Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 972/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2022-02-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Busz (spr.) Sędzia WSA Maria Grzymisławska-Cybulska Asesor sądowy WSA Katarzyna Witkowicz-Grochowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lutego 2022 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

IV SA/Po 972/21

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. (dalej jako PINB) decyzją z dnia [...] czerwca 2021 r. nr PINB/WO [...] [...] wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm., dalej p.b.) i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej jako k.p.a.) nakazał właścicielce nieruchomości M. P. (dalej jako skarżąca) rozbiórkę ogrodzenia zlokalizowanego na działce nr ewidencyjny [...] położonej przy ul. [...] w B. w granicy z działką nr ewidencyjny [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że na podstawie kontroli przeprowadzonej w dniu [...] października 2020 r. przez pracowników PINB stwierdzono, że na działce nr ewidencyjny: [...] położonej w B. przy ul. [...], gmina P. przy granicy z działka nr ewid. gruntów [...] zlokalizowane jest ogrodzenie wykonane z prefabrykowanych elementów betonowych na słupach betonowych o wysokości około 1,98m-2,05m i długości około 30,5m. Według oświadczenia Państwa W. ogrodzenie powstało w sierpniu 2020 r. a jego inwestorem była M. P.. Podczas kontroli nie stwierdzono możliwości zaistnienia zagrożenia bezpieczeństwa ludzi i mienia.

Wyjaśniono, iż ustawodawca przewidział, że ogrodzenie jest urządzeniem budowlanym przez które należy rozumieć urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W art. 3 pkt 9 p.b. wymienił takie urządzenia jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. W dyspozycji art. 29 ust. 2 pkt 20 p.b. ustawodawca wprost wskazuje, że, nie wymaga decyzji pozwolenia na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 budowa m.in. ogrodzeń o wysokości nieprzekraczającej 2,20 m. W przedmiotowej sprawie istotna jednak jest nie tylko zgodność ogrodzenia z przepisami prawa budowlanego, ale także z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zawartego w Uchwale nr [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r., w którym w zakresie zasad ochrony i kształtowania ładu przestrzennego w § 5 pkt 5a ustalono : lokalizację ogrodzeń ażurowych o wysokości nie większej niż 1,5 m z wyłączeniem ogrodzeń pełnych, z zastrzeżeniem § 6 pkt 11 (który dopuszczając pełne ogrodzenia, ekrany akustyczne-ściany, wały ziemne i ich kombinacje, zieleń wysoką z elementami zieleni niskiej i krzewiastej, tworzącą formę "zielonej ściany", a także zastosowanie tzw. "cichej nawierzchni" przy budowie dróg, odnosi się tylko do zastosowania rozwiązań technicznych i organizacyjnych zapobiegających powstawaniu lub przenikaniu hałasu oraz rozwiązań minimalizujących oddziaływanie akustyczne z terenów P/U i U oraz dróg, na sąsiednie tereny objęte ochroną akustyczną, co najmniej do poziomów dopuszczalnych.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. stanął na stanowisku, że ogrodzenie w zależności od zaistniałego w sprawie stanu faktycznego może być uznane albo za obiekt budowlany (art. 3 pkt 3 p.b.) w sytuacji gdy działka jest niezabudowana, albo za urządzenie budowlane (art. 3 pkt 9 p.b.) gdy działka jest już zabudowana co ma miejsce w niniejszej sprawie

W niniejszej sprawie zastosowanie znajduje odpowiednio stosowany przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b., zgodnie z którym właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego (pkt 1). Zastosowanie konkretnej dyspozycji na podstawie wyżej wymienionych przepisów warunkowane jest możliwością doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z przepisami.

Biorąc pod uwagę fakt całkowitego zakończenia przedmiotowych robót budowlanych, stwierdzono, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 51 ust. 7 stosownie do którego: Przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określone w art. 48, zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1. W niniejszej sprawie wykonanie urządzenia – ogrodzenia wykonano w sposób mogący powodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia art. 50 ust. 1 pkt 2 p.b.). Odpowiednie stosowanie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 - w przypadku gdy roboty budowlane wykonywane w sposób określony w art. 50 ust. 1 pkt 1 tzn. bez wymaganego zgłoszenia, pozwolenia zostały zakończone - polega na wydaniu decyzji na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 bez poprzedzania jej postanowieniem o wstrzymaniu robót budowlanych (na podstawie art. 50 ust.1 pkt 1).

W ocenie PINB budowa przedmiotowego ogrodzenia pełnego o wysokości około 1,98m-2,05m nastąpiła w warunkach samowoli budowlanej, tj. niezgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Zdaniem PINB nie można przyjąć, iż sam fakt zakupu działki przez osobę fizyczną i chęć zagospodarowania jej w dowolny sposób, daje prawo do ignorowania ewidentnej sprzeczności inwestycji z powszechnie obowiązującymi przepisami w postaci miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Skoro miejscowy plan został uchwalony przez Radę Miejską Gminy P. w 2016 r. r., to każdorazowy właściciel nieruchomości winien planując swoją inwestycję sprawdzić, czy przepisy umożliwiają w ogóle jej przeprowadzenie.

Jednocześnie, jak wynika z uchwały 7 sędziów NSA z dnia 3 października 2016 r. (II OPS 1/16): "do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. W/w przepisami są także przepisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Natomiast budowa obiektu budowlanego lub prowadzenie robót budowlanych, (nawet niewymagających pozwolenia na budowę lub zgłoszenia),wbrew postanowieniom tego planu jest innym przypadkiem samowoli budowlanej polegającym na realizacji tego obiektu niezgodnie z przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego). "

Zgodnie z art. 52 p.b. inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51.

Odwołanie od powyższej decyzji w ustawowym terminie wniosła M. P. wnosząc o jej uchylenie.

Skarżąca podniosła, że ogrodzenie betonowe, które postawiła na swojej działce [...] ul. [...] w B. , nie jest ogrodzeniem na granicy działki [...] ul. [...] w B. . Na granicy tych dwóch działek nadal stoi ogrodzenie o wysokości ok. 1 m z siatki i częściowo szklarnia p. W. , wybudowana nieprzepisowo na granicy z jej działką, a 3 podstawy betonowe szklarni i dach wychodzą na jej teren.

W protokole kontroli przeprowadzonej w dniu [...].10.2020 r. przez pracowników PINB stwierdzono, że sporne ogrodzenie zlokalizowane przy granicy z działką [...] o wysokości ok. 2m nie zagraża bezpieczeństwu ludzi i mienia.

Plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony przez Radę Miejską Gminy P. w 2016 r. nie obowiązuje w odniesieniu do ogrodzeń między sąsiednimi działkami, bowiem wykracza poza granice ustawowego upoważnienia do wydania rozporządzenia.

Stan prawny z dnia budowy jej ogrodzenia, tj. z sierpnia 2020 r., nie wymagał zgłoszenia ani nie stawiał wymogu uzyskania pozwolenia właściwego organu administracji na zrealizowanie takiej inwestycji. Budowa ogrodzenia między sąsiadami wymaga zgłoszenia wówczas, gdy jego wysokość przekracza 2,2 m.

Nakaz rozbiórki jej ogrodzenia, znajdującego się na jej terenie jest bezprawny. Budowa takiego ogrodzenia jest poza sferą reglamentacji administracyjnej.

Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: WWINB) decyzją z [...].10.21021 r. nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w części wskazującej przedmiot rozbiórki i w tym zakresie orzekł o nałożeniu na M. P. obowiązku rozbiórki ogrodzenia wykonanego z prefabrykowanych elementów betonowych zlokalizowanego na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w B. , przy granicy z działką nr ewid.[...]

Wyjaśniono, że w dniu [...].10.2020r. pracownicy PINB przeprowadzili czynności kontrolne, podczas których stwierdzili, iż na nieruchomości nr [...] położonej w B. przy ul. [...] przy granicy z działką nr [...] zlokalizowane jest ogrodzenie wykonane z prefabrykowanych elementów betonowych na słupach betonowych o wysokości około [...] i długości około [...]

W trakcie prowadzonego postępowania wyjaśniającego PINB ustalił, iż dla przedmiotowej działki istnieje obowiązujący miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego uchwalony Uchwałą Rady Miejskiej Gminy P. nr [...] z dnia [...].08.2016 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wschodniej części obrębu B. , gmina P. (Dz. Urz. Woj. [...]. poz. 5330).

Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej: WWINB) wskazał, że przedmiotem tej sprawy jest zbadanie legalności ogrodzenia wykonanego w sierpniu 2020r. z prefabrykowanych elementów betonowych na słupach betonowych o wysokości około [...] i długości około [...].

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15.12.2016r. (sygn. akt II OSK 1463/16) "Ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami. Wykonanie natomiast ogrodzenia na działce niezabudowanej powoduje powstanie obiektu, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 p.b.", czyli budowli przez co należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury.

Na przedmiotowej działce usytuowane są obiekty budowlane, w tym budynek mieszkalny, w związku z czym przedmiotowe ogrodzenie należy traktować jako urządzenie budowlane związane z istniejącym obiektem budowlanym.

Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b. budowa ogrodzenia o wysokości do 2,2 nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno- budowlanemu.

Uchwała 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3.10. 2016 r.( sygn. akt II OPS 1/16) jednoznacznie wskazuje, że do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nawet nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine p.b., a także art. 51 ust. 7 p.b., jeżeli zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. Stąd organ nadzoru budowlanego ma obowiązek poddania obiektu kontroli pod względem zgodności z przepisami prawa w tym rozporządzenia w sprawie warunków technicznych.

Treść § 41 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065; dalej: warunki techniczne) wskazuje, że "ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Umieszczanie na ogrodzeniach, na wysokości mniejszej niż 1,8 m, ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz innych podobnych wyrobów i materiałów jest zabronione.".

Jak wynika z ustaleń PINB sporne ogrodzenie nie narusza przepisu art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b., gdyż posiada wysokość około [...], ani § 41 warunków technicznych, gdyż składa się z betonowych prefabrykatów. Niemniej jednak brak obowiązku uzyskania zgłoszenia, czy pozwolenia na budowę nie zwalania organów nadzoru budowlanego od sprawdzenia inwestycji pod kątem jej zgodności z przepisami w tym zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Nie ulega wątpliwości, iż na przedmiotowym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, którego zapisy w § 5 Uchwały nr [...] Rady Miejskiej Gminy P. z dnia [...].08.2016r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wschodniej części obrębu B. , gmina P. (Dz. Urz. Woj. [...]. poz. [...]) określają zasady budowy ogrodzeń tj.: "lokalizację ogrodzeń ażurowych o wysokości nie większej niż 1,5 m z wyłączeniem ogrodzeń pełnych, z zastrzeżeniem 6 pkt 11 (który dopuszczając pełne ogrodzenia, ekrany akustyczne-ściany, wały ziemne i ich kombinacje, zieleń wysoką z elementami zieleni niskiej i krzewiastej, tworzącą formę "zielonej ściany", a także zastosowanie tzw. "cichej nawierzchni" przy budowie dróg, odnosi się tylko do zastosowania rozwiązań technicznych i organizacyjnych zapobiegających powstawaniu lub przenikaniu hałasu oraz rozwiązań minimalizujących oddziaływanie akustyczne z terenów P/U i U oraz dróg, na sąsiednie tereny objęte ochroną akustyczną, co najmniej do poziomów dopuszczalnych). Ponadto w § 2 pkt 8 ww. planu wskazano, iż poprzez ogrodzenie ażurowe należy rozumieć ogrodzenie, w którym część ażurowa stanowi nie mniej niż 60 % powierzchni całkowitej ogrodzenia, a elementy betonowe dopuszczone są jedynie do wysokości 0.5m od poziomu terenu.

Wobec powyższego PINB słusznie uznał, iż przedmiotowe ogrodzenie zostało posadowione w sposób odbiegający od przepisów, w tym przypadku od ustaleń miejscowego planu zagospodarowania (dalej: m.p.z.p.), który to plan jest prawem powszechnie obowiązującym na terenie gminy P..

W okolicznościach niniejszej sprawy podstawę prawną działania organu winny stanowić przepisy art. 50-51 p.b., który ma zastosowanie w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 p.b. lub w art. 49f p.b. Zgodnie z art. 50 ust. 1 p.b. w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od przepisów (art. 51 ust 1 pkt 4 p.b.). PINB trafnie przyjął, że pod pojęciem "przepisów" użytym w art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. należy rozumieć również przepisy prawa miejscowego w tym ustalenia m.p.z.p. Jednak skoro roboty budowlane przy budowie przedmiotowego ogrodzenia zostały zakończone, to brak było podstaw do wstrzymania zakończonych robót.

Stosownie do art. 51 ust. 1 p.b. "Przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Obowiązkiem organu nadzoru budowlanego było dokonanie oceny, czy wykonane roboty budowlane odpowiadają prawu oraz ewentualnie jakie czynności należałoby podjąć, ażeby doprowadzić te roboty do stanu zgodnego z prawem (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 21.04.2016r., sygn. IV SA/Po 11/16,). Skoro sprawa dotyczyła istotnych odstąpień od przepisów, to zasadnym było w niniejszym przypadku zastosowanie art. 51 ust 1 pkt 1 lub 2 p.b.

Mając na względzie stan prawny oraz faktyczny sprawy, organ I instancji prawidłowo zastosował przepisy art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. nakazując rozbiórkę ogrodzenia wybudowanego wbrew zapisom miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a więc niezgodnie z obowiązującym prawem.

Artykuł 51 ust. 7 p.b. stanowi, że: "przepisy ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio, jeżeli roboty budowlane w przypadkach innych niż określone w art. 48 albo w art. 49f, zostały wykonane w sposób o którym mowa w art. 50 ust. 1". Przytoczony przepis odsyła do zapisu art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2, który nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie go do stanu poprzedniego (art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b.), albo nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem określając termin ich wykonania (art. 51 ust. 1 pkt 2 p.b.). Stosownie do brzmienia art. 51 ust. 7 p.b., zakres regulacji art. 51 p.b. nie tylko dotyczy postępowania, w którym wcześniej wydano postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 p.b., lecz także przypadków, kiedy roboty budowlane już "zostały wykonane", co zgodnie z terminologią przyjętą w ust. 4 należałoby odnieść do stanu faktycznego, gdy "budowa została zakończona" i nie było potrzeby wydawania postanowienia o wstrzymaniu wykonywania robót budowlanych. W takim przypadku nie ma też zastosowania zastrzeżenie z art. 51 ust. 1 p.b., że decyzja musi być wydana przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, wydania decyzji na podstawie tego przepisu nie poprzedza bowiem postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych.

W ocenie WWINB, PINB właściwie ocenił okoliczności faktyczne i prawne sprawy, a także prawidłowo określił adresata obowiązku nałożonego zaskarżoną decyzją. Z akt sprawy bowiem jednoznacznie wynika, że skarżąca jest nie tylko właścicielem nieruchomości, ale i także inwestorem wykonanych robót budowlanych. Przez inwestora w rozumieniu art. 17 i art. 18 p.b. należy rozumieć osobę fizyczną lub prawną albo inną jednostkę organizacyjną, która inicjuje podjęcie działalności budowlanej niezbędnej do realizacji zamierzonej inwestycji, przeznacza odpowiednie środki na realizację tej działalności, wykonuje lub zapewnia wykonanie opracowań i czynności wymaganych prawem budowlanym w celu przygotowania danej budowy, realizuje inwestycję lub organizuje jej realizację, a w końcowym etapie danej działalności wykonuje czynności niezbędne do podjęcia użytkowania obiektu lub obiektów wykonanej inwestycji albo przekazuje je podmiotowi, który przystąpi do ich użytkowania. Inwestor jest organizatorem procesu budowlanego, a następnie staje się jego uczestnikiem.

Organ I instancji właściwie ocenił, że wykonane ogrodzenie jest niezgodne z przepisami obowiązującego prawa, dokonując wszechstronnej i rzetelnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Jednak z uwagi na nieprecyzyjną treść nałożonych przez PINB obowiązków oraz z uwagi na fakt. iż na przedmiotowej nieruchomości istnieje również ogrodzenie z siatki. WWINB skorzystał ze z swoich uprawnień reformacyjnych i doprecyzował sentencję decyzji poprzez dokładne określenie przedmiotu rozbiórki.

Skargę na powyższą decyzję wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu M. P. wnosząc o uchylenie skarżonej decyzji oraz decyzji jej poprzedzającej w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy w postaci:

1. art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b. przez jego niewłaściwą wykładnię i niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że posadowione przez skarżącą ogrodzenie narusza przepisy prawa, podczas gdy z przepisu tego wynika, iż budowa ogrodzenia o wysokości do 2,2 m nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi architektonicznemu,

2. art. 51 ust. 1 p.b. poprzez wydanie przez organ decyzji nakładającej obowiązek rozbiórki ogrodzenia bez uprzedniego wydania postanowienia w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych,

3. art. 51 ust. 7 p.b. poprzez wydanie przez organ decyzji nakładającej obowiązek rozbiórki ogrodzenia, mimo, że nie ma ono charakteru bezwzględnego i może być orzekany jedynie wyjątkowo w sytuacji, gdy wykluczona jest możliwość doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem.

Ponadto zarzucono naruszenie przepisów prawa procesowego mających wpływ na wynik sprawy tj.

1. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.) poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i uchylenie decyzji jedynie w części, podczas gdy organ winien uchylić decyzję w całości, wobec istnienia podstaw do jej uchylenia,

2. art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji dokonanie dowolnej i wybiórczej oceny materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie,

3. art. 6 i art. 8 k.p.a., tj. naruszenia przez organ zasady praworządności oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie i w konsekwencji uznanie, że posadowione przez skarżącą ogrodzenie nie odpowiada prawu.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b. budowa ogrodzenia do wysokości 2,2 m nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Zgodnie z § 41 pkt 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie "ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt"

Organ w uzasadnieniu swojej decyzji wskazał, iż sporne ogrodzenie nie narusza przepisów Prawa budowlanego ponieważ posiada wysokość ok. [...] m. Ogrodzenie to nie narusza również warunków technicznych, bowiem składa się z betonowych prefabrykatów. Nadto organ stwierdził, iż ogrodzenie nie stwarza zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt.

Odnośnie rzekomej niezgodności posadowionego ogrodzenia z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego wskazano, iż przepisy te dopuszczają lokalizację ogrodzeń ażurowych o wysokości nie większej niż 1,5 m z wyłączeniem ogrodzeń pełnych z zastrzeżeniem 6 pkt 11, który dopuszcza pełne ogrodzenia (...) odnosi się tylko do zastosowania rozwiązań technicznych i organizacyjnych zapobiegających powstawaniu lub przenikaniu hałasu na sąsiednie tereny.

Na przedmiotowej nieruchomości istnieje już ogrodzenie z siatki ażurowej na granicy dwóch działek, a sporne ogrodzenie posadowione zostało na działce należącej do skarżącej, nie zaś na granicy działek. Należy wyraźnie rozgraniczyć pojęcia ogrodzenia zbudowanego w granicy jednej działki - tj. w obrębie posesji oraz ogrodzenia zbudowanego na granicy dwóch działek - czyli znajdującego się dokładnie na linii rozgraniczającej obie posesje.

Sporne ogrodzenie zostało usytuowane przez skarżącą na jej działce i dlatego nie stanowi ono własności wspólnej sąsiadów. Zgodnie z art. 61 p.b., to na skarżącej, jako właścicielu obiektu budowlanego, spoczywa obowiązek m.in. utrzymania i użytkowania go zgodnie z jego przeznaczeniem i przepisami dotyczącymi ochrony środowiska. Stąd nie sposób zatem przyjąć, że ogrodzenie to zostało zbudowane sprzecznie z prawem.

Podkreślono, iż sporne ogrodzenie zostało wykonane zgodnie z przepisami techniczno - budowlanymi, w szczególności z § 41 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 ze zm.). Zatem nie było podstaw do nałożenia na inwestora obowiązków, o których mowa w przytoczonym art. 51 ust. 1 pkt 1 p.b.

W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 czerwca 2019 r. (sygn. II OSK 1823/17), Sąd w analogicznej sprawie stwierdził, iż badanie, czy dla danej inwestycji plan miejscowy przewiduje jej posadowienie dokonuje się na etapie udzielania pozwolenia na budowę lub dokonywania zgłoszenia. Skoro dla przedmiotowego ogrodzenia nie było wymagane ani pozwolenie na budowę, ani też zgłoszenie, to organy nadzoru budowlanego nie miały kompetencji do oceny legalności jego budowy na podstawie przepisów Prawa budowlanego. Nie można dokonywać oceny legalności wykonania określonych robót budowlanych poza trybem określonym przepisami prawa. Tylko wówczas, gdy dla realizacji danego zamierzenia budowlanego wymagane byłoby zgłoszenie lub pozwolenie na budowę, a inwestor rozpoczął realizację inwestycji bez takiego pozwolenia/zgłoszenia, organy nadzoru budowanego w procedurze legalizacyjnej zobowiązane byłyby do dokonania oceny, czy dane zamierzenie jest zgodne z planem miejscowym lub decyzją ustalającą warunki zabudowy.

W tej sprawie nie było podstawy do dokonywania takiej oceny, a organy nadzoru budowlanego nie mogą domniemywać swoich kompetencji. Organ dopuścił się naruszenia art. 51 ust. 1 p.b. poprzez wydanie decyzji nakładającej obowiązek rozbiórki ogrodzenia. Nadto organ wydał decyzję z naruszeniem przepisów Prawa budowlanego z uwagi na brak uprzedniego wydania postanowienia w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych.

Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

W niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oznacza to, że sądy administracyjne nie orzekają merytorycznie, tj. nie wydają orzeczeń, co do istoty sprawy, lecz badają zgodność zaskarżonego aktu administracyjnego z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego, określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami procedury administracyjnej, normującymi zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Z brzmienia art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm, zwanej dalej "p.p.s.a.") wynika, że w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia - uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem.

Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym z mocy art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami powołaną podstawą prawną.

Niniejsza sprawa została rozpoznana przez Sąd na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału IV z 07 grudnia 2021 r., wydanym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.), zmienionej ustawą z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (Dz. U. z 2020 r., poz. 875).

Przedmiotem kontroli w tym postępowaniu jest decyzja Inspektor Nadzoru Budowlanego z [...].10.21021 r. nr [...] [...] uchylająca decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla powiatu p. z dnia [...] czerwca 2021 r. nr [...] wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 51 ust. 7 p.b. nakazującą właścicielce nieruchomości M. P. rozbiórkę ogrodzenia zlokalizowanego na działce nr ewidencyjny [...] położonej przy ul. [...] w B. w granicy z działką nr ewidencyjny [...] w części wskazującej przedmiot rozbiórki i w tym zakresie orzekająca o nałożeniu na M. P. obowiązku rozbiórki ogrodzenia wykonanego z prefabrykowanych elementów betonowych zlokalizowanego na działce nr [...] położonej przy ul. [...] w B. , przy granicy z działką nr ewid. [...].

Przedmiotem tej sprawy jest zbadanie legalności ogrodzenia wykonanego w sierpniu 2020r. z prefabrykowanych elementów betonowych na słupach betonowych o wysokości około [...] i [...]. Podstawę materialnoprawną kontrolowanych decyzji stanowi ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t.: Dz. U. z 2020 r. poz. 1333 ze zm., dalej p.b.).

W ocenie Sądu organy nadzoru budowlanego nie naruszyły art. 7, 77 i 80 k.p.a. i prawidłowo ustaliły stan faktyczny, który zasadniczo był niesporny co do faktów. Przede wszystkim niespornym jest, że skarżąca wybudowała na nieruchomości nr ewid.[...] położonej w B. przy ul. [...] przy granicy z działką nr ewid. gruntów [...] ogrodzenie wykonane z prefabrykowanych elementów betonowych na słupach betonowych o wysokości około 1[...] i długości około [...]

Bezspornym jest także, że przedmiotowa działka objęta jest obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego uchwalonym Uchwałą Rady Miejskiej Gminy P. nr [...] z dnia [...].08.2016 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wschodniej części obrębu B. , gmina P. (Dz. Urz. Woj. [...]. poz. [...]). Zgodnie z ww. planem w 5 pkt 5a ustalono : lokalizację ogrodzeń ażurowych o wysokości nie większej niż 1,5 m z wyłączeniem ogrodzeń pełnych, z zastrzeżeniem § 6 pkt 11 (który dopuszczając pełne ogrodzenia, ekrany akustyczne-ściany, wały ziemne i ich kombinacje, zieleń wysoką z elementami zieleni niskiej i krzewiastej, tworzącą formę "zielonej ściany", a także zastosowanie tzw. "cichej nawierzchni" przy budowie dróg, odnosi się tylko do zastosowania rozwiązań technicznych i organizacyjnych zapobiegających powstawaniu lub przenikaniu hałasu oraz rozwiązań minimalizujących oddziaływanie akustyczne z terenów P/U i U oraz dróg, na sąsiednie tereny objęte ochroną akustyczną, co najmniej do poziomów dopuszczalnych).

Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15.12.2016r. o sygn. akt II OSK 1463/16 (publ. CBOSA) ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami. Wykonanie natomiast ogrodzenia na działce niezabudowanej powoduje powstanie obiektu, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 p.b., czyli budowli przez co należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Ponadto Sąd ten trafnie wyjaśnił, że ustalenie, iż ogrodzenie ma charakter urządzenia technicznego, pozwala na zastosowanie w sprawie trybu postępowania przewidzianego w art.50 i 51 p.b. Analogiczny pogląd wyraził NSA w swym wyroku z 07.12.2011 r. o sygn. II OSK 1782/10 (publ. CBOSA), a Sąd orzekający w pełni go podziela.

Na przedmiotowej działce usytuowane są obiekty budowlane w tym budynek mieszkalny, w związku z czym trafnie organ odwoławczy przyjął, że przedmiotowe ogrodzenie należy traktować jako urządzenie budowlane związane z istniejącym obiektem budowlanym.

W myśl art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b. budowa ogrodzenia o wysokości do 2,2 nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia właściwemu organowi architektoniczno- budowlanemu.

W uchwale 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 3.10. 2016 r. o sygn. akt II OPS 1/16 (publ. CBOSA) jednoznacznie wskazano, że do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nawet nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine p.b., a także art. 51 ust. 7 p.b., jeżeli zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. Stąd organ nadzoru budowlanego ma obowiązek poddania obiektu kontroli pod względem zgodności z przepisami prawa, w tym rozporządzenia w sprawie warunków technicznych. Organy trafnie przyjęły, że pod pojęciem "przepisów" użytym w art. 50 ust. 1 pkt 4 p.b. należy rozumieć również przepisy prawa miejscowego, w tym ustalenia m.p.z.p.

Treść § 41 pkt 1 i 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.04.2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019r. poz. 1065; dalej: warunki techniczne) wskazuje, że "ogrodzenie nie może stwarzać zagrożenia dla bezpieczeństwa ludzi i zwierząt. Umieszczanie na ogrodzeniach, na wysokości mniejszej niż 1,8 m, ostro zakończonych elementów, drutu kolczastego, tłuczonego szkła oraz innych podobnych wyrobów i materiałów jest zabronione.".

Prawidłowo organy nadzoru budowlanego przyjęły, że sporne ogrodzenie nie narusza przepisu art. 29 ust. 1 pkt 21 p.b., gdyż posiada wysokość około [...], ani § 41 warunków technicznych, gdyż składa się z betonowych prefabrykatów. Jednocześnie słusznie organy nadzoru budowlanego wskazały, że brak obowiązku uzyskania zgłoszenia, czy pozwolenia na budowę nie zwalania organów nadzoru budowlanego od sprawdzenia inwestycji pod kątem jej zgodności z przepisami w tym zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Dlatego należało dokonać oceny inwestycji i jej zgodności z przepisami, w tym z m.p.z.p.

Nie ulega też wątpliwości, iż na przedmiotowym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, którego zapisy w § 5 Uchwały nr [...] Rady Miejskiej Gminy P. z dnia [...].08.2016r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wschodniej części obrębu B. , gmina P. (Dz. Urz. Woj. [...]. poz. [...]) określają zasady budowy ogrodzeń. Fakt objęcia spornej działki w/w planem miejscowym ma zasadnicze znaczenie dla niniejszej sprawy, o czym w dalszej części niniejszego uzasadnienia.

Jak już wspomniano Naczelny Sąd Administracyjny prezentuje stanowisko, że konieczne jest rozróżnienie skutków realizacji ogrodzenia działki zabudowanej z wykonaniem ogrodzenia na działce niezabudowanej. Mając na uwadze definicję zawartą w art. 3 pkt 9 p.b. przyjąć należy, że ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami. Wykonanie natomiast ogrodzenia na działce niezabudowanej powoduje powstanie obiektu, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 p.b. (por. wyroki NSA : z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn.. akt II OSK 1463/16, z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt II OSK 1792/10, z dnia 13 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1781/07 i z dnia 28 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1709/08; orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie działka nr [...] położona przy ul. [...] w B. jest działką zabudowaną. W regulacji przywoływanych w tej sprawie art. 49b i art. 50 p.b. przewidziano możliwość stosowania każdej z tych norm prawnych w przypadku braku dokonania zgłoszenia, toteż dla zastosowania każdego z tych reżimów kluczowe znaczenie ma rodzaj zrealizowanej inwestycji. Ustalenie zatem, że zrealizowane ogrodzenie, wzniesione na działce już zabudowanej, ma charakter urządzenia technicznego, pozwala na zastosowanie w sprawie trybu postępowania przewidzianego w art. 50 i art. 51 p.b.

Zgodnie z treścią uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2016 r. (sygn. akt: II OPS 1/16), "do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine. Innymi słowy, dany obiekt może być poddany ocenie również pod kątem jego zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego).". W niniejszej sprawie tymi przepisami w rozumieniu art.50 ust.1 pkt 4 p.b. są regulacje Uchwały nr [...] Rady Miejskiej Gminy P. z dnia [...].08.2016r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wschodniej części obrębu B. , gmina P., które m.in. określają zasady budowy ogrodzeń.

W § 5 uchwały wskazano, że: § 5. W zakresie zasad ochrony i kształtowania ładu przestrzennego ustala się: 5) lokalizację ogrodzeń ażurowych o wysokości nie większej niż 1,5 m, z wyłączeniem:

a) ogrodzeń pełnych, z zastrzeżeniem § 6 pkt 11,

b) wykonanych z żelbetowych elementów prefabrykowanych od strony dróg publicznych;

W § 6 uchwały wskazano, że w zakresie zasad ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego ustala się: 11) w zakresie rozwiązań, o których mowa w pkt 10, dopuszcza się: pełne ogrodzenia, ekrany akustyczne (ściany, wały ziemne i ich kombinacje), zieleń wysoką z elementami zieleni niskiej i krzewiastej, tworzącą formę "zielonej ściany", a także zastosowanie tzw. "cichej nawierzchni" przy budowie dróg;

W § 2 pkt 8 uchwały wskazano, że § 2 Ilekroć w dalszych przepisach uchwały jest mowa o: 8) ogrodzeniu ażurowym – należy przez to rozumieć ogrodzenie, w którym część ażurowa stanowi nie mniej niż 60 % powierzchni całkowitej ogrodzenia, a elementy betonowe dopuszczone są jedynie do wysokości 0,5 m od poziomu terenu;

Biorąc pod uwagę powyższe regulacje należy wskazać, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane z prefabrykowanych elementów betonowych na słupach betonowych o wysokości około [...] m. Tym samym zostało ono wykonane w formie niezgodnej z w/w zapisami m.p.z.p.

Ponieważ budowa takiego ogrodzenia była sprzeczna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest ona niedopuszczalna.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd wskazuje, że skarżąca powołuje się na to wskazuje, że ogrodzenie zostało wybudowane na jej działce, a nie w granicy z działką [...], co jej zdaniem powoduje wyłączenie ogrodzenia spod kontroli. W jej ocenie sprawa i spór między sąsiadami ma charakter cywilny i organy administracji nie powinny go rozstrzygać. W ocenie Sądu jest to stanowisko błędne. Faktycznie, jak wynika z akt sprawy, na granicy działek [...] istnieje ogrodzenie ażurowe, jednak bezpośrednio do niego równolegle od strony działki skarżącej przylega sporne ogrodzenie z prefabrykatów betonowych o wysokości niezgodnej z określoną w m.p.z.p., a także o pełnym wypełnieniu, gdy plan miejscowy dopuszcza jedynie lokalizację ogrodzeń ażurowych o wysokości nie większej niż 1,5 m.

W ocenie Sądu nie ma znaczenia, że ogrodzenie znajduje się na terenie nieruchomości skarżącej, a nie bezpośrednio "w granicy" działek. Obiekt ten nadal spełnia funkcję ogrodzenia, tym bardziej, że jak wynika choćby ze zdjęć, posadowiony jest prawie w granicy, gdyż w bardzo bliskiej odległości i równolegle do ogrodzenia ażurowego. Dlatego należy wobec niego stosować regulacja m.p.z.p.

Odnosząc się do zarzutów skarżącej w zakresie wyroku NSA z 05.06.2019 r. o sygn. II OSK 1823/17 (publ. CBOSA), w którego uzasadnieniu wskazano, że "Skoro dla przedmiotowego ogrodzenia nie było wymagane ani pozwolenie na budowę, ani też zgłoszenie, to organy nadzoru budowlanego nie miały kompetencji do oceny legalności jego budowy na podstawie przepisów Prawa budowlanego." Sąd orzekający ich nie podziela w stanie faktycznym niniejszej sprawy. Należy podkreślić, że powyższy wyrok zapadł w całkowicie odmiennym stanie faktycznym od stanu faktycznego ustalonego w niniejszej sprawie, gdyż wybudowane w powołanej sprawie ogrodzenie wprawdzie było zgodne z przepisami Prawa budowlanego, lecz na terenie na którym je wybudowano nie obowiązywał żaden plan miejscowy, a więc nie istniał problem zgodności tego ogrodzenia z zapisami planu miejscowego. Ponadto w ocenie Sądu teza z tego wyroku jest nieprawidłowa i sprzeczna z treścią uchwały 7 sędziów NSA z dnia 03.10.2016 r. o sygn. I OSK 1/16, gdzie wskazano, że "do robót budowlanych i obiektów budowlanych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, mogą być stosowane przepisy art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), a także art. 51 ust. 7 tej ustawy, jeżeli roboty budowlane zostały wykonane w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 lub pkt 4 in fine". Innymi słowy, dany obiekt może być poddany ocenie również pod kątem jego zgodności z powszechnie obowiązującymi przepisami (art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego)."

W kontrolowanej sprawie "przepisami" w rozumieniu art.50 ust.1 pkt 4 p.b. są niewątpliwie przepisy prawa miejscowego obowiązującego na obszarze działki skarżącej. W ocenie Sądu nie ma żadnych wątpliwości, że sporne ogrodzenie wybudowane zostało wbrew przywołanym wcześniej zapisom obowiązującego na tym obszarze planu miejscowego, a więc wbrew obowiązującemu prawu.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącej, że organ wydał swą decyzję z naruszeniem Prawa budowlanego, gdyż uprzednio nie wydał postanowienia w przedmiocie wstrzymania prowadzenia robót budowlanych Sąd wskazuje, że jest on niesłuszny, gdyż sporne ogrodzenie w datach wydania zaskarżonych decyzji było już wybudowane, a więc roboty budowlane były już zakończone. A skoro roboty budowlane przy budowie przedmiotowego ogrodzenia zostały zakończone, to brak było podstaw do wstrzymania zakończonych robót. Tym samym nie można było ich wstrzymać. Ponieważ przedmiotowe prace dotyczyły już zrealizowanego urządzenia technicznego zasadne było więc zastosowanie art.51 ust.7 p.b. (por. wyrok NSA z 07.12.2011 r. o sygn. II OSK 1782/10, publ. CBOSA).

Stosownie do brzmienia art. 51 ust. 7 p.b., zakres regulacji art. 51 p.b. nie tylko dotyczy postępowania, w którym wcześniej wydano postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych na podstawie art. 50 ust. 1 p.b., lecz także przypadków, kiedy roboty budowlane już "zostały wykonane", co zgodnie z terminologią przyjętą w ust. 4 należałoby odnieść do stanu faktycznego, gdy "budowa została zakończona" i nie było potrzeby wydawania postanowienia o wstrzymaniu wykonywania robót budowlanych. W takim przypadku nie ma też zastosowania zastrzeżenie z art. 51 ust. 1 p.b., że decyzja musi być wydana przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, wydania decyzji na podstawie tego przepisu nie poprzedza bowiem postanowienie wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych.

W tym stanie rzeczy, z przyczyn wskazanych i opisanych wyżej na podstawie art.151 p.p.s.a. skargę oddalono.