Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 885/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.) Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Protokolant Asystent sędziego Tomasz Porczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. sprawy ze skargi J. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 471), zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...] o wymierzeniu J. O. kary pieniężnej w wysokości 48 000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem na automatach: A. nr [...], B. nr [...] oraz A. [...], B. nr [...].

W uzasadnieniu organ II instancji podniósł, że w dniu 4 marca 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu budynku Stacja Paliw C. w D. przy ul. E. W lokalu znajdowały cztery urządzenia o nazwie A. nr [...], B. nr [...] oraz A. [...], B. nr [...] wyglądem przypominające automaty do gier, które w momencie wejścia kontrolujących były włączone, a na monitorze widoczny był obraz znany z gier na automatach hazardowych. Podczas oględzin urządzeń ustalono, że urządzenia te oznaczone są naklejkami z informacją o treści "F. Sp. z o.o., tel. do serwisanta...", oraz G. Sp. z o.o, tel. do serwisanta ....". Kontrolowany nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a urządzenia nie zostały zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, iż w grach występował element losowości, ponieważ wynik przeprowadzonych gier był niezależny od zręczności gracza. Stwierdzono także ich komercyjny charakter.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] wymierzył J. O., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą H. J. O. w I. karę pieniężną w wysokości 48 000,00 zł za urządzanie gry poza kasynem na automatach.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz.U.UE.L.98.204.37), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

2. naruszenie art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Organ II instancji podniósł następnie, że z protokołu z dnia 4 marca 2015 r. wynika, iż na terenie kontrolowanego lokalu, znajdowały się cztery włączone do sieci automaty do gier typu A. (2 automaty) i B. (2 automaty), wyglądem przypominające automaty do gier, które w momencie wejścia kontrolujących były włączone, a na monitorze widoczny był obraz znany z gier na automatach hazardowych. Podczas oględzin urządzeń ustalono, że urządzenia te oznaczone są naklejkami z informacją o treści "F. Sp. z o.o. ul. K., L. NIP: [...] tel. do serwisanta...", oraz G. Sp. z o.o. ul. M. N. NIP: [...] tel. do serwisanta ....". Kontrolowany nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Urządzenia nie zostały zarejestrowane przez naczelnika urzędu celnego. Przy czynnościach kontrolnych uczestniczył K. R. B. – serwisant automatów, pracownik firmy P. W pierwszej kolejności przeprowadzono eksperyment na urządzeniu o nazwie B. o numerze [...]. Do urządzenia wprowadzono monetę o nominale 5 zł. Na liczniku CREDIT automatu pojawiła się wartość 5,25 (wartość 0,25 w polu CREDIT widniała przed przystąpieniem do eksperymentu). Na monitorze wyświetlana była plansza z grą CASANOWA. CASANOWA to gra z typowymi dla automatów zasadami gry. Na wirtualnych bębnach w trzech wierszach i trzech kolumnach znajdują się różne symbole. Uruchomienie gry powoduje szybkie obrócenie się wirtualnych bębnów i po pewnym czasie samoistne zatrzymanie. Uzyskanie odpowiedniego ułożenia symboli daje wygrana. W polu BET widniała liczba 0,30. Oznacza to, że stawka za jedna grę była ustawiona w wysokości 0,30 zł. Za pomocą klawisza STAWKA zwiększono wysokość stawki za jedna grę na 1,00 zł. Przyciśnięto klawisz START. Po przyciśnięciu wirtualne bębny zaczęły się obracać przez około jedną sekundę, po czym samoistnie się zatrzymywały, bez udziału gracza. Gracz jedynie uruchamia grę i nie ma wpływu na uzyskany wynik. W rozgrywce wirtualne bębny zatrzymały się w układzie nie dającym wygranej. Licznik CREDIT po tych grach wynosił 4,25 punktów. Wciśnięcie klawisza WYBÓR GRY spowodowało przejście do panelu umożliwiającego wybór gry. Przez dotknięcie na monitorze dotykowym pola z napisem RED G. 2 wybrano grę o takiej nazwie. Zasada tej gry jest podobna do poprzedniej. Za pomocą klawisza STAWKA zmniejszono wysokość stawki za jedną grę 0,50 zł i z tą stawką rozegrano trzy gry. Przyciśnięto 3 razy klawisz START po każdym przyciśnięciu klawisza START wirtualne bębny zaczęły się obracać przez około jedną sekundę, po czym samoistnie się zatrzymywały, bez udziału gracza. Gracz jedynie uruchamia grę i nie ma wpływu na uzyskany wynik. W trzeciej grze uzyskano premiowy układ symboli i wygraną w wysokości 1,00 zł, którą przelano na licznik CREDIT. Po tych grach stan licznika wyniósł 3,75 zł. Następnie rozegrano jeszcze sześć gier ze stawką 0,50 zł, sześć razy uruchamiano wirtualne bębny przez wciśnięcie przycisku START. W rozegranych grach nie uzyskano wygranej, a stan licznika CREDIT wyniósł 0,75 zł. Klawiszem STAWKA zmieniono stawkę za jedną grę na 0,30 zł i z tą stawka rozegrano dwie gry nie uzyskując wygranej i doprowadzając do stanu licznika CREDIT w wysokości 0,15 zł. Dalsza gra nie była możliwa ponieważ minimalna stawka za jedną grę wynosi 0,30 zł. Na tym eksperyment na tym urządzeniu zakończono. W dalszej kolejności przeprowadzono grę próbną na urządzeniu A. o numerze [...]. Wprowadzono do urządzenia monetę o nominale 5 zł. Na liczniku CREDIT automatu pojawiła się wartość 5,12 (wartość 0,12 w polu CREDIT widniała przed przystąpieniem do eksperymentu). Na monitorze wyświetlana była plansza z możliwością wyboru gry. Przez dotknięcie na monitorze dotykowym pola z napisem super Q. wybrano grę o takiej nazwie. Na wirtualnych bębnach w trzech wierszach i trzech kolumnach znajdują się różne symbole. Uruchomienie gry powoduje szybkie obrócenie się wirtualnych bębnów i po pewnym czasie samoistnie zatrzymanie. Uzyskanie odpowiedniego ułożenia symboli daje wygraną. W polu BET widniała liczba 0,30. Oznacza to, że stawka za jedną grę była ustawiona w wysokości 0,30 zł. Za pomocą klawisza STAWKA zwiększono wysokość stawki za jedną grę na 1,00 zł. Po przyciśnięciu klawisza START wirtualne bębny zaczęły się obracać przez około jedną sekundę, po czym samoistnie się zatrzymały, bez udziału gracza. Gracz jedynie uruchamia grę i nie ma wpływu na uzyskany wynik. W rozgrywce wirtualne bębny zatrzymały się układzie nie dającym wygranej. Licznik CREDIT po tych grach wynosił 4,12 punktów. Wciśnięcie klawisza WYBÓR GRY spowodowało przejście do panelu umożliwiającego wybór gry. Przez dotknięcie na monitorze dotykowym pola z napisem SMILING JOKER wybrano grę o takiej nazwie. Zasada tej gry podobna jest do poprzedniej. Za pomocą klawisza STAWKA zmniejszono wysokość stawki za jedną grę 0,50 zł i z tą stawką rozegrano grę. Po przyciśnięciu klawisza START wirtualne bębny zaczęły się obracać przez około jedną sekundę, po czym samoistnie się zatrzymały, bez udziału gracza. Gracz jedynie uruchamia grę i nie ma wpływu na uzyskany wynik. W grze tej uzyskano premiowy układ symboli i wygraną w wysokości 3,00 zł którą przelano na licznik CREDIT. Po tych grach stan licznika wyniósł 6,62 zł. Jeszcze raz wciśnięto przycisk START i uruchomiono grę, w wyniku której nie uzyskano wygranej, a stan licznika CREDIT wyniósł 6,12 zł. Wciśnięto klawisz WSTECZ WYPŁATA co spowodowało wyjście z gry i przejście do panelu z wyborem gry. Powtórne wciśnięcie tego klawisza spowodowało wypłacenie przez automat jednej monety o nominale 5,00 zł. Na tym eksperyment na tym urządzeniu zakończono. Do urządzenia B. o numerze [...] wprowadzono monetę o nominale 5 zł. Na liczniku KREDYT automatu pojawiła się wartość 50 co świadczy, że jeden punkt kredytowy ma wartość 0,10 zł. Na monitorze wyświetlana była plansza z możliwością wyboru gry. Przez dotknięcie na monitorze dotykowym pola z napisem SUPER BUG wybrano grę o takiej nazwie. Na wirtualnych bębnach w trzech wierszach i pięciu kolumnach znajdują się różne symbole. Uruchomienie gry powoduje szybkie obrócenie się wirtualnych bębnów i po pewnym czasie samoistne zatrzymanie. Uzyskanie odpowiedniego ułożenia symboli daje wygrana. W polu STAWKA widniała liczba 1. Oznacza to, że stawka za jedną grę była ustawiona w wysokości 0,10 zł i z tą stawką rozegrano jedną grę nie uzyskując premiowanego ułożenia symboli, a tym samym wygranej. Grę uruchomiono przez przyciśniecie klawisza START. Zatrzymanie bębnów nastąpiło samoistnie bez udziału gracza. Za pomocą klawisza BET zmieniono wysokość stawki za jedną grę na 4 punkty, to jest równowartość 0,40 zł i z tą stawką próbowano rozegrać grę, co jednak nie było możliwe. Wciśnięto klawisz GAME SELECT, co spowodowało wyjście z gry i przejście do panelu z wyborem gry. Przez dotknięcie na monitorze dotykowym pola z napisem super THREE LINE POKER wybrano grę o takiej nazwie. Na monitorze widoczne były zakryte karty ułożone w trzech wierszach i pięciu kolumnach. Ponownie wciśnięto klawisz GAME SELECT, co spowodowało powrót do panelu umożliwiającego wybór gry. Ponownie wybrano grę SUPER BUG. Wciśnięto klawisz 1 LINES HOLD1, co spowodowało wywołanie gry z zakrytymi kartami ułożonymi parami. Po wciśnięciu klawisza START karty zaczęły się odwracać, a punkty z licznika KREDYT stopniowo zostały przelewane na licznik BANK. Po przelaniu punktów na licznik BANK, którego stan wyniósł 44 punkty, dalsza gra nie była możliwa. Wciśnięcie klawisza GAME SELECT spowodowało powrót do gry SUPER BUG. Ustawiono klawiszami BET i BET MAX wysokość stawki na 10 punktów za jedną grę. Wciśnięto przycisk START i rozegrano jedna grę nie uzyskując wygranej. Zmieniono wysokość stawki na 5 punktów i rozegrano jedną grę uzyskując premiowy układ symboli i wygraną w wysokości 5 punktów, którą przelano na licznik BANK uzyskując jego stan w wysokości 34 punkty. Kolejne rozegranie gry dało wygraną w wysokości 20 punktów, dając zwiększenie stanu licznika BANK do 49 punktów. Kolejne rozegranie dwóch gier ze stawką 5 punktów za jedną grę dało wygraną w drugiej grze w wysokości 25 punktów. Po tych grach licznik BANK wynosił 64 punkty. Kolejna rozegrana gra dała wygraną w wysokości 20 punktów. Stan licznika BANK wyniósł 79 punktów. Wciśnięcie klawisza START spowodowało dodanie do licznika BANK 2 punktów na skutek rozegrania mini gry. W czasie wciśnięcia klawisza START w dolnym prawym rogu monitora pojawiały się dwa migające na przemian znaki zielony znak $ i czerwony X. Po tych grach licznik BANK wyniósł 81 punktów. Rozegranie dwóch kolejnych gier dało wygraną w wysokości 100 punktów w drugiej grze. Po przelaniu wygranej na licznik BANK stan licznika wyniósł 171 punktów. Rozegrano jedną grę ze stawką 5 punktów za jedną grę nie uzyskując wygranej. Zmieniono wysokość stawki za jedną grę na 10 punktów i rozegrano 5 gier, uzyskując w piątej grze wygraną w wysokości 20 punktów oraz 10 gier specjalnych, w których stawką był 1 punkt. W wyniku rozegrania gier specjalnych, licznik BANK wyniósł 136 punktów. Następnie rozegrano 10 gier specjalnych ze stawką 1 punkt. W wyniku rozegrania tych gier stan licznika BANK wyniósł 186 punktów. Następnie jeszcze trzynaście razy wciśnięto klawisz START i rozegrano 13 gier ze stawką 10 punktów za jedną grę nie uzyskując wygranych i doprowadzając do stanu licznika BANK w wysokości 56 punktów. Zmieniono stawkę za jedna grę na 5 punktów i z tą stawką rozegrano jedną grę nie uzyskując wygranej. Stan licznika BANK wyniósł 51 punktów. Wciśnięto klawisz GAME SELECT PAYOUT, co spowodowało przelanie punktów z licznika BANK na licznik KREDYT. Powtórne wciśnięcie i przytrzymanie tego klawisza spowodowało wypłacenie przez automat jednej monety o nominale 5,00 zł. Na tym eksperyment zakończono. Do urządzenia A. o numerze [...] wprowadzono do urządzenia monetę o nominale 5 zł. Na liczniku CREDIT automatu pojawiła się wartość 5,40 (wartość 0,40 w polu CREDIT widniała przed przystąpieniem do eksperymentu). Na monitorze wyświetlana była plansza z możliwością wyboru gry. Przez dotknięcie na monitorze dotykowym pola z napisem super SMILING JOKER wybrano grę o takiej nazwie. Na wirtualnych bębnach w trzech wierszach i trzech kolumnach znajdują się różne symbole. Uruchomienie gry powoduje szybkie obrócenie się wirtualnych bębnów i po pewnym czasie samoistne zatrzymanie. Uzyskanie odpowiedniego ułożenia symboli daje wygraną. W polu BET widniała liczba 1,00. Oznacza to, że stawka za jedną grę była ustawiona w wysokości 1,00 zł i z tą stawką rozegrano jedną grę. Przyciśnięto klawisz START po przyciśnięciu wirtualne bębny zaczęły się obracać przez około jedną sekundę, po czym samoistnie się zatrzymywały bez udziału gracza. Gracz jedynie uruchamia grę i nie ma wpływu na uzyskany wynik. W rozgrywce wirtualne bębny z symbolami zatrzymały się w układzie dającym wygraną w wysokości 11,00 zł. W dolnej części monitora pojawiły się dwie karty czerwona i czarna oraz dwa pola wyboru RED i BLECK. Wciśnięto biały klawisz uruchamiający grę i wygrana została przelana na licznik CREDIT, którego stan wyniósł 15,40. Jeszcze raz wciśnięto przycisk uruchamiający grę i tym samym rozegrano jedną grę ze stawką 1,00, w której nie uzyskano wygranej. Stan licznika CREDIT wynosił 14,40. Wciśnięcie klawisza WYPŁATA WSTECZ spowodowało przejście do panelu umożliwiającego wybór gry. Przez dotknięcie na monitorze dotykowym pola z napisem DICE 81 wybrano grę o takiej nazwie. Zasada tej gry podobna jest do poprzedniej. W polu BET ustawiona była stawka za jedną grę w wysokości 1,00 zł i z tą stawką rozegrano cztery gry nie uzyskując wygranych. Licznik CREDIT po tych grach wyniósł 5,40 zł. Wciśnięto klawisz WSTECZ WYPŁATA co spowodowało wyjście z gry i przejście do panelu z wyborem gry. Powtórne wciśnięcie tego klawisza spowodowało wypłacenie przez automat jednej monety o nominale 5,00 zł. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono, iż w grach występował element losowości, ponieważ gracz nie ma wpływu na wynik gry. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decydowały mechanizmy (program) automatu, a nie działanie gracza. Stwierdzono także ich komercyjny charakter, czym naruszono art. 2 ust. 3 u.g.h. Przedmiotem umowy dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym zawartej w dniu 1 lutego 2015 r. pomiędzy H. J. O. (wydzierżawiającym) a R. Ł. Z. (dzierżawcą) jest dzierżawa powierzchni pod instalację urządzeń rozrywkowych w lokalu użytkowym stanowiącym własność wydzierżawiającego, do której wydzierżawiający ma inny tytuł prawny: D., ul. E. Przedmiot umowy będzie wykorzystywany przez dzierżawcę do prowadzenia działalności usługowo-handlowej obejmującej eksploatowanie urządzeń rozrywkowych do gier na podstawie odrębnych tytułów prawnych, a także działalności w ramach obowiązujących regulacji u.g.h. Z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu od chwili uruchomienia działalności czynsz dzierżawny w wysokości 1 500 zł za każdy pełny miesiąc trwania umowy. Umowa została zawarta na czas określony. Wydzierżawiający wyraża zgodę na poddzierżawę powierzchni przez dzierżawcę na rzecz S. Sp. z o.o. ul. T., U., NIP [...], z prawem do dalszego dokonywania poddzierżawy powierzchni na rzecz G. Sp. z o.o. z siedzibą w N. przy ul. M. oraz F. Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. K. W dniu 7 kwietnia 2015 r. zostało wszczęte postępowanie karne skarbowe o czyn określony w art. 107 § 1 k.k.s. W dniu 21 kwietnia 2015 r. przedstawiono J. O. zarzuty urządzania w dniu 4 marca 2015 r. w lokalu stacji paliw C. w D. przy ul. E. gier hazardowych bez wymaganego zezwolenia, uznając czyn za przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s.

W ocenie organu II instancji prawidłowo Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] przyjął, że J. O. urządzał gry na automatach, w których gra zawiera element losowości, a zatem spełniające przesłanki art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ocena materiału dowodowego wykazała, że skarżący nie był uprawniony w świetle u.g.h. do urządzania gry na automatach umieszczonych w lokalu znajdującym się w D. przy ul. E. Prawidłowo zatem kara w wysokości 48 000,00 zł została nałożona na skarżącego.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania organ II instancji powołał się m.in. na uchwałę siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12.

W skardze na powyższą decyzję J. O. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości, zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w [...] kosztów postępowania sądowoadministracyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Skarżący wniósł nadto o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy, tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

3. naruszenie art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez nie uwzględnienie przez organ faktu pominięcia istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. naruszenie art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6. naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry;

7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

8. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

9. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 4 listopada 2016 r. skarżący podniósł, że jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu innemu podmiotowi, który zawarł kolejną umowę najmu w celu wydzierżawienia powierzchni podmiotowi, który takie gry urządzał. Z samego faktu wynajęcia kliku metrów kwadratowych lokalu podmiotowi trudniącemu się pośrednictwem w najmie nieruchomości, w żadnym razie nie można wywodzić, że skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych.

W piśmie z dnia 29 listopada 2016 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] podniósł, że umowę dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z dnia 1 lutego 2015 r. przedłożył pracownik stacji paliw obecny przy czynnościach kontrolnych. Umowy przedłożone przez skarżącego z dnia 22 sierpnia 2014 r. dotyczą dzierżawy części lokalu położonego w D. przy ul. E. – Bar (umowa z dnia 1 lutego 2015 r. dotyczy ul. E.) pomiędzy S. Sp. z o.o. a G. Sp. z o.o. oraz S. Sp. z o.o. a F. Sp. z o.o. Jeżeli umowy z dnia 22 sierpnia 2014 r. dotyczą kontrolowanej lokalizacji, tj. lokalu mieszczącego się w D. przy ul. E., to umowa z dnia 1 lutego 2015 r. pomiędzy skarżącym a R. Ł. Z. musiała zostać zawarta przed umową z dnia 22 sierpnia 2014 r. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne ich prowadzenie, ale także inne zachowania, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywaniu automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacaniu wygranych, czynnościach związanych z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkoleniem. O takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, co wynika z umowy dzierżawy z dnia 1 lutego 2015 r. Skarżący jako wynajmujący podejmował szereg czynności, które z jednej strony wykraczają za zwykłe i typowe obowiązki, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Interes dzierżawcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z dzierżawionej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wydzierżawiającym). Wręcz przeciwnie, interes dzierżawcy polegał w tym wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy przy założeniu, że swobodny dostęp do najętej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wydzierżawiającego (skarżący prowadził działalność handlową). W związku z tym, obowiązkiem skarżącego, jako wynajmującego było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu. Czynsz dzierżawny płatny był od chwili uruchomienia działalności, za każdy pełny miesiąc trwania umowy (§ 2 pkt 1 umowy). Strony ustaliły, że wydzierżawiający zobowiązany jest do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w lokalu automatami i innymi urządzeniami dzierżawcy i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 4 pkt 1 umowy). Ponadto w okresie obowiązywania umowy, wydzierżawiający nie może bez zgody dzierżawcy w jakiejkolwiek formie udostępnić powierzchni w lokalu użytkowym innemu podmiotowi zamierzającemu prowadzić w tym lokalu działalność konkurencyjną (§ 4 pkt 2). Najemca w żadnym przypadku nie może przenieść praw cesji i obowiązków wynikających z umowy na inny podmiot gospodarczy lub osobę trzecią (§ 4 pkt 1). Z powyższego wynika, że działania skarżącego, jako wydzierżawiającego nie polegały jedynie na udostępnieniu części lokalu. Wydzierżawiający przyjął dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle bezspornych okoliczności faktycznych nie ma żadnych wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności.

Na rozprawie w dniu 10 lutego 2017 r. pełnomocnik organu administracji wniósł o oddalenie skargi i oświadczył, że do chwili obecnej nie zakończyła się sprawa karna prowadzona wobec skarżącego przed Sądem Rejonowym w D.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Badając legalność zaskarżonej decyzji sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Podstawą prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201 poz.1540 ze zm.), dalej u.g.h.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 wymienionej ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust.1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust.2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu J. O. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach A. nr [...], B. nr [...] oraz A. [...] i B. nr [...] poza kasynem gry a mianowicie w budynku Stacji Paliw C. w D. przy ul. E.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 4 marca 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w wymienionym lokalu i stwierdzili, że znajdowały się w nim cztery urządzenia do gier o nazwach: A. nr [...], B. nr [...] oraz A. [...] i B. nr [...]. Gry na wymienionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Urządzenia służą do gier o wygrane rzeczowe i pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach A. nr [...], B. nr [...] oraz A. [...] i B. nr [...] spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że J. O. urządzał gry na automatach w budynku Stacji Paliw C. w D. przy ul. E. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 1 lutego 2015r. skarżący prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą H. zawarł umowę dzierżawy powierzchni lokalu na Stacji Paliw C. w D. z D. Ł. Z. w [...]. Na podstawie tej umowy J. O. wynajął firmie R. powierzchnię lokalu na stacji paliw w celu zainstalowania tam automatów do gier. Skarżący miał więc świadomość urządzania gier na automatach w prowadzonym przez siebie lokalu na powierzchni, która nie została przestrzennie wyodrębniona od reszty pomieszczenia. Dostęp do automatów do gier możliwy był wyłącznie przez powierzchnię lokalu, która nie była przedmiotem dzierżawy. Skarżący prowadząc stację paliw decydował o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu a tym samym umożliwiał bądź nie dostęp do automatów. Możliwość gry na automatach uzależniona była od wejścia i przebywania w lokalu prowadzonym przez J.O.

Na podstawie zawartej umowy dzierżawy na skarżącego nałożone zostały obowiązki związane z funkcjonowaniem automatów. J.O. został zobowiązany do sprawowania stałej opieki nad automatami (§ 4 ust.1). Przez pojęcie "opieka" należy rozumieć troszczenie się o coś, dbanie o coś, pilnowanie czegoś, sprawowanie pieczy (Uniwersalny słownik języka polskiego wyd. PWN 2003r. tom 2 str.1270). Skarżący miał zatem obowiązek dbać o automaty aby były sprawne, czyste i dobrze wyglądały, był zobowiązany pilnować je, włączać i wyłączać je, zapewnić dostęp do energii elektrycznej i.t.p. Był zatem zobowiązany do zapewnienia stałego i sprawnego funkcjonowania automatów tak aby były one w stałej aktywności.

J.O. był zobowiązany do informowania dzierżawcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach automatów (§ 4 ust.1).

Skarżący nie mógł również bez zgody dzierżawcy w jakikolwiek sposób udostępnić powierzchni lokalu innemu podmiotowi zamierzającemu prowadzić w tym lokalu działalność konkurencyjną w stosunku do działalności dzierżawcy (§ 4 ust.2).

Ustalony czynsz dzierżawny był stosunkowo wysoki bo wynosił 1500 zł miesięcznie. Dodać należy, że w lokalu skarżącego wstawiono aż 4 automaty a więc dość dużo i można uznać, że J. O. urządził w swoim lokalu małe kasyno gry w potocznym rozumieniu tego słowa, oczywiście bez wymaganego zezwolenia i koncesji.

W ocenie sądu na podstawie zawartej umowy J.O. przyjął na siebie dodatkowe obowiązki, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego, wynikające z oddania dzierżawcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością dzierżawcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową dzierżawy, dzierżawca angażował wydzierżawiającego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na dzierżawionej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z dzierżawy rzeczy (lokalu) dotyczą dzierżawcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem dzierżawy i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wydzierżawiającego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął wydzierżawiający (J.O.) a nie dzierżawca i nie dotyczą one przedmiotu dzierżawy, ale ruchomości dzierżawcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez dzierżawcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z dzierżawcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu umowa z 1 lutego 2015r. nie była klasycznym kontraktem dzierżawy ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym skarżącego oraz automatami dzierżawcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżący był podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automacie w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionych automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś skarżący współurządzał gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącemu karę 48 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że J.O. nie urządzał gier na automatach a jedynie wynajął część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie skarżącego poza zawarciem umowy dzierżawy nie dokonywał on żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach J.O. przyjął szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wydzierżawiającego co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w jego lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy dzierżawy powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa dzierżawy (mimo, że zatytułowano ją – umowa dzierżawy) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola skarżącego nie ograniczała się wcale, jak twierdzi jego pełnomocnik, jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. w związku z art.6 ust.4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej.

Z przepisu art.6 ust.1 i 4 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i może być ona prowadzona wyłącznie przez spółkę akcyjną lub spółką z o.o. Przepis art.14 ust.1 u.g.h. wskazuje natomiast, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Oba przepisy są jasne i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych. Wynika z nich, że niedopuszczalne jest urządzanie gier na automatach poza kasynami gry a skarżąca urządzała takie gry poza kasynem. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Nieuzasadniony jest zarzut skargi naruszenia art.180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art.32 ust.1 pkt. 13 ustawy z 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.U. nr 168 poz.1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń na protokole z eksperymentu funkcjonariuszy celnych.

Jak wynika z art.2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej powierzono jej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanych automatach i rozstrzygania w tym zakresie w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych ( vide: wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14, orzeczenia nsa.gov.pl ). Art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza zatem wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Nie można zatem podzielić stanowiska skarżącego o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. Zarzut skargi w tym zakresie nie jest zasadny.

Za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm. – dalej w skrócie: "k.k.s.") poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.

Odnosząc się do tego zarzutu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem:

a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h.,

b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy,

c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne,

d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12 000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Z uwagi na treść wyroku Trybunału z 21 października 2015r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Sąd nie uwzględnił wniosku skargi o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Wniosek ten był nieaktualny. Sąd Okręgowy w [...] uznając, że 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych miał charakter techniczny i wobec faktu, iż przepis ten nie został zgłoszony Komisji , stwierdził on, że tenże przepis nie może być powołany wobec oskarżonych, postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., sygn. akt Kz 142/15 zwrócił się na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana 2012 - Dz. Urz. U.E. z dnia 26 października 2012 r. Nr C 326) oraz art. 22 § 1 Kodeksu postępowania karnego w związku z art. 113 § 1 Kodeksu karnego skarbowego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z następującym pytaniem prejudycjalnym: "Czy przepis art. 8 ustęp 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 204.37) może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nie notyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". W dniu 13 października 2016 r. TSUE w sprawie C-303/15 wydał wyrok i orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy , taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy , podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu uchwały siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że J. O. poza kasynem gry urządzał gdy na czterech automatach przy czym były to gry, o których mowa w art.2 ust.3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd oddalił skargę J. O.

R.T.