Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 42/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Gospodarki Pracy i Polityki Społecznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 a i c, art. 200, art. 205 par. 2, art. 190
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 14 ust. 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2013 poz 596
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa - tekst jednolity.
article: art. 3 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak (spr.), Protokolant specjalista - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2018 r. sprawy ze skargi [...] S.A. w [...] na decyzję Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej; 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz [...] S.A. w [...] kwotę 1037 zł (tysiąc trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: Prezes UZP) z [...] grudnia 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] października 2014 r. nr [...], nakładającą na W. S.A. w O. (dalej: spółka, skarżąca, [...]) karę pieniężną w kwocie 3000 zł z tytułu udzielania zamówienia publicznego bez stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759; dalej: p.z.p.).

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym:

Zawiadomieniem z [...] marca 2014 r. Prezes UZP wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na spółkę z tytułu udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]." w ramach projektu "[...]" bez stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 3 tej ustawy.

Spółka pismem z [...] marca 2014 r. wniosła o zawieszenie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie jej skargi na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju z [...] stycznia 2014 r. utrzymującą w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości w sprawie zwrotu środków w kwocie 153.450,00 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, pochodzących z umowy z dnia [...] stycznia 2010 r. o dofinansowanie projektu "[...]".

Prezes UZP postanowieniem z [...] kwietnia 2014 r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania administracyjnego.

Przywołaną na wstępie decyzją z [...] października 2014 r. Prezes UZP nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 3000 zł.

W uzasadnieniu decyzji Prezes UZP wskazał m.in., że:

1. W. na mocy art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. była zobowiązana do udzielania ww. zamówienia na podstawie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż:

a) działa w formie spółki akcyjnej i została zarejestrowana w KRS [...] czerwca 2001r. pod nr [...], a więc posiada osobowość prawną, co oznacza, iż wobec tego podmiotu spełniony został warunek pierwszy w zakresie kwalifikacji do kategorii podmiotów prawa publicznego;

b) jednostki samorządu terytorialnego w dacie udzielenia ww. zamówienia posiadały i obecnie posiadają w spółce ponad 50% akcji, a więc wobec spółki spełniony został warunek określony w przepisie art. 3 ust. 1 pkt 3 lit. b) p.z.p.;

c) na podstawie art. 7 statutu spółki z 21 maja 1993 r., art. 7 statutu spółki, stanowiącego załącznik nr 1 do uchwały nr 11/2010 Rady Nadzorczej z 8 października 2010 r., art. 8 statutu spółki z 21 maja 1993 r., informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2007 r. Nr 168, poz. 1186 ze zm.), ustalono, iż działalność spółki W. służy zaspakajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego;

d) w zakresie w jakim spółka wykonuje działalność mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem wykonuje zadania powierzone na mocy art. 14 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm., dalej u.s.w.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi. Zarówno cel powstania spółki jak i prowadzona przez nią działalność jest determinowana przez inne, niż sama chęć osiągnięcia zysku, cele, które są tożsame z celami stawianymi samorządowi województwa;

e) w zakresie wskazanym powyżej w punkcie d) spółka wykonuje zadania z obszaru polityki rozwoju, powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.). Zgodnie z art. 2 u.z.p.p.r., przez politykę rozwoju rozumie się zespół wzajemnie powiązanych działań podejmowanych i realizowanych w celu zapewnienia trwałego i zrównoważonego rozwoju kraju, spójności społeczno - gospodarczej, regionalnej i przestrzennej, podnoszenia konkurencyjności gospodarki oraz tworzenia nowych miejsc pracy w skali krajowej, regionalnej lub lokalnej;

f) kierowanie się interesem ekonomicznym przy prowadzeniu przez spółkę działalności nie wyklucza zakwalifikowania jej do kategorii podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy na podstawie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., gdyż maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału, gdyż nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego;

g) w załączniku nr III do dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. U.E. seria z 2004 r. Nr 134, poz. 114 ze zm.) zawarto wykaz podmiotów lub kategorii podmiotów prawa publicznego, spełniających kryteria wymienione w art. 1 ust. 9 lit. a) - c) dyrektywy klasycznej, wśród których znajdują się agencje ustanowione w celu realizacji określonych funkcji lub zaspokajania potrzeb pojawiających się w poszczególnych sektorach publicznych, działające m. in. w dziedzinie promowania rozwoju gospodarczego, w dziedzinie rozwoju technologii i przedsiębiorstw, a także w dziedzinie doradztwa w zakresie przedsiębiorczości, handlu, nauki, technologii i innowacji, itp., a więc wskazany w statucie cel powstania spółki pokrywa się z zakresem działania agencji wymienionym w ww. załączniku do dyrektywy klasycznej.

Spółka nie zgodziła się z powyższą decyzją i złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem:

1. art. 77 § 1 i art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: k.p.a.) poprzez niewyjaśnienie sprawy, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że spółka spełnia przesłanki stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych.

Prezes UZP decyzją z [...] grudnia 2014 r. utrzymał w mocy własną decyzję z [...] października 2014 r. W jej uzasadnieniu wskazał, że argumentacja przytoczona w decyzji I instancji w pełni zachowuje swą aktualność.

Prezes UZP podkreślił, że w przypadku ustalenia, że zamawiający udzielił zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, zobligowany jest do nałożenia na takiego zamawiającego - w drodze decyzji administracyjnej - kary pieniężnej w określonej przez art. 201 ust. 2 p.z.p. wysokości. Sytuacja taka zaistniała w tej sprawie, czego skutkiem było wszczęcie postępowania administracyjnego, zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji.

Następnie Prezes UZP odniósł się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy i stwierdził, że są one nieuzasadnione.

Spółka zarzuciła naruszenia przepisów postępowania tj. art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie sprawy, w zakresie jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa, a w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami.

Prezes UZP wskazał, że dokonał szczegółowej analizy celu powstania spółki, a także przedmiotu jej działalności prowadzonej w chwili powstania, w dacie udzielenia spornego zamówienia, jak również w dacie wydania decyzji. Oparł się przy tym na dokumentacji zgromadzonej w toku postępowania wyjaśniającego, takiej jak: akt o zawiązaniu i objęciu akcji, statuty spółki z [...] maja 1993 r., z [...] października 2008 r., informacji odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców pobranej na podstawie art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o KRS, jak również na informacjach zawartych na stronie internetowej spółki.

W ocenie Prezesa UZP wskazywana przez spółkę konieczność weryfikacji w trakcie prowadzonego postępowania administracyjnego całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych jej powstania, jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa, w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami, czy ponosi ryzyko swojej działalności i czy może liczyć na finansowanie ze środków publicznych, nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez spółkę przesłanek kwalifikacji pod zakres podmiotowy stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3.

W drugiej kolejności Prezes UZP odniósł się do zarzutu naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez błędne uznanie, że spółka spełnia przesłanki stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych. Prezes UZP wskazał, że zgodnie z tym przepisem, ustawę stosuje się do udzielania zamówień publicznych przez inne niż określone w pkt 1 osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio bądź pośrednio przez inny podmiot:

a) finansują je w ponad 50 %, lub

b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub

c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub

d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu nadzorczego lub zarządzającego.

Prezes UZP podkreślił, że osią sporu jest wykładnia pojęcia "potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego", ponieważ spółka nie kwestionuje subsumpcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego w zakresie pozostałych przesłanek normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Następnie Prezes UZP dokonał interpretacji spornego pojęcia wskazując, że należy je interpretować szeroko. Zgodnie z wykładnią językową działalnością sprowadzającą się do zaspokajania potrzeb powszechnych będzie każdy rodzaj aktywności gospodarczej nakierowanej na oferowanie dóbr i usług odpowiadających społecznemu zapotrzebowaniu, jeżeli nie jest nastawiona na maksymalizację zysku (niehandlowa i nieprzemysłowa). Przy czym maksymalizacja zysku oznacza nie tylko zamiar zachowania posiadanego kapitału. Zamiar maksymalizacji zysku jest czymś więcej niż tylko wolą unikania utraty substancji majątkowej. Dlatego nawet podmiot zorganizowany na wzór przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku, a więc działający w formie spółki prawa handlowego, prowadzący rachunkowość na zasadach komercyjnych, może być uznany za podmiot, który nie posiada charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesłanka ta jest bowiem spełniona, gdy działalność handlowa lub przemysłowa jest determinowana przez inne, zwłaszcza publiczne cele, w tym również wtedy, gdy działalność polegająca na zaspokajaniu potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego lub handlowego, stanowi jedynie niewielką część działalności danego podmiotu, zaś przeważająca jest działalność handlowa. Status podmiotu prawa publicznego nie zależy więc od wielkości udziału usług niemających charakteru przemysłowego lub handlowego. Przesądza o tym charakter powierzonych zadań, o ile są one powiązane z działalnością państwa.

W związku z tym Prezes UZP uznał, że istotnym jest zbadanie, czy celem, dla którego dany podmiot został utworzony jest działalność nastawiona na zaspokajanie potrzeb powszechnych i czy taki zapis znajduje się w akcie założycielskim. Przy czym ważne jest nie tylko to, co zostało zapisane w dokumentach, ale i faktyczny cel powołania osoby prawnej.

Prezes UZP wskazał, że spółka została utworzona przez miasta i gminy w celu inicjowania i popierania oraz tworzenia nowych podmiotów gospodarczych ze szczególnym ukierunkowaniem m.in. na tworzenie nowych miejsc pracy, a także inspirowanie związków pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej (art. 7 statutu Spółki z 21 maja 1993 r.), a więc w celu zaspokajania potrzeb powszechnych, które nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego. W kontekście celu utworzenia spółki podnoszony przez skarżącą argument, iż gminy - akcjonariusze spółki, w 1993 r. nie były powołane do realizacji zadań o charakterze określonym w statucie w wymiarze regionu [...], zwłaszcza, że województwo to w owym czasie nie istniało, jest niezasadny. Statutowy cel powstania spółki w dacie jej utworzenia niewątpliwie wpisywał się w zaspakajanie potrzeb powszechnych na terenie ówczesnego województwa [...]. Ponadto w dacie powstania spółki aż 16 z 35 akcjonariuszy - gmin lub miast założycieli spółki zostało ujętych w punkcie 9 uchwały nr 93 Rady Ministrów z dnia 24 sierpnia 1992 r. w sprawie wykazu gmin o szczególnym zagrożeniu wysokim bezrobociem strukturalnym (M.P. z 1992 r. Nr 28, poz. 195). W związku z tym, realizacja zadań o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, jakim jest walka z bezrobociem i aktywizacja zawodowa w regionie, od początku stanowiła nadrzędny cel utworzenia i działalności spółki. Cel ten nosi znamiona zaspakajania potrzeb publicznych, niezależnie od tego czy jego realizacja jest przypisana jednostkom samorządu terytorialnego, czy była przypisana państwu. Innymi słowy, zarówno w dacie powstania, jak i wydania decyzji spółka realizowała i realizuje zaspakajanie potrzeb tradycyjnie objętych zakresem działania władzy publicznej.

Prezes UZP za niezasadny uznał zarzut dotyczący dokonywania przez organ nadinterpretacji przepisów w zakresie określenia podmiotów prawa publicznego z uwagi na "przypisywanie W. S.A. zadań tożsamych z zadaniami samorządu województwa oraz konkluzji, że Agencja wykonuje zadania z zakresu polityki rozwoju powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju".

Prezes UZP zwrócił uwagę, że spółka abstrahuje całkowicie od argumentu, że rozwój regionu jest ściśle związany z prowadzoną na obszarze województwa działalnością gospodarczą. Dlatego też prowadzenie polityki rozwoju przez województwo i stymulowanie aktywności gospodarczej w regionie może nastąpić za pośrednictwem utworzonych przez województwo spółek kapitałowych albo za pośrednictwem spółek, do których województwo przystąpi.

Prezes UZP odniósł się także do załączonej przez spółkę opinii prawnej dotyczącej zastosowania przepisów ustawy o gospodarce komunalnej do spółki. Wskazał, że opinia ta została wydana w zakresie problematyki zastosowania do spółki przepisów ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. z 2011 r. Nr 45, poz. 236, dalej u.g.k.), a także w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie czy zakres faktycznej działalności spółki dotyczy realizacji zadań o charakterze użyteczności publicznej, a jeśli nie, czy zostały spełnione przesłanki ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa. Opinia ta nie dotyczy zatem problematyki stosowania przez spółkę przepisów ustawy Prawa zamówień publicznych na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3. Odnosząc się jednak do kwestii relacji pojęcia "zadań o charakterze użyteczności publicznej", o którym mowa w ustawie o gospodarce komunalnej, do pojęcia "zaspakajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego" z art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Prezes UZP wskazał, iż zadania te nie będą wyczerpywały pojęcia "zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym", będą jednak stanowiły jego istotną część. Zadania o charakterze użyteczności publicznej stanowią bowiem pewną kategorią zadań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p.

Z uwagi na powyższe Prezes UZP zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. uznał za chybiony.

Na końcu decyzji Prezes UZP wyjaśnił przyczyny i sposób wyliczenia nałożonej kary pieniężnej z powołaniem się na regulacje ustawowe i rozporządzenia. Organ wskazał, że wartość przedmiotowego zamówienia udzielonego bez stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wynosiła 298.900,00 zł brutto (77.858,81 euro w dacie udzielenia zamówienia oraz 70.747,23 euro w dacie wydania decyzji), a zatem w sprawie znajdował zastosowanie art. 201 ust. 2 pkt 1 p.z.p., czego skutkiem było nałożenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 3.000 zł.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 12 stycznia 2015 r. spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Prezesa UZP z [...] grudnia 2014 r. i zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania, w szczególności art. 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie sprawy w wyniku nieprawidłowo przeprowadzonego postępowania dowodowego, w celu zbadania czy spółka zaspokaja potrzeby o charakterze powszechnym niemające charakteru przemysłowego ani handlowego, co miało istotny wpływ na wynik postępowania;

2. prawa materialnego tj. art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. poprzez jego błędną interpretację polegającą na uznaniu, że - mimo literalnego brzmienia tego przepisu - może on znaleźć zastosowanie wobec podmiotu, który nie został utworzony przez jednostki sektora finansów publicznych w celu wykonywania zadań założycieli lub podmiotów, któremu nigdy również w okresie późniejszym niż przy utworzeniu, nie powierzono wykonywania zadań jednostki dominującej.

Spółka wniosła także o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny skargi kasacyjnej w sprawie II GSK 2764/14 wniesionej przez skarżącą 22 października 2014r. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 8 lipca 2014 r., V SA/Wa 682/14 ze jej skargi na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania.

W uzasadnieniu skargi spółka zarzuciła, w kontekście naruszenia art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p., że Prezes UZP nie zbadał, czy zaspakajane przez skarżącą potrzeby nie mają charakteru przemysłowego ani handlowego; a także braku zbadania przez organ czy spółka prowadzi działalność w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Spółka zarzuciła także, że Prezes UZP oparł swoje stanowisko wyłącznie na ustaleniach zbieżności niektórych celów statutowych skarżącej z zadaniami Samorządu Województwa [...]. Świadczy o tym niezbicie fakt, że w zakresie ustalenia statusu spółki w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych, Prezes UZP zbadał wyłącznie niektóre zapisy statutu spółki i wykaz akcjonariuszy. Nie zażądał od skarżącej jakichkolwiek innych dokumentów w tym zakresie, nie ocenił też dokumentów będących w posiadaniu organu, przekazanych przez spółkę a dotyczących realizowanych zadań, zasad itd.

Spółka podkreśliła, że wszystkie środki finansowe, które otrzymywała i otrzymuje w ramach zawartych umów, nie są przekazywane na jej funkcjonowanie, lecz stanowią wynagrodzenie za realizację określonych zadań zleconych na podstawie podpisanych umów.

Spółka zwróciła uwagę, że aby dany podmiot został uznany za "podmiot prawa publicznego" w rozumieniu ustawy Prawo zamówień publicznych konieczne jest aby został utworzony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym. Organ powinien zbadać w tym zakresie i rozstrzygnąć czy przy utworzeniu skarżącej lub jakimkolwiek innym momencie w trakcie jej działalności podmiot publiczny (w niniejszej sprawie samorząd Województwa [...]) podjął decyzję, że skarżąca ma realizować jego zadania, czego nie uczynił. Spółka podkreśliła, że inicjatywa polegająca na jej utworzeniu była raczej przejawem samoorganizacji przedsiębiorstw i przedstawicieli nowoutworzonych gmin, aniżeli emanacją Państwa, które za pośrednictwem powoływanej do życia jednostki chciało realizować zadania publiczne. Jednocześnie, Województwo (podmiot obecnie kontrolujący skarżącą) nigdy nie powierzył skarżącej wykonywania władnych zadań. Zaangażowanie Województwa ogranicza się wyłącznie do posiadania akcji w skarżącej i nie jest wykorzystywane do kierowania działalnością skarżącej. Województwo prowadzi własną politykę w zakresie zadań, które wspierane są przez działalność spółki, a poza tym w żadnym zakresie nie finansuje działań skarżącej i nie zabezpiecza jej wyniku finansowego.

W odpowiedzi na skargę Prezes UZP wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał argumenty zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skarżąca w piśmie procesowym z 23 marca 2015 r. podtrzymała zarzuty skargi i wnioski w niej zawarte oraz nadesłała wystąpienie pokontrolne NIK z [...] listopada 2014 r., uchwałę NIK z [...] lutego 2015 r. oraz pismo Marszałka Województwa [...] z [...] marca 2015 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z 20 kwietnia 2015 r. oddalił wniosek spółki o zawieszenie postępowania sądowego.

Spółka pismem procesowym z 12 maja 2015 r. po raz kolejny podtrzymała zarzuty skargi, a także powołała się na wyrok NSA z 17 lutego 2015 r. II GSK 2339/13. Do pisma załączyła dokumenty dotyczące powstania spółki (akt notarialny oraz zestawienie akcji w chwili postania spółki).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 9 czerwca 2015r., sygn. akt V SA/Wa 880/15, oddalił skargę W. Sąd uznał za prawidłowe ustalenia Prezesa UZP odnośnie struktury własnościowej spółki oraz celu i przedmiotu jej działania. Sąd stwierdził, że problem jaki powstał w sprawie dotyczy tego, czy spółka jest podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. W ocenie WSA, na tak sformułowane pytanie należało udzielić odpowiedzi twierdzącej. Sąd przypomniał, że skarżąca jako spółka akcyjna posiada osobowość prawną, a ponadto spełnia warunek pozostawania w faktycznej zależności od jednostek sektora finansów publicznych posiadających ponad 99% jej akcji. Zgodził się z organem także co do tego, że skarżąca posiada cechy osoby prawnej utworzonej w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego, oraz że ten cel, w określonym zakresie, jest nadal realizowany przez spółkę.

Sąd uznał, że analiza statutu skarżącej oraz przepisów prawa określających zadania publiczne potwierdziła zajęte przez organ stanowisko, w myśl którego celem utworzenia W. było zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym. Sąd zauważył, że wybrane cele, dla których została utworzona spółka, pokrywają się z zadaniami publicznymi przypisanymi określonym organom administracji. Już samo brzmienie nazwy spółki wyznacza cel jej działania w postaci rozwoju regionalnego wskazanego terenu.

W ocenie Sądu, z podnoszonego przez spółkę argumentu dotyczącego prowadzenia działalności w warunkach konkurencji oraz w celach zysku, nie można było wyprowadzać automatycznie tezy o braku spełnienia wymagań określonych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Wskazanie w statucie spółki, że zysk, po dokonaniu ustawowych odpisów, jest zasadniczo przeznaczony na realizacje celów statutowych spółki, jest również znamiennym wyznacznikiem tego, że nie cele handlowe i przemysłowe przyświecały powstaniu spółki. Zdaniem Sądu, organ słusznie uznał, że brak maksymalizacji zysku świadczył o braku zaistnienia elementu dotyczącego charakteru przemysłowego lub handlowego przy powstaniu skarżącej spółki. Sąd podzielił stanowisko organu również co do tego, że w sprawie nie miało znaczenia to, czy zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym było jedynym celem prowadzenia działalności przez podmiot. Sąd przychylił się też do zajętego przez organ stanowiska, w myśl którego prowadzenie działalności w celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym, niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, nie sprowadza się wyłącznie do działalności o charakterze użyteczności publicznej. Podzielił również wyrażony przez organ pogląd, zgodnie z którym art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. stanowi transpozycję do prawa polskiego instytucji (pojęcia) podmiotu prawa publicznego przewidzianej w art. 1 ust. 9 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.04.2004 r., ze zm.; dalej: dyrektywa 2004/18/WE). Sąd podkreślił, że wspomniana dyrektywa nadal obowiązuje i utraci swą moc z dniem 18 kwietnia 2016 r., na podstawie art. 91 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE. L 2014.94.65; dalej: dyrektywa 2014/24/UE). Zastosowanie, ocena i wykładnia prawa materialnego musi dotyczyć tego okresu ich obowiązywania, w którym spółka dokonała czynności związanych z udzieleniem zamówienia pn. "[...]".

Powyższy wyrok, na skutek rozpoznania skargi kasacyjnej W. S.A., został uchylony wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 października 2017 r. sygn. akt II GSK 2945/15. Naczelny Sąd Administracyjny podzielił przede wszystkim zarzuty skargi dotyczące niewyjaśnienia przez Prezesa UZP kwestii zaspokajania potrzeb niemających charakteru przemysłowego lub handlowego i akceptacji tego stanu przez Sąd pierwszej instancji.

NSA zauważył, że przyjęcie, iż w konkretnym przypadku dany podmiot jest podmiotem prawa publicznego wymaga ustalenia kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. Wspomniane ustalenie powinno nastąpić przy uwzględnieniu obowiązku interpretacji zbliżonej do definicji "podmiotu prawa publicznego", zawartej w art. 1 ust. 9 akapit drugi lit. a) dyrektywy 2004/18/WE oraz wskazówek interpretacyjnych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) i Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (dalej: ETS). Przypomniał, że dyrektywa 2004/18/WE została uchylona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.65). W ostatnio wymienionej dyrektywie, w motywie 10 preambuły prawodawca unijny wyjaśnił, że: Termin "instytucje zamawiające", a w szczególności termin "podmioty prawa publicznego" były wielokrotnie analizowane w ramach orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Aby doprecyzować, że zakres podmiotowy niniejszej dyrektywy powinien pozostać niezmieniony, celowe jest zachowanie definicji, na których oparł się Trybunał, oraz wprowadzenie pewnej liczby objaśnień przedstawionych w ramach tego orzecznictwa jako kluczowych dla zrozumienia samych definicji, przy czym nie jest zamiarem zmiana rozumienia pojęć wypracowanych w ramach orzecznictwa. W tym celu należy wyjaśnić, że podmiot, który działa w zwykłych warunkach rynkowych, ma na celu wypracowanie zysku i ponosi straty z prowadzenia działalności, nie powinien być uważany za "podmiot prawa publicznego", ponieważ potrzeby interesu ogólnego, do zaspokajania których podmiot został założony lub zaspokajanie których powierzono mu jako zadanie, można uznać za posiadające charakter przemysłowy lub handlowy. Treść motywu 10 preambuły znalazła odzwierciedlenie w prawie krajowym, a mianowicie ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020; dalej: ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r.) zmieniono art. 3 ust. 1 pkt 3 przez dodanie części wspólnej o brzmieniu: o ile osoba prawna nie działa w zwykłych warunkach rynkowych, jej celem nie jest wypracowanie zysku i nie ponosi strat finansowych wynikających z prowadzenia działalności (art. 1 pkt 4 lit. a tiret pierwsze ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r.). Omawiana zmiana stanu prawnego ma o tyle znaczenie w rozpoznawanej sprawie, że dyrektywa 2014/25/UE nie tylko nie zmienia definicji "podmiotu prawa publicznego", lecz podkreślono w niej, że rozumienie tego terminu powinno uwzględniać dotychczasowy dorobek orzeczniczy Trybunału. Implementacja dyrektywy do krajowego porządku krajowego również nie wprowadziła zmian w zakresie znaczenia terminu "podmiot prawa publicznego" a dodanie części wspólnej stanowiło wyłącznie doprecyzowanie dotychczasowej definicji legalnej. W związku z tym należy uznać, że wykładnia i stosowanie art. 3 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. powinny uwzględniać wnioski wynikające z orzecznictwa Trybunału, w tym odnoszące się do charakteru przemysłowego lub handlowego potrzeb interesu ogólnego, do zaspokajania, których dany podmiot został założony lub zaspokajanie, których powierzono mu jako zadanie.

Dalej NSA powołał się na stanowisko przyjęte przez ETS w wyrokach : z 10 listopada 1998 r. w sprawie C-360/96, z 10 maja 2001 r. w sprawie C-223/99, z 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 , z 22 maja 2003 r. w sprawie C-18/01, z 16 października 2003 r. w sprawie C-283/00.

W powołanych orzeczeniach Trybunał przedstawił wskazówki w zakresie prawidłowego rozumienia pojęcia "podmiot prawa publicznego" . Są to m.in. przesłanki determinujące konieczność uznania za nieprzemysłowy i niehandlowy charakter potrzeb w interesie ogólnym, do których zaspokajania dany podmiot został powołany, lub których zaspokajanie zostało mu powierzone:

- działanie w warunkach konkurencyjnych

- kierowanie się kryteriami wydajności, skuteczności i efektywności kosztowej oraz ponoszenie ryzyka gospodarczego związanego z prowadzoną działalnością z uwagi na brak mechanizmu kompensowania ewentualnych strat finansowych.

Mając na uwadze wskazówki interpretacyjne wynikające z przedstawionego orzecznictwa Trybunału, NSA stwierdził, że Sąd pierwszej instancji uznając zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem nie rozważył należycie, czy ustalenie przez Prezesa UZP, że skarżąca jest podmiotem prawa publicznego zostało poprzedzone właściwie przeprowadzonym postępowaniem wyjaśniającym, pozwalającym na ustalenie, że w konkretnym przypadku potrzeby, która zaspokaja spółka nie mają charakteru przemysłowego lub handlowego. Pominięcie przez WSA w procesie kontroli legalności zaskarżonej decyzji tej istotnej okoliczności, uzasadniało uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Na wstępie należy podkreślić, iż sprawa rozpoznawana jest ponownie, po uchyleniu poprzednio wydanego wyroku Sądu I instancji 9 czerwca 2015 r.

W tej sytuacji konieczne jest wskazanie na treść art. 190 zdanie pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz.1369 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", który stanowi, iż sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Przepis ten determinuje zatem zakres ocen prawnych możliwych do dokonywania przez wojewódzki sąd administracyjny przy ponownym rozpoznawaniu sprawy.

Wykładnia prawa, o jakiej mowa w art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez Naczelny Sąd Administracyjny istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu. Orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie.

Sąd, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Przede wszystkim "granice sprawy", o których mowa w art. 134 § 1 p.p.s.a., podlegają zawężeniu do granic, w jakich Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał sprawę (art. 183 p.p.s.a.) i w jakich wydał orzeczenie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. Tak więc rozpoznając sprawę powtórnie, sąd pierwszej instancji musi interpretować i stosować art. 134 § 1 p.p.s.a. przy uwzględnieniu postanowień zawartych w art. 168, art. 183 § 1 i art. 190 p.p.s.a.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń dot. warunków na jakich działa W. S.A. w O. Naczelny Sąd Administracyjny przy interpretacji pojęcia "podmiot prawa publicznego" odwołał się do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości / Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej i przesądził, że nie struktura własnościowa i zapisy statutu, chociażby nierealizowane w rzeczywistości, mają kluczowe znaczenie przy ustalaniu czy dany podmiot wpisuje się w powyższe pojęcie. Tymczasem zaskarżona decyzja ustalenie, że Agencja jest podmiotem prawa publicznego, o jakim mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, opiera wyłącznie na dokumentach takich jak: akt o zawiązaniu i objęciu akcji, statut Spółki z dnia [...] maja 1993 r., statut Spółki stanowiący załącznik nr 1 do uchwały nr [...] Rady Nadzorczej z dnia [...].10.2008 r., informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z Krajowego Rejestru Sądowego.

Spoza powyżej wymienionych dokumentów organ powołał się na informacje zawarte na stronie internetowej Spółki. W decyzji wydanej w I instancji podał, iż "(...) A. S.A realizuje misję działania na rzecz rozwoju gospodarczego [...], szczególnie poprzez wspieranie małej i średniej przedsiębiorczości. Cel ten realizowany jest poprzez różnorodne działania z bezpośrednim wsparciem przedsiębiorstw w formie dotacji, udzielania pożyczek na rozwój działalności, doradztwo w różnorodnych formach i zakresie. Organizowanie i prowadzenie szkoleń oraz działalność informacyjną. W. S.A. inspiruje związki pomiędzy podmiotami krajowymi i zagranicznymi w zakresie działalności gospodarczej, zapewnia obsługę programów pomocowych Unii Europejskiej, wspiera przedsiębiorczość poprzez stwarzanie warunków dla jej rozwoju, podejmuje działania na rzecz promocji inwestycyjnej regionu i aktywnie uczestniczy w procesie obsługi inwestorów zagranicznych i krajowych, udziela pożyczek mikro, małym i średnim przedsiębiorcom na realizację przedsięwzięć inwestycyjnych".

Z powyższych dokumentów i informacji podanych na stronie internetowej Prezes UZP wysnuwa wniosek, iż zarówno w dacie utworzenia Spółki, jak i w dacie udzielenia zamówienia publicznego pn. "[...]" w ramach projektu nr [...] "[...]", jak i obecnie, celem działania W. S.A. jest nieprzerwanie realizacja przedsięwzięć służących rozwojowi województwa [...] i podnoszeniu konkurencyjności jego gospodarki, a także przygotowanie przedsiębiorstw i struktur otoczenia biznesowego do współpracy międzynarodowej. Jego zdaniem cel ten jest realizowany poprzez różnorodne działania związane z bezpośrednim wsparciem przedsiębiorstw w formie dotacji, udzielania pożyczek na rozwój działalności, doradztwo w różnorodnych formach i zakresie, organizowanie i prowadzenie szkoleń oraz działalność informacyjną. Od początku funkcjonowania Spółka jest ściśle związana z obsługą programów pomocowych Unii Europejskiej, gdyż początkowo obsługiwała programy przedakcesyjne, a następnie programy finansowane z funduszy strukturalnych zarówno regionalne, jak i ogólnopolskie.

Dalej organ wyraża pogląd, iż z powyższego wynika, że w zakresie w jakim Spółka wykonuje działalność mającą na celu minimalizację zagrożenia bezrobociem wykonuje zadania powierzone na mocy art. 14 ust 1 pkt 15 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 ze zm.) samorządowi województwa, a więc swemu większościowemu akcjonariuszowi. Zarówno cel powstania Spółki jak i prowadzona przez nią działalność jest determinowana przez inne, niż sama chęć osiągnięcia zysku, cele, które są tożsame z celami stawianymi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia powierzone samorządowi województwa na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

W zaskarżonej decyzji organ wręcz wyraża pogląd, iż nie zachodzi w sprawie wskazywana przez W. konieczność weryfikacji całokształtu okoliczności faktycznych i prawnych powstania Spółki, jej wcześniejszej działalności oraz bieżącego funkcjonowania, pod kątem ustalenia zasad na jakich działa Spółka, w szczególności czy kieruje się w swojej działalności rynkowymi kryteriami, czy ponosi ryzyko swojej działalności i czy może liczyć na finansowanie ze środków publicznych, nie ma znaczenia dla oceny spełnienia przez Spółkę przesłanek kwalifikacji pod zakres podmiotowy stosowania ustawy Pzp na podstawie jej art. 3 ust. 1 pkt 3.

Z takim poglądem oczywiście nie sposób się zgodzić. Są to właśnie okoliczności i ustalenia kluczowe dla niniejszej sprawy. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika jednak, że nie zostały przez organ poczynione. Należy jeszcze raz podkreślić, iż z przytoczonych w uzasadnieniu wyroku NSA wyroków TSUE wynika, że nieprzemysłowy i niehandlowy charakter potrzeb o interesie ogólnym musi być zbadany w oparciu o rzeczywiste warunki funkcjonowania. W świetle obecnie obowiązującego brzmienia art. 3 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp kwestia ta nie budzi żadnych wątpliwości organu. Sytuacja W. w sprawie niniejszej winna zostać zbadana wg tych samych zasad, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny przesądził, że pkt 10 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE stanowi podsumowanie dorobku orzeczniczego TSUE i zasady w nim wskazane winny być zastosowane w sprawie niniejszej.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes UZP winien ustalić rzeczywisty zakres działalności skarżącej A. w okresie, gdy było udzielane zamówienie bez zachowania wymogów ustawy Pzp. Badanie to winno koncentrować się wokół kwestii, o jakich mowa w ustępie 2 zdanie 1 pkt 10 preambuły dyrektywy z 2014 r. tj.

- czy A. działa w zwykłych warunkach rynkowych,

- czy ma na celu wypracowanie zysku,

- czy sama ponosi straty wynikające z prowadzenia działalności.

Na koniec zauważyć należy, że dyrektywa mówiąc "ma na celu wypracowanie zysku" wcale nie wymaga, aby był to jedyny cel podmiotu. Jeżeli są spełnione inne warunki wymienione w cytowanym uregulowaniu, podmiot może też realizować potrzeby o charakterze powszechnym niemającym charakteru przemysłowego ani handlowego.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt. 1 a i c p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.