Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2253/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust.  2b, art. 15b ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 188, art. 122
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska (spr.) Sędzia NSA Maria Myślińska Sędzia del. WSA Izabela Głowacka – Klimas Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 26 lipca 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 143/11 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku na rzecz F. Spółki z o.o. w W. kwotę 120 (sto dwadzieścia) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 26 lipca 2011 r., II SA/Bk 143/11, uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku z dnia [...] stycznia 2011 r., nr [...] (wcześniej: [...]), w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w barze "B." A. A. w S. w sprawie ze skargi "F." Sp. z o.o. w W..

Sąd I instancji przyjął za podstawę następujące okoliczności faktyczne.

W wyniku czynności sprawdzających przeprowadzonych przy użyciu eksperymentu przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w Suwałkach w grudniu 2009 r. w barze "B." A.A. w S. ustalono, że znajdujący się tam automat G.U., nr poświadczenia rejestracji [...], nr fabryczny [...], umożliwia grę za stawki przekraczające 0,07 EURO, tj. wyższe niż przewidziane w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.; dalej: u.g.z.w.) dla automatów do gier o niskich wygranych. Skutkiem tych ustaleń było wszczęcie z urzędu przez Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku postępowania w sprawie cofnięcia spółce "F." zezwolenia w zakresie prowadzenia gier we wskazanym barze.

W trakcie postępowania dopuszczono dowód z opinii biegłego, zdaniem którego przedmiotowy automat umożliwiał grę za stawkę wyższą niż dopuszczalna dla automatów do gier o niskich wygranych oraz umożliwiał uzyskiwanie wygranych wyższych niż przewidziane dla takich automatów, a określone w art. 2 ust. 2b ustawy u.g.z.w. Na tej podstawie organ stwierdził, że spółka dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa i stosownie do art. 59 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 2 i art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) decyzją z dnia 15 lipca 2010 r. cofnął zezwolenie w zakresie automatów gier wskazanych pod pozycją 25.

Od powyższej decyzji odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w Białymstoku wniosła "F." Sp. z o.o. w Warszawie.

W wyniku jego rozpatrzenia Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku decyzją z dnia 7 stycznia 2011 r., utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] lipca 2010 r., nr [...].

W uzasadnieniu organ wskazał, że na należącym do Spółki "F." automacie G.U. użytkowanym w B. "B." w S. jest możliwe prowadzenie gier niezgodnie z wymaganiami art. 2 ust. 2b u.g.z.w., tj. za stawki i o wygrane wyższe niż przewidziane tym przepisem dla automatów do gier o niskich wygranych. Na potrzeby tego ustalenia organ przyjął własne definicje pojęcia "jedna gra", "maksymalna stawka za udział w jednej grze", "wartość jednorazowej wygranej w grze na automacie do gier o niskich wygranych", posługując się definicjami ze słownika języka polskiego. Następnie odniósł własne definicje do szczegółowego opisu gry na automacie G.U., w tym do opisu zawartego w opinii biegłego i stwierdził, że sporny automat umożliwia grę w warunkach przekraczających te wymagane dla automatu do gier o niskich wygranych. Organ przyznał, że od momentu rejestracji automatu nie stwierdzono zabiegów zmieniających jego sposób funkcjonowania, jednak fakt, że umożliwia on prowadzenie gier niezgodnie z prawem, obciąża jego właściciela niezależnie od wcześniej uzyskanej rejestracji automatu. Zdaniem organu to podmiot korzystający z zezwolenia ma obowiązek dopełnić wymogi przewidziane ustawowo dla zgodnego z prawem prowadzenia działalności gospodarczej i korzystania z zezwolenia.

Organ nie zgodził się z zarzutami kwestionującymi opinię biegłego. Wskazał, że biegły nie dokonał oceny prawnej, ale przyjął pewne założenia robocze, które zbiegły się z późniejszą oceną organu, a w ocenie organu proces sporządzania przez biegłego opinii odbywać się może bez udziału stron. Zasadne było również przyjęcie, że spółka poprzez brak należytego nadzoru nad prowadzoną działalnością dopuściła się rażącego naruszenia obowiązującego prawa, albowiem na automacie należącym do skarżącego możliwe było prowadzenie gier niezgodnie z wymaganiami ustawy.

Od powyższej decyzji "F." Sp. z o.o. w Warszawie złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W trakcie postępowania przed sądem pełnomocnik skarżącej spółki złożył szereg wniosków dowodowych, które Sąd uznał za częściowo uzasadnione, dopuszczając dowód z dwóch protokołów przesłuchań biegłego A. C. na okoliczność sposobu rozumienia przez niego pojęć używanych do opisywania gier na automatach do gier o niskich wygranych, opinii technicznej i poświadczenia rejestracji innego automatu na okoliczność zasad funkcjonowania automatów do gier o niskich wygranych, jak również opinii językowej prof. J. B. – na okoliczność sposobu rozumienia pojęcia "stawka w grze", "stawka za udział w jednej grze" oraz możliwości wielorakiej interpretacji tych pojęć.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 26 lipca 2011 r., II SA/Bk 143/11, uwzględnił skargę.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 u.g.h. wymaga ustalenia rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków określonych przepisami prawa dla wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Sąd I instancji przyjął, odwołując się w tym zakresie do ustaleń poczynionych przez orzecznictwo i doktrynę na gruncie art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., że z rażącym naruszeniem warunków zezwolenia, regulaminu lub innych warunków wynikających z przepisów prawa, o których mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h., organ będzie miał do czynienia tylko wówczas, gdy przepis określający warunki zezwolenia lub warunki prowadzenia działalności gospodarczej w oparciu o zezwolenie nie budzi żadnych wątpliwości, jest jednoznacznie rozumiany i nie pozostawia pola do różnorodnej interpretacji użytych w nim zwrotów.

W przekonaniu Sądu I instancji taka sytuacja nie zachodzi w niniejszej sprawie. Wynika to z faktu, że kluczowe dla jej rozstrzygnięcia – ze względu na treść art. 2 ust. 2b u.g.z.w. – pojęcia ("wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze", "wartość jednorazowej wygranej", jak również "jedna gra") nie posiadają definicji legalnych. Zdaniem Sądu I instancji można przyjąć wystąpienie rażącego naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu i przepisów prawa, w tym norm wynikających z art. 2 ust. 2b u.g.z.w. wyłącznie przy istnieniu jednolitej i niekwestionowanej urzędowej lub wypracowanej w orzecznictwie ich wykładni. Taka sytuacja nie miała zaś miejsca – w ocenie Sądu I instancji – w niniejszej sprawie. Na możliwość różnego rozumienia wspomnianych pojęć wskazuje – zdaniem Sądu I instancji – dołączona do akt sprawy opinia prof. J.B.

Jednocześnie Sąd I instancji zwrócił uwagę, że organ prowadzący postępowanie naruszył przepisy postępowania w sposób, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu I instancji organ naruszył statuowaną przez art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.; dalej: o.p.). zasadę prawdy obiektywnej, odmawiając prawa do zweryfikowania treści opinii biegłego A. C. przez dopuszczenie dowodu z innej opinii, zwłaszcza gdy zarzuty wobec tej dostępnej były poważne i poparte dokumentacją wskazującą na to, że istnieją inne niż zaprezentował biegły sposoby interpretowania zasad funkcjonowania automatu. W tym zakresie Wojewódzki Sąd Administracyjny zwrócił również uwagę, że organ nie rozważył w sposób należyty zarzutu podważającego wiarygodność biegłego. W ten sposób – zdaniem Sądu I instancji – organ naruszył przepisy procesowe tj. art. 188, 190-192 o.p.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną wniósł Dyrektor Izby Celnej w Białymstoku, domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Białymstoku oraz zasądzenia na rzecz skarżącego kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach przewidzianych przez art. 174 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.).

Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. kasator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) błędną wykładnię art. 59 pkt 2 u.g.h. polegającą na uznaniu, że nie stanowi rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie i innych przepisach, ustalona na podstawie eksperymentu przeprowadzonego w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej i potwierdzona opinią biegłego, możliwość gry za stawki za udział w jednej grze o wartości wyższej niż równowartość 0,07 euro oraz uzyskiwanie jednorazowej wygranej o wartości wyższej niż równowartość 15 euro;

2) niewłaściwe zastosowanie art. 59 pkt 2 u.g.h. polegające na uznaniu, że stan faktyczny, ustalony w sprawie na podstawie eksperymentu przeprowadzonego w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, potwierdzonego opinią biegłego, wskazującego na to, iż eksploatowany przez stronę przeciwną automat do gier o niskich wygranych funkcjonujący w lokalu "B." A.A. w S. umożliwia grę za stawki oraz uzyskiwanie wygranych wyższych niż dopuszcza to art. 2 ust. 2b u.g.z.w., nie może być uznany za rażące naruszenie warunków wykonywania działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie i innych przepisach, dającym podstawy do zastosowania wskazanego przepisu.

Na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. kasator zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 3 § 1 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) polegającego na:

a) dokonaniu niewłaściwej oceny zgodności decyzji z prawem przez błędne przyjęcie, że uchylona decyzja została wydana z naruszeniem obowiązku wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego (art. 187 § 1 o.p.) przez nieuwzględnienie w wystarczający sposób dokumentów przedłożonych przez stronę, z których wynikał inny niż przyjęty przez organ sposób rozumienia pojęć związanych z urządzaniem gier podczas, gdy w trakcie postępowania wykazano za pomocą przeprowadzonych w nim dowodów, że należący do skarżącej automat umożliwiał gry za stawki za udział w jednej grze o wartości wyższej niż równowartość 0,07 euro oraz uzyskiwanie jednorazowej wygranej o wartości wyższej niż równowartość 15 euro.

b) dokonaniu samodzielnej oceny zgromadzonego przez organy w postępowaniu administracyjnym materiału przez poddanie w wątpliwość niezależności i wiarygodności biegłego sądowego, który zdaniem Sądu I instancji "był w pewien sposób przygotowywany do roli biegłego w sprawach dotyczących automatów do gier o niskich wygranych".

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z 188, 190-192 o.p. przez uznanie, iż organ naruszył powołane przepisy o.p. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy przez nierozważenie w sposób należyty zarzutu podważającego wiarygodność biegłego, którą można było usunąć lub potwierdzić konfrontacją opinii sporządzonej dla sprawy z inną sporządzoną przez biegłego niezależnego;

3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez:

a) dokonanie wadliwej oceny prawnej przez uznanie, iż w przypadku dysponowania przez podmiot zezwoleniem na urządzanie gier automacie o niskich wygranych oraz realizowania tego zezwolenia przy wykorzystaniu automatu legalnie dopuszczonego do obrotu i prawidłowo zabezpieczonego nie można takiemu podmiotowi zarzucić nieprzestrzegania zasad udzielonego zezwolenia – w sytuacji, gdy z obowiązujących przepisów wynika, iż Służba Celna jest uprawniona do kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, a automaty po ich wprowadzeniu do eksploatacji i użytkowania podlegają kontroli realizowanej przez wyznaczonych naczelników urzędów celnych w zakresie zgodności ich stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji;

b) niewyjaśnienie, z jakich powodów organy powinny były poddać w wątpliwość opinię biegłego sądowego i skonfrontować ją z inną opinią sporządzoną przez "biegłego niezależnego".

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej kasator podniósł szereg argumentów na poparcie zarzutów w niej postawionych.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Spółka "F." wnosi o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania na jej rzecz.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna organu podlega oddaleniu, ponieważ podniesione w niej zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego i przepisów o postępowaniu, wskazane w tej skardze, nie są trafne, mimo że niektórych argumentów przytoczonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie można w pełni podzielić.

Zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej dotyczą dwóch zasadniczych kwestii. Po pierwsze, zdaniem organ, nie było podstaw do przyjęcia, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów Ordynacji podatkowej (art. 188, 190, 191 i 192), ponieważ organy przeprowadziły prawidłowo postępowanie dowodowe, wyjaśniły wszystkie istotne okoliczności sprawy i dokonały prawidłowych ustaleń, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia. Po drugie, nie było podstaw do przyjęcia, że ustalony stan faktyczny nie wypełniał przesłanki cofnięcia zezwolenia w części, o której mowa w art. 59 pkt 2 u.g.h.

Co do pierwszej kwestii prawidłowe jest stanowisko Sądu I instancji, że doszło do naruszenia przepisów postępowania. Skoro bowiem skarżąca spółka kwestionowała wynik postępowania i opinię biegłego A. C. i wnosiła o przeprowadzenie dodatkowych dowodów na okoliczności wynikające z eksperymentu i opinii biegłego, co do tego, czy kwestionowany automat jest automatem o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b u.g.z.w., to w okolicznościach tej sprawy Sąd I instancji zasadnie stwierdził, iż nieprzeprowadzenie tych dowodów stanowiło naruszenie art. 188 Ordynacji podatkowej. Nie można podzielić stanowiska organu, że okoliczność ta została wystarczająco stwierdzono innymi dowodami. Należy bowiem mieć na uwadze, że kwestionowany automat został dopuszczony do użytkowania w sposób urzędowy i nic nie wskazywało na to, że była jakakolwiek ingerencja w celu zmiany jego funkcjonowania. Organy orzekające w tej sprawie pozbawiły tę okoliczność jakiegokolwiek znaczenia. W tym miejscu należy podnieść, że stosownie do treść art. 122 Ordynacji podatkowej w toku postępowania organy powinny podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. W przepisie tym zwarta jest zasada prawdy obiektywnej, z której wynika dla organu obowiązek wyczerpującego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych związanych z rozpoznawaną sprawą. Do zasady prawdy materialnej nawiązują reguły postępowania dowodowego zawarte w art. 187 § 1, art. 188 i 189 Ordynacji, które ją konkretyzują. Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego oznacza, że organy nie mogą ograniczyć się do przeprowadzenia tylko niektórych dowodów, kierując się z góry przyjętym założeniem, że inne dowody są zbędne.

Odnosząc się do stanowiska organu, iż zebrano cały materiał dowodowy i dokonano pełnych ustaleń, należy stwierdzić, że wynik eksperymentu oraz opinia biegłego jest istotnym dowodem w sprawie, to jednak nie wynika z nich, jakie przyczyny powodowały, że automat na podstawie opinii technicznej jednostki badającej i decyzji o jego rejestracji został uznany za automat do gry o niskich wygranych, a następnie, mimo stwierdzenia, że plomby nie zostały naruszone, automat ten nie zostaje uznany za urządzenie, które nie jest automatem do gry o niskich wygranych, spełniającym wymogi wynikające z przepisów prawa.

Procedura wprowadzenia automatu do gier o niskich wygranych do użytkowania była poddana ścisłej reglamentacji i kontroli organów podatkowych. W stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli działania przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych zgodnie z przepisami art. 15b ust. 4 u.g.z.w. mogą być eksploatowane i użytkowane przez podmioty posiadające zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po dopuszczeniu ich do eksploatacji i użytkowania przez wyznaczonego naczelnika urzędu celnego. Wyznaczony naczelnik urzędu celnego dopuszcza do eksploatacji i użytkowania automaty i urządzenia do gier na podstawie opinii jednostki badającej, upoważnionej przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Minister Finansów wydał rozporządzenie z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych i w rozdziale trzecim określił warunki eksploatacji i użytkowania automatów do gier. Zgodnie z § 7 tego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu do gier do eksploatacji i użytkowania na ternie RP jest rejestracja takiego automatu na podstawie badania, o którym mowa w § 8. Wskazane rozporządzenie pozostawało w mocy po dniu 1 stycznia 2010 r. i w dacie orzekania przez organy w niniejszej sprawie rozporządzenie nadal regulowało zasady eksploatacji i użytkowania automatów. Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu jednostek badaj ca wydaje opinię techniczną wydaje opinię techniczną zawierającą m. In. Nazwę programu gry, wskazanie miejsca założenia plomb zabezpieczających, wzór plomb, wynik badania technicznego, termin ważności opinii technicznej – w przypadku automatu do gier o niskich wygranych także wskazanie jednorazowej wygranej oraz stawki za udział w jednej grze. Z rozporządzenia powyższego wynika, że zarówno badanie, jak i opinia techniczna danego automatu do gier o niskich wygranych powinny odnosić się do maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Wobec zróżnicowanego charakteru automatów do gier i istniejących często trudności interpretacyjnych, co jest wygraną, co oznacza w danym przypadku "jedna gra", "stawka za jedną grę" zagadnienia te nie mogą pozostać poza oceną organu i powinny stanowić przedmiot ustaleń.

W tym zakresie organ niezasadnie i z naruszeniem art. 188 Ordynacji podatkowej pominął wnioski dowodowe strony zgłoszone w odwołaniu.

W tym stanie rzeczy stanowiska Sądu I instancji nie można utożsamiać, jak czyni to organ w skardze kasacyjnej z dokonaniem własnych ustaleń faktycznych i własnej oceny dowodów. Sąd I instancji podważył jedynie prawidłowość ustaleń dokonanych przez organy i ich ocenę dowodów, przy czym zasadnicze znaczenie ma to, że organy wadliwie odmówiły jakiegokolwiek znaczenia urzędowemu dopuszczeniu przedmiotowego automatu do gry o niskich wygranych.

Odnośnie drugiej kwestii, która dotyczy stosowania art. 59 pkt 2 u.g.h., również stanowisko organu nie jest prawidłowe, albowiem organ przyjmuje, że stwierdzenie, iż urządzenie nie spełnia warunków wynikających z przepisów dla automatu do gry o niskich wygranych, samo przez się oznacza, że nastąpiło rażące naruszenie warunków określonych w zezwoleniu i warunków wykonywania działalności. Sąd I instancji trafnie stwierdził, że ocena, iż nastąpiło rażące naruszenie warunków, nie może pomijać istotnych okoliczności dotyczących tego, czy warunki są jednoznacznie określone oraz jakie były przyczyny naruszenia tych warunków. Jeżeli podmiot prowadzący działalność na podstawie zezwolenia użytkuje urządzenie, które zostało urzędowo dopuszczone do użytkowania jako automat do gry o niskich wygranych, to okoliczność ta nie może być pominięta przy dokonywaniu oceny, czy miało miejsce rażące naruszenie warunków zezwolenia w sytuacji, gdy okazałoby się, że urządzenie to nie jest automatem do gry o niskich wygranych. Zwrócił na to uwagę Naczelny Sąd Administracyjny już w wyroku z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, wyjaśniając znaczenie opinii jednostki badającej w sprawie o dopuszczenie automatu do gry lub wycofania takiego automatu w drodze cofnięcia poświadczenia rejestracji.

Naczelny Sąd Administracyjny wyraża pogląd, że postępowanie wyjaśniające i dowodowe nie może opierać się wyłącznie na opinii jakiegokolwiek biegłego lub eksperymencie, ale powinno uwzględnić ocenę jednostki badającej, która jest powołana do dokonywania takiej oceny. Dlatego też pogląd Sądu I instancji, iż organ powinien powołać innego biegłego niezależnego nie do końca jest uzasadnione. W utrwalonym już orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, iż opinia co do spełnienia warunków przewidzianych przepisami prawa przez urządzenie – automat do gry o niskich wygranych winna być wydawana przez jednostkę badającą. Na marginesie należy zaznaczyć, że potwierdzeniem takiego stanowiska jest wprowadzenie przez ustawodawcę do nowelizacji ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych i niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka sprawdzająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wprawdzie w dacie przeprowadzania eksperymentu w rozpoznawanej sprawie wówczas obowiązująca ustawa takiego wymogu nie przewidywała, to z ogólnych zasad procesowych należy wywodzić, że przy tak daleko idącym skutku funkcjonowania automatu do gier niezgodnie z przepisami prawa celowe będzie zasięgnięcie wiadomości specjalnych dotyczących zarówno przekraczania na danym urządzeniu stawek maksymalnych, jak i technicznych przyczyn takiego stanu rzeczy. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w myśl art. 204 pkt 2 p.p.s.a.