Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 648/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2018-10-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Brzezińska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Saniewski (spr.) Sędzia WSA Jarosław Wichrowski Protokolant Starszy sekretarz sądowy Jakub Jagodziński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2018 r. sprawy ze skarg J.T. i Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w [...] na decyzję Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia2018 r. nr [...] w przedmiocie pozwolenia na budowę 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz J.T. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, 3. zasądza od Wojewody [...] na rzecz Wspólnoty Mieszkaniowej [...] w [...] kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] listopada 2017 r. nr [...].[...], po rozpatrzeniu wniosku I. D. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w T. z [...] kwietnia 2016 r., Prezydent M. T. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę obejmujące zabudowę mieszkaniową złożoną z budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym oraz budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z infrastrukturą techniczną na terenie nieruchomości przy ul. [...] – 21a w T. (działki nr [...] i 111).

W wyniku rozpatrzenia wniesionych odwołań Wojewoda K. – P. zaskarżoną obecnie decyzją z [...] kwietnia 2018 r. nr [...] otrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu Wojewoda opisał tok postępowania wskazując, że decyzją z dnia [...] września 2016 r. Prezydent udzielił wnioskodawcy pozwolenia na budowę. Decyzja ta została uchylona decyzją Wojewody z [...] stycznia 2017 r., który przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji wskazując na konieczność szerszego zbadania dokumentacji służącej do oceny warunków gruntowych na działce inwestora, mając na uwadze stabilność gruntu na sąsiedniej działce przy ul. [...]. Ponadto organ odwoławczy zalecił zbadanie zgodności planowanej inwestycji z przepisami techniczno – budowlanymi w odniesieniu do lokalizacji planowanego budynku wielorodzinnego względem istniejącego placu zabaw i terenu rekreacji położonych na sąsiedniej działce przy ul. [...] oraz zbadanie kwestii nasłonecznienia lokali mieszkalnych w sąsiednim budynku przy ul. [...].

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy decyzją z [...] kwietnia 2017 r. Prezydent udzielił pozwolenia na budowę. Także ta decyzja została uchylona przez Wojewodę decyzją z [...] lipca 2017 r. a sprawa została przekazana organowi I instancji do ponownego rozpoznania ze wskazaniem konieczności uzyskania przez inwestora odstępstwa od przepisów techniczno – budowlanych tj. od § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Po kolejnym rozpatrzeniu sprawy wskazaną na wstępie decyzją z [...] listopada 2017 r. Prezydent zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę.

Odwołania od tej decyzji wnieśli: skarżący J. T., T. T., skarżąca Wspólnota Mieszkaniowa G. oraz M. B., A. G. i M. G..

Odwołujący podnieśli w szczególności:

- niezgodność inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego w odniesieniu do nakazu zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno – kulturowej i braku nawiązania planowanych budynków do usytuowania, gabarytu i typu zabudowy obiektów o wartości historyczno – kulturowej położonych przy tej ulicy,

- wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich ze względu na planowaną działalność usługową na parterze planowanego budynku jednorodzinnego,

- brak ekspertyzy technicznej stanu obiektu istniejącego przy ul. [...],

- niezachowanie odległości projektowanego budynku wielorodzinnego – niezgodność projektu z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r poz. 1422 z późn. zm.),

- niezgodność pomiędzy fragmentem części opisowej projektu (rozdział 5 pkt 14) a rysunkiem odpowiedniej części projektu,

- brak projektu geotechnicznego,

- zachowanie w obrębie planowanej inwestycji wymaganej powierzchni terenu biologicznie czynnego tylko do czasu odbioru budynku, tymczasowość rozwiązań projektowych w tym zakresie,

- zastrzeżenia do prawidłowości wykonania linijki słońca i analizy nasłoneczenienia.

Wojewoda rozpatrując powyższe zarzuty przede wszystkim zwrócił uwagę, że inwestor, po wezwaniu do wykazania zgodności z § 40 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, w dniu [...] października 2017 r. przedłożył nowy projekt budowlany inwestycji. Jak wynika z tego projektu, planowany budynek wielorodzinny zmniejszono w części nadziemnej, od strony zachodniej. Zgodnie z rysunkiem projektu zagospodarowania terenu budynek w części nadziemnej oddalony jest na odległość większą niż 10 m. od terenów Wspólnoty Mieszkaniowej przy ul. [...], na których znajduje się m.in. plac zabaw i teren rekreacyjny.

Za niezasadny Wojewoda uznał zarzut niezgodności inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Podniósł, że § 8 pkt 4 lit. b miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla terenu położonego w rejonie ulic G. , S. C. i B. w T. (uchwała nr [...] Rady M. T. z dnia [...] września 2014 r.; Dz. Urz. Województwa K. – P. z 2014 r. poz. 2691, zwanej w skrócie "mpzp") ustanowił w przypadku rozbiórki budynku przy ul. [...] nakaz nawiązania nowej zabudowy jednorodzinnej do usytuowania, gabarytu i typu zabudowy obiektów o wartości historyczno – kulturowej położonych przy tej ulicy. Inwestor uzgodnił z Miejskim Konserwatorem Zabytków projekt budynku jednorodzinnego pod kątem ww. zapisów mpzp. Konserwator w piśmie z [...] lipca 2016 r. stwierdził, że projektowany budynek jednorodzinny spełnia warunki dotyczące ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków.

Wojewoda wskazał, że odwołujący w żaden sposób nie precyzuje, na czym miałoby polegać "wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich ze względu na planowaną działalność usługową na parterze planowanego budynku jednorodzinnego", który to zarzut jest dosłownym cytatem z art. 30 ust. 7 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2013 r. poz. 1409, z późn. zm., zwanej w skrócie "Prawem budowlanym"). Organ zwrócił uwagę, że mpzp dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem 78.07-MN/MW w § 8 pkt 1 lit. b) dopuszcza usługi wbudowane w obiekty przeznaczenia podstawowego; także art. 3 pkt 2a Prawa budowlanego dopuszcza wydzielenie jednego lokalu mieszkalnego i lokalu użytkowego o powierzchni całkowitej nieprzekraczającej 30 % powierzchni całkowitej budynku.

Za niezasadny uznał także Wojewoda zarzut braku ekspertyzy technicznej stanu obiektu istniejącego przy ul. [...]. Organ ocenił, że z § 206 ust. 1 oraz § 204 ust. 5 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wynika, że sporządzenie ekspertyzy technicznej nie stanowi bezwzględnego obowiązku w przypadku każdorazowego wznoszenia budynku w bezpośrednim sąsiedztwie innego obiektu budowlanego.

Nie jest także zdaniem organu naruszony wymóg zachowania odpowiedniej odległości budynku od granicy działki budowlanej ( § 12 ust. 1 pk1 i 2 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie). Odwołujący podnieśli, że budynek wielorodzinny będzie usytuowany ścianą zwróconą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy w odległości 3,34 m. Inwestor wyjaśnił, że odległość od granicy wynosi 3,84 m i nie dotyczy ściany z otworami okiennymi, a ściany pełnej. Organ, analizując projekt architektoniczny stwierdził, że elewacja ściany północnej budynku ma formę łamaną i składa się z części bez otworów okiennych i drzwiowych – ta część jest usytuowana najbliżej granicy działki, oraz z części z oknami i drzwiami, która jest bardziej oddalona od granicy działki (powyżej 4 m). Organ zauważył, że także granica działki nr [...] jest łamana, wobec czego istnieje możliwość zachowania wymaganych odległości (projekt stanowiący załącznik do wniosku z [...] października 2017 r., tom I str. 179).

Odnośnie zarzutu niezgodności pomiędzy fragmentem części opisowej projektu (rozdział 5 pkt 14) a rysunkiem odpowiedniej części projektu organ podniósł, że zarzut ten odnosi się do wskazania części budynku, w której planowany jest dach zielony. Inwestor wyjaśnił, że doszło do oczywistej omyłki pisarskiej w części tekstowej projektu: w opisie stanu surowego użyto omyłkowo stwierdzenia, że dach zielony przewidziano w części północnej budynku wielorodzinnego. Na właściwych rysunkach - w tym rzucie dachu, przekroju B-B oraz przekroju C-C dach zielony przedstawiono i opisano jednoznacznie jako przewidziany w części południowej. Wojewoda wskazał, że pełnomocnik inwestora przekazał oświadczenie autora projektu z [...] lutego 2018 r. o sprostowaniu powyższej omyłki pisarskiej, uchybienie zostało zatem usunięte.

Wojewoda uznał za niezasadny zarzut obejścia przez inwestora wymogu zachowania w obrębie planowanej inwestycji wymaganej powierzchni terenu biologicznie czynnego poprzez zaplanowanie w części takiej powierzchni, która będzie istnieć tylko do czasu odbioru budynku (dach zielony). Organ zauważył, że w projekcie budowlanym spełniono wymagany warunek dotyczący wskaźnika powierzchni terenu biologicznie czynnego zgodnie z mpzp. Zgodnie z dokumentacją w południowej części stropodachu przyjęto rozwiązanie tzw. dachu odwróconego jako zielonego, z warstwą gwarantującą niezbędną retencję wód opadowych i utrzymanie zieleni ekstensywnej. Dostęp na poziom dachu zagwarantowano przez wyłaz dachowy. Organ zauważył, że zazielenienie ekstensywne polega na sadzeniu roślin o najniższych wymaganiach wegetacyjnych, które potrafią się same utrzymać i rozwijać; właściwie nie wymaga żadnej pielęgnacji (najwyżej jeden raz w roku) oraz dodatkowego nawadniania. Stosuje się rośliny o predyspozycjach dostosowawczych do ekstremalnych warunków klimatycznych i dużej zdolności do regeneracji.

Odnosząc się do kwestii braku projektu geotechnicznego Wojewoda zauważył, że zgodnie z art. 34 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego projekt powinien zawierać w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno – inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia. Stosownie do orzecznictwa dokumentacja w postaci wyników badań geodezyjno – inżynierskich i geotechnicznych powinna być opracowana tylko wówczas, gdy uzna to za konieczne projektant konstrukcji obiektu budowlanego, przy braku dostatecznych danych o strukturze gruntu i strumieniach wodnych. Co do zasady nie ma zaś potrzeby sporządzania takiej ekspertyzy na działce gruntu, gdy działki sąsiednie są zabudowane obiektami budowlanymi podobnymi do tego, który ma powstać. Inwestor [...] marca 2017 r. przedłożył dokumentację techniczną dla projektu posadowienia budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. [...] (opracowanie z grudnia 2014 r. autorstwa inż. Z. K.) oraz ekspertyzę geotechniczną dotyczącą stanu podłoża gruntowego na działkach przy ul. [...], 19 i 21 z oceną wpływu budowy projektowanych budynków na istniejący budynek jednorodzinny przy ul. [...] (opracowanie z lutego 2017r. autorstwa mgr inż. Z. W. oraz dr inż. A. Z.). Wojewoda zwrócił uwagę, że organ I instancji zgodził się ze stwierdzeniami mgr inż. Z. W. oraz dr inż. A. Z., którzy stwierdzili w podsumowaniu opinii, że "Zaprojektowanie posadowienia budynku jednorodzinnego przy ul. [...] na zapuszczonych płytko studniach (do poziomu posadowienia istniejącego budynku) praktycznie eliminuje jakiekolwiek niekorzystne oddziaływanie nowej zabudowy na istniejący budynek przy ul. [...]. Wniosek ten dotyczy także budynku wielorodzinnego w głębi działki." Wojewoda wskazał, że obiekt należy do II kategorii geotechnicznej w prostych warunkach gruntowych. Do projektu budowlanego została załączona dodatkowo dokumentacja geotechniczna, ponadto inwestor przekazał organowi projekt geotechniczny budynku mieszkalnego wielorodzinnego z garażem podziemnym oraz budynku jednorodzinnego ze stycznia 2018 r. opracowany przez mgr inż. P. P. na podstawie § 10 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych (Dz. U. z 2012 r. poz. 463).

Za niezasadny uznał także Wojewoda zarzut odnośnie prawidłowości wykonania linijki słońca i analizy nasłonecznienia. W tej kwestii zwrócił uwagę, że odwołujący porównują analizę nasłonecznienia i zacienienia przygotowaną dla celów przedmiotowej inwestycji z tego rodzaju analizą przygotowaną dla projektowanego budynku przy ul. [...]. Zdaniem organu, biorąc pod uwagę, że analizy te zostały przygotowane dla różnych inwestycji, nie można ich ze sobą porównywać. Porównania takiego można by dokonać, gdyby odwołujący zlecili wykonanie dodatkowej analizy dla tej samej inwestycji. W opinii organu odwoławczego rozszerzona i uzupełniona analiza nasłonecznienia i zacienienia dołączona do projektu budowlanego w sposób wyczerpujący rozstrzyga kwestie związane ze spełnieniem wymogów wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury.

W tym stanie rzeczy Wojewoda uznał, że załączony do wniosku projekt budowlany spełnia wszystkie wymogi narzucone przepisami prawa, w tym jest zgodny z decyzją o warunkach zabudowy z [...] czerwca 2006 r.

Skargi do sądu administracyjnego na powyższą decyzje wnieśli: J. T. oraz Wspólnota Mieszkaniowa G. 23 w T..

J. T. z swojej skardze wniósł o uchylenie decyzji Wojewody oraz poprzedzającej ją decyzji Prezydenta.

Skarżący zarzucił naruszenia prawa materialnego:

1) art. 28 ust. 2 w związku z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego poprzez błędne ustalenie kręgu stron i niezawiadomienie o toczącym się postępowaniu R. i M. U. - właścicieli nieruchomości przy ul. [...], 15a, znajdującej się w obszarze oddziaływania przedmiotowej inwestycji,

2) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z § 8 pkt 4 lit. b) mpzp (uchwała nr [...] Rady M. T. z dnia [...] września 2014 r.) poprzez uznanie, że mpzp dopuszcza na działce nr [...] przy ul. [...] zabudowę inną niż jednorodzinną,

3) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z § 8 pkt 4 lit. a) i c) mpzp poprzez dopuszczenie do realizacji zamierzenia inwestycyjnego naruszającego nakaz zachowania budynku o wartości historyczno – kulturowej, a także jego formy architektonicznej i ogrodu towarzyszącego oraz dopuszczenie do budowy garażu podziemnego na działce nr [...], którego realizacja spowoduje uszkodzenie systemu korzeniowego drzew wchodzących w skład ogrodu towarzyszącego zabudowie o wartości historyczno – kulturowej, zlokalizowanego przy ul. [...],

4) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z § 8 pkt 6 lit. j) mpzp poprzez brak zapewnienia odpowiedniej liczby miejsc parkingowych w budynki mieszkalnym jednorodzinnym,

5) art. 35 ust. ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego i w związku z § 3 ust. 1 pkt 6 i § 10 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych poprzez zaakceptowanie przez organ niekompletnego projektu budowlanego tj. niezawierającego geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz zaakceptowanie przedłożonego przez inwestora niekompletnego projektu geotechnicznego,

6) art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 33 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego i § 206 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez udzielenie pozwolenia na budowę pomimo braku sporządzenia przez inwestora i dołączenia do dokumentacji projektowej ekspertyzy technicznej stanu obiektu budowlanego przy ul. [...], stwierdzającej stan bezpieczeństwa i przydatności do użytkowania, a także uwzględniającej oddziaływanie wywołane wzniesieniem nowej zabudowy wielorodzinnej i jednorodzinnej, natomiast w opinii technicznej dołączonej do projektu budowlanego nie odniesiono się do powyższych kwestii, a wniosek, że przyjęte rozwiązania nie będą miały wpływu na istniejący budynek nie został poparty żadnymi stosownymi wyliczeniami,

7) art. 5 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego poprzez spowodowanie istotnych ograniczeń w zakresie zabudowy m.in. działki skarżącego polegające na wykluczeniu bądź ponad miarę utrudnieniu zabudowy tej działki (skarżący planuje w środkowej części swojej działki budowę domu mieszkalnego dwurodzinnego); ponadto planowana inwestycja zagraża konstrukcji nieruchomości należącej do skarżącego o wartości historyczno – kulturowej, wpisanej do gminnej ewidencji zabytków, a ponadto zakłóci korzystanie z nieruchomości ponad przeciętną miarę, wynikającą ze społeczno – gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych,

8) art. 5 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie i niezapewnienie ochrony obiektu objętego ochroną konserwatorską tj. budynku skarżącego o wartości historyczno – kulturowej, wpisanego do gminnej ewidencji zabytków pod nr [...],

9) art. 31 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia [...] lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez jego niezastosowanie w przypadku, gdy roboty budowlane polegające na wybudowaniu budynku mieszkalnego jednorodzinnego będą prowadzone przy budynku o wartości historyczno – kulturowej, który podlega ochronie konserwatorskiej i jest wpisany do gminnej ewidencji zabytków,

10) § 12 ust. 1 pkt 1 w związku z § 9 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie – poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w przypadku, gdy elewacja ściany budynku ma formę łamaną i składa się z części bez otworów okiennych i drzwiowych oraz z części z oknami i drzwiami, wystarczającym jest aby wyłącznie część z otworami była oddalona 4 m od granicy działki – w sytuacji, gdy jeżeli ściana budynku ma formę łamaną i na którejkolwiek z tych części znajdują się otwory okienne i drzwiowe, to wówczas wszystkie części ściany łamanej winny być oddalone przynajmniej 4 m od granicy działki, gdyż odległości budynków od granicy działki mierzy się w miejscu jej najmniejszego oddalenia, która w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wynosi 3,34 m,

Ponadto skarżący zarzucił naruszenia przepisów postępowania:

1) art. 6 i 7 Kodeksu postępowania administracyjnego (w skrócie "k.p.a.") poprzez naruszenie zasady legalności i praworządności oraz zasady działania organów na podstawie przepisów prawa polegające na bezpodstawnym uznaniu, iż przedłożony projekt budowlany jest kompletny oraz zgodny z mpzp, w sytuacji gdy brak jest stosownych elementów dokumentacji geotechnicznej,

2) art. 8 k.p.a. poprzez wydanie decyzji pozbawiających obywatela zaufania do organów państwa z uwagi na naruszenie przez organ zarówno dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego rozstrzyganej sprawy jak i prawidłowego rozważania stanu prawnego tej sprawy, w tym nieposzanowanie interesów osób trzecich w procesie inwestycyjnym objętych postępowaniem, który spowoduje istotne ograniczenia w zakresie możliwości zabudowy działek sąsiednich, w tym działki skarżącego, a także brak zapewnienia ochrony należącego do skarżącego obiektu wpisanego do gminnej ewidencji zabytków i objętego ochroną konserwatorską,

3) art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. poprzez dowolne uznanie, że przedłożona dokumentacja geotechniczna jest kompletna,

4) art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. poprzez brak opinii biegłego dendrologa odnośnie ewentualnego uszkodzenia systemu korzeniowego drzew rosnących na działce przy ul. [...], niezbędnej celem oceny zgodności planowanej inwestycji z określonym w mpzp wymogiem zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczyno – kulturowej,

5) art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. poprzez pominięcie przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego właściwego w zakresie analizy nasłonecznienia i przesłaniania, pomimo rozbieżności analizy przedłożonej przez inwestora oraz analizy dotyczącej inwestycji przy ul. [...],

6) art. 7, 77 § 1 k.p.a. poprzez brak dokonania przez organy wszechstronnej analizy zamierzenia budowlanego w oparciu o przepis art. 5 ust. 1 Prawa budowlanego oraz art. 140 i 144 k.c., a także przepisy ustawy z dnia [...] lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami,

7) art. 106 § 5 k.p.a. poprzez zajęcie stanowiska przez Miejskiego Konserwatora Zabytków bez zachowania formy postanowienia,

8) art. 7, 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez uznanie za prawidłowe stanowisko Miejskiego Konserwatora Zabytków z [...] lipca 2016 r. co do tego, iż nowa zabudowa spełnia warunki dotyczące ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków, w sytuacji gdy inwestor zmienił projekt budowlany, który nie był przedmiotem uzgodnień konserwatorskich, a także uznanie, iż projekt budowlany jest zgodny z decyzją o warunkach zabudowy z [...] czerwca 2006 r. w sytuacji, gdy dla terenu objętego zamierzeniem inwestycyjnym obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego.

Wspólnota Mieszkaniowa G. 23 w T. wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji zarzuciła naruszenie:

1) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z § 8 pkt 6 lit. e) mpzp poprzez błędne uznanie, że planowana inwestycja spełnia wskaźnik maksymalnie 40 % powierzchni zabudowy w stosunku do wielkości działki budowlanej, bowiem aby ustalić maksymalna powierzchnię zabudowy należy brać pod uwagę powierzchnię "całkowitej zabudowy" a nie powierzchnię "zabudowy nadziemnej"; oznacza to, ze przy obliczeniach tego wskaźnika należy brać pod uwagę także powierzchnię kondygnacji podziemnej (zgodnie z projektem: 1604,69 m2) tym bardziej, że część planowanego garażu podziemnego ma być wyniesiona ponad powierzchnię sąsiedniego terenu,

2) art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego poprzez nieposzanowanie interesów osób trzecich w procesie inwestycyjnym, który zakłóci korzystanie z nieruchomości sąsiednich ponad przeciętną miarę, wynikającą ze społeczno – gospodarczego przeznaczenia nieruchomości i stosunków miejscowych, w tym nieruchomości stanowiącej działki nr [...] poprzez dokonanie zmiany naturalnego spływu wód opadowych i kierowanie ich na grunty przy ul. [...] oraz inne, a także istotnie ograniczy możliwość zabudowy działek sąsiednich i zagrozi konstrukcji położonego na sąsiedniej działce obiektu o wartości historyczno – kulturowej, wpisanego do gminnej ewidencji zabytków,

3) § 12 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 9 ust. 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez jego błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że w przypadku gdy elewacja ściany budynku ma formę łamaną i składa się z części bez otworów okiennych i drzwiowych oraz z części z oknami i drzwiami, wystarczającym jest aby wyłącznie część z otworami była oddalona 4 m od granicy działki – w sytuacji, gdy jeżeli ściana budynku ma formę łamaną (tzw. ryzalitową) i na którejkolwiek z tych części znajdują się otwory okienne i drzwiowe, to wówczas wszystkie części ściany łamanej winny być oddalone przynajmniej 4 m od granicy działki, gdyż odległości budynków od granicy działki mierzy się w miejscu jej najmniejszego oddalenia, która w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wynosi 3,34 m, jako że wysunięty z lica elewacji północnej projektowanego budynku wielorodzinnego ku przodowi fragment budynku stanowi ryzalit, a nie odrębną ścianę,

4) § 12 ust. 1 pkt 2 i ust. 7 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez jego błędną wykładnię polegająca na uznaniu, że zostały zachowane odległości od granicy, w sytuacji gdy wyniesienie części garażu podziemnego powyżej otaczającego terenu, w tym terenu działek sąsiednich nr [...], wraz z murem oporowym, oznacza konieczność zachowania odległości ścian przedmiotowego garażu od granicy z działką sąsiednią wynoszącą 3 m. gdyż zgodnie z przepisami techniczno – budowlanymi nie ustala się odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną tylko do podziemnej części budynku znajdującej się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu,

5) art. 33 ust. 1 w zw. z art. 35 ust. 1 pkt 3 i art. 3 pkt 9 Prawa budowlanego poprzez uznanie przez organy, że przedłożony projekt budowlany jest kompletny w sytuacji, gdy w projekcie budowlanym brak jest rozwiązania kwestii budowy przyłączy i przewodów sieci do projektowanego obiektu,

6) art. 33 ust. 1 Prawa budowlanego w zw. z § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez uznanie przez organy, że przedłożony przez inwestora projekt budowlany jest zgodny z przepisami techniczno – budowlanymi w sytuacji, gdy podwyższenie poziomu terenu objętego inwestycją do rzędnej 63,30 m. n.p.m. a przy granicy z działką nr [...] – 61,30 m.n.p.m., a także wyniesienie części garażu ponad poziom terenu, który będzie zdecydowanie wykraczał poza bryłę budynku mieszkalnego, a także fakt, iż na stropie garażu zostanie urządzona zieleń, spowoduje zmianę naturalnego spływu wód opadowych w celu kierowania ich na teren sąsiednich nieruchomości, natomiast rozwiązania projektowe są niewystarczające w zakresie możliwości zagospodarowania wód opadowych i roztopowych na terenie inwestycji, przy czym przedmiotowa kwestia nie była przedmiotem analizy organów administracji publicznej,

7) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z § 8 pkt 6 lit. h) mpzp poprzez brak spełnienia przez planowaną inwestycję wymogu zachowania min. 25 % powierzchni działki budowlanej jako terenu biologicznie czynnego z uwagi na tymczasowe rozwiązanie polegające na zaprojektowaniu terenu biologicznie czynnego na dachu projektowanego budynku mieszkalnego wielorodzinnego, nadto niemożliwym będzie utrzymanie zieleni na terenie pomiędzy murem oporowym a ogrodzeniem działek sąsiednich,

8) art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego poprzez błędne ustalenie kręgu stron i niezawiadomienie o toczącym się postępowaniu R. i M. U. - właścicieli nieruchomości przy ul. [...], 15a, znajdującej się w obszarze oddziaływania przedmiotowej inwestycji,

9) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w związku z § 8 pkt 4 lit. b) mpzp poprzez uznanie, że mpzp dopuszcza na działce nr [...] przy ul. [...] zabudowę inną niż jednorodzinną,

10) art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w zw. z § 8 pkt 4 lit. a),b) i c) mpzp poprzez uznanie przez organy, że zamierzenie inwestycyjne jest zgodnie z mpzp w sytuacji, gdy projekt budowlany jest niezgodny z mpzp, gdyż realizacja zamierzenia inwestycyjnego naruszy zarówno nakaz nawiązania nowej zabudowy do usytuowania, gabarytu i typu zabudowy o wartości historyczno – kulturowej położonych przy tej ulicy, jak i nakaz zapewnienia ogrodu towarzyszącego tej zabudowie,

11) art. 35 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego i § 3 ust. 1 pkt 6 i § 10 rozporządzenia z dnia [...] kwietnia 2012 r. w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych poprzez zaakceptowanie przez organ niekompletnego projektu budowlanego tj. niezawierającego geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych oraz zaakceptowanie przedłożonego przez inwestora niekompletnego projektu geotechnicznego,

12) art. 35 ust. 1 pkt 2 i 3 w związku z art. 33 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego i § 206 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez udzielenie pozwolenia na budowę pomimo braku sporządzenia przez inwestora i dołączenia do dokumentacji projektowej ekspertyzy technicznej stanu sąsiedniego obiektu o wartości historyczno – kulturowej,

13) art. 5 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie i niezapewnienie ochrony obiektu objętego ochroną konserwatorską tj. budynku skarżącego o wartości historyczno – kulturowej, wpisanego do gminnej ewidencji zabytków pod nr [...],

14) art. 31 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia [...] lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami poprzez jego niezastosowanie w przypadku, gdy roboty budowlane polegające na wybudowaniu budynku mieszkalnego jednorodzinnego będą prowadzone przy budynku o wartości historyczno – kulturowej, który podlega ochronie konserwatorskiej i jest wpisany do gminne ewidencji zabytków.

Ponadto skarżąca Wspólnota podniosła naruszenie przepisów postępowania: art. 6,7,8, 77 § 1, 80, 84 § 1 k.p.a. oraz 106 § 5 i 107 § 3 k.p.a., wskazując na uchybienia wskazane także w skardze J. T. oraz nawiązujące do uchybień opisanych w zarzutach naruszenia prawa materialnego.

W odpowiedziach na skargi organ wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko.

W dwóch pismach procesowych z [...] października 2018 r. uczestnik postępowania I. D. Sp. z o.o. Sp. k. w T. (inwestor) wniósł o oddalenie skarg.

Odnosząc się do zarzutów zgłoszonych w skardze J. T. inwestor wskazał na następujące kwestie:

1. Ustalenie kręgu stron w postępowania;

Uczestnik podniósł, że skarżący nie ma legitymacji do wskazywania w imieniu R. i M. U. konieczności ich udziału w sprawie. Podniósł ponadto, że skarżący nie sprecyzował w skardze, w jaki sposób nastąpiło zacienienie działek będących własnością ww. osób. Zwrócił uwagę, że przedłożona przez niego rozszerzona analiza nasłonecznienia nie stwierdza, by względem nieruchomości R. i M. U. nastąpiło naruszenie § 60 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, tj. aby nastąpiło niezapewnienie wymaganej normatywnie ilości nasłonecznienia w co najmniej jednym pokoju mieszkania wielopokojowego.

2. Zagadnienie zgodności planowanej inwestycji w zakresie działki nr [...] z ustaleniami mpzp – przeznaczenie obszaru zarówno dla zabudowy jednorodzinnej jak i wielorodzinnej;

Inwestor podniósł, że mpzp w § 8 pkt 1 lit. a) wprost wskazuje, że dla nieruchomości objętych planowaną inwestycją dopuszczalna jest zabudowa mieszkalna wielorodzinna i jednorodzinna. W przepisie tym nie wskazano, że dopuszczalność zastosowania zabudowy wielorodzinnej i jednorodzinnej zostaje ograniczona postanowieniami zawartymi w dalszej części tego przepisu, w szczególności nie użyto sformułowania "z zastrzeżeniem pkt 4 lit. b)". Zdaniem uczestnika § 8 pkt 4 lit. b) mpzp nie stanowi uregulowania szczególnego do § 8 pkt 1 lit. a). Przepis § 8 pkt 4 lit. b) dokonuje jedynie sprecyzowania wymagań w zakresie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, jeżeli taka zostanie przyjęta do realizacji, ale w żadnym zakresie literalne brzmienie tego punktu nie ogranicza zastosowania zabudowy wielorodzinnej.

Inwestor zauważył, że o zamiarze dopuszczenia na przedmiotowym obszarze zarówno zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej jak i wielorodzinnej świadczy treść załącznika nr [...] do mpzp, który zawiera listę uwag nieuwzględnionych do projektu mpzp. Wśród tych nieuwzględnionych uwag znajdują się uwagi (zgłoszone m.in. przez skarżącego), aby na przedmiotowej nieruchomości dopuszczalna była wyłącznie zabudowa jednorodzinna ewentualnie dwurodzinna.

3. Brak przewidzenia w ramach mpzp nakazu zachowania budynku przy ul. [...] oraz zapewnienie przez inwestora spełnienia wymagań w zakresie ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków;

Inwestor wskazał, że twierdzenie skarżącego że wymaganiem mpzp jest zachowanie budynku przy ul. [...] jest wprost sprzeczne z treścią mpzp oraz wyjaśnieniami zawartymi w załączniku nr [...] do mpzp (lista uwag nieuwzględnionych przez organ uchwalający mpzp). Uczestnik podkreślił, że w ramach planowanej inwestycji, stosownie do wymagań wskazanych w § 8 pkt 4 lit. b) mpzp ma zostać wybudowany budynek mieszkalny jednorodzinny, a spełnienie wymogów zawartych w ww. przepisie potwierdził Miejski Konserwator Zabytków. Także rozbiórka dotychczas istniejącego budynku przy ul. [...] została uzgodniona z Miejskim Konserwatorem Zabytków (ostateczna decyzja z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...].WS.p).

4. Zagadnienie ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno – kulturowej;

Uczestnik wskazał, że zgodnie z załącznikiem graficznym do mpzp status obiektu o wartości historyczno – kulturowej został nadany wyłącznie samemu budynkowi przy ul. [...]. Statusu takiego nie przyznano już jednak ogrodowi, który pozostaje w sąsiedztwie tego budynku. W odniesieniu do omawianego terenu nie występują żadne tereny zielone mające charakter historyczno – kulturowy i nie nadano im statusu "ogrodu towarzyszącego zabudowie historyczno – kulturowej".

Ponadto inwestor podniósł, że zlecił wykonanie analizy dendrologicznej terenu, w której wskazano, że zarówno skład gatunkowy jak i układ roślinności potwierdza jednoznacznie, że na badanym terenie nie występuje jakikolwiek obiekt o charakterze ogrodu towarzyszącego zabudowie historyczno – kulturowej. Planowana zabudowa została również pozytywnie zaopiniowana przez Miejskiego Konserwatora Zabytków.

Uczestnik zakwestionował ponadto przedłożoną przez skarżącego ze skargą prywatną opinię konserwatorską, podkreślając, że jest ona sprzeczna z jednoznacznym brzmieniem mpzp. Inwestor wskazał w odniesieniu do rzekomej konieczności objęcia nowego projektu budowlanego uzgodnieniami konserwatorskimi, że "nowy projekt" nie był nowym projektem, lecz dotychczasowym projektem z korektą dostosowującą zamierzenie inwestycyjne do uwag organu rozpoznającego sprawę, w wyniku czego nastąpiło nieznaczne skrócenie budynku wielorodzinnego, tak by nie było wątpliwości co do zachowania normatywnej odległości od terenu rekreacyjnego położonego na sąsiedniej nieruchomości przy ul. [...]. Budynek wielorodzinny nie wymagał w ogóle uzgodnień konserwatorskich, które miały dotyczyć jedynie obiektów o wartości historyczno – kulturowej, a więc budynku przy ul. [...]. W tym zakresie projekt nie został zmieniony.

5. Zagadnienie zapewnienia przez inwestora odpowiedniej liczby miejsc parkingowych;

Uczestnik wskazał, że § 8 pkt 6 lit. j mpzp określa minimalny wskaźnik miejsc parkowania jako 1 miejsce na jedno mieszkanie oraz 20 miejsc na każde 1000 m2 powierzchni użytkowej usług. Budynek wielorodzinny ma 50 mieszkań, budynek jednorodzinny ma 1 mieszkanie i 1 lokal użytkowy o powierzchni 49,55 m2. W projekcie przewidziano 52 miejsca parkingowe, a więc spełniony jest ww. warunek mpzp.

6. kompletność przedłożonego przez inwestora projektu w zakresie odnoszącym się do zagadnień geotechnicznych;

Uczestnik podniósł, że w złożonej dokumentacji projektowej znalazły się wymienione w art. 34 ust. 2 i ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego elementy tj. wyniki badań geologiczno – inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych; znajdowały się one w pkt 3.2.1 opisu technicznego do projektu konstrukcji "warunki gruntowo wodne i posadowienie budynku", a ponadto w styczniu 2018 r. inwestor przedłożył odrębny "projekt geotechniczny" (sporządzony przez mgr inż. P. P.). Projekt geotechniczny zawiera wszystkie elementy określone w § 10 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych. Okoliczność, że skarżący nie zgadza się z wnioskami ww. dokumentacji nie można mylić z niekompletnością projektu.

Inwestor podkreślił, że wskazana okoliczność wielokrotnie była przedmiotem analizy w sprawie, oraz że przedkładał w tej kwestii szereg opracowań potwierdzających, że planowane zamierzenie inwestycyjne spełnia wymagania geotechniczne tj:

- dokumentację techniczną dla projektu posadowienia budynku mieszkalnego wielorodzinnego,

- ekspertyzę geotechniczną dotyczącą stanu podłoża gruntowego dla nieruchomości przy ul. [...], 19 i 21 z oceną wpływu budowy projektowanych budynków na istniejący budynek jednorodzinny,

- dokumentację geotechniczną załączoną do projektu budowlanego,

- projekt geotechniczny budynku mieszkalnego wielorodzinnego i jednorodzinnego.

Uczestnik zwrócił uwagę, że ze zgromadzonej dokumentacji i badań geologicznych wynika, że prawidłowo przeprowadzone fundamentowanie i ich wykonanie nie będzie stanowić jakiegokolwiek zagrożenia dla zabudowy sąsiedniej przy ul. [...]. Jednocześnie uczestnik podkreślił, że budynek przy ul. [...] stanowi zagrożenie sam dla siebie, gdyż został posadowiony i wybudowany bez dokonania rozpoznania warunków gruntowych. Zatem nie istnieje związek przyczynowy między możliwymi do prowadzenia robotami budowlanymi a stanem budynku mieszkalnego przy ul. [...].

7. Brak konieczności sporządzenia opinii technicznej dla planowanej inwestycji, zasygnalizowanie przez skarżącego sporządzenia opinii prywatnej w tym zakresie.

Uczestnik podkreślił, że z treści rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wynika, że ekspertyza techniczna nie jest obligatoryjnym elementem dokumentacji. Skarżący nie przedłożył ponadto zapowiadanej, prywatnej opinii technicznej, z której miałoby wynikać, że przy realizacji nowych obiektów w sąsiedztwie budynku przy ul. [...] może dojść do dalszych znacznych uszkodzeń istniejącego budynku.

8. Decyzja o pozwoleniu na budowę jako decyzja związana, bez elementu uznaniowości;

Uczestnik podkreślając związany charakter decyzji o pozwoleniu na budowę wskazał, że spełnia wszystkie wymagania przewidziane Prawem budowlanym, zatem organ nie mógł odmówić wydania decyzji udzielającej pozwolenia na budowę.

9. Uzasadnione interesy osób trzecich w rozumieniu art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego;

Uczestnik podniósł, że przewidziana w art. 5 ust. 1 pkt 9 Prawa budowlanego ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich nie może być postrzegana w sposób absolutny, gdyż każda inwestycja łączy się z pewnymi utrudnieniami dla nieruchomości sąsiednich. Nie każde zatem naruszenie uzasadnia przyznanie ochrony interesom osoby trzeciej. Uczestnik zauważył, że biorąc pod uwagę powierzchnię działki skarżącego, z pewnością będzie miał on możliwość wybudowania nowego budynku dwurodzinnego z zachowaniem przepisów Prawa budowlanego.

10. Zagadnienie oddalenia od granicy działki;

Uczestnik wskazał, że wbrew twierdzeniom skarżącego elewacja frontowa (północna) projektowanego budynku wielorodzinnego nie składa się z jednej ściany, lecz z kilku ścian, tworzących wspólnie rozczłonkowaną elewację. Zwymiarowanie odległości narożnika budynku od granicy działki [...] na wartość 3,34 m jest niezgodna z prawdą. W projekcie odległość ta wynosi 3,84 m i nie dotyczy ściany z otworami okiennymi, a ściany pełnej. Okna znajdujące się w środkowej ścianie elewacji północnej, znajdującej się w zupełnie innej płaszczyźnie w stosunku do ściany pełnej – usytuowane są w odległości większej niż wymagane 4 m od granicy działki nr [...].

11. W punkcie 11 uczestnik oceniła, że podniesione przez skarżącego zarzuty procesowe stanowią de facto powtórzenie okoliczności podniesionych w ramach zarzutów naruszenia prawa materialnego.

W odrębnym piśmie procesowym z [...] października 2018 r. odnosząc się do zarzutów zgłoszonych w skardze Wspólnoty Mieszkaniowej G. 23 inwestor wskazał na następujące kwestie:

1. Przekroczenie wskaźnika maksymalnej powierzchni zabudowy dopuszczalnego wg mpzp oraz zagadnienie niezachowania odległości garażu w budynku wielorodzinnym od działki sąsiedniej;

Zdaniem uczestnika nie można zaliczać do powierzchni zabudowy powierzchni garażu podziemnego. Część podziemna budynku, znajdująca się poza samą jego bryłą, będzie bowiem przykryta ziemią i nie będzie widoczna ponad poziom terenu. Teren budowy projektowanego budynku, który posiada obecnie naturalne nachylenie, zostanie zniwelowany i wyrównany, a na części garażu wychodzącej poza obrys budynku mieszkalnego zostanie urządzony teren zielony umożliwiający naturalną wegetację roślinności. Wbrew sugestiom skarżącej ocena poziomu gruntu powinna uwzględniać jego rzędną zaprojektowaną, a nie istniejąca obecnie i odnosić się wyłącznie do terenu działki budowlanej, na której ma powstać projektowany budynek, a nie do działek sąsiednich.

Odnośnie kwestii zachowania odległości od działki sąsiedniej uczestnik zwrócił uwagę, że jak wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18 października 2016 r. II OSK 5/15 – pojęcia "podziemnej części budynku" z § 12 ust. 7 (obecnie § 12 ust. 9) rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie należy utożsamiać z pojęciem "kondygnacji podziemnej" W konsekwencji odległości, o których mowa w ust. 1 – 5 paragrafu 12 rozporządzenia (obecnie w ust. 6) nie odnoszą się do podziemnych części budynku znajdujących się całkowicie poniżej poziomu terenu działki, na której budynek jest wznoszony (a nie poziomu terenu działek sąsiednich).

2. Odprowadzenie wód deszczowych na nieruchomości sąsiednie;

Uczestnik zwrócił uwagę, że projekt budowlany zawiera rozwiązania, które eliminują odprowadzanie wód opadowych na nieruchomości sąsiednie, w szczególności przewidziano zastosowanie drenażu francuskiego i budowę murku oporowego, który zatrzymałby ewentualny spływ wody opadowej (Projekt zagospodarowania terenu, str. 9 pkt 4.3.2. i str. 17). Ogólne twierdzenie skarżącej, jakoby przewidziane rozwiązania były niewystarczające, nie zostały poparte żadnym merytorycznym argumentem.

3. Oddalenie od granic działki;

W tym punkcie powtórzył swoją argumentację odnoszącą się do tej samej kwestii ujętej w pkt 10 pisma procesowego uczestnika odnoszącego się do skargi J. T..

4. Kwestia przyłączy i przewodów sieci;

Uczestnik zwrócił uwagę, że w świetle art. 29 ust. 1 pkt 20 i art. 30 ust. 1 pkt 1a Prawa budowlanego budowa przyłączy elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych i innych nie wymaga uzyskani pozwolenia na budowę, wymaga natomiast zgłoszenia. Zgodnie zaś z wprowadzonym do Prawa budowlanego art. 29a budowa przyłączy o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 20 wymaga jedynie sporządzenia planu sytuacyjnego na kopii mapy zasadniczej lub mapy jednostkowej przyjętej do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego. Brak podstaw, aby inwestor występujący o pozwolenie na budowę nie mógł skorzystać z określonej w art. 29a Prawa budowlanego alternatywnej możliwości zrealizowania budowy przyłączy.

5. Wymóg powierzchni biologicznie czynnej.

Uczestnik postępowania podniósł, że określony w mpzp warunek zachowania powierzchni biologicznie czynnej w projekcie budowlanym został spełniony poprzez zastosowanie w części południowej stropodachu tzw. dachu odwróconego jako zielonego, z warstwą gwarantującą niezbędną retencję wód opadowych i utrzymanie zieleni ekstensywnej. Nie jest to rozwiązanie tymczasowe, jako że poprzez zaplanowanie wyłazu na dach zapewniono dostęp w celu utrzymania zieleni, a ze względu na wymagania wegetacyjne planowanej zieleni (zazielenienie ekstensywne) będzie ona wymagała pielęgnacji najwyżej raz w roku.

W pozostałej części ww. pisma będącego odpowiedzią na skargę Wspólnoty Mieszkaniowej G. 23, inwestor powtórzył swoje stanowisko w kwestiach rozważanych w pkt 1 – 4, 6 – 9 i 11 pisma będącego odpowiedzią na skargę J. T..

Na rozprawie uczestniczka postępowania A. G. wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji podniosła, że plan miejscowy nakazuje zachowanie ogrodu położonego przy ul. [...] – 21 oraz przy ul. [...]. Uczestniczka zarzuciła, że znajdująca się w aktach sprawy opinia dendrologa, wykluczająca istnienie ogrodu przy ul. [...], ocenia zastaną roślinność pod kątem istnienia ogrodu parkowego, który jest innego rodzaju ogrodem niż ogród użytkowy związany z zabudową mieszkaniową; nie uwzględnia także wartości historycznej ogrodu towarzyszącego zabudowie o wartości historyczno – kulturowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, aczkolwiek Sąd jedynie częściowo podziela stanowisko skarżących.

Na wstępie należy zauważyć, że część zarzutów łączy się ze sobą, a znaczna część zarzutów jest podnoszona odnośnie tych samych kwestii w obu skargach. Celowe jest zatem odniesienie się do poszczególnych kwestii objętych bądź to jednym bądź kilkoma zarzutami oraz podnoszonych łączne w obu skargach.

Brak zawiadomienia o postępowaniu R. i M. U. (właścicieli nieruchomości przy ul. [...],15a).

Zarzut błędnego ustalenia kręgu stron postępowania (naruszenie art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego) i pominięcia w postępowaniu jako strony R. i M. U. jest w istocie wskazaniem na wadę postępowania o której mowa w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. tj. wskazaniem, że postępowanie jest obarczone wadą tego rodzaju, iż strona bez własnej winy nie wzięła udziału w postępowaniu. Zarzut ten nie może być w przedmiotowej sprawie skutecznie podniesiony. Zarzut pominięcia strony w postępowaniu administracyjnym może bowiem skutecznie podnieść przed sądem administracyjnym tylko ta pominięta strona. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 marca 2013 r., (sygn. II OSK 2276/11) przesłanka wznowieniowa z art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. może stanowić podstawę uchylenia decyzji tylko wówczas, gdy powołuje się na nią podmiot uprawniony do skorzystania z tej przesłanki, to jest ten, który bez własnej winy nie został dopuszczony do udziału w postępowaniu. Inne podmioty nie mogą się skutecznie na tę okoliczność powoływać. Dotyczy to również Sądu rozstrzygającego sprawę ze skargi podmiotów biorących udział w postępowaniu, który z urzędu nie ma podstaw do podnoszenia, że podmiot niewnoszący skargi został pominięty w postępowaniu administracyjnym i z tej przyczyny stosowania art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302); zwanej w skrócie "p.p.s.a."). Zauważyć należy, że przesłanka wznowieniowa polegająca na niezapewnieniu stronie udziału w postępowaniu administracyjnym bez jej winy (art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a.) wiąże się ściśle z art. 147 k.p.a., stosownie do którego wznowienie postępowania z tej przyczyny następuje tylko na żądanie strony. Takie rozwiązanie ustawowe powoduje, że tylko od woli strony, która została pominięta w postępowaniu zależy, czy skorzysta z prawa do żądania wznowienia, ewentualnie podniesienia zarzutu zaistnienia przesłanki wznowieniowej w skardze wniesionej do sądu administracyjnego. Inne podmioty nie mają prawa do zastępowania uprawnionej strony i korzystania z zarzutu wystąpienia podstaw do wznowienia, powołując się na to, że nie wszystkie podmioty, które powinny brać udział w postępowaniu, zostały do udziału w nim dopuszczone.

Dopuszczalność zabudowy mieszkalnej wielorodzinnej na objętej planowaną inwestycją działce nr [...].

W tej kwestii skargi podnoszą, iż przepis § 8 pkt 4 lit. b mpzp jest przepisem szczególnym względem § 8 pkt 1 lit. a) mpzp w kwestii określenia możliwości zabudowy terenu. Rację ma jednak uczestnik (inwestor), że nie można przyjąć, aby istniała taka relacja między wymienionymi przepisami. Przepis § 8 mpzp zawiera ustalenia dla terenu oznaczonego na rysunku planu symbolem 78.07-MN/MW1. Przepis ten rozpoczyna się stwierdzeniem "Dla terenu, oznaczonego na rysunku planu symbolem 78.07-MN/MW1 ustala się:" po którym następują kolejne punkty: pkt 1 "przeznaczenie", pkt 2 "zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego", pkt 3 "zasady ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego" pkt 4 "zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej" i następne. Poszczególne punkty mają zatem charakter regulowania poszczególnych aspektów zagospodarowania przestrzennego wskazanego terenu. Przepis § 8 pkt 1 określa przeznaczenie terenu oznaczonego symbolem 78.07-MN/MW1. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu (uwzględniającego część "wstępną" paragrafu 8) dla terenu, oznaczonego na rysunku planu symbolem 78.07-MN/MW1 ustala się przeznaczenie:

a) podstawowe: zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna, zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna,

b) dopuszczalne: istniejące usługi, usługi wbudowane w obiekty przeznaczenia podstawowego, zieleń urządzona, parkingi, drogi wewnętrzne, obiekty małej architektury oraz obiekty i urządzenia infrastruktury technicznej;

Z kolei § 8 pkt 4 stwierdza, że dla terenu, oznaczonego na rysunku planu symbolem 78.07-MN/MW1 ustala się zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej:

a) dla budynków o wartości historyczno - kulturowej zlokalizowanych przy ul. [...] i 19 ustala się nakaz zachowania formy architektonicznej w zakresie gabarytu, kształtu i pokrycia dachu, wystroju i kompozycji elewacji tzn. zachowania detalu architektonicznego, rozmieszczenia, wielkości oraz proporcji otworów okiennych i drzwiowych, z zastrzeżeniem lit. b,

b) w przypadku rozbiórki budynku przy ul. [...] nakaz nawiązania nowej zabudowy jednorodzinnej do usytuowania, gabarytu, i typu zabudowy obiektów o wartości historyczno - kulturowej położonych przy tej ulicy,

c) nakaz zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno – kulturowej.

Z cytowanego § 8 pkt 1 lit. a) mpzp wynika zatem, że na całym terenie oznaczonym na rysunku planu symbolem 78.07-MN/MW1 dopuszczalna jest zarówno zabudowa mieszkalna wielorodzinna jak i zabudowa mieszkalna jednorodzinna – oba rodzaje zabudowy są w przepisie tym wymienione jako równorzędne. Treścią § 8 pkt 4 nie jest odmienne ustalenie przeznaczenia terenu w odniesieniu do jakichś węziej wyodrębnionych części terenu (w ramach terenu oznaczonego symbolem 78.07-MN/MW1), ale określenie zasad zagospodarowania terenu w aspekcie ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej na całym obszarze oznaczonym symbolem 78.07-MN/MW1. Ten cel uregulowania widoczny jest zwłaszcza w § 8 pkt 4 lit. c) mpzp, który wprowadza nakaz zachowania ogrodów towarzyszących zabudowie o wartości historyczno – kulturowej bez odniesienia do jakiejś konkretnej części ww. terenu. Wobec tego należy przyjąć, że regulacja § 8 pkt 4 lit. b) odnosi się do zabudowy przy ul. [...] tylko w aspekcie zasad ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej. Z treści § 8 pkt 4 lit. a) i b) nie wynika, aby prawodawca lokalny uznał, że sposobem ochrony istniejącego przy ul. [...] budynku o wartości historyczno – kulturowej było dopuszczenie na tej działce wyłącznie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej. Wskazane przepisy odnoszą się bowiem ściśle do jednego budynku na działce przy ul. [...], a nie do dopuszczalnej zabudowy na tej działce.

Wobec tego zasadne jest przyjęcie, że przepis § 8 pkt 4 lit. b) mpzp nie wyklucza zabudowy wielorodzinnej na działce przy ul. [...].

Nakaz zachowania budynku o wartości historyczno – kulturowej przy ul. [...] i towarzyszącego mu ogrodu;

Niezasadny jest zarzut sprzeczności planowanej inwestycji z zawartym w § 8 pkt 4 lit. a) i c) mpzp nakazem zachowania budynku o wartości historyczno – kulturowej oraz ogrodu towarzyszącego tej zabudowie. Jak wynika z cytowanego wyżej § 8 pkt 4 lit. b) – miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego wprost dopuszcza rozbiórkę istniejącego przy ul. [...] budynku o wartości historyczno – kulturalnej. Dokonanie rozbiórki pociąga za sobą natomiast tą konsekwencję, że konieczne jest wzniesienie na ww. nieruchomości budynku jednorodzinnego, który niejako zastąpi budynek rozebrany, czego wyrazem jest zawarty w § 8 pkt 4 lit. b) nakaz nawiązania nowej zabudowy jednorodzinnej do usytuowania, gabarytu, i typu zabudowy obiektów o wartości historyczno - kulturowej położonych przy tej ulicy.

Niezasadne są też zarzuty odnoszące się do braku ustalenia przez organ istnienia i poddania ochronie ogrodu o wartości historyczno – kulturowej przy ul. [...], w miejscu planowanej inwestycji. Częścią przedstawionego przez inwestora projektu budowlanego (tom I – projekt zagospodarowania terenu, z września 2017 r. uzupełnionego październik 2017 r., k. 97-99) jest opinia dendrologiczna. W opinii tej, na podstawie analizy układu roślinności oraz jej składu gatunkowego stwierdzono, że na przedmiotowej nieruchomości nie znajduje się jakikolwiek obiekt o charakterze ogrodu towarzyszącego zabudowie historyczno – kulturowej. W opinii podkreślono, że wiek większości krzewów nie przekracza 10 lat, cztery drzewa to gatunki drzew owocowych, brak też jakichkolwiek uprawianych roślin stanowiących namiastkę założenia ogrodowego takich jak np. równo przycięte drzewa i żywopłoty tworzące ściany alei czy elementy architektury nadające terenowi charakter nastrojowo – sentymentalny.

Należy zauważyć, że mpzp nie zawiera definicji ogrodu. Według definicji zawartej w Słowniku języka polskiego PWN (https://sjp.pwn.pl/) ogród to "teren zajęty pod uprawę roślin ozdobnych lub użytkowych z wyznaczonymi alejami, ścieżkami, grządkami itp." Nie można uznać, aby wskazana opinia dendrologiczna, w świetle cytowanej definicji ogrodu w języku potocznym, pozwalała na ocenę, że na nieruchomości przy ul. [...] istnieje jakikolwiek ogród. Ani skarżący ani uczestniczka postępowania nie przedstawili natomiast żadnych dowodów, z których można by wywieść, że istniejącą przy ul. [...] zieleń należy kwalifikować jako ogród. W konsekwencji należy zatem uznać że organ wydając pozwolenie na budowę nie dopuścił się naruszenia § 8 pkt 4 lit. c) mpzp.

Zachowanie w odpowiednim stanie budynku przy ul. [...] i towarzyszącego mu ogrodu;

W tej kwestii skarżący zgłosili szereg zarzutów, które dotyczą niekompletności projektu budowlanego tj. brak dokumentacji geotechnicznej, brak ekspertyzy technicznej budynku przy ul. [...], nieprzestrzeganie przepisów o ochronie zabytków oraz brak opinii dendrologicznej odnośnie ewentualnego uszkodzenia systemu korzeniowego drzew w ogrodzie przy ul. [...].

Odnośnie braku dokumentacji geotechnicznej słusznie organ zwrócił uwagę na treść art. 34 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem projekt budowlany powinien zawierać w zależności od potrzeb, wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Jeżeli zatem wyniki badań geologiczno-inżynierskich oraz geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych należy wykonać w zależności od potrzeb, to wymóg dołączenia do projektu wyników takich badań nie jest obligatoryjny. O tym, czy występuje potrzeba przeprowadzenia badań decyduje projektant konstrukcji obiektu budowlanego Jeżeli taka potrzeba istnieje, wyniki tych badań dołączane są do projektu budowlanego. Z powyższego przepisu nie wynika ponadto, że organ wydający pozwolenie na budowę może nałożyć na wnioskodawcę obowiązek przeprowadzenia ww. badań (por. wyroki NSA z 5 marca 2018 r. sygn. akt II OSK 2125/17, z 18 stycznia 2017 r., II OSK 1510/16, z 8 grudnia 2015 r. II OSK 910/14). Trzeba także zauważyć, że stosownie do art. art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego uprawnienia kontrolne organu administracji architektoniczno-budowlanej w sprawie o wydanie pozwolenia na budowę są ograniczone. Tylko w zakresie określonym w tym przepisie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, organ administracji może podjąć działania korygujące. Organy administracji nie badają prawidłowości rozwiązań przyjętych w projekcie budowlanym, jeżeli nie dotyczą one zakresu wynikającego z ww. przepisu. Za prawidłowość sporządzenia projektu budowlanego, w tym również za przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant, a jeżeli istnieje wymóg sprawdzenia projektu - również sprawdzający (art. 20 Prawa budowlanego). Dotyczy to także oceny dołączenia do projektu budowlanego dokumentów stanowiących jego fakultatywną część oraz ocena poprawności wykonania tych dokumentów. Powyższe powoduje niezasadność zarówno zarzutu naruszenia art. 35 ust. ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 4 Prawa budowlanego i w związku z § 3 ust. 1 pkt 6 i § 10 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalenia geotechnicznych warunków posadowienia obiektów budowlanych, jak również podnoszonego w tym zakresie naruszenia art. 7,77 § 1 i 80 oraz art. 84 k.p.a.

Nie są także zasadne zarzuty odnośnie braku ekspertyzy technicznej stanu obiektu budowlanego przy ul. [...]. Trzeba zauważyć, że ustanowienie w § 206 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie wymagania w postaci sporządzenia ekspertyzy technicznej dotyczy wprost zagadnień natury techniczno-budowlanej i odnosi się do obowiązków projektanta na etapie sporządzania projektu budowlanego. Ekspertyza powinna zostać sporządzona w sytuacji, gdy wzniesienie budynku w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu budowlanego powoduje zagrożenia dla bezpieczeństwa jego użytkowników lub obniżenie jego przydatności do użytkowania. Zaistnienie jednej z przesłanek wymienionych w § 204 ust. 5 rozporządzenia zostało pozostawione decyzji projektanta. Sporządzenie ekspertyzy technicznej nie stanowi bezwzględnego obowiązku w przypadku każdorazowego wznoszenia budynku w bezpośrednim sąsiedztwie innego obiektu budowlanego. Ekspertyza techniczna obiektu istniejącego będzie wymagana dopiero wtedy, gdy zostaną spełnione warunki z § 204 ust. 5 tego rozporządzenia, to znaczy wtedy, gdy wzniesienie budynku w bezpośrednim sąsiedztwie obiektu budowlanego może powodować zagrożenie dla bezpieczeństwa użytkowników tego obiektu lub obniżenie jego przydatności do użytkowania (por. wyrok NSA z 25 maja 2016 r. sygn. II OSK 2356/14). W przedmiotowej sprawie potrzeba sporządzenia takiej ekspertyzy miałaby wynikać z zagrożenia bezpieczeństwa budynku przy ul. G. w związku z istniejącymi warunkami geologicznymi. Jednakże żaden ze znajdujących się w aktach sprawy dokumentów dotyczących stanu podłoża gruntowego na działkach przy ul. [...] – 21 (por. dokumenty wymienione w pkt 14 – 16 tomu I projektu budowlanego opracowanego we wrześniu 2017 r. oraz projekt geotechniczny k. 100 akt Wojewody nr [...])) nie wskazuje, aby takie zagrożenie istniało, przy czym w dokumentach tych odniesiono się także do przedstawionego przez skarżącego dokumentu z lipca 1992 r. wypowiadającego się w kwestii stanu gruntu.

Niezasadne są także zarzuty odnośnie naruszenia przepisów ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Wskazywany przez skarżących art. 31 ust. 1a pkt 1 i ust. 2 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami dotyczy prowadzenia przy zabytku nieruchomym badań archeologicznych, jednakże określenie zakresu i rodzaju tych badań należy do wojewódzkiego konserwatora zabytków (który rozstrzyga w drodze decyzji), a nie do organu architektoniczno – budowlanego. Ten ostatni organ nie ma kompetencji, aby kwestionować działania lub brak działania wojewódzkiego konserwatora zabytków. W przedłożonym projekcie budowlanym (tom I – projekt zagospodarowania terenu, k. 91 - 93) znajduje się uzgodnienie projektu budynku jednorodzinnego przez Miejskiego Konserwatora Zabytków z [...] lipca 2016 r., który uznał, "biorąc pod uwagę zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego", że projektowany budynek jednorodzinny spełnia warunki dotyczące ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków. Do pisma tego dołączone są rysunki elewacji budynku jednorodzinnego, ukazujące jego planowany wygląd, opatrzone pieczęcią stwierdzającą, że są załącznikiem do pisma Konserwatora.

W kwestii potrzeby sporządzenia opinii dendrologicznej w związku z zagrożeniem uszkodzenia systemu korzeniowego drzew rosnących na działce przy ul. [...] należy zauważyć, że skarżący o takim zagrożeniu wypowiada się bardzo ogólnie, bez konkretnego wskazania w jaki sposób budowa garażu podziemnego w ramach planowanej inwestycji (którego nie planuje się posadowić bezpośrednio w granicy z działką przy ul. [...]) i którym konkretnie drzewom zagraża (brak wskazania czy takie drzewa w ogóle rosną przy granicy nieruchomości inwestora).

Brak zapewnienia odpowiedniej ilości miejsc parkingowych,

W tym względzie w pełni należy się zgodzić ze stanowiskiem uczestnika – inwestora, że § 8 pkt 6 lit. j mpzp określa minimalny wskaźnik miejsc parkowania jako 1 miejsce na jedno mieszkanie oraz 20 miejsc na każde 1000 m2 powierzchni użytkowej usług. Budynek wielorodzinny ma 50 mieszkań, budynek jednorodzinny ma 1 mieszkanie i 1 lokal użytkowy o powierzchni 49,55 m2. W projekcie przewidziano 52 miejsca parkingowe, a więc przyjmując proporcjonalną ilość miejsc parkingowych do wielkości powierzchni lokalu użytkowego (1000 m2 : 20 miejsc parkingowych oznacza 1 miejsce na każde 50 m2 powierzchni użytkowej) , spełniony jest ww. warunek mpzp.

Brak właściwej analizy nasłonecznienia i przesłaniania.

Niezasadne jest kwestionowanie znajdującej się w aktach sprawy analizy nasłonecznienia i przesłaniania tylko i wyłącznie w oparciu o twierdzenie, że w tego rodzaju analizie sporządzonej dla innej inwestycji przy tej samej ulicy tj. dla nieruchomości przy ul. [...] wskazano, że budynek o podobnej wysokości będzie rzucał znacznie dłuższy cień niż planowany budynek przy ul. G. 19-21. Z samego takiego spostrzeżenia równie dobrze może wynikać, że to analiza sporządzona dla inwestycji przy ul. [...], a nie przy ul. G.

jest błędna tj. popełniono błąd tego rodzaju, który skutkował wykazaniem zbyt długiego cienia w analizie dla inwestycji przy ul. [...] (zamiast sugerowanego w skardze błędu polegającego na wykazywaniu zbyt krótkiego cienia w analizie dla inwestycji przy ul. G. 19-21). Zasadnie podnosi organ, że można by kwestionować przedstawioną przez inwestora analizę wówczas, gdyby istniała tego rodzaju analiza sporządzona dla tej samej inwestycji, w tym samym miejscu a więc analiza uwzględniająca takie same a nie jedynie podobne uwarunkowania.

Brak zapewnienia odpowiednich odległości ścian budynku od granic nieruchomości (elewacja frontowa).

Zgodnie z § 12 ust. 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie jeżeli z przepisów § 13, 19, 23, 36, 40, 60 i 271-273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować od granicy tej działki w odległości nie mniejszej niż:

1) 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z oknami lub drzwiami w stronę tej granicy;

2) 3 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą bez okien i drzwi w stronę tej granicy.

Należy zwrócić uwagę, że cytowany przepis nie posługuje się pojęciem "elewacji" czy "elewacji ściany o formie łamanej", którymi to pojęciami posługują się skarżący. Z drugiej strony brak jest w rozporządzeniu definicji ściany. Powszechnie przez ścianę rozumie się płaszczyznę ograniczającą lub przedzielająca wnętrze budynku (Słownik języka polskiego PWN; [...]). Przez płaszczyznę rozumie się z kolei powierzchnię płaską, gładką (Słownik języka polskiego PWN; [...]). Trudno zatem przyjąć, że ściana może być "łamana". "Załamanie" to nic innego jak granica płaszczyzny, czyli granica ściany.

Pojęcie "elewacji", którym posługują się skarżący oznacza "zewnętrzną ścianę budynku wraz z występującymi na niej elementami architektonicznymi" ewentualnie "rysunek architektoniczny stanowiący widok zewnętrznej strony budowli" (Słownik języka polskiego PWN; [...]). Te dwie definicje elewacji nie są jednak jednoznaczne. Widokiem zewnętrznej strony budowli może być, w zależności od konstrukcji budynku, jedna płaszczyzna (jedna ściana), ale też może być to zawierający wiele płaszczyzn "bok" budynku zwrócony w jakąś określoną stronę tj. np. zwrócony do ulicy czy "na wschód". W tym znaczeniu elewacja jest tą częścią budynku, którą widzi obserwator znajdujący się odpowiednio na ulicy czy po wschodniej stronie budynku. Siłą rzeczy zatem tak rozumiana elewacja (widok budynku) może – w zależności od konstrukcji budynku – obejmować jedną ścianę, jak też kilka ścian składających się na bok budynku czy na element architektoniczny np. wskazany przez skarżących ryzalit (część budynku wysunięta z lica elewacji). W takim przypadku "ściana" i "elewacja" nie będą pojęciami tożsamymi.

Jednakże odczytując cytowany przepis rozporządzenia zdaniem Sądu należy przede wszystkim brać pod uwagę, że brak możliwości sytuowania ściany z otworami okiennymi lub drzwiowymi w odległości mniejszej niż 4 m ma na celu nie tylko zapewnienie ochrony przeciwpożarowej, ale także zapewnienie ochrony interesów osób trzecich, w tym poszanowania prywatności. Prawodawca nakazując sytuowanie budynku ścianą z oknami lub drzwiami w odległości co najmniej 4 m od granicy zapewnił, że użytkownik takiego budynku, obojętnie w którym miejscu płaszczyzny ściany znajduje się okno, będzie spoglądał na działkę sąsiednią z odległości co najmniej 4 m.

Biorąc pod uwagę powyższe niezasadne jest stanowisko skarżących, którzy zwracają uwagę na to, w jakiej odległości od granicy nieruchomości znajduje się "elewacja" budynku. Istotne jest, w jakiej odległości od granicy działki znajdują się płaszczyzny (a więc ściany), w których umieszczone są (bądź nie) okna i drzwi.

W przedmiotowej sprawie elewacja frontowa budynku nie stanowi jednej ściany (w rzucie pionowym – jednej linii prostej). Składa się na nią część środkowa położona bliżej ul. [...] - z oknami oraz dwie części (ściany) boczne (bez okien) położone dalej od ul. [...]. Jednocześnie granica działki, na której planowana jest inwestycja, od strony ul. [...] i działki geodezyjnej 107/1 (na której znajduje się budynek przy G. 21) także nie tworzy linii prostej, lecz składa się z szeregu załamań. Bok planowanego budynku wielorodzinnego od strony ul. [...] i działki nr [...] nie powtarza przebiegu granicy działki od tej strony. Jak uwidoczniono na rysunkach projektu zagospodarowania terenu, częścią budynku najbardziej zbliżoną do ww. granicy działki od strony ul. [...] jest ściana (boczna część elewacji) pozbawiona okien i drzwi, odległa od poszczególnych części linii granicy o 364 i 384 cm. Zasadnie zatem organ stwierdził, że spełniony jest warunek określony w § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim jest powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Zmiana naturalnego spływu wód

Niezasadny jest zarzut dokonania zmiany naturalnego spływu wód ze szkodą dla nieruchomości przy ul. [...]. Jak słusznie wskazał w swoim piśmie uczestnik – inwestor projekt budowlany zawiera rozwiązania, które eliminują odprowadzanie wód opadowych na nieruchomości sąsiednie, w szczególności przewidziano zastosowanie drenażu francuskiego i budowę murku oporowego, który zatrzymałby ewentualny spływ wody opadowej (Projekt zagospodarowania terenu, str. 9 pkt 4.3.2. i str. 17). Twierdzenia, że jest to rozwiązanie niewystarczające, nie zapewniające poszanowania uzasadnionych interesów osób trzecich (skarżącej Wspólnoty Mieszkaniowej), nie zostały w żaden merytoryczny sposób uzasadnione.

Brak zachowania wymogu powierzchni biologicznie czynnej

Niezasadny jest także zarzut braku zachowania powierzchni biologicznie czynnej wskazujący na tymczasowość rozwiązania w postaci zaprojektowania terenu biologicznie czynnego na dachu budynku wielorodzinnego. Przepisy mpzp nie narzucają rodzaju zieleni, która ma stanowić teren biologicznie czynny. Nie narusza zatem przepisów prawa takie rozwiązanie, w których na ów teren biologicznie czynny składa się zazielenienie ekstensywne polegające na sadzeniu roślin o najniższych wymaganiach wegetacyjnych, które potrafią się same utrzymać i rozwijać i które w zasadzie nie wymagają pielęgnacji. Wobec tego wskazane przez organ rozwiązania (dach odwrócony jako zielony, z warstwą gwarantującą niezbędną retencję wód opadowych i utrzymanie zieleni ekstensywnej, dostęp na poziom dachu zagwarantowano przez wyłaz dachowy) nie mogą być uznane za tymczasowe.

Kwestia przyłączy i przewodów sieci;

Niezasadny jest zarzut braku kompletności projektu budowlanego wobec braku rozwiązania w projekcie budowlanym kwestii budowy przyłączy i przewodów sieci. Zasadnie podnosi uczestnik – inwestor, że w tej kwestii nie można odmówić inwestorowi skorzystania z możliwości wskazanej w art. 29a Prawa budowlanego.

Przekroczenia wskaźnika maksymalnej powierzchni zabudowy.

Zasadny jest natomiast zarzut dotyczący przekroczenia wskaźnika maksymalnej powierzchni zabudowy.

Określenie wielkości powierzchni zabudowy jest obligatoryjnym ustaleniem miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Wynika to z treści art. 15 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. o zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2108 r. poz. 1945, zwanej w skrócie "u.p.z.p."), zgodnie z którym w planie miejscowym określa się obowiązkowo (m.in.) zasady kształtowania zabudowy oraz wskaźniki zagospodarowania terenu, maksymalną i minimalną intensywność zabudowy jako wskaźnik powierzchni całkowitej zabudowy w odniesieniu do powierzchni działki budowlanej. Trzeba podkreślić, że w cytowanym przepisie ustawodawca wyraźnie wskazał, że aby ustalić m.in. maksymalną "intensywność zabudowy" należy brać pod uwagę powierzchnię "całkowitej zabudowy", a nie np. powierzchnię "zabudowy naziemnej". W orzecznictwie sądów na tle powyższego przepisu prezentowany jest pogląd, że "intensywność zabudowy" ("wielkość powierzchni zabudowy") powinna być określona z uwzględnieniem całkowitej zabudowy, a nie tylko tej, która odnosi się do kondygnacji nadziemnych. W konsekwencji należy przy obliczaniu całkowitej zabudowy nieruchomości brać pod uwagę także kondygnacje podziemne. Nie jest przy tym możliwe, aby prawodawca lokalny dokonał modyfikacji definicji ustawowej "intensywności zabudowy" poprzez własne określenie, jaki rodzaj zabudowy (nadziemna, podziemna) należy brać pod uwagę przy obliczaniu powyższego wskaźnika (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 listopada 2015 r. sygn. akt II OSK 635/14, z 18 kwietnia 2012 r. sygn. II OSK 162/12, wyroki WSA we Wrocławiu m.in. wyrok z 3 lutego 2016 r. II SA/Wr 796/15 wskazujący inne orzeczenia tegoż Sądu, wyroki WSA w Bydgoszczy z 13 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Bd 908/12 oraz z 28 września 2016 r., sygn. akt II SA/Bd 780/16).

Sąd w niniejszym składzie podziela ten pogląd.

Konsekwencją przyjętej powyżej wykładni rozumienia wskaźnika "wielkości powierzchni zabudowy" jest uznanie, iż organ nie dokonał dostatecznych ustaleń pozwalających na zbadanie, czy projekt budowlany spełnia zawarty w § 8 pkt 6 lit. e) mpzp wymóg maksymalnej powierzchni zabudowy - 40 %.

Jak wynika z akt sprawy całkowita powierzchnia terenu objęta inwestycją wynosi 2.529,73 m2, powierzchnia zabudowy nie powinna zatem przekraczać 1011,89 m2. Planowana powierzchnia zabudowy to 949,08 m2 czyli 37,52 % (por. projekt budowlany tom I, część opisowa pkt 6). Słusznie zauważa skarżąca Wspólnota Mieszkaniowa, że jak wynika z projektu budowlanego powierzchnia zabudowy nie obejmuje całej powierzchni zabudowy "kondygnacji podziemnej" (obejmującej przede wszystkim garaż), której powierzchnia użytkowa wynosi 1604,69 m2 (projekt budowlany tom II – architektura, pkt 2.3 części opisowej). Na rysunkach projektu zagospodarowania przestrzennego (projekt budowlany tom I – projekt zagospodarowania terenu, k. 17, k. 17A) zaznaczono "obrys garażu podziemnego", który wyraźnie wykracza poza obrys "nadziemnej" części budynku wielorodzinnego.

W tej sytuacji konieczne jest zatem dokładne zbadanie przez organ treści projektu w celu ustalenia, jaka rzeczywiście jest planowana całkowita powierzchnia zabudowy. Brak właściwych ustaleń w tym zakresie tj. z uwzględnieniem powierzchni kondygnacji "podziemnej’ (garażu), jest naruszeniem ciążącego na organie, na mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a., obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy. Mogło mieć to wpływ na wynik sprawy poprzez ustalenie, że całkowita powierzchnia zabudowy planowanego budynku wykracza poza parametr określony w m.p.z.p.

Zachowanie wymogu maksymalnej wysokości budynku;

Nie będąc związany zarzutami skargi Sąd zauważył, że zgodnie z § 8 pkt 6 lit. b) mpzp dla terenu planowanej inwestycji (tj. terenu 78.07-MN.MW1) maksymalna wysokość nowej zabudowy to "4 kondygnacje nadziemne, nie więcej niż 13 m od poziomu terenu". Mając na względzie, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jest aktem, który określa sposób zagospodarowania terenu na przyszłość (a więc biorąc pod uwagę ich stan obecny) przez wskazany w mpzp "poziom terenu" należy rozumieć ten poziom terenu, który istnieje w momencie wejścia w życie mpzp.

Mając powyższe na uwadze należy zauważyć, że zgodnie z zatwierdzonym zaskarżoną decyzją projektem budowlanym budynek wielorodzinny ma mieć wysokość 12,82 m. W. ta została wskazana względem rzędnej 63,30 m (por. oznaczenie P.P.P. na rysunku projektu zagospodarowania przestrzennego – tom I k. 17A projektu budowlanego oraz przekrój C-C w tomie II – architektura, k. 37). Rzędna wysokości budynku do zatem 76,12 m. Na wskazanym przekroju C-C widoczne jest, iż projektowany poziom terenu wznosi się począwszy od projektowanego budynku jednorodzinnego do poziomu 0,00 (równego rzędnej 63,30) budynku wielorodzinnego. Ze znajdującej się aktach sprawy mapy dokumentacyjnej z czerwca 2016 r. (k. 137 tomu II projektu budowlanego) wynika, że teren nieruchomości, na którym ma być wzniesiony planowany budynek wielorodzinny opada w kierunku północnym tj. do ul. [...]. Przy samej ulicy na mapie wskazano rzędną terenu (przy wodociągu) 61,84 m. Odpowiada to informacjom zawartym w treści rysunku przekroju C-C, który na granicy działki (lewa część rysunku) wskazuje rzędną 61,90. W miejscu, gdzie na przekroju C-C zaczyna się linia przerywana oznaczająca wznoszenie terenu do poziomu 63,30 – zaznaczono rzędną 62,17. W tym miejscu działki tj. pomiędzy granicą przedmiotowej działki z ul. [...] a podlegającym wyburzeniu budynkiem oznaczonym na mapie dokumentacyjnej numerem 19 (w którego miejscu znajdzie się część frontowa budynku wielorodzinnego – por. rysunki projektu zagospodarowania terenu k. 17A tomu I projektu budowlanego) znajdują się podobne rzędne – 61,94 oraz 61,75 uwidocznione na ww. mapie dokumentacyjnej Jeżeli by zatem przyjmować, że rzędna 62,17 jest to rzędna terenu przed rozpoczęciem inwestycji (tj. poziom terenu, o którym mowa w mpzp), to budynek wielorodzinny nie powinien wysokością wykraczać poza rzędną 75,17 (62,17 m + 13 m).

W tej sytuacji konieczne jest zatem dokładne skonfrontowanie przez organ treści projektu z zawartymi w dostępnej dokumentacji geodezyjnej informacjami w celu ustalenia, jak przed rozpoczęciem inwestycji jest ukształtowany teren (jakie są jego rzędne), a w konsekwencji ustalenia, czy wskazana w projekcie maksymalna wysokość budynku wielorodzinnego odpowiada wymogowi zawartemu w § 8 pkt 6 lit. b) mpzp. Obecny brak ustaleń w powyższym zakresie jest naruszeniem ciążącego na organie, na mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a. obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy. Mogło mieć to wpływ na wynik sprawy poprzez ustalenie, że wskazana w projekcie budowlanym wysokość budynku wykracza poza parametr określony w m.p.z.p.

Zachowanie odległości od granicy - ściany garażu podziemnego

W tej kwestii należy zauważyć, że zgodnie z § 12 ust. 9 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie odległości podziemnej części budynku, a także budowli podziemnej spełniającej funkcje użytkowe budynku, znajdujących się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, od granicy działki budowlanej nie ustala się. "Poziom terenu" został zdefiniowany w § 3 pkt 15 rozporządzenia jako "przyjętą w projekcie rzędną terenu w danym miejscu działki budowlanej". Trzeba wobec tego zauważyć, że rzędnymi otaczającego terenu które wskazano na przekrojach A-A, B-B i C-C (str. 35 – 37 tomu II projektu budowlanego) przy granicy działki (prawa strona przekroju) są odpowiednio: 62,70 m, 62,60 m i 62,10 m. Strop uwidocznionego bezpośrednio przy granicy działki garażu podziemnego we wszystkich wskazanych przypadkach znajduje się ponad wymienionymi rzędnymi otaczającego terenu i przykryty jest warstwą zieleni (oznaczenie "C" z objaśnieniem "zieleń na stropie garażu"). Co najmniej zatem w ww. miejscach kondygnacja obejmująca garaż nie jest częścią budynku znajdującą się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu.

Także zatem w powyższym zakresie organ, naruszając ciążący na nim na mocy art. 7 i 77 § 1 k.p.a., nie dokonał wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy, co mogło mieć wpływ na jej wynik poprzez ustalenie, że część kondygnacji (obejmującej garaż) nie jest częścią budynku znajdującą się całkowicie poniżej poziomu otaczającego terenu, co mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy poprzez stwierdzenie, że te części budynku, jako części nadziemne, nie spełniają wymogu odległości od granicy określonego w § 12 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Ze względu na powyższe, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 "p.p.s.a. należało orzec jak w pkt 1 sentencji wyroku.

W ponownym postępowaniu organ winien rozstrzygnąć sprawę stosownie do powyższego stanowiska Sądu, po ewentualnym uzupełnieniu materiału dowodowego celem ustalenia stanu faktycznego w zakresie ukształtowania terenu (jego rzędnych) w momencie wejścia w życie mpzp oraz określenia poziomu terenu przylegającego do garażu podziemnego, w szczególności w pobliżu granic działki budowlanej, na której planowana jest przedmiotowa inwestycja.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804), biorąc pod uwagę wysokość wniesionego wpisu i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.