Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 407/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3,4,11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 129 ust.2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Stanisław Gronowski Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 18 września 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej R. T. Spółki z o.o. w P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 17 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Wr 447/10 w sprawie ze skargi R. T. Spółki z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...]lutego 2010 r., nr [...]; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we W. na rzecz R. T. Spółki z o.o. w P. kwotę 820 (osiemset dwadzieścia) złotych tytułem kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2010 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, po rozpoznaniu skargi R. sp. z o.o. w P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie odmowy dokonania zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oddalił skargę.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] października 2009 r. R. sp. z o.o. wystąpiła o zmianę posiadanego zezwolenia, w zakresie wymiany lokalizacji trzech punktów gier automatach o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej we W. wydał w dniu [...] lutego 2010 r. decyzję odmawiającą dokonania zmiany decyzji ostatecznej z dnia [...] sierpnia 2007 r. w części poz. 8, poz. 15 oraz 16 zestawienia punktów gier (pkt III decyzji).

Dyrektor Izby Celnej we W. decyzją z dnia [...] maja 2010 r. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a straciła moc ustawa z dnia 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawodawca nie dopuścił możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, którym upływa okres ważności wskazując w art. 138 ust. 1 u.g.h., że zezwolenia udzielone na mocy poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach oraz w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być przedłużane. Dyrektor Izby Celnej zaznaczył, że zgodnie z przepisami nowej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsca urządzenia gry, z wyjątkiem zmniejszania liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Organ II instancji zwrócił ponadto uwagę, iż zgodnie z art. 118 u.g.h., do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie nowej ustawy stosuje się przepisy tego właśnie aktu, o ile sama ustawa nie stanowi inaczej.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia zasady pierwszeństwa prawa unijnego oraz zasady jego bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności, organ zaznaczył, że zasada nadrzędności prawa unijnego miałaby zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyby prawo krajowe nie uregulowało danego zagadnienia lub w przypadku zaistnienia niezgodności prawa krajowego z prawem unijnym, co wynika z treści art. 91 ust. 2 Konstytucji RP.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagała notyfikacji w trybie dyrektywy nr 98/34/WE z dni 22 czerwca 1998 r. Niezasadne były również zarzuty kwestionujące niezgodność z Konstytucją przepisów powoływanych przez spółkę. Dla uzasadnienie takiego twierdzenia organ przywołał stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowane w wyrokach: z dnia 3 września 2003 r. (sygn. akt I SA/Wr 3641/01), z dnia 29 października 2003 r. (sygn. akt III SA 546/02), z dnia 29 października 2003 r. (sygn. akt III SA 547/02), z dnia 13 sierpnia 2003 r. (sygn. akt III SA 2521/02).

W opinii Dyrektora Izby Celnej we W. w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego oraz art. 253a Ordynacji podatkowej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu – oddalając skargę spółki – wskazał, że po przystąpieniu do Unii Europejskiej na podstawie Traktatu Akcesyjnego z dnia 16 kwietnia 2003 r. – z dniem 1 maja 2004 r. – Rzeczpospolita Polska stała się stroną Traktatów stanowiących podstawę funkcjonowania Unii. Od momentu przystąpienia porządek prawny Wspólnoty stał się częścią krajowego porządku prawnego, przy zastrzeżeniu zasady pierwszeństwa i bezpośredniego zastosowania acquis communautaire.

Sąd I instancji odnosząc się do zasady pierwszeństwa, zaznaczył, że to właśnie na sądzie krajowym spoczywa obowiązek zapewnienia prawu wspólnotowemu pełnej skuteczności oraz, że organy sądownicze państwa członkowskiego są zobowiązane kontrolować, czy działania innych organów nie udaremniają lub nie stanowią poważnego zagrożenia dla terminowego osiągnięcia rezultatu wyznaczonego w dyrektywie. Sąd rozważając obowiązek notyfikacji wyżej wymienionej ustawy o grach hazardowych z dnia 19 stycznia 2009 r., zaznaczył, że w myśl § 4 ust. 1 rozporządzenia, notyfikacji podlegają – co do zasady – akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto, na mocy § 5 rozporządzenia, notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów, z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5 rozporządzenia. Stosownie do § 2 pkt 2 rozporządzenia, przez "specyfikacje techniczne" należy rozumieć specyfikację określającą cechy produktu, w szczególności w zakresie jakości, parametrów technicznych, bezpieczeństwa lub wymiarów, w tym w odniesieniu do nazewnictwa, symboli, badań, opakowania, znakowania lub oznaczania, a także procedury oceny zgodności tego produktu, jak również wymagania dotyczące metod i procesów produkcji produktów rolnych, produktów przeznaczonych do spożycia przez ludzi lub zwierzęta, produktów leczniczych i innych produktów, jeżeli wywierają one wpływ na cechy produktu. Natomiast pojęcie "usługi" zdefiniowane zostało w § 2 pkt 1 rozporządzenia. Zgodnie z tą definicją, jest to usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (droga elektroniczną).

Sąd I instancji podkreślił, że w świetle uregulowań rozporządzenia, usługa oferowana w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch z czterech podanych warunków, gdyż ani nie jest świadczona na odległość, ani też nie jest świadczona drogą elektroniczną, a tym samym nie jest usługą w rozumieniu § 2 pkt 1 rozporządzenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zaznaczył, że istotą problemu zaistniałego na tle rozpoznawanej sprawy jest rozstrzygnięcie czy w zakresie jej przedmiotu notyfikacja ustawy z dnia 19 stycznia 2009 r. była obowiązkowa. W ocenie Sądu, kluczowy dla rozstrzygnięcia sprawy przepis ograniczający możliwość zmiany miejsca urządzenia gry (tj. przepis art. 135 ust. 2 u.g.h.) nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. W zakresie zastosowania tego przepisu zmiana miejsca urządzania gry nie może być bowiem rozpatrywana w kategoriach "gry" jako "towaru" w rozumieniu traktatu Wspólnoty Europejskiej, ani "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 powołanej dyrektywy, lecz wyłącznie jako zmiana miejsca wykonywania "usługi". Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że u.g.h. – w zakresie dotyczącym rozpoznawanej sprawy – nie wymagała notyfikacji, a tym samym wskazany przez stronę skarżącą przepis art. 135 ust. 2 tej ustawy nie może być uznany za nieskuteczny. Sąd I instancji nie znalazł również podstaw do wystąpienia do Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z pytaniami prejudycjalnymi, w żądanym przez stronę skarżącą zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu odnosząc się do zarzutów niekonstytucyjności 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 stycznia 2009 r., stwierdził ich niezasadności. Zaznaczył, że nowa regulacja prawna nie zaskoczyła adresatów normy prawa oraz nie zgodził się z poglądem, w myśl którego na skutek przedmiotowej regulacji nastąpił przejście z systemu zwolnień na system zakazów.

Zdaniem Sądu nie można również skutecznie stawiać zarzutu naruszenia przez organy w rozpoznawanej sprawie przepisów art. 7 i art. 91 Konstytucji RP.

Sąd I instancji nie znalazł również podstaw do zwrócenia się w trybie art. 193 Konstytucji RP do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, co do zgodności przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Sąd nie dopatrzył się również zarzucanych przez stronę naruszeń przepisów procesowych przez organy administracji publicznej, w szczególności art. 253a §1 Ordynacji podatkowej.

WSA we Wrocławiu uznał również, za zupełnie nieuprawniony zarzut uczestniczenia przez tego samego pracownika organu przy wydawania decyzji w obu instancjach administracyjnych. W ocenie Sądu nie można utożsamiać czynności orzeczniczej podejmowanej w postępowaniu administracyjnym przez określoną osobę, z czynnością polegającą wyłącznie na zaprezentowaniu, przez tą samą osobę, stanowiska organu w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła spółka R. sp. z o.o., zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy WSA we Wrocławiu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wyrokowi zarzuciła:

Naruszenie prawa materialnego - przepisów prawa wspólnotowego, tj.:

1) art. 8 oraz art. 9 w zw. z art. 1 pkt 1, 2, 3, 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych) w związku z:

- § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1, 1a, 2, 3 i 5 Rozporządzenia RM (implementującego Dyrektywę 98/34/WE);

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1,

art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy

o grach);

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału

Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03,

b. z dnia 4 czerwca 2009 roku w sprawie C-109/08 Komisja vs. Grecja,

c. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-l 94/94,

d. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04,

e. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-l03/88,

f. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE oraz Rozporządzenia RM, a w konsekwencji uznanie, iż organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 34 TfUE (określającego zasadę swobody przepływu towarów), art. 56 TfUE (określającego zasadę swobody świadczenia usług) oraz art. 49 TfUE (określającego zasadę swobody przedsiębiorczości) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) — poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie do krajowego porządku prawnego art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie ogranicza swobody przepływu towarów w Unii Europejskiej, a także że nie ogranicza swobody świadczenia usług i swobody przedsiębiorczości.

Naruszenie prawa materialnego - przepisów Konstytucji RP, tj.:

1) art. 2, art. 7, art. 9 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji RP (określające zasady praworządności oraz mocy obowiązującej prawa wspólnotowego i umów międzynarodowych) w związku z:

- art. 2 Traktatu akcesyjnego,

- art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1,

- art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach)

- poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tego przepisu, pomimo, iż z powodu braku jego notyfikacji (a w konsekwencji naruszenia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych) przepis ten nie powinien być stosowany;

2) art. 2 Konstytucji RP (określający zasadę państwa prawnego, w tym zasady ochrony interesów w toku, ochrony praw nabytych oraz ochrony ekspektatyw ukształtowanych maksymalnie) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach nie narusza zasady demokratycznego państwa prawnego;

3) art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i art. 32 ust. 1

(określających zasadę proporcjonalności jako granicę możliwych ograniczeń wolności

zasadę równego traktowania przez władze publiczne) w związku z art. 135 ust. 2

ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art.

118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich

błędną wykładnię i przyjęcie, że art. 135 ust. 2 o grach nie stanowi

nieproporcjonalnego, nieuzasadnionego ograniczenia wolności działalności

gospodarczej oraz przejawu nierównego traktowania podobnego rodzaju działalności

gospodarczych;

4) art. 1 w zw. z art. 2 w zw. z art. 20 Konstytucji RP (określające zasadę realnych

konsultacji społecznych w procesie legislacyjnym) w związku z art. 135 ust. 2 ustawy

o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art.

129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez ich błędną

wykładnię i przyjęcie, że ustawa o grach, w tym art. 135 ust. 2, nie została uchwalona

z pominięciem konsultacji społecznych;

5) art. 123 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku

z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz

art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez błędną ich wykładnię i przyjęcie, że nie zastosowano trybu pilnego do uchwalenia ustawy z dnia 19 listopada

2009 r. o grach hazardowych

Naruszenie prawa materialnego - art. 135 ust. 2 ustawy o grach (w związku z art. 135 ust. 1, art. 2, art. 3, 14 ust. 1, art. 117 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2 oraz art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy o grach) - poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten nie powinien być stosowany z powodu naruszenia prawa wspólnotowego oraz naruszeń Konstytucji RP (wskazanych w wyżej przytoczonych w punktach).

Naruszenie przepisów postępowania, tj.

1) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 p.p.s.a. w związku z art. 120, art. 121 § 1, art. 233 § 1 pkt 2 lit. a inprincipio oraz art.

253a § 1 Ordynacji podatkowej - mające istotny wpływ na wynik sprawy - poprzez

uznanie, że organ prawidłowo zastosował art. 135 ust. 2 ustawy o grach, mimo iż

przepis ten narusza postanowienia prawa wspólnotowego, Konstytucji RP i umów

międzynarodowych (wskazane w wyżej przytoczonych w punktach I oraz II),

a w konsekwencji nie uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we

W.;

2) art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a lub ew. c oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed

sądami oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z:

- art. 120, art. 121 § 1, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2

lit a inprincipio, a także art. art. 141 § 1 pkt 2 i § 2 oraz 253a § 1 Ordynacji

podatkowej,

- art. 6 ust. 2 ustawy swobodzie działalności gospodarczej oraz art. 30 oraz 32

ustawy o grach i zakładach

- mające istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie faktu, iż decyzja organu I. instancji wydana została z naruszeniem prawa, tj. nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką, a nadto została poprzedzona podejmowaniem przez organ pozornych, niezgodnych ze przepisami prawa działań, mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania decyzji dopiero w 2010 roku, to jest po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach przewidującego zakaz dokonywania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem Skarżącej, pomimo spełnienia przez wniosek Skarżącej wszystkich przesłanek do wydania decyzji pozytywnej.

3) art. 141 § 4 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - mające istotny wpływ na wynik sprawy — poprzez brak ustosunkowania się do wszystkich istotnych w sprawie twierdzeń, zarzutów i wniosków Skarżącej, w szczególności:

- dotyczących tej części definicji pojęcia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11

Dyrektywy 98/23/WE, które wskazują na przepisy ustawowe zakazujące

stosowania produktu -jako przepisy techniczne;

- dotyczących zasad wykładni i stosowania prawa wyrażonych w orzeczeniach

ETS w następujących sprawach:

a. z dnia 21 kwietnia 2005 roku w sprawie C-267/03,

b. z dnia 30 kwietnia 1996 roku w sprawie C-194/94,

c. z dnia 5 czerwca 2007 roku w sprawie C-170/04,

d. z dnia 22 czerwca 1989 roku w sprawie C-103/88,

e. z dnia 11 lipca 2002 roku w sprawie C-62/00,

- w zakresie, w jakim wyroki te odnoszą się wprost do przedmiotu sprawy;

- zarzutów naruszenia art. 2 (w szczególności w zakresie ochrony interesów

w toku Skarżącej), art. 20, art. 22, art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

W skardze kasacyjnej został zawarty wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniami w zakresie wykładni przepisów Dyrektywy 98/34/WE pod kątem zgodności z nimi wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych.

W skardze kasacyjnej został zwarty również wniosek o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami co do zgodności wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł odpowiedź na skargę kasacyjną, która została uzupełniona pismem procesowym z dnia [...] listopada 2012 r., w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej opublikowanym w dniu 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach o nr C213/11, C-214/11, C-217/11 w przedmiocie gier hazardowych.

Spółka R. Sp. z o.o. w P. w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w dniu [...] lutego 2013 r. wniosła pismo procesowe podtrzymujące dotychczas podnoszone wnioski i twierdzenia skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy i zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wyjaśnić należy, że z przepisów art. 174 i art. 183 § 1 p.p.s.a. wynika, iż postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym wywołane wniesioną skargą kasacyjną nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Zgodnie z treścią art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie, jak już wskazano, zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do podniesionej w skardze kasacyjnej spornej kwestii notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych stanowisko Sądu I instancji, według którego ustawa ta nie podlegała obowiązkowi notyfikacji, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36).

W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

Zarówno organ, jak i Sąd I instancji, co wymaga podkreślenia, nie analizowali kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przez spółkę przepisów ustawy o grach hazardowych, co odnosi się również do mającego istotne znaczenie w sprawie przepisu art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych pod kątem miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku. Uwzględniając powyższe, a w tym wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej, zasadę legalizmu, w sytuacji gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości uznać należałoby za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ i Sąd I instancji, we wskazany powyżej sposób, jego konsekwencji w rozpoznawanej sprawie, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem pod tym kątem, niejako od początku, należy rozpoznać sprawę

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, załatwienie której należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zgodność z prawem zaskarżonego aktu. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi w żaden sposób formy, trybu, rodzaju, czy też kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki). Przedmiotem i treścią tego sporu jest postawiony zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej, który wydał zaskarżony akt, a konsekwencją rozstrzygnięcia sądu administracyjnego sprowadzającego się do zwrotu stosunkowego "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" jest utrzymanie go w mocy albo wyeliminowanie z obrotu prawnego, jeżeli jest sprzeczny z prawem w stopniu uzasadniającym uwzględnienie skargi. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest, ani konkretyzacja, ani też ustalanie dyspozycji normy prawa, lecz kontrola zgodności z prawem tej konkretyzacji, wynikiem której jest jej zaakceptowanie, albo jej wyeliminowanie.

Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ.

Toteż, skoro w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do kwestii naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów ustawy o grach hazardowych, a to w kontekście omawianego wyroku Trybunału, Naczelny Sąd Administracyjny, nie stwierdzając naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na podstawie art. 188 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok Sądu pierwszej instancji i rozpoznał skargę, a uznając ją w świetle przedstawionych argumentów za zasadną, uchylił wydane w sprawie decyzje organu z powodu naruszenia prawa.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego omawianych przepisów, w szczególności uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w sprawie kwestii technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów, w szczególności dotyczących naruszenia przez organy i Sąd I instancji prawa unijnego oraz Konstytucji RP. Merytoryczna ocena zarzutów uchybienia zasadom ochrony praw słusznie nabytych, ochrony interesów w toku, zaufania obywateli do państwa, przyzwoitej legislacji, swobody przedsiębiorczości, czy też swobody świadczenia usług, na obecnym etapie postępowania byłaby przedwczesna.

Organ administracyjny, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tym wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogły by być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt. 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 p.p.s.a. oraz art. 203 pkt 1 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.