Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 781/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2015-11-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 3 listopada 2015 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), , Protokolant Sekretarz sądowy Bartosz Adamus, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 listopada 2015 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1, art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012. 749 j. t. z późn. zm.), w zw. z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. 2012. 270 j.t. z późn. zm.) Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...], odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...], w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia udzielonego "A" Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...].

Powyższe rozstrzygnięcie wydano w oparciu o następujący stan faktyczny:

W dniu [...] decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] Spółka z o.o. "A" uzyskała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego na okres sześciu lat. Pismem z dnia [...] Spółka zawnioskowała o przedłużenie ww. zezwolenia na okres kolejnych 6 lat.

Po rozpatrzeniu wniosku Spółki Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] odmówił przedłużenia ww. zezwolenia na urządzanie gier o niskich wygranych. Podstawą prawną tej decyzji był art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. W decyzji Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił, że z treści art. 129 ust. 1 ww. ustawy wynika, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dyrektor wyjaśnił również, że przepisy ww. ustawy należało zastosować na podstawie art. 118, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Od ww. decyzji Spółka nie złożyła odwołania i z dniem [...] . decyzja stała się ostateczna.

W dniu [...] wpłynął do Izby Celnej w [...] wniosek Spółki o.o. "A" o wznowienie postępowania zakończonego ww. decyzją. Wniosek Spółka złożyła w związku z opublikowaniem w dniu 29 września 2012 r. w Dzienniku Urzędowym UE (C 295/12) sentencji orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. We wniosku Spółka podniosła, że z ww. orzeczenia wynika, że przepisy art. 138 ust. 1, art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych kwalifikują się potencjalnie jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 z późn. zm.) i jako takie powinny być notyfikowane Komisji, a skoro nie zostały notyfikowane, to były nieskuteczne prawnie i nie mogły być stosowane przez organy administracji państwowej.

Po rozpatrzeniu wniosku Spółki Dyrektor Izby Celnej w [...] postanowieniem z dnia [...] wznowił postępowanie w sprawie i następnie decyzją z dnia [...] odmówił uchylenia ostatecznej decyzji z dnia [...]. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej w [...] wyjaśnił, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2009.201.1540 z późn. zm.) nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Dyrektor wyjaśnił, że kwestionowane przepisy dotyczące przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak też dotyczące wydawania lub zmiany tych zezwoleń nie dotyczą produktów, ale prowadzenia działalności, w związku z tym nie wypełniają definicji przepisów technicznych - nie są specyfikacją techniczną w rozumieniu art. 1 pkt 3 ww. dyrektywy, ani innymi wymaganiami (art. 1 pkt 4), ani też przepisami administracyjnymi, o których mowa w trzeciej części definicji przepisów technicznych (art. 1 pkt 11), ponieważ nie dotyczą usługi w rozumieniu dyrektywy, ani też nie zakazują produkcji, przywozu, wprowadzenia do obrotu czy stosowania produktu.

Od ww. decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] Spółka z o.o. "A" złożyła odwołanie. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła naruszenie art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009. o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w zw. z § 2 pkt 3) i 5) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039 ze zm.) wskutek błędnego przyjęcia, iż art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym. Zdaniem Spółki przepis ten jest przepisem technicznym, który wobec uchybienia obowiązkowi notyfikacji Komisji nie powinien być stosowany. Spółka wniosła o przeprowadzenie w sprawie dowodów z pism załączonych do odwołania na okoliczność wpływu regulacji ustawy o grach hazardowych na skład, właściwość oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, na okoliczność wpływu tych regulacji na sprzedaż i popyt na automaty do gier o niskich wygranych, realnego spadku ilości eksploatowanych automatów, braku racjonalnej możliwości przekwalifikowania automatów. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy dla organu do ponownego rozpoznania.

Po rozpatrzeniu odwołania i po ponownym rozpoznaniu sprawy Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję, popierając w całości wyrażone w niej stanowisko.

Na ww. decyzję Dyrektora Izby Celnej Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi zarzucając między innymi naruszenie art. 210 § 1 pkt 8 w zw. z art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej wskutek podpisania zaskarżonej decyzji wydanej w II instancji przez tę samą osobę, która podpisała decyzję wydaną w I instancji, tj. przez osobę podlegającą wyłączeniu. Wniesiono o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całości, zasądzenie od organu na rzecz strony obowiązku zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości trzykrotności stawki minimalnej według norm przepisanych, niezależnie od powyższego, o stwierdzenie nieważności rozstrzygnięcia zaskarżonego w niniejszej sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 26 listopada 2013 r. sygn. akt III SA/Łd 604/13 uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie, ponieważ w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia prawa stanowiącego podstawę do wznowienia postępowania określoną w art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej i nakazał, aby ponownie rozpoznać sprawę w postępowaniu odwoławczym z pominięciem osób, które brały udział w wydaniu decyzji pierwszoinstancyjnej. Sąd nie podzielił poglądu organu wyrażonego w piśmie procesowym organu z dnia [...], iż postępowanie winno zostać umorzone gdyż w dniu [...] wygasła decyzja Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] o udzieleniu spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Zdaniem Sądu ocena legalności zaskarżonej decyzji może powodować określone skutki prawne. W związku z czym brak jest podstaw do uznania, że postępowanie w niniejszej sprawie stało się bezprzedmiotowe.

Dyrektor Izby Celnej w [...] po ponownym rozpoznaniu sprawy postanowił utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję wydaną w pierwszej instancji z dnia [...] odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] w sprawie odmowy przedłużenia zezwolenia udzielonego Spółce.

Dyrektor Izby Celnej w [...] ponownie wyjaśnił, że przepisy ustawy o grach hazardowych, stanowiące podstawę prawną odmowy przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w związku z tym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, podlegającymi obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Przepisy ustawy z 2009 roku o grach hazardowych, zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej kwestii, w tym art. 138 ustawy, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TS dotyczącym swobody przepływu towarów. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, co wynika wprost z ww. orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/il i C-217/11, pkt 29. Przepisy te nie określają żadnych parametrów technicznych, wyglądu czy wielkości automatów do gier, natomiast określają pewne modalności wykorzystywania tych automatów, zarówno pochodzących z Polski jak też sprowadzanych z innych państw członkowskich. Przepisy te zatem nie są ograniczeniami w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi i tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE objętymi obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej.

Przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń nie mieszczą się też w legalnej definicji przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Z przepisu tego wynika, że przepisy techniczne obejmują cztery grupy przepisów: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE), zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34/WE) i przepisy zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE). W orzeczeniu z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, TSUE stwierdził, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi, na pewno nie należą ani do specyfikacji technicznych (pkt 28-30 orzeczenia), ani do zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (pkt 27 orzeczenia), ani też do przepisów zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług (pkt 31-34 orzeczenia). Trybunał pozostawił natomiast otwartą kwestię tego, czy analizowane przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mogłyby być ewentualnie zaliczone do "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35-40 orzeczenia).

W ocenie organu można stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych prowadzące do stopniowego wygaszania działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry, na co zwróciła uwagę Spółka w odwołaniu, nie spowodują wcale bezużyteczności lub też gospodarczej nieprzydatności tych automatów do gier o niskich wygranych. Niezasadne jest zatem twierdzenie Spółki, że przepisy ustawy o grach hazardowych wpłynęły na wykorzystanie automatów do gier o niskich wygranych w sposób istotny. Statystyczne dane obrazujące sytuację automatów do gier w okresie po wejściu w życie ustawy o grach hazardowych nie potwierdzają tezy, że sytuacja tych automatów uległa aż tak dalece istotnej kwalifikowanej zmianie, na którą nie byłby przygotowany i na którą nie mógłby odpowiednio zareagować rozsądny przedsiębiorca. Na podstawie powyższych argumentów można stwierdzić, że przepisy ustawy o grach hazardowych dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, w tym przepisy przejściowe, nie zawierają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a tym samym nie są w rozumieniu tej dyrektywy przepisami technicznymi.

Kolejną kwestią ważną z punktu widzenia braku obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych jest wyłączenie przewidziane w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, zgodnie z którym przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych nie stosuje się m.in. do takich przepisów krajowych, które "stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne" lub które "ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich". W tym kontekście należy zauważyć, że przepisy ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE. L 2006.376.36). Równocześnie przepisy o grach hazardowych ograniczają się w istocie, w omawianym zakresie, jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których Trybunał wskazał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych. W ocenie organu nie ulega wątpliwości, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych, w tym w szczególności dotyczące koncesji i zezwoleń na działalność w zakresie gier hazardowych, stanowią ewidentny środek do ochrony tych dóbr i wartości, o których jest wprost mowa w art. 36 oraz w art. 52 ust. 1 TFUE.

Na wprowadzanie ograniczeń motywowanych tymi samymi względami dozwala również dyrektywa 2006/123/WE. Wprawdzie dyrektywa nie ma zastosowania do "działalności hazardowej", ale państwa członkowskie mogą tę dyrektywę stosować do tej ostatniej działalności w sposób fakultatywny, ale są to wymogi i tak państwa członkowskie obowiązujące i dla nich wiążące. W tym sensie przepisy ustawy o grach hazardowych stosują klauzule bezpieczeństwa przewidziane w dyrektywie 2006/123/WE.

Organ wskazał, że ustawa z 2009 r. o grach hazardowych jest przejawem skorzystania przez polskie władze publiczne z tego uznania w zakresie regulacji gier hazardowych. Ustawa o grach hazardowych służy realizacji wartości, do których odwołuje się Trybunał, a więc zmierza ona w swoim założeniu do unikania szkodliwych społecznych konsekwencji hazardu i kieruje się względami moralnymi i kulturalnymi, a także szkodliwymi finansowo dla jednostek i społeczeństwa konsekwencjami, które wiążą się z grami i zakładami. System zaś zezwoleń administracyjnych wprowadzony ustawą o grach hazardowych spełnia stawiane przez Trybunał Sprawiedliwości wymogi, a więc opiera się na obiektywnych, niedyskryminacyjnych i znanych wcześniej kryteriach zakreślających ramy uznania polskich władz publicznych, tak, by nie mógł stosowany w sposób arbitralny. W tym sensie ustawa z 2009 r. o grach hazardowych wykonuje w zakresie dotyczącym gier hazardowych orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości. Z kolei wykonując w tym zakresie orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, ustawa z 2009 r. o grach hazardowych nie podlega obowiązkowi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż przepisy techniczne wykonujące takie orzecznictwo są zwolnione z obowiązku ich uprzedniego notyfikowania (art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE). Teza, zgodnie z którą przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi wymagającymi notyfikacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE znajduje swoje potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie polskich sądów administracyjnych.

W skardze na powyższą decyzję Spółka zarzuciła naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 i 2 lit. a w zw. z art. 221 w zw. z art. 245 § 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 210 § 4 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 ustawy Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych, w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, poprzez nieprawidłowe przyjęcie, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11 nie ma wpływu na treść decyzji będącej przedmiotem postępowania w sprawie, wskutek błędnego przyjęcia, że art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym i w konsekwencji jego zastosowanie, w sytuacji, gdy stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie. Z ostrożności procesowej Spółka zarzuciła naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 i 2 lit. a w zw. z art. 221 w zw. z art. 245 § 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 210 § 4 w zw. z art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 180 w zw. z art. 187 § 1 i 3 w zw. z art. 188 w zw. z art. 191 w zw. z art. 197 § 1 w zw. z art. 121 § 1 i 2, art. 122, 124 o.p. w zw. z art. 8 w zw. z art. 129 ust. l i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h., w zw. z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, poprzez nieodniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do twierdzeń oraz dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania. W związku z powyższym Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego oraz poprzedzającego je rozstrzygnięcia w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia oraz poprzedzającego je rozstrzygnięcia w części dotyczącej uzasadnienia i wskazanie, że art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 118 w zw. z art. 144 u.g.h. stanowi nienotyfikowany przepis techniczny w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w rozumieniu § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia w sprawie notyfikacji, a zatem nie mógł być stosowany i nie mógł on stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie, zasądzenie od organu na rzecz strony obowiązku zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W uzasadnieniu skargi Spółka przedstawiła pogląd, że w niniejszej sprawie zasadnicze znaczenie ma ocena kwestii niedokonania notyfikacji u.g.h. w świetle wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE oraz wynikających z tego faktu konsekwencji i kwestia ta powinna być przedmiotem merytorycznej kontroli WSA. W ocenie Strony zaskarżona decyzja w zakresie, w jakim stwierdza, że normy u.g.h. nie są przepisami technicznymi i nie podlegały notyfikacji oraz mogły być stosowane, jest nieprawidłowa. W ocenie Strony decyzja ta jest również nieprawidłowa w zakresie, w jakim odmówiono w niej przedłużenia zezwolenia spółce. Spółka zarzuciła, że organ nie przeprowadził analizy przepisów u.g.h. w kontekście wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. i nie dokonał analizy dowodów przedłożonych przez stronę w toku postępowania, w szczególności dokumentów dotyczących sytuacji handlowej automatów do gier o niskich wygranych oraz możliwości przeprogramowania tych automatów i ich wykorzystania jako automatów zręcznościowych czy wysokohazardowych. Spółka zaznaczyła, iż dokumenty te potwierdzają, że po wejściu w życie przepisów u.g.h. handel automatami do gier o niskich wygranych praktycznie zamarł, co ma istotny wpływ na sprzedaż tych automatów oraz że ewentualna modyfikacja automatów do gier o niskich wygranych w celu wykorzystania ich np. w kasynach gry jest nieopłacalna, a ponadto w wyniku takiej modyfikacji powstanie zupełnie nowe urządzenie, co ma istotny wpływ na właściwości tego typu urządzeń. Spółka zaznaczyła, że Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 19 lipca 2012 r. przesądził już, że przepisy u.g.h. wywarły wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych, a zatem rzeczą organu pozostaje jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny czy nieistotny. Spółka zaznaczyła ponadto, że kwestię wpływu norm u.g.h. na sprzedaż produktu należy rozpatrywać w kontekście wyłącznie rynku krajowego, co wynika z istoty dyrektywy 98/34/WE oraz obowiązku notyfikacji, którego naruszenie powoduje bezskuteczność właśnie przepisów krajowych. Zdaniem Spółki, interpretacja zaproponowana przez organ, by rozpatrywać wpływ regulacji krajowych jednego państwa członkowskiego na produkt w kontekście rynku całej UE de facto prowadzi do pozbawienia skuteczności regulacji dyrektywy 98/34/WE oraz nasuwa wątpliwości co do jej sensu. Równocześnie Spółka zaznaczyła, że przepisy u.g.h. stanowią przeszkody w wymianie handlowej pomiędzy państwami członkowskimi w tym zakresie, bowiem automaty przystosowane do regulacji prawnych w jednym państwie nie sposób sprzedać w innym państwie. Spółka nawiązała do pkt 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE stwierdzając, że dyrektywa ta ma na celu ochronę swobody przepływu towarów w drodze kontroli prewencyjnej i kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi. Spółka zarzuciła, że weryfikacji kwestii, czy przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, należało dokonywać na podstawie okoliczności i danych statystycznych w dacie uchwalania ustawy, a nie ex post. Spółka poddała ocenie przebieg prac legislacyjnych nad ustawą o grach hazardowych stwierdzając, że założeniem procesu zmiany u.g.h. od początku było wprowadzenie norm technicznych ustanawiających warunki nie tylko mogące ale mające determinować w sposób istotny skład, właściwości oraz sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Spółka uznała, że twierdzenie, jakoby przepisy techniczne zostały wyłączone z u.g.h. do odrębnej regulacji jest bezpodstawne i jest próbą kreowania argumentacji ex post. Na etapie uchwalania u.g.h., jak zauważyła Spółka, ustawodawca nie dokonał weryfikacji jej regulacji pod kątem konieczności ich notyfikacji, zatem nie mógł wyłączyć ich przepisów wymagających notyfikacji do odrębnego projektu. W skardze Spółka przedstawiła szeroko orzecznictwo na poparcie tezy, że przepisy u.g.h zawierały normy techniczne podlegające notyfikacji. Spółka podsumowując stwierdziła, że skoro przepis art. 129 ust. 1 i 2 w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym i nie został notyfikowany, to w konsekwencji nie mógł być stosowany i nie mógł stanowić podstawy rozstrzygnięcia organu w niniejszej sprawie, ale pod stawę prawną do rozpoznania wniosku strony o przedłużenie zezwolenia może stanowić art. 129 ust. 1 u.g.h. w zw. z odpowiednim przepisem ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ewentualnie art. 49 ust. 6 oraz art. 51 w zw. z art. 135 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. a contrario.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 31 lipca 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. zawiesił postępowanie administracyjne z uwagi na fakt, że Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13, na podstawie art. 193 Konstytucji RP przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne następującej treści: "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?".

Następnie w związku z wydaniem przez Trybunał Konstytucyjny wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 4/14, postanowieniem z dnia 29 lipca 2015 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 3 listopada 2015 r. pełnomocnik strony skarżącej popierał skargę, wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji w części dotyczącej uzasadnienia oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Pełnomocnik organu wnosił o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zawarta w zaskarżonej decyzji oraz odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. jest niezasadna.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 t.j.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przeprowadzona przez Sąd w niniejszej sprawie kontrola aktu administracyjnego we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust.1 (między innymi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że Dyrektor Izby Celnej w [...] zbadał charakter prawny tego przepisu w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego, wywiązał się należycie, i zajął określone w decyzji stanowisko prawne, a przy tym, wbrew odmiennym zarzutom skargi, przekonująco je uzasadnił. Okoliczność, że strona skarżąca stanowiska tego nie podziela, nie świadczy o trafności zarzutu arbitralności organu.

Stawiane skargą zarzuty naruszenia prawa Sąd uznał za chybione.

Nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym w sprawach skarg na decyzje wydawane na podstawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych ukształtowały się dwa przeciwstawne stanowiska, z których jedno optuje za zaliczeniem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, co rodzi obowiązek ich notyfikacji, a drugie, za którym opowiada się skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje, że z przyczyn, o których mowa jest w uzasadnieniu prawnym zaskarżonej decyzji, omawiane przepisy nie podlegały obowiązkowi notyfikacji.

Zajmując takie stanowisko Sąd miał na uwadze, że dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 11 definiuje przepisy techniczne wskazując, że są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

W sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powołuje się strona skarżąca, Trybunał stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Jak z powyższego wynika, co trafnie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, TSUE w cytowanym wyroku nie wskazał wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne.

Stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, TSUE pozostawił ich ocenę w tym zakresie sądom krajowym. Odnosząc się do pytania prejudycjalnego o to "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art.8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, Trybunał stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). TSUE wyjaśnił ponadto (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Rację ma zatem organ wywodząc, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

We wskazanym wyżej wyroku TSUE zaznaczył, że: "przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Zaznaczenia wymaga, że z uwagi na kompetencje sądu administracyjnego ustawowo ograniczone do badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu, to na organie administracji publicznej ciąży powinność zbadania okoliczności wpływu tych zakazów na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wykazał, że przepisy u.g.h., dotyczące zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to w pełni zasługuje na aprobatę.

Trzeba podkreślić, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako nisko wygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne.

Dodatkowo należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Komisję Europejską co do charakteru przepisów ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927), zgłoszonych w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji.

W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności.

W konsekwencji, stanowisko Dyrektora Izby Celnej w [...], że przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, znajduje odzwierciedlenie nie tylko w uzasadnieniu decyzji, ale także w poglądach samej Komisji Europejskiej.

Z tych też względów zgodzić należy się z organem, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. za "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i istnienia obowiązku jego notyfikacji.

Trzeba również zaakcentować, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony (sprawy: C-174/82 Sandoz, pkt 16; C-41/02 Komisja p. Holandii, pkt 42; C-432 Komisja p. Portugalii, pkt 44). Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej.

Przyjęta reguła nie pozbawia państw członkowskich możliwości posłużenia się swoistymi ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości (wywiedzionymi po raz pierwszy w sprawie 120/78 Cassis de Dijon).

Jak wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskim w orzeczeniu prejudycjalnym z 19 lipca 2012 r. (pkt 26) – istotne jest zatem dochowanie traktatowej zasady przepływu towarów, jeśli chodzi o produkty w postaci automatów do gier o niskich wygranych, z tym że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu, przewidziane w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Dopuszczalność wprowadzenia przez państwo członkowskie tego rodzaju uzasadnionych przeszkód w swobodzie traktatowej wynika również z punktu 4 preambuły dyrektywy 98/34/WE, według którego "Bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję".

Z przedstawionych orzeczeń daje się wyprowadzić istotny dla rozpoznawanej sprawy wniosek, według którego nawet ewentualne uznanie, że przepis ma charakter techniczny, nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych wcześniej klauzul porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej, jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma prawo chronić obywateli (konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami. Do zbioru takich zagrożeń należy bez wątpienia hazard, którego uprawianie prowadzi niejednokrotnie do uzależnienia, a w konsekwencji do utracjuszostwa, pozbawiania rodziny środków do życia, upadłości, samobójstw, utraty zdrowia psychicznego, rozpadu więzi rodzinnych, zawodowych, społecznych, przestępczości etc.

Uzasadnienia do projektów ustawy o grach hazardowych wskazują, że u podłoża wprowadzonych rozwiązań normatywnych legły właśnie względy pilnego zwiększenia ochrony społeczeństwa, zwłaszcza ludzi młodych, w tym niepełnoletnich, oraz praworządności (porządku i bezpieczeństwa publicznego) przed negatywnymi skutkami hazardu, a także konieczność ułatwienia walki z szarą strefą oraz przeciwdziałania "praniu brudnych pieniędzy" (zob. uzasadnienia projektów do ustawy nr VI.2481 i nr VI.2482). Kompleksowe zmiany ustawowe zostały zatem spowodowane naglącą potrzebą uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojącego radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych.

W kwestii wprowadzenia przez państwo członkowskie ograniczenia swobodnego przepływu towarów (automatów do gier o niskich wygranych), usprawiedliwionego względami interesu ogólnego (art. 36 TFUE) lub wymogami nadrzędnymi sformułowanymi w orzecznictwie Trybunału, wypowiedziała się także Komisja Europejska w punkcie 70 oraz w punktach 77-81 uwag pisemnych z dnia 5 września 2011 r. [sj.h(2011)1029506] kierowanych do Prezesa i członków Trybunału Sprawiedliwości.

Przesłanki wprowadzenia przez polskiego ustawodawcę zmian legislacyjnych w zakresie gier na automatach o niskich wygranych znajdują zatem prawne usprawiedliwienie w ujętej w art. 36 TFUE normie traktatowej, dopuszczającej odstępstwo od swobody przepływu towarów z racji istnienia względów porządku publicznego i bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia publicznego, a nadto – jeśli chodzi o praktyki służące przeciwdziałaniu tzw. praniu brudnych pieniędzy – godzi się zauważyć, że w sprawach np. C-265/06 Komisja przeciwko Portugalii (punkt 38) oraz C-42/07 Liga Portuguesa de Futebol Profissional Liga i Bwin International Ltd przeciwko Departamento de Jogos da Santa Casa da Misericórdia de Lisboa (punkt 63) Trybunał Sprawiedliwości uznał, że walka z przestępczością może stanowić nadrzędny powód leżący w interesie publicznym, który uzasadnia utrudnienie swobodnego przepływu towarów.

Odnosząc się wprost do gier hazardowych, Trybunał w wyroku z dnia 8 września 2009 r. (C-42/07) stwierdził, że "zwalczanie przestępczości może stanowić nadrzędny wzgląd interesu ogólnego, który może uzasadniać ograniczenia dotyczące podmiotów uprawnionych do oferowania usług w sektorze gier losowych. W rzeczywistości bowiem, biorąc pod uwagę znaczną wielkość kwot, którą można zebrać, oraz kwot wygranych, którą można zaoferować graczom, takie gry wiążą się z wysokim niebezpieczeństwem deliktów i oszustw."

Z takim stanowiskiem korespondują w pełni unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1-5 tego artykułu w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

Nie można przy tym nie zauważyć – o czym wspomniała także Komisja Europejska w punkcie 8 pisma z dnia 5 września 2011 r. – że ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych "umożliwiała prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych także poza kasynami i salonami gier, co stanowiło wyjątek od ogólnych reguł (podkreślenie Sądu) prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier i zakładów. Art. 7 pkt 1a i art. 30 poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych określały w jakich miejscach działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych mogła być prowadzona".

Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Duża liczba tego rodzaju spraw rozstrzyganych w postępowaniu administracyjnym i sądowoadministracyjnym ukazała, że zastosowany w ustawie o grach i zakładach wyjątek odejścia od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gier wywołał skutki społecznie negatywne, niepożądane. Jeżeli rozciągnięcie gier na automatach o niskich wygranych na tak ogromną liczbę miejsc w Polsce, z powszechną niemal dostępnością do tych gier w wielu lokalach (klubach, barach, sklepach, zakładach usługowych), doprowadziło do wspomnianych, niekorzystnych zjawisk, to nie sposób odmówić ustawodawcy – który w pracach nad projektem ustawy o grach hazardowych zmierzał do rezygnacji z przewidzianego wcześniej wyjątku od zasady urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry – uprawnienia do usunięcia takiego wyjątku z uwzględnieniem szczególnych klauzul zawartych w prawie Unii Europejskiej i ukształtowanych w orzecznictwie TSUE.

Trzeba przy tym zaakcentować, że zabieg legislacyjny stopniowego (przewidziano bowiem indywidualne, dla prowadzących taką działalność, terminy wygaśnięcia poszczególnych zezwoleń) eliminowania z obrotu gier urządzanych dotychczas na automatach o niskich wygranych w tak wielu miejscach, stanowi rezygnację z uczynionego przedtem wyjątku, co jest istotne, jako że ustawodawca nie ingerował w obowiązującą poprzednio i teraz zasadę urządzania gier hazardowych w kasynach i salonach gry, uzasadniając racjonalnie z jakich względów należało odejść od przewidzianego wyjątku, którego stosowanie przyniosło tak niepożądane skutki społeczne. Specyficznej sfery urządzania gier hazardowych (obarczonej niejednokrotnie zjawiskami patologicznymi) nie można w żadnym razie porównywać z działalnością gospodarczą służącą zaspokajaniu elementarnych potrzeb społeczeństwa przez sprzedaż i świadczenie usług w tym zakresie.

W ocenie Sądu, przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania normatywne, które legły u podstaw zaskarżonego rozstrzygnięcia, są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych, jak przedstawiono, celów ochrony interesu publicznego. W tym zakresie Sąd podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji, które oparte zostało o dokonaną przez organ administracji ocenę charakteru przepisu art. 138 ust. 1 ustawy oraz dane statystyczne i ich analizę w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Swobody traktatowe nie mają charakteru bezwzględnego i mogą podlegać ograniczeniom ze względu na potrzebę ochrony moralności, porządku publicznego czy też bezpieczeństwa, zdrowia publicznego. Taka właśnie sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

Należy także wskazać, że nawet ewentualne przyjęcie, iż przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi normę techniczną, a zatem winien podlegać notyfikacji, nie eliminuje automatycznie tej regulacji z krajowego porządku prawnego. W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją, w pełni podziela.

Trybunał wyjaśniając istotę notyfikacji podkreślił, że ww. instytucję należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

W ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji, jak i istoty oraz charakteru notyfikacji oraz rozważań organu co do nietechnicznego charakteru przepisów będących podstawą decyzji, uznać należało, że zaskarżone rozstrzygnięcia nie naruszają przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu powodującym konieczność uchylenia.

Sąd nie stwierdził również naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 121, art. 122, art. 127, art. 180, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Zdaniem Sądu zgromadzony materiał dowodowy został zebrany w sposób wyczerpujący. Jest on jednoznaczny i wewnętrznie spójny. Organ w sposób kompleksowy odniósł się do materiału zgromadzonego w aktach sprawy. Działał na podstawie obowiązujących przepisów prawa i w granicach prawa. Na każdym etapie postępowania umożliwiono stronie czynny w nim udział, informując o dokonanych ustaleniach i umożliwiając wniesienie uwag. Rozstrzygnięcia dokonano w następstwie oceny całokształtu materiału dowodowego, jako dowód dopuszczając wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Przeprowadzona ocena doprowadziła do wydania rozstrzygnięcia zgodnego z obowiązującym prawem.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł o oddaleniu skargi.

b.a.