Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 54/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Rada Miasta
Treść wyniku: Stwierdzono nieważność zaskarżonej uchwały
Powołane przepisy: article: art. 383 par. 1 pkt 5 i apr. 2,
journal: Dz.U. 2011 nr 21 poz 112
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy.
article: art. 7,77 par. 1,
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 24 f ust. 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 594
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - tekst jednolity.
article: art. 147 par. 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz (spr.), Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi J. H. na uchwałę Rady Miejskiej Białogardu z dnia 30 grudnia 2015 r. nr XIV/133/2015 w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Miejskiej Białogardu stwierdza nieważność zaskarżonej uchwały.


UZASADNIENIE

Rada Miejska Białogardu uchwałą Nr XIV/133/2015 z dnia 30 grudnia 2015 r., działając na podstawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz.U. z 2011 r. Nr 21, poz. 112 ze zm.), wygasiła mandat radnego Rady Miejskiej Białogardu – J.H. w związku z naruszeniem przez radnego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z zarządzaniem działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta B.

Uchwała ta została zaskarżona do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

przez J.H. Skarżący wniósł o jej uchylenie i zarzucił,

że została powzięta z rażącym naruszeniem prawa, bez podstaw faktycznych,

z brakiem poszanowania dla zasad postępowania administracyjnego i należytej staranności. Ponadto podniósł, że godzi ona w jego dobra osobiste i stanowi pomówienie o postępowanie, które podważa zaufanie konieczne do wykonywania funkcji radnego.

J.H. zarzucił naruszenie przepisów:

1. art. 7 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), zwanej dalej "K.p.a.",

2. art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U.

z 2013 r., poz. 594 ze zm.), zwanej dalej "u.s.g.",

3. art. 4 ust. 1 pkt 18 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. z 2014 r. Nr 1118 ze zm.), zwanej dalej "ustawą o działalności pożytku publicznego",

4. art. 11 ust. 4 o ochronie zwierząt,

5. art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym,

6. art. 24 Kodeksu cywilnego, art. 212 Kodeksu karnego.

Uzasadniając swoje stanowisko skarżący stwierdził, że Rada Miejska Białogardu w sposób jednoznaczny nie ustaliła, czy Inspektorat – [...] (we władzach którego zasiada radny J.H.), zwany dalej "Stowarzyszeniem", rzeczywiście prowadzi działalność gospodarczą. Ustalenie takie, w ocenie skarżącego, nastąpiło bez głębszej analizy, a nawet wbrew okolicznościom, które powinny być wzięte pod uwagę z punktu widzenia obowiązującego prawa. Nie zebrano i nie przedstawiono na posiedzeniu Rady żadnych istotnych dowodów mających jakąkolwiek uznaną prawnie formę i treść.

Skarżący dodał także, że zgodnie ze stanowiskiem organu nadzoru – Wojewody Z.- wyrażonym w wielu orzeczeniach nadzorczych (m.in. nr [...] z dnia 03.08.2004 r. i w następnych), wykorzystanie mienia komunalnego do działalności gospodarczej powinno być oczywiste i niebudzące wątpliwości interpretacyjnych i faktycznych, jak również prawnych, w przeciwnym razie brak jest podstaw do stwierdzenia zakazu. Stanowisko takie Wojewoda Z. potwierdził również i w sprawie skarżącego, gdyż jego funkcjonowanie w strukturze Stowarzyszenia było kwestionowane przez Radę w kadencji 2006-2010, a tożsama uchwała w sprawie pozbawienia go mandatu została uchylona.

Zdaniem J.H., z art. 24 f ust. 1 u.s.g. wynika, że radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W przepisie tym ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny.

Podkreślił, że kładąc nacisk na zakaz prowadzenia działalności gospodarczej

z wykorzystaniem mienia komunalnego, ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (por.: wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 r., sygn. akt: II OSK 787/05, ONSA i WSA 2006/3, poz. 86).

Zasadniczym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych jest bowiem wyeliminowanie sytuacji, gdy radny, poprzez wykorzystywanie funkcji radnego, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub bliskich (por.: wyrok NSA z dnia 12 czerwca 2007 r., sygn. akt: 11 OSK 132/07, LEX

nr 341083).

Skarżący podał, że faktem jest, iż Stowarzyszenie dzierżawi od Miasta B. nieruchomość, na której znajduje się [...], jednak zasady na jakich zawarto umowę i okoliczności jej zawarcia nie mają związku z wykonywaniem przez niego mandatu radnego. Działalność prowadzona przez Stowarzyszenie jest działalnością pożytku publicznego (art. 4 ust. 1 pkt 18 ustawy o działalności pożytku publicznego). Bezpośrednie odesłanie do tej ustawy znajduje się już w statucie Stowarzyszenia - jest to więc dla tego podmiotu działalność statutowa.

Podstawę prowadzenia schroniska stanowi art. 11 ust. 4 o ochronie zwierząt ("Organizacje społeczne, których statutowym celem działania jest ochrona zwierząt, mogą zapewniać bezdomnym zwierzętom opiekę i w tym celu prowadzić schroniska dla zwierząt, w porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego.").

Natomiast działalność pożytku publicznego - to działalność społecznie użyteczna prowadzona w sferze zadań publicznych przez organizacje pozarządowe i inne podmioty wymienione w ustawie (art. 3 ust. 3). Należy do nich Stowarzyszenie.

W ocenie J.H., działalność pożytku publicznego nie jest działalnością gospodarczą i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub odpłatna. W praktyce oznacza to, że organizacja pozarządowa, zachowując warunki ustawowe, może pobierać opłaty za swoje usługi bez konieczności rejestrowania działalności gospodarczej. Prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie schroniska dla bezdomnych zwierząt wymaga zezwolenia (art. 7 ust. 1 pkt 4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach), ale tylko dla przedsiębiorcy zamierzającego ją podjąć wyłącznie w celu osiągania zysku.

W tej sytuacji, zdaniem skarżącego, prowadzenie działalności przez ten podmiot, w odróżnieniu od innych osób fizycznych i prawnych, nie jest wykonywaniem działalności gospodarczej.

J.H. zaznaczył, że Stowarzyszenie współpracowało z licznymi ościennymi gminami na zasadzie umów, jednak umowy te miały na celu realizację zadań własnych gmin, jakie zostały nałożone na nie przez ustawy. Odpłatność, jaka była założona w tych umowach, obejmowała przede wszystkim pokrycie kosztów związanych z przyjęciem i utrzymaniem zwierząt w schronisku.

Zapewnienie opieki bezdomnym zwierzętom w schronisku Stowarzyszenia odbywało się więc przy "porozumieniu z właściwymi organami samorządu terytorialnego". Żaden przepis nie definiuje tego pojęcia i dlatego można rozumieć je szeroko. Schronisko bowiem nie musi działać tylko na rzecz jednej gminy, na terenie jakiej się znajduje, ale jak w tym przypadku - wielu gmin ościennych.

Jednocześnie skarżący podkreślił, że sam fakt zasiadania we władzach danego stowarzyszenia, bez poczynienia jakichkolwiek ustaleń co do prowadzenia przez nie działalności gospodarczej, nie może przesądzać o tym, że radny zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Stowarzyszenia mogą bowiem prowadzić dwojakiego rodzaju działalność: statutową i gospodarczą (por.: wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 6 października 2009 r., sygn. akt: III SA/Wr 333/09, opubl. na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Aktualny wypis Stowarzyszenia z Krajowego Rejestru Sądowego – wskazuje, że nie jest ono wpisane do rejestru przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą, co jest bezsporne. Jednocześnie zgodnie z art. 17 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym - "Domniemywa się, że dane wpisane do Rejestru są prawdziwe." Dotyczy to zatem i braku wpisu. Okoliczność, że dane nie są ujawnione mimo, że jest taki wymóg wskazuje, że dane fakty nie mają miejsca, a kto twierdzi wbrew temu, musi to udowodnić w sposób nie budzący wątpliwości.

J.H. wskazał dalej, że działalność Stowarzyszenia była wielokrotnie kontrolowana przez różnego rodzaju organy władzy publicznej, m.in. przez Urząd Miasta B., a nawet NIK. Żaden z tych podmiotów nigdy nie występował do KRS w celu realizacji tej normy, albowiem, co oczywiste, nie stwierdzono do tego podstaw. Nie przedstawiono też dowodów na osobiste prowadzenie przez niego działalności gospodarczej. Rada Miasta nie dokonała w tym zakresie żadnych ustaleń i nie zwróciła się do żadnej z przywołanych gmin bezpośrednio, chociaż powołuje się na dokumenty pochodzące od tych podmiotów. Umowy faktycznie zawarte przez Stowarzyszenie, co prawda mogły zawierać pewne nieścisłości w swej treści, które mogły być spowodowane omyłkami pisarskimi, jednak z samych umów, jak i z praktyki ich wykonywania wynikało, że umowy te były zawierane nie z nim (J.H.), a ze Stowarzyszeniem, które on reprezentował.

Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł "o pilną interwencję w sprawie".

W odpowiedzi na skargę Burmistrz B. wniósł o jej oddalenie. Jako uzasadnienie podjęcia ww. uchwały Burmistrz wskazał na przepis art. 24 f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, a także przepis art. 24 f ust. 1 a, w myśl którego, jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy Kodeks wyborczy.

W ocenie organu, w sprawie zaszły przesłanki uzasadniające stwierdzenie naruszenia ww. zakazu, tj. zarządzanie przez radnego J.H. działalnością gospodarczą, prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego Miasta B. Radny, pomimo takiego obowiązku, nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, tj. od dnia 3 czerwca 2015 r. Wobec powyższego zasadnym było stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego J.H., w trybie przewidzianym w art. 383 ustawy Kodeks wyborczy, z przyczyn szczegółowo opisanych w uzasadnieniu zaskarżonej uchwały.

Zdaniem Rady, z podniesionymi w skardze zarzutami radnego J.H. nie sposób się zgodzić. W pierwszej kolejności organ stwierdził, że radny, pomimo pouczenia go o prawie złożenia wyjaśnień, wynikającym z treści art. 383 § 3 Kodeksu wyborczego, w zasadzie z niego nie skorzystał, ograniczając się jedynie do wystąpienia podczas sesji Rady Miejskiej B. w dniu 30 grudnia 2015 r., nie przedstawiając jednocześnie żadnych dowodów, które zaprzeczałyby stanowisku wyrażonym w uzasadnieniu do doręczonego mu projektu zaskarżonej uchwały.

Po drugie, organ ten wskazał, że dzierżawa nieruchomości, stanowiącej własność Miasta B., zasady, na jakich zawarto umowę i okoliczności jej zawarcia nie mają związku z wykonywaniem mandatu przez radnego J.H. Wskazał również, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy bez znaczenia jest fakt, kiedy i w jaki sposób radny uzyskał tytuł prawny do danej nieruchomości.

Zasadniczym argumentem, przesądzającym o spełnieniu przesłanek z art. 24 f ust. 1 ww. ustawy, jest sam fakt korzystania przez skarżącego z mienia komunalnego. Na poparcie powyższego stanowiska Rada powołała się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II OSK 415/14, zgodnie z którym "jeżeli radny zawarł z gminą umowę dzierżawy nieruchomości stanowiącej własność gminy, uzyskując w ten sposób tytuł prawny o charakterze obligacyjnym do nieruchomości gminnej, zaś w czasie trwania umowy dzierżawy gmina bez rozwiązania tej umowy nie mogła zawierać z innymi podmiotami umów dzierżawy, użyczenia, należy uznać, że w tych okolicznościach została spełniona norma określona w art. 24 f ust. 1 u.s.g. (...)".

Bez znaczenia, w ocenie organu, jest także okoliczność, czy z faktu korzystania z tego mienia komunalnego radny odnosi jakieś korzyści majątkowe (lub inne), czy też nie. W tym przedmiocie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie m.in. w wyroku z dnia 10 czerwca 2011 r., sygn. akt II OSK 549/11 oraz z dnia 13 sierpnia 2014 r., sygn. akt II OSK 1734/14. Naruszeniem zakazu określonego w art. 24 f ust. 1 u.s.g. z pewnością też nie jest tylko takie wykorzystanie mienia gminnego, które nosi cechy uprzywilejowania, bowiem ustawodawca w ww. normie prawnej wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny.

Zdaniem organu bezspornym jest to, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy

o działalności pożytku publicznego, działalnością pożytku publicznego jest działalność społecznie użyteczna, prowadzona przez organizacje pozarządowe w sferze zadań publicznych określonych w ustawie. Stosownie zaś do treści art. 4 ust. 1 pkt 18 ww. ustawy, sfera zadań publicznych, o której mowa w art. 3 ust. 1, obejmuje zadania w zakresie ekologii i ochrony zwierząt oraz ochrony dziedzictwa przyrodniczego. Dyskusji nie podlega także okoliczność, że zgodnie z § 8 ust. 1 pkt 4 statutu Stowarzyszenia realizuje ono swoje cele m.in. poprzez prowadzenie schronisk, organizowanie ośrodków adopcyjnych i przytulisk dla bezdomnych zwierząt oraz prowadzenie i nadzorowanie ich pracy w porozumieniu z właściwymi władzami terenowymi.

Wyżej wskazane zapisy ustawowe oraz statutowe, w ocenie Rady, nie przesądzają jednak o fakcie, że prowadzona przez Stowarzyszenie działalność ma charakter działalności pożytku publicznego i jako taka, nie może zostać zakwalifikowana jako działalność gospodarcza, z uwagi na zapis § 8 ust. 2 statutu Stowarzyszenia, zgodnie z którym działalność wymieniona w ust. 1 (czyli m.in. poprzez prowadzenie schronisk, organizowanie ośrodków adopcyjnych i przytulisk dla bezdomnych zwierząt oraz prowadzenie i nadzorowanie ich pracy w porozumieniu z właściwymi władzami terenowymi) jest wykonywana przez Towarzystwo jako działalność nieodpłatna pożytku publicznego.

Zgodnie zaś z treścią art. 7 ustawy o działalności pożytku publicznego, działalnością nieodpłatną pożytku publicznego jest działalność prowadzona przez organizacje pozarządowe i podmioty wymienione w art. 3 ust. 3, w sferze zadań publicznych, o której mowa w art. 4, za którą nie pobierają one wynagrodzenia.

Powyższe, zdaniem Rady, prowadzi do wniosku, że zawierania przez Stowarzyszenie umów cywilnoprawnych, których przedmiotem jest odpłatne świadczenie określonych usług, nie można uznać za działalność Stowarzyszenia jako organizacji pożytku publicznego w rozumieniu ww. ustawy, a więc za działalność mieszczącą się w pojęciu działalności pożytku publicznego. Stowarzyszenie bowiem podejmując działalność gospodarczą, prowadzi tą działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego okoliczność,

że dochód z działalności gospodarczej Stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych Stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków, bowiem taki wymóg stawia przed stowarzyszeniami przepis art. 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach.

W ocenie organu, nieuzasadnione jest także stanowisko skarżącego, zgodnie

z którym umowy cywilnoprawne zawierane przez Stowarzyszenie, nie były umowami sensu stricte, a porozumieniami, o jakich mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o ochronie zwierząt.

Powyższy przepis - wbrew jego interpretacji zaproponowanej przez skarżącego -oznacza bowiem jedynie, że podstawą i warunkiem prowadzenia działalności polegającej na prowadzeniu schroniska dla zwierząt na terenie danej gminy, jest zawarcie porozumienia z właściwymi organami samorządu terytorialnego. Zawierane zaś przez Stowarzyszenie, zarządzane przez radnego J.H., umowy cywilnoprawne nie noszą znamion porozumień, o jakich mowa w treści przywołanego przepisu.

Radny, zarządzając działalnością gospodarczą Stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody Stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie, czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności (por.: m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 549/11, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II OSK 753/06).

Za nieuzasadniony organ uznał także argument skarżącego, zgodnie z którym Rada Miejska B., przystępując do analizy sprawy będącej przedmiotem niniejszego postępowania, nie dokonała żadnych ustaleń własnych i nie zwróciła się bezpośrednio do żadnej z przywołanych gmin. Wbrew bowiem twierdzeniom skarżącego, Przewodniczący Rady Miejskiej B. wystąpił bezpośrednio do wszystkich gmin, na umowy z którymi powoływał się skarżący w celu zweryfikowania prawdziwości twierdzeń zawartych we wniosku, potwierdzenia faktu zawarcia umów

z J.H., bądź z prowadzonym przez niego Stowarzyszeniem oraz

z wnioskiem o odpisy ww. umów potwierdzonych za zgodność z oryginałem. Wyżej wymienione dokumenty zostały udostępnione radnym przed podjęciem zaskarżonej uchwały.

Reasumując organ stwierdził, że działalność gospodarcza prowadzona przez Stowarzyszenie [...] z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy jest działalnością gospodarczą, o której mowa w art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a pełnienie przez radnego J.H. funkcji Prezesa Zarządu tego Stowarzyszenia oznacza zarządzanie tą działalnością.

W piśmie procesowym z dnia 21 stycznia 2016 r. J.H. podkreślił,

że pomimo iż Stowarzyszenie kilkakrotnie było kontrolowane, żadna z kontroli nie nałożyła na nie obowiązku złożenia stosownego wniosku o wpis działalności gospodarczej do KRS w terminie 30 dni od dnia wezwania.

Zdaniem skarżącego, potwierdza to fakt, że Stowarzyszenie nie wykroczyło poza dopuszczalne ramy działalności pożytku publicznego. W szczególności dotyczy to także ustaleń kontroli NIK z 2012 r. Najwyższa Izba Kontroli w kolejnych latach zweryfikowała swoje ustalenia z lat [...], albowiem w okresie tym schronisko było w sytuacji nadzwyczajnej, przygotowywane do modernizacji, oczekiwało na zmianę umowy z Miastem B. – określenie terminu obowiązywania przez okres gwarantujący zasadność planowanych nakładów i dalsze istnienie.

Umowę w 2012 r. przedłużono na czas określony - do roku 2041- i wtedy dopiero przystąpiono do wykonania prac, na jakie zgromadzono środki finansowe, które pierwotnie kontrolerzy NIK uznali za przychody przekraczające wydatki Stowarzyszenia, ponieważ zaplanowane wydatki zrealizowano dopiero pod koniec 2012 r., a prawie w całości (a także rozliczono) w 2013 r.

J.H. podkreślił, że dzięki tym nakładom wartość budynków i budowli należących do Stowarzyszenia, tworzących infrastrukturę schroniska, podniosła się w 2013 r. do około [...] PLN (dowód operat szacunkowy z dnia [...] r.). Wydatki na te cele zrównoważyły wcześniej osiągnięte przychody. Modernizacja ta była konieczna w celu dostosowania schroniska do obowiązujących norm i wymogów, co w ogóle pozwoliło na kontynuację działalności schroniska - i samego Stowarzyszenia.

Zdaniem skarżącego, Miasto B. było zainteresowane utrzymaniem schroniska, ponieważ to był wtedy jedyny taki obiekt w powiecie i dzięki temu nie istniał problem bezpańskich psów.

Na rozprawie w dniu 27 stycznia 2016 r. J.H. wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej uchwały. Skarżący przedłożył kserokopię zeznania PIT -36, oświadczenie majątkowe oraz porozumienia zawarte między Miastem B.,

a Towarzystwem [...]. Skarżący oświadczył, że zaprzecza,

iż prowadzi działalność gospodarczą. Jest to działalność statutowa Stowarzyszenia.

Wyjaśnił, że Towarzystwo zajmuje się opieką nad dziko żyjącymi zwierzętami.

Za tę działalność Stowarzyszenie nie pobiera żadnych pieniędzy. W ocenie J.H., zaskarżona uchwała jest wynikiem nepotyzmu i układów, a podjęta została

w związku z tym, że ubiegał się on o wybór na stanowisko Burmistrza. Podkreślił,

że Stowarzyszenie wydzierżawia od Gminy grunt, na którym prowadzone jest schronisko.

Pełnomocnik organu wniósł o oddalenie skargi i oświadczył, że przedłożone przez skarżącego na rozprawie dokumenty są nieprzydatne dla rozpatrzenia sprawy, ponieważ przedłożone przez skarżącego porozumienie w tej chwili nie obowiązuje. Zostało bowiem rozwiązane przez Burmistrza w związku ze złamaniem przez skarżącego jego warunków. Okolicznością bezsporną tego postępowania jest natomiast to, że skarżący jest Prezesem Stowarzyszenia, które dzierżawi od Gminy nieruchomość, na której prowadzi swoją działalność.

W ocenie organu, Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą, ponieważ pobiera wynagrodzenie za swoje usługi świadczone na rzecz innych gmin oraz osiąga dochód ze swojej działalności, przekraczający jej prowadzenie. Okoliczność, że dochód przeznaczony jest na prowadzenie działalności statutowej nie ma tu znaczenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na akty organów jednostek samorządu terytorialnego w sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 1 w zw. z § 2 pkt 6 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z

2012 r., poz. 270 ze zm., dalej "P.p.s.a.").

Zgodnie z art. 147 § 1 P.p.s.a., uwzględniając skargę na wskazany wyżej akt sąd stwierdza jego nieważność w całości lub w części, bądź też stwierdza, że został on wydany z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie jego nieważności. Przepis ten nie wskazuje jednak przesłanek przewidzianej nim eliminacji zakwestionowanego aktu z obrotu prawnego. Dlatego też należy w tym zakresie sięgnąć do regulacji ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm., zwanej dalej "u.s.g.") I tak, art. 91 ust. 1 u.s.g. stanowi, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne.

W orzecznictwie sądowym przyjmuje się zgodnie, że duży ciężar gatunkowy naruszenia prawa występuje w szczególności w wypadku podjęcia uchwały przez organ niewłaściwy, braku podstawy prawnej do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwego zastosowania przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały lub naruszenia procedury jej uchwalania (por.: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 25 marca 2015 r., sygn. akt II SA/Kr 229/15, wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Go 269/11, publ.: http://nsa.gov.pl).

Badając w wyżej opisanych granicach zaskarżoną w niniejszej sprawie uchwałę Rady Miejskiej Białogardu z dnia 30 grudnia 2015 r., stwierdzającą wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej Białogardu – J.H., Sąd stwierdził istotne naruszenie przepisów, w oparciu o które została podjęta. Powyższe stało się podstawą do stwierdzenia jej nieważności.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej uchwały stanowiły przepisy art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. Nr 21, poz. 112 ze zm.) oraz art. 24 f ust. 1 u.s.g.

Stosownie do treści art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy, wygaśnięcie mandatu radnego następuje między innymi w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Regulacja ta odsyła do zastosowanego przez Radę Miejską Białogardu art. 24f ust. 1 u.s.g., w myśl którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W związku z tym, jeśli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, obowiązany jest do zaprzestania powyższego w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie przedmiotowego obowiązku skutkuje natomiast stwierdzeniem wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 § 6 K.w. (ust.1a).

Powyższy przepis stanowi instytucję prawną, której zamiarem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego. Celem przepisów określanych jako antykorupcyjne, a taki właśnie charakter ma między innymi art. 24f ust. 1 u.s.g., jest zatem wyeliminowanie sytuacji, w której radny, poprzez wykorzystywanie pełnionej funkcji, uzyskiwałby nieuprawnione korzyści dla siebie lub swoich bliskich.

Zaznaczyć przy tym należy, że wprowadzony ww. przepisem zakaz opiera się na łącznym wystąpieniu dwóch przesłanek, tj.: prowadzeniu działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, bądź też zarządzaniu taką działalnością, bycie jej przedstawicielem, czy pełnomocnikiem w jej prowadzeniu oraz wykorzystaniu przy powyższym mienia komunalnego.

Tym samym stwierdzenie zaistnienia obu wskazanych okoliczności umożliwia podjęcie uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego.

W rozpatrywanej sprawie okolicznością bezsporną jest to, że J.H. na radnego Rady Miejskiej B. wybrany został w wyniku wyborów uzupełniających, przeprowadzonych w dniu 17 maja 2015 r. W dniu 3 czerwca 2015 r. złożył ślubowanie.

Jako niesporne należy uznać i to, że radny J.H. jest również Prezesem Stowarzyszenia [...], a Stowarzyszenie w dniu [...] r. zawarło z Miastem B. umowę najmu gruntu (położonego w B. w obrębie [...], obejmującego część działki nr [...] o powierzchni [...] ha) do dnia 31 grudnia 2041 r., na prowadzenie schroniska dla zwierząt – aneks do umowy dzierżawy gruntu, zawartej w dniu [...] r. Ustalono też czynsz w wysokości [...] zł (w stosunku rocznym).

Istotę sporu w tej sprawie stanowi natomiast kwestia, czy Stowarzyszenie prowadzi działalność gospodarczą. Podejmując zaskarżoną uchwałę Rada Miejska B. uznała bowiem, że podpisanie przez Stowarzyszenie szeregu umów cywilnoprawnych, których przedmiotem jest świadczenie odpłatnych usług polegających między innymi na wyłapywaniu bezdomnych zwierząt, ich dowozu oraz zapewniania im opieki, za które to usługi Stowarzyszenie wystawiało rachunki, bądź faktury, świadczy o tym, że podmiot ten prowadzi działalność gospodarczą, z wykorzystaniem mienia gminy.

Zauważyć w tym miejscu trzeba, że ustawa o samorządzie gminnym nie zawiera własnej definicji pojęcia działalności gospodarczej, do jakiego odwołuje się art. 24 f ust. 1 tej ustawy. Definicję tę zawiera natomiast ustawa z dnia 2 lipca 2004 r.

o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.), zwanej dalej "u.s.d.g.". W myśl art. 2 u.s.d.g., działalnością gospodarczą jest zarobkowa działalność wytwórcza, budowlana, handlowa, usługowa oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i wydobywanie kopalin ze złóż, a także działalność zawodowa, wykonywana w sposób zorganizowany i ciągły.

Dla uznania określonej przedmiotowo działalności za działalność gospodarczą konieczne jest łączne zaistnienie trzech jej cech funkcjonalnych, tj. zarobkowości, zorganizowania formalnego oraz ciągłości. Brak którejkolwiek z nich oznacza, że dana działalność nie może być zakwalifikowana do kategorii działalności gospodarczej.

Działalność gospodarcza z wykorzystaniem mienia gminnego musi być nastawiona na osiąganie zysku, w tym przede wszystkim zysku osiąganego z powodu bieżącego wykorzystania do celów gospodarczych składników mienia i praw majątkowych.

Mając powyższe na uwadze wskazać należy, że wykorzystywanie mienia komunalnego gminy (którym w myśl art. 43 u.s.g. jest własność i inne prawa majątkowe należące do gminy) winno pozostawać w funkcjonalnym związku z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a więc służyć tej działalności. Taki związek może istnieć tylko wówczas, gdy określona działalność gospodarcza jest rzeczywiście, tzn. realnie prowadzona. Tym samym, działalności takiej nie należy wiązać z samym tylko wpisem do określonego rejestru (ewidencji), czy ze składaniem deklaracji podatkowych, które to fakty mogą co najwyżej stanowić środek dowodowy pomocny dla ustalenia faktycznego wykonywania działalności gospodarczej. Działalność ta stanowi bowiem prawnie określoną sytuację, ocenianą na podstawie konkretnych okoliczności faktycznych, wypełniających jej znamiona. Jest to więc kategoria obiektywna, niezależna od oceny samego ją prowadzącego oraz od dopełnienia przewidzianych prawem obowiązków z nią związanych (por.: wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2008 r., sygn. akt III SA/Wr 16/08, wyrok WSA w Kielcach z dnia 19 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Ke 188/10, publ.: http://nsa.gov.pl).

Poddając kontroli kwestionowaną w niniejszej sprawie uchwalę w aspekcie wskazanych wyżej rozważań Sąd doszedł do przekonania, że Rada Miejska Białogardu stwierdziła wygaśnięcie mandatu radnego J.H. bez wykazania okoliczności przesądzających o możliwości wykorzystania przedmiotowej restrykcyjnej instytucji. Mianowicie, Rada nie ustaliła podstawowej kwestii, tj. czy Stowarzyszenie prowadziło działalność gospodarczą. Okoliczności tej zaprzecza skarżący, a zebrane w sprawie dokumenty nie dowodzą powyższego.

Rada podejmując zaskarżoną uchwałę w uzasadnieniu powołała się bowiem na umowy, jakie Stowarzyszenie zawarło z gminami, których przedmiotem była współpraca w zakresie opieki nad zwierzętami w rozumieniu ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ochronie zwierząt (Dz. U. z 2013 r., poz. 856) i z tego faktu Rada wyprowadziła wniosek, że Stowarzyszenie, otrzymując środki finansowe na bezdomne zwierzęta przyjęte do schroniska, prowadzi działalność gospodarczą.

W ocenie Sądu, nie ma dostatecznych przesłanek do przyjęcia, że działalność statutowa Stowarzyszenia winna być uznana za działalność gospodarczą. Przedstawione przez Radę umowy nie świadczą o prowadzeniu działalności gospodarczej przez Stowarzyszenie, którego prezesem jest skarżący. W ramach tych umów/porozumień gminy realizują bowiem swój obowiązek w wypełnianiu opieki nad bezdomnymi zwierzętami, a umożliwia to działalność statutowa ww. Stowarzyszenia. Pobieranie opłat od innych gmin nie może być uznawane za działalność gospodarczą w sytuacji, gdy celem tej działalności nie jest osiąganie zysku.

Zauważyć też trzeba, że zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. z 2015 r., poz.1393) stowarzyszenie jest dobrowolnym, samorządnym, trwałym zrzeszeniem o celach niezarobkowych. Brzmienie tego przepisu oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności obliczonej na osiąganie zysku, gdyż takiej działalności służą inne formy prawno-organizacyjne. Wyraża się to także formułą: "non for profit", która wyklucza cele komercyjne działalności, a nakazuje przeznaczać pozyskane środki na działalność statutową (por.: postanowienie SN z dnia 19 czerwca 1996 r., sygn. akt III CZP 66/1996, OSNC 1996/10/133). Przepis art. 34 Prawa o stowarzyszeniach dopuszcza jednak możliwość prowadzenia przez stowarzyszenie działalności gospodarczej, według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. W myśl zdania drugiego art. 34 - dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków.

Działalność statutowa i gospodarcza stowarzyszenia stanowią zatem odrębne rodzaje działalności na gruncie Prawa o stowarzyszeniach. Działalność gospodarcza o celach zarobkowych nie może być celem statutowym stowarzyszenia, może być tylko działalnością uboczną, jako jedno ze źródeł dochodów służących realizacji celów statutowych. Skoro zatem działalność statutowa stowarzyszenia nie może mieć zarazem wprost charakteru działalności gospodarczej - w świetle orzecznictwa - działalnością gospodarczą tego rodzaju podmiotów jest tylko działalność zewnętrzna (tj. "między przedsiębiorcami"), mająca na celu np. świadczenie usług osobom trzecim. Nie jest więc działalnością gospodarczą działalność prowadzona na potrzeby tej samej osoby prawnej lub zrzeszonych w niej członków (por: postanowienie SN z 29 kwietnia 1998 r. III CZP 7/98, OSNC 1998, Nr 11, poz. 188).

W niniejszej sprawie cele i formy działania Stowarzyszenia [...] określone zostały w rozdziale II Statutu ( § 7 i 8). Według § 7 celem Stowarzyszenia jest: podejmowanie działań na rzecz humanitarnego obchodzenia się ze zwierzętami oraz zapewnienie im warunków bytowania, objęcie ochroną i opieką; zapewnienie opieki bezdomnym zwierzętom, w tym ich wyłapywanie, opieka weterynaryjna i przygotowanie do adopcji; kształtowanie właściwego stosunku do zwierząt, a także popularyzowanie działań w zakresie opieki nad zwierzętami.

Z treści § 2 Statutu Stowarzyszenia wynika, że Towarzystwo jest dobrowolnym, samorządnym zrzeszeniem społecznym o celach niezarobkowych. Towarzystwo opiera swoją działalność na pracy społecznej ogółu członków. Pełnienie funkcji we władzach Towarzystwa nie jest płatne (§ 4 statutu). Działalność wymieniona w § 8 ust. 1 jest wykonywana przez Towarzystwo jako działalność nieodpłatna pożytku publicznego (§ 8 ust. 2). Na fundusze Towarzystwa składają się wpływy ze składek członkowskich, dochody z majątku, dotacje, darowizny, spadki i zapisy, inne dochody. Fundusze służą do prowadzenia działalności statutowej i działalności pożytku publicznego oraz na pokrycie potrzeb organizacyjnych Towarzystwa (§ 27 pkt 2 i 3 statutu).

Nieodpłatnej działalności nie należy jednak mylić z działalnością bezkosztową. Działalność nieodpłatna wcale nie oznacza bowiem, że jest prowadzona bez żadnych kosztów.

W świetle powyższego Rada nie wykazała, że Stowarzyszenie osiąga zyski z prowadzonej statutowej działalności. Zaskarżona uchwała podjęta została zatem bez wskazania okoliczności odpowiadającym cechom działalności gospodarczej.

Reasumując wskazać trzeba, że w art. 24f ust. 1 u.s.g. przewidziana została instytucja o represyjnym charakterze, co winno skutkować szczególną starannością organów (do których kompetencji należy skorzystanie z niej) co do ustalenia mających w tym zakresie znaczenie okoliczności. Staranność ta winna się przekładać na rzetelną weryfikację w oparciu o wszelkie dostępne środki dowodowe, czy istotnie spełnione zostały przesłanki wskazane w powołanym wyżej przepisie.

Powyższe okoliczności wskazują, że przy podjęciu zaskarżonej uchwały naruszono prawo (art. 383 § 1 pkt 5, § 6 K.w. w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g.) w stopniu istotnym, naruszając również konstytucyjną zasadę proporcjonalności.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 13 marca 2007 r., sygn. K 8/07 Trybunał Konstytucyjny stwierdził bowiem, że regulacje dotyczące wygaśnięcia mandatu ingerują w prawa wyborcze, które podlegają ochronie konstytucyjnej. Dotyczy to zarówno radnego, jak i wyborców. Automatyzm i nadmierny rygoryzm w zakresie stanowienia i stosowania takich przepisów prowadzi do podważenia równowagi między prawami wybieranych oraz wyborców, a koniecznością osiągnięcia celów, którym służą nakazy i zakazy nakładane na radnych, co prowadzi do naruszenia konstytucyjnej zasady proporcjonalności.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 147 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały.