlaczego ustalenia zespołu kontrolnego MJWPU zawarte w podpisanym przez Beneficjenta protokole z kontroli planowej są niezasadne. W ocenie Sądu ówcześnie rozstrzygającego organ nie wykazał prawidłowo, że to naruszenie w realiach rozpoznawanej sprawy spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniósł do naczelnego Sądu Administracyjnego Zarząd Województwa [...]. Wyrokowi zarzucił:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 135 p.p.s.a oraz w związku z art. 6, art. 8, art. 11, art. 15, i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 41 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej poprzez niezasadne przyjęcie, iż naruszenie wskazanych przepisów postępowania mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 3 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez wadliwe wskazanie w uzasadnieniu wyroku WSA faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie w zakresie błędnego ustalenia, iż w przedmiotowej sprawie została przeprowadzona kontrola UKS a nie audyt UKS - Instytucji Audytowej niekończący się wynikiem kontroli oraz brak dostatecznego wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, wskutek czego uzasadnienie wyroku WSA nie realizuje funkcji kontroli trafności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia,

c) art. 3 § 1 i art. 151 p.p.s.a. wskutek tego, że WSA w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej nie oddalił skargi. WSA uchylił decyzję ZWM oraz poprzedzającą ją decyzję MJWPU, nie przyjmując i nie odnosząc się do zasadnych argumentów organu, a przyjmując i akceptując stanowisko strony skarżącej zaprezentowane w znajdujących się w aktach sprawy dokumentach oraz w skardze w sytuacji, gdy WSA winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w p.p.s.a. i oddalić skargę, jako niezasadną.

2) naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie przepisów, tj.

a) art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz. UE L 210 z 31.07.2006) (zwane dalej: rozporządzeniem nr 1083/06) w związku z art. 7 ust. 1 i w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. przez błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie sprowadzające się do niezasadnego przyjęcia, iż organ nie wykazał przekonująco by w sprawie doszło do choćby potencjalnej szkody w budżecie unijnym,

b) art. 7 ust. 1 i w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. sprowadzające się do niedokonania kontroli legalności stanowiska organów orzekających w przedmiotowej sprawie w zakresie stwierdzonego podczas audytu IA oraz kontroli MJWPU i ustalonego w postępowaniu administracyjnym naruszenia przez skarżącą w/w przepisów prawnych w związku z realizacją projektu nr [...] pt. "Budowa hali sportowej przy Zespole (...) w (...).",

c) naruszenie przepisów art. 43 ust. 1 oraz art. 45 ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie województwa (Dz.U. z 2016r., poz. 486 ze zm.) w związku z art. 27 ust. 1 i art. 5 pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2014r., poz. 1649 ze zm.) oraz w związku z art. art. 207 ust. 9 i ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r, o finansach publicznych (Dz.U. z 2016r., poz. 1870 ze zm.) sprowadzające się do niezastosowania w/w przepisów do ustalonego stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.

d) naruszenie przepisów art. 62 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006) w związku z art. 16 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz.U.UE.L.2006.371,1) (dalej: rozporządzenie wykonawcze KE Nr 1828/06) sprowadzające się do niezastosowania w/w przepisów do ustalonego stanu faktycznego przedmiotowej sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny Wyrokiem z 26 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt I GSK 1707/18 uchylił wyrok WSA w Warszawie z 19 kwietnia 2017 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu sądowi.

NSA podkreślił, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie. Ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 u.f.p. Wynika to z podstawy faktycznej korekty, która także stanowi okoliczności faktyczne zwrotu. NSA zgodził się z organem skarżącym kasacyjnie, że wbrew stanowisku WSA organ I instancji nie zmienił prezentowanego wcześniej stanowiska w sprawie. Zmiana stanowiska MJWPU miała miejsce, ale nie na etapie postępowania administracyjnego, lecz na etapie postępowania kontrolnego i była uzasadniona ustaleniami audytu instytucji audytowej (IA). Skoro, bowiem organ I instancji, podczas wydawania decyzji w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu, nie był związany ustaleniami dotyczącymi korekty podjętymi w toku postępowania kontrolnego, uprawniony i zobowiązany był do samodzielnej oceny ustaleń kontroli MJWPU oraz audytu IA. Efektem, tego było uznanie przez organ I instancji, że Gmina podczas realizacji projektu naruszyła art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., co stanowiło naruszenia procedur podczas wydatkowania środków z budżetu UE, a zarazem stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/06 i powodowało szkody potencjalnej w budżecie UE. Ostatecznie doprowadziło to do wydania decyzji określającej Gminie kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami. Fakt, że w swych decyzjach ani organ I instancji, ani organ odwoławczy nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w z [...] maja 2013 r., nie jest uchybieniem skutkującym koniecznością uchylenia obu decyzji. NSA podkreślił, że tak w wyniku audytu przeprowadzonego przez UKS, kontroli planowej na zakończenie projektu dokonanej przez MJWPU pomiędzy 22 a 26 kwietnia 2013 r., jak i kontroli doraźnej z 12 - 13 maja 2015 r. stwierdzono, iż zapis w SIWZ narusza przepisy p.z.p. Dlatego w sytuacji, w której organ wydając decyzję o zwrocie części dofinansowania, nie był związany ustaleniami dotyczącymi korekty podjętymi w toku postępowania kontrolnego, istota kontroli zaskarżonej decyzji sprowadza się do oceny czy ustalenia organu poczynione w oparciu o audyt UKS i kontrolę doraźną dają podstawę do określenia Gminie kwoty do zwrotu części przyznanego dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem prawa. Natomiast takiej istoty nie stanowi kwestia ustalenia przyczyn, które spowodowały, że organ zmienił ocenę co do tego, iż stwierdzone naruszenie przepisów p.z.p. mogło spowodować rzeczywistą lub potencjalną szkodę w budżecie UE. Stąd też stanowisko Sądu I instancji nakazujące organowi I instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy odniesie się szczegółowo do treści zawartej w protokole z [...] maja 2013 r., uznano za chybione.

NSA nie zgodził się też ze stanowiskiem WSA w Warszawie, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Istota tej zasady wnikającej z art. 15 k.p.a. wyraża się bowiem w obowiązku dwukrotnego rozpatrzenia oraz rozstrzygnięcia przez dwa różne organy tej samej sprawy, wyznaczonej treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia, wydanego w pierwszej instancji. Powyższą zasadę wyraża - w istocie - również art. 78 Konstytucji, zgodnie, z którym każda sprawa rozpoznana i rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega w wyniku wniesienia odwołania ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ drugiej instancji. Zasada dwuinstancyjności wówczas byłaby naruszona, gdyby organ odwoławczy pominął rozpoznanie sprawy na skutek wniesienia odwołania lub nie przeprowadził ponownego rozpatrzenia sprawy. Takie sytuacje w tej sprawie nie zaistniały. NSA podkreślił, że Zarząd Województwa zadania w zakresie wdrażania funduszy europejskich wykonuje zarówno przy pomocy Urzędu Marszałkowskiego WM (IZ) jak i przy pomocy MJWPU (IP II). Powyższa sytuacja faktyczna i prawna w ramach prowadzonych postępowań w przedmiocie odzyskiwania środków europejskich nie narusza zasady dwuinstancyjności postępowania rozumianej, jako prawo strony do dwukrotnego rozstrzygnięcia tej samej sprawy. NSA wskazał również, że pismo z [...] września 2013 r. Zastępcy Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego Województwa [...] w W. informujące organ I instancji, o rozbieżnościach ustaleń poczynionych przez MJWPU w trakcie kontroli maju 2013 r. z wynikami audytu przeprowadzonego przez UKS w W. oraz zawierające stanowisko Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w zakresie odnoszenia doświadczenia wykonawcy do wartości składnej oferty, zostało wysłane do MJWPU przed wszczęciem postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z budżetu UE i zostało podpisane przez L. K. Zastępcę Dyrektora Departamentu Rozwoju Regionalnego i Funduszy Europejskich w imieniu własnym, a nie z upoważnienia Zarządu Województwa. W piśmie tym zalecono "...dokonanie rewizji ustaleń poczynionych przez MJWPU w projekcie, zarówno w zakresie skutków warunku dotyczącego doświadczenia, jak i wymogów stawianych każdemu z oferentów wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia, co również zostało odmiennie od ustaleń UKS ocenione przez MJWPU podczas kontroli. Należy nadmienić, że ustalenia UKS są przedmiotem sprawdzenia podczas rocznych audytów IA, w tym także ustalenia dotyczące przedmiotowego projektu. Z uwagi na fakt, że argumenty MJWPU dla nienakładania korekt za stwierdzone przez UKS naruszenia, zawarte w informacji pokontrolnej z dnia [...] maja 2013 r., budzą wątpliwości RF, co do ich słuszności, niezbędne jest przeanalizowanie postępowania pod kątem wpływu powyższych warunków na przebieg i wynik postępowania oraz konieczności nałożenia lub nie korekt finansowych". W konsekwencji powyższego pisma MJWPU przeprowadziła kontrolę doraźną, dokonała oceny wyników kontroli, co doprowadziło do wszczęcia z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków z budżetu UE w ramach, którego zebrała materiał dowodowy, samodzielnie dokonała oceny zgromadzonych w sprawie dowodów i wydała decyzji określającej gminie kwotę przypadającą do zwrotu wraz z odsetkami. Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał za zasadne zarzuty zawarte w punkcie 1) a) i c) petitum skargi kasacyjnej.

Za uzasadniony należy uznać także zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. podniesiony w punkcie 1) b) petitum skargi kasacyjnej.

NSA wskazał, że WSA w Warszawie nie odniósł się do argumentacji organu zawartej w zaskarżonej decyzji, lecz ograniczył swoje rozważania do ogólnych stwierdzeń, że organy obu instancji nie odniosły się do argumentacji zespołu kontrolnego zawartej w przywołanym protokole z [...] maja 2013 r. Jednocześnie WSA nie wskazał, jaki ma to wpływ na ocenę prawidłowości zapadłych decyzji w sytuacji, gdy ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie są wiążące dla organu wydającego decyzję o zwrocie części dofinansowania. W uzasadnieniu wyroku nie wskazano precyzyjnie, które przepisy procedury administracyjnej, zdaniem Sąd I instancji naruszyły organy, na czym to naruszenie polegało i w czym konkretnie upatruje istotnego wpływ naruszenia przepisów postępowania na wynik sprawy. WSA jedynie w zakresie zarzutu naruszenia art. 15 k.p.a. dostatecznie jasno wyjaśnił, w czym upatruje naruszenia zasady dwuinstancyjności w rozpoznawanej sprawie.

NSA wyjaśnił, że stwierdzone uchybienia przepisom prawa procesowego powodują, że przedwczesna jest ocena zasadności podstawy skargi kasacyjnej opartej na zarzutach naruszenia prawa materialnego, ponieważ dokonanie na tym etapie sprawy oceny przedstawionych zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego łamałoby zasadę dwuinstancyjności postępowania sądowoadministracyjnego. Wskazał, że rozpoznając ponownie sprawę, WSA w Warszawie powinien poddać ponownej kontroli zaskarżoną decyzję, uwzględniając przedstawione wyżej wywody.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając sprawę powtórnie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpna 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Natomiast stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Niniejsza sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 lutego 2020 r. sygn. akt I GSK 1707/18 wydanym na skutek skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Warszawie z 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 1565/16. Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Sąd I instancji rozpoznając sprawę ponownie nie może dokonać interpretacji przepisów w sposób odmienny, niż wynikająca z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, nie może też oceniać prawidłowości rozstrzygnięcia sądu odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II GSK 808/09 – wyrok ten jak i wyroki oraz uchwała powołane poniżej dostępne są na stronie: https://cbois.nsa.gov.pl).

W realiach niniejszej sprawy wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 lutego 2020 r. sygn. akt I GSK 1707/18 przesądził: po pierwsze brak związania organów administracji wydających decyzję w obu instancjach wynikami kontroli/audytu dokonywanymi przez UKS i MJWPU jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków finansowych, po wtóre brak naruszenia w realiach sprawy zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.), nawet w sytuacji podpisania przesłanego do MJWPU pisma z [...] września 2013 r. i zaskarżonej decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] kwietnia 2016 r. przez tą samą osobę (L. K.).

W tej sytuacji Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdza, że skarga nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarżąca zarzuca decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] kwietnia 2016 r. naruszenie prawa materialnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. Z 2013 r., poz. 907, ze. zm. – dalej: "p.z.p.") w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, że doszło do naruszenia przez Gminę jako Zamawiającą przywołanych przepisów w wyniku sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny bez związku z przedmiotem zamówienia, a także utrudniający uczciwą konkurencję.

Zarzut przedstawiony przez Skarżącą stanowi w istocie powtórzenie zarzutu z odwołania od decyzji organu I instancji. Tymczasem w decyzji wydanej [...] kwietnia 2016 r. organ II instancji szczegółowo wyjaśnił okoliczności stanu faktycznego i prawnego oraz przytoczył orzecznictwo, które jednoznacznie wskazuje, że gdyby nie wykryte nieprawidłowości, w rozpatrywanej sprawie o zamówienie publiczne mogła ubiegać się większa liczba oferentów, zaś wybrana oferta mogłaby być korzystniejsza, od tej która została przyjęta i ostatecznie, zadanie współfinansowane zostałoby zrealizowane przy zaangażowaniu mniejszych środków.

Wniesiona skarga nie kwestionuje ustalonego w sprawie stanu faktycznego, ale odnosi się do ocen prawnych i zastosowanej przez organ wykładni przepisów prawa tj. art. 7 ust.1 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 p.z.p., której Skarżąca nie podziela.

Art. 7 ust. 1 p.z.p. stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Oznacza to, że "fundamentalnymi zasadami udzielania zamówień są zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Pozwalają one na realizację celów ustawowych, tj. efektywnego i gospodarnego dysponowania środkami publicznymi oraz zapewnienia dostępu do zamówień wszystkim podmiotom zdolnym do ich wykonania. W momencie przystąpienia Polski do Unii Europejskiej zasady fe nabrały dodatkowego znaczenia, gdyż stosowane są nie tylko do wykonawców krajowych, lecz także zapewniają przestrzeganie odpowiednich regulacji dyrektyw oraz przepisów traktatowych" (A. Bazan, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, stan prawny 2015.09.01, opublikowano Lex 2015).

Natomiast zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz w stosunku do niego proporcjonalny. Przepis art. 22 ust. 4 ma zapewnić realizację zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust.1) oraz wskazuje, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania. Przepis art. 22 ust. 4 wskazuje zamawiającemu sposób postępowania przy formułowaniu opisu sposobu oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 w celu zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a tym samym umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom zdolnym do wykonania zamówienia. "Związek warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia postulowany w przepisie art 22 ust. 4 p.z.p. ma znaczenie dla ustalenia stopnia dopuszczalności ograniczenia konkurencji przez dane warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający może w ogóle nie precyzować warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 -4 p.z.p. ,formułując je nie może jednak przekroczyć ram wynikających z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Ponadto stawiając warunki może i powinien opisać precyzyjnie zakres robót czy usług, do których jego warunki referują w treści samego opisu warunków, a nie następnie przy ich interpretacji odwoływać się do własnego przedmiotu zamówienia. Z treści samego warunku powinien wynikać jego zakres i znaczenie" (tak wyrok KIO z dnia 28 kwietnia 2011 r., KIO 751/11, www.uzp.gov.pl.

Skarżąca kwestionuje stwierdzone naruszenia p.z.p., argumentując, że w jej opinii nie doszło do wystąpienia szkody rzeczywistej lub potencjalnej co uniemożliwia zakwalifikowanie stwierdzonych naruszeń jako nieprawidłowości i tym samym rozpoczęcie procedury związanej z uznaniem jakichkolwiek wydatków za nieprawidłowe.

Tymczasem organ w decyzji z [...] kwietnia 2016 r. szeroko i przekonująco odniósł się do kwestii spornych, szczegółowo wyjaśniając definicję "nieprawidłowości" oraz zasadność stosowania Taryfikatora z [...] maja 2014 r. Istotą analizowanej sprawy jest prawidłowe zrozumienie i prawny charakter "nieprawidłowości" i pojęcia "szkody", o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Analizę tych kwestii przeprowadzał wielokrotnie Naczelny Sąd Administracyjny. W uzasadnieniu wyroku z 15 maja 2014 r. w sprawie II GSK 289/13, stwierdził m.in., że "szkoda powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty finansowej a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Stwierdzić można zatem, że obowiązkiem Instytucji Zarządzającej do nałożenia korekt finansowych prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wynika ze stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta procedur przy udzielaniu zamówień publicznych, a w szczególności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku."

Ten bezsporny pogląd, w pełni aprobowany przez Sąd rozpoznający obecnie sprawę, potwierdza zasadność stanowisko organu wyrażonego w rozstrzygnięciu, że już sama chociażby hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE jest wystarczającą przesłanką do zastosowania sankcji finansowej polegającej na nałożeniu korekty i nie ma przy tym powinności wykazania, że istotnie doszło do faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie UE. Sam fakt wystąpienia ryzyka czy też zagrożenia, że szkoda powstanie jest dostateczną przesłanką do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r, sygn. akt II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013r., sygn. akt II GSK 51/13, wyrok NSA z 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14).

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiająca uzależniła udział w postępowaniu od wysokości składanej oferty, natomiast jej wysokość uwarunkowana została posiadanym doświadczeniem. Skarżąca sformułowała warunek dotyczący doświadczenia opisany w SIWZ pkt V w brzmieniu: "wykonawca w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał co najmniej jedno zamówienie o stopniu trudności i zakresie porównywalnym z przedmiotem niniejszego zamówienia, o wartości zbliżonej do ceny oferowanej (+/-12%)".

Sąd stoi na stanowisku, że organ zasadnie przyjął, że warunek opierający się na zasadzie +/- określona wartość wyrażona procentem w odniesieniu do składanej oferty, a nie przedmiotu zamówienia stanowi ograniczenie konkurencji. Organ mając na celu umożliwienie Skarżącej prześledzenie toku myślenia w uzasadnieniu decyzji z [...] kwietnia 2016 r. czytelnie posłużył się przykładem, który w pełni zobrazował wpływ tak sformułowanego warunku na możliwy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na przykładzie 3 hipotetycznych wykonawców, organ wykazał, że wartość składanej oferty determinuje wartość wymaganego doświadczenia, koniecznego do udziału w danym postępowaniu. Powyższe wyjaśnienia zostały zakwestionowane w skardze jako błędne, jednak bez doprecyzowania jakiego rodzaju błędem obarczony został przykład. Argumentacja Skarżącej jest ograniczona do stwierdzenia, że dokonany opis nie był niezgodny z procedurami, gdyż żadna procedura, żadne przepisy nie precyzują (poza przepisem art. 22 ust. 4 p.z.p.) sposobu określania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, ani też sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. Należy podkreślić, że w skarżonej decyzji wskazano, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie opisu warunków w sposób obiektywny i zapewniający równość wszystkim potencjalnym oferentom. Nie ulega wątpliwości, że obowiązek określenia warunków udziału wykonawców i ocena spełniania tych warunków jest obowiązkiem zamawiającego. SIWZ jest kluczowym dokumentem każdego postępowania przetargowego. Za jego wadliwe sporządzenie odpowiada zamawiający. P.z.p. wymaga, aby wykonawca został wybrany zgodnie z przepisami także tej ustawy. Zgodnie z art. 7 ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Gmina (...) zaskarżonej decyzji bezzasadnie zarzuca także brak dostatecznego udowodnienia, że naruszenie zasad stanowi "nieprawidłowość".

Podstawę materialnoprawną decyzji stanowi art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p.,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Złamanie procedur p.z.p. stanowi ową "nieprawidłowość". Wykorzystanie środków z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu, wiąże się z obowiązkiem ich odzyskania, wynikającym z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 1 odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych).

Odnosząc się do kwestii nałożenia na Beneficjenta korekty na podstawie zapisów Taryfikatora z [...] maja 2014 r. warto podkreślić, że w obowiązującej wersji dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", która ma zastosowanie do korekt związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po [...] maja 2014 r., a więc w niniejszej sprawie, wprowadzono zmiany podyktowane koniecznością dostosowania obowiązującego na gruncie polskim dokumentu do wydanej 19 grudnia 2013 r. przez Komisję Europejską Decyzji C (2013) 9527, w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych, który cytuje Skarżąca. Obowiązujący na poziomie unijnym dokumentu w sposób istotny modyfikuje obowiązujące dotychczas wytyczne wprowadzając m .in. szereg zmian uwzględniających dotychczasowe doświadczenia wynikające z przeprowadzonych audytów oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W polskim dokumencie uwzględniono również zmianę podejścia Komisji Europejskiej do oceny szkodliwości nieprawidłowości stwierdzanych w ramach zamówień nieobjętych lub objętych jedynie częściowo przepisami dyrektyw w sprawie zamówień publicznych i zarównania przypisanych im stawek procentowych ze stawkami właściwymi do tej pory dla zamówień w całości podlegających dyrektywom unijnym.

Opisane w realiach sprawy naruszenie przepisów ustawy P.z.p. zgodnie z postanowieniami dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) obowiązującego w dacie stwierdzenia nieprawidłowości obarczone jest zgodnie z załącznikiem do Taryfikatora z dnia [...] maja 2014r. pn. Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE, korektą finansową. Wysokość korekt finansowych powinna, co do zasady, odpowiadać wartości nieprawidłowości, którą zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie {WE)nr 1260/1999, jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku. Oznacza to zarazem brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują lub nie mogłyby wywołać żadnych skutków finansowych. Przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów P.z.p. należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna polega na porównaniu wysokości rzeczywiście wydatkowanych środków na sfinansowanie zamówienia po zaistnieniu naruszenia ze stanem hipotetycznym jaki by istniał, gdyby nie nastąpiło rozpatrywane naruszenie. Oznacza to, że należy wskazać konkretną wysokość szkody. Natomiast metoda wskaźnikowa stosowana jest w przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych, których skutki finansowe są pośrednie, rozproszone lub trudne do oszacowania. Wysokość korekty stanowi iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu, wskazaną we właściwej tabeli, stanowiącej załącznik do taryfikatora. Użyte w tabeli wskaźniki procentowe nałożenia korekty wyrażają abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia. Dopuszczalność obniżania wskaźników zawartych w tabeli została uregulowana w kolumnie Uwagi z zaznaczeniem, że zastosowanie obniżenia jest kwestią rozpatrywaną indywidualnie w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego. Uwzględniając charakter naruszeń, organ prawidłowo zastosował metodę wskaźnikową wymierzania korekt na podstawie tab.2 poz 12 Taryfikatora. Należy podkreślić, że jej wymiar nie wynosi 25%, tj. maksymalnej stawki, lecz 5%, gdyż wyjściowy wskaźnik 25% został obniżony do minimalnego za przedmiotowe naruszenie, co jest dopuszczalne przez Taryfikator (w kolumnie uwagi zawarto informację, iż wysokość korekty może zostać obniżona do 10% lub 5 % w zależności od wagi nieprawidłowości).

Mając na uwadze okoliczności faktyczne i prawne sprawy, Sąd stoi na stanowisku, że brak jest przesłanek świadczących o tym, aby zaskarżona decyzja była obarczona wadami wynikającymi z naruszenia przepisów postępowania, czy naruszeniem prawa materialnego mającym wpływ na wynik rozstrzygnięcia.

Z tych przyczyn na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.