Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 15/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-05-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 25 pkt 1; art. 26 ust. 1; art. 35 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju
article: art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5; art. 87 ust. 2 pkt 3; art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędziowie Sędzia WSA Robert Hałabis (sprawozdawca),, Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Starszy asystent sędziego Małgorzata Olejowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. sprawy ze skargi Międzygminnego Związku Celowego z siedzibą na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2015 r., nr [...], w przedmiocie zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu pn. "[...]" – w ramach Działania 6.1: Ochrona i kształtowanie środowiska, Kategoria II: Gospodarka odpadami i ochrona powierzchni ziemi, Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2007-2013.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] sierpnia 2010 r. M. W. zawarł z Województwem L. – Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. na lata 2007-2013 umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]". Dofinansowanie udzielone zostało z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2007-2013, Działania 6.1: Ochrona i kształtowanie środowiska, Kategoria II: Gospodarka odpadami i ochrona powierzchni ziemi. Umowa o dofinansowanie projektu była sześciokrotnie zmieniana. W wyniku dokonanych zmian całkowita wartość projektu została ostatecznie ustalona na kwotę [...]zł, natomiast dofinansowanie ze środków europejskich zostało ustalone na kwotę [...]zł (57,35% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu). Przesunięciu uległy również terminy rzeczowego i finansowego zakończenia realizacji projektu (odpowiednio na [...] maja 2014 r. oraz na [...] czerwca 2014 r.).

Stosownie do treści sekcji D.2. wniosku o dofinansowanie (Opis przedmiotu projektu i uzasadnienie przyjętego rozwiązania technicznego), przedmiotem projektu była: 1. modernizacja składowiska odpadów we W.; 2. budowa selektywnego systemu zbiórki odpadów; 3. budowa zintegrowanego systemu obsługi zakładu zagospodarowania odpadów komunalnych we W..

W dniu [...] listopada 2013 r. wszczęta została kontrola planowana w oparciu o dokumenty dotyczące przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu. Zakres kontroli objął sprawdzenie zgodności przeprowadzonych w ramach projektu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Okres objęty kontrolą wyznaczono do dnia [...] października 2013 r. Kontrola została przeprowadzona w oparciu o dokumenty przesłane przez stronę do siedziby Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa L. (IZ RPO WL).

Kontroli poddano postępowanie o najwyższej wartości szacunkowej, to jest postępowanie na roboty budowlane pn. "[...]" (nr referencyjny [...]). Postępowanie to zostało wszczęte przez stronę w dniu [...] czerwca 2012 r. i prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r. Nr 113, poz. 75 z późn. zm., dalej jako "ustawa" lub "p.z.p.").

Strona odmówiła podpisania Informacji pokontrolnej i [...] stycznia 2014 r. złożyła do IZ RPO zastrzeżenia do wyników kontroli. IZ RPO po zapoznaniu się z zastrzeżeniami do Informacji pokontrolnej, nie przychyliła się do stanowiska strony i przesłała drugą wersję Informacji pokontrolnej. Pismem z dnia [...] marca 2014 r. skarżąca poinformowała o odmowie podpisania ostatecznej wersji Informacji kontrolnej nr [...]. IZ RPO wymierzyła na zamówienie dotknięte wskazanymi uchybieniami korektę finansową w wysokości [...] zł (w tym do zwrotu kwotę [...]zł).

Pismem z dnia [...] maja 2014 r. strona została wezwana do zwrotu kwoty [...]zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania. Po bezskutecznym upływie terminu do zwrotu IZ RPO zawiadomiła stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu części udzielonego dofinansowania.

Powyższy stan faktyczny organ ustalił w oparciu o dokumenty zgromadzone w aktach postępowania, a zwłaszcza w oparciu o udostępnioną przez stronę dokumentację przetargową oraz protokoły kontroli. Organ nie znalazł podstaw do kwestionowania dokumentacji postępowania kontrolnego, to jest protokołów kontroli, które to dokumenty zostały sporządzone przez umocowane do tego osoby działające w ramach swoich urzędowych obowiązków. Organ za wiarygodne uznał również dokumenty dotyczące przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty dotyczące rozliczeń dokonywanych w ramach projektu (wnioski o płatność wraz z dokumentami przedkładanymi przez stronę).

Organ wskazał również na obowiązujące w krajowym porządku prawnym zasady zwrotu środków pochodzących z funduszy strukturalnych, w tym pochodzące z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, zawarte w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 855 z późn. zm., dalej jako "u.f.p.").

Strona w trybie przetargu nieograniczonego przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienie publicznego, którego przedmiotem było wykonanie modernizacji i rozbudowy składowiska odpadów komunalnych we W. w celu utworzenia Zakładu Zagospodarowania Odpadów. Na podstawie analizy dokumentacji przetargowej, a w szczególności treści ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz oferty złożonej przez wykonawcę "H. ", organ stwierdził, że w trakcie postępowania strona dopuściła się uchybień, które można podzielić na dwie zasadnicze grupy, dotyczące:

a) treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, odnoszące się do różnic w treści obu dokumentów oraz dyskryminacyjnego opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,

b) czynności związanych z oceną oferty wykonawcy [...].

W zaskarżonej decyzji wskazano na następujące naruszenia przepisów ustawy:

Organ podkreślił, że treść dokumentacji przetargowej musi być spójna, a pomiędzy poszczególnymi dokumentami nie powinny występować rozbieżności. W szczególności odnosi się to do zasadniczych dla postępowania dokumentów, to jest ogłoszenia o zamówienie oraz SIWZ. W zakresie części wspólnych oba wymienione wyżej dokumenty powinny zawierać identyczne informacje. Tymczasem w niniejszej sprawie w dokumentacji przetargu na wykonanie modernizacji i rozbudowy składowiska odpadów komunalnych we W. w celu utworzenia Zakładu Zagospodarowania Odpadów – istniały wewnętrzne sprzeczności.

Strona w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz w SIWZ wymagała od wykonawców dysponowania specjalistami o określonych kwalifikacjach i umiejętnościach, które to osoby miały pełnić skonkretyzowane funkcje w trakcie realizacji inwestycji (przedstawiciel wykonawcy – kierownik, kierownik budowy, kierownik robót w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, kierownik robót o specjalności w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, kierownik robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, kierownik robót w specjalności drogowej, specjalista d/s montażu linii technologicznej segregacji odpadów, specjalista d/s montażu linii technologicznej biologicznego przetwarzania odpadów, specjalista d/s rozruchu linii technologicznej). Stosowne wymagania w tym zakresie znalazły się w sekcji III.3.4 ogłoszenia o zamówieniu oraz w sekcji 8.2.1 SIWZ.

Tymczasem w sekcji 8.2.2 SIWZ (Łączenie funkcji osób biorących udział w realizacji umowy) oraz 8.2.3 SIWZ (Język komunikacji), strona wprowadziła dodatkowe wymagania dotyczące oceny spełniania warunku kadrowego. W treści ogłoszenia o zamówieniu strona nie określiła wymogów analogicznych do tych, które znalazły się w sekcjach 8.2.2 oraz 8.2.3 SIWZ. Oznacza to, że w powyższym zakresie opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania ich spełniania w obu dokumentach został ukształtowany odmiennie. Stanowi to oczywiste naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. oraz art. 41 pkt 7 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 3 p.z.p.

Organ podkreślił, że potencjalni wykonawcy nie są i nie mogą być zobowiązywani do rekonstruowania treści warunków udziału w postępowaniu na podstawie cząstkowych informacji zawartych w różnych dokumentach przetargowych. Bez wątpienia to na zamawiającym ciąży obowiązek jednoznacznego sformułowania swoich oczekiwań.

W zakresie dotyczącym wymagań odnoszących się do możliwości łączenia poszczególnych funkcji strona wskazała, że postanowienia pkt 8.2.2 SIWZ "miały charakter informacyjny" i nie wprowadzały "zakazu czy nakazu, który miałby wiązać wykonawców". Jednocześnie nie wprowadziła zakazu łączenia funkcji w zakresie szerszym, niż opisany w pkt 8.2.2 SIWZ.

Tymczasem organ wskazał, że przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie przewidują możliwości różnicowania postanowień SIWZ dotyczących warunków udziału w postępowaniu, na te, które mają charakter wiążący oraz na takie, które mają wyłącznie charakter zalecenia (o ile nie wynika to wprost z treści danego postanowienia SIWZ). Niezależnie od tego z treści SIWZ w żaden sposób nie można wyprowadzić wniosku, iż klauzula zawarta w pkt 8.2.2 SIWZ miała pełnić jedynie funkcję przykładowego wyliczenia. Strona wymagała, aby wykonawcy dysponowali osobami mającymi pełnić określone funkcje wymienione w pkt od "a" do "j" sekcji 8.2.1 SIWZ. Biorąc pod uwagę treść pkt 8.2.1. SIWZ, brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca mógł dokonać dowolnego kumulowania funkcji wymaganych przez stronę. Z istoty warunku kadrowego wynika bowiem, iż służy on weryfikacji potencjału wykonawcy dotyczącego zarówno kwalifikacji pracowników (osób zaangażowanych do realizacji umowy), ale również także i liczebności zespołu projektowego. Liczba osób wyznaczonych przez wykonawcę do realizacji umowy nie pozostaje bez znaczenia, ponieważ kumulowanie określonych funkcji wymusza dzielenie czasu pracy na realizację poszczególnych obowiązków przypisanych do danego specjalisty.

W treści pkt 8.2.2 SIWZ strona użyła zwrotów, które w sposób wyraźny wskazywały, że możliwość kumulowania funkcji ograniczona jest wyłącznie do przypadków wymienionych w SIWZ. Strona wskazała bowiem, że "dopuszcza" łączenie funkcji w opisany przez siebie sposób. Brak jest sformułowania, z którego wynikałoby generalne przyzwolenie na dowolne łączenie funkcji projektowych. Z kolei użycie słowa "dopuszcza" oznacza, że w pozostałym zakresie kumulowanie funkcji nie jest "dopuszczone". W tym kontekście odwoływanie się przez stronę do ogólnych zasad wykładni jest o tyle nieuprawnione, iż w przypadku dokumentacji przetargowych pierwszeństwo ma wykładnia językowa. Jest to konieczne z uwagi na formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz potrzebę zagwarantowania równego traktowania wykonawców. Co za tym idzie istotna jest przede wszystkim treść SIWZ. Wyprowadzanie dalej idących wniosków na podstawie dość uproszczonego rozumowania, iż "to co nie jest zabronione, jest dozwolone" (jak czyni to strona), jest nieuprawnione. Przyjęcie tez stawianych przez stronę byłoby zaś równoznaczne z zaakceptowaniem daleko idącej dowolności w podejściu do zasad przeprowadzania postępowań o udzielanie zamówień publicznych.

Poza sporem pozostaje to, iż zasady dotyczące kumulowania funkcji projektowych nie zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu. Nie można więc wykluczyć, że wykonawcy czerpiący wiedzę o warunkach udziału w postępowaniu z ogłoszenia mogli uznawać, że brak jest możliwości kumulowania kilku funkcji przez tą samą osobę. To zaś mogło doprowadzić do sytuacji, w której potencjalny wykonawca zrezygnowałby ze złożenia oferty błędnie zakładając, że nie dysponuje wymaganym potencjałem kadrowym. To zaś prowadzi do nierównego traktowania wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p.

Organ ponownie rozpoznając sprawę nie podzielił również stanowiska strony, iż "przedstawicielem Wykonawcy zgodnie z ofertą złożoną przez "[...]" był B. W., co zostało wykazane w pkt. 2.1 oferty". Ten punkt oferty wskazuje W. B. jako osobę uprawnioną do kontaktów. Umiejscowienie tego postanowienia (formularz ofertowy) wskazuje, iż chodzi tutaj o oznaczenie osoby działającej w imieniu wykonawcy w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie może to być zaś równoznaczne z przypisaniem tej osobie roli przedstawiciela wykonawcy w trakcie realizacji samej umowy. Do weryfikacji spełnienia warunku kadrowego właściwym jest wyłącznie wykaz osób (a nie formularz ofertowy lub informacje czerpane przez zamawiającego z innych źródeł).

Tymczasem w treści wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia nie wskazano W. B. jako przedstawiciela wykonawcy – Kierownika. Z tych względów organ ponownie rozpoznający sprawę nie mógł uznać, że wykonawca (H. ) wykazał, że spełnił ten warunek. Tym samym strona powinna wezwać wykonawcę do uzupełnienia wykazu w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. Z uwagi na brak takiej czynności uznano, iż strona dokonała wyboru wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 3 p.z.p.

Organ ustalił również, że w treści ogłoszenia o zamówieniu strona określiła wymagania w zakresie warunku finansowego żądając wykazania się przez oferenta posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż [...] PLN (sekcja III.3.5 ogłoszenia). Analogiczny warunek znalazł się także w SIWZ (sekcja 8.3.1 SIWZ). Organ stwierdził jednak, że w treści SIWZ strona zawarła również opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku ekonomicznego, w którym dodatkowo wymagała przedłożenia przez wykonawcę opłaconej polisy na kwotę min. [...] PLN potwierdzającej, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (sekcja 8.3.2 SIWZ).

Tego rodzaju warunek w ogóle nie został zamieszczony w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tym samym organ uznał, że strona dopuściła się naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p. oraz art. 41 pkt 7 p.z.p w związku z art. 22 ust. 3 p.z.p. Strona w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zakwestionowała powyższych ustaleń.

Uchybienia tego w żaden sposób nie eliminuje wyszczególnienie opłaconej polisy w wykazie dokumentów przedkładanych przez wykonawcę (sekcja 111.4.1 punktor ostatni). W treści ogłoszenia nie wskazano bowiem żadnych wymagań dotyczących sumy ubezpieczenia. Obowiązkiem wykonawcy nie było dokonywanie porównania wymogów zamawiającego zawartych w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Wykonawca miał więc pełne prawo zakładać, że wymagania opisane w każdym z tych dokumentów są identyczne (czego wymagają przepisy ustawy).

Jeśli chodzi o dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 p.z.p., organ zważył, iż w treści SIWZ strona wymieniła wyłącznie oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia (załącznik nr 2a do IDW) oraz aktualny odpis z właściwego rejestru (sekcja 9.2 pkt 9-10 SIWZ). Tymczasem w pierwotnej wersji ogłoszenia o zamówieniu strona domagała się dodatkowo zaświadczenia urzędu skarbowego, zaświadczenia ZUS/KRUS, informacji z Krajowego Rejestru Karnego (to jest dokumentów, których – ze względu na wartość zamówienia – mogła żądać, lecz nie miała takiego obowiązku).

Kolejne zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ (przywołane w części historycznej decyzji), nie tylko nie usuwały wszystkich rozbieżności, ale prowadziły do powstania kolejnych wątpliwości.

W treści ogłoszenia o zamówieniu strona domagała się np. przedłożenia "opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, w celu zapewnienia odpowiedniej jakości realizowanego zamówienia" (pkt III.5 ogłoszenia o zamówieniu). Nie określiła jednak żadnych wymagań dotyczących treści dokumentu, a ponadto nie umieściła go w wykazie żądanych dokumentów znajdujących się w treści SIWZ. Żądała również, aby podmioty zagraniczne składały dokumenty, których odpowiedników nie musieli składać wykonawcy krajowi (dokumentów potwierdzające, iż wobec wykonawcy nie otwarto likwidacji oraz nie ogłoszono upadłości, nie orzeczono zakazu ubiegania się o zamówienie, a także zaświadczeń o niekaralności oraz o braku zaległości publiczno-prawnych). Ponadto w sposób niejednoznaczny opisała dokumenty składane przez podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie (odwołanie się do nieistniejących jednostek redakcyjnych SIWZ).

Tymczasem obowiązkiem strony było precyzyjne określenie, jakiego rodzaju dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu żąda od podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby wykonawcy oraz od wykonawców składających ofertę wspólnie, szczególnie w sytuacji, gdy potencjalny wykonawca wskazuje nieścisłości SIWZ w tym zakresie (co miało miejsce w analizowanym postępowaniu). Niedoprecyzowanie zapisów SIWZ mogło mieć wpływ na przebieg prowadzonego postępowania. Dlatego – zdaniem organu – prowadzi to do naruszenia art. 7 ust 1 p.z.p.

W ocenie organu dla obiektywnego zaistnienia naruszenia przepisów ustawy p.z.p. obojętny jest fakt, czy którykolwiek z wykonawców składał odwołanie od treści dokumentacji przetargowej, czy też zadawał pytania dotyczące jej treści, na co wskazywała strona. Stąd bezzasadne jest również twierdzenie, że powyższe zapisy nie miały wpływu na wynik postępowania.

Strona zamieściła opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz "praw autorskich do projektu budowlanego". Zgodnie z ustaleniami organu w pierwotnym brzmieniu SIWZ strona żądała dodatkowo przedłożenia "promesy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nabędzie lub nabył prawa autorskie do projektu budowlanego "[...]" (pkt 9.2.8 SIWZ). Strona ostatecznie w dniu [...] lipca 2012 r. odstąpiła od wymogu przedstawienia tego dokumentu, co zbiegło się z terminem przekazania zamawiającemu kopii wniosku Zakładu T. O. Ś. F. Sp. z o.o. w Ś., skierowanego do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych i dotyczącego wszczęcia kontroli doraźnej m.in. w związku z wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi obowiązku przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu.

Pomimo wykreślenia dokumentu promesy z pkt 9.2.8 SIWZ, zamawiający w treści pkt 8.1.1 SWIZ utrzymał wymóg nabycia i udokumentowania nabycia autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego. W tym zakresie treść SIWZ nie uległa zmianie.

Strona wśród warunków udziału w postępowaniu wprowadziła wymagania nieznane ustawie Prawo zamówień publicznych. Rodzaje warunków udziału w postępowaniu enumeratywnie wymienia przepis art. 22 ust. 1 p.z.p. Jak zaś wynika z treści przywołanego przepisu, warunki te mogą dotyczyć posiadania określonych uprawnień, wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego i kadrowego oraz finansowo-ekonomicznego.

Wykazanie się przez wykonawców udokumentowaniem nabycia autorskich praw majątkowych do projektu nie mogło służyć wykazaniu, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i to niezależnie od tego, czy chodziłoby o warunek posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności (który de facto nie został opisany w SIWZ oraz w ogłoszeniu o zamówieniu), czy o warunek wiedzy i doświadczenia. Z całą pewnością omawiany wymóg naruszał więc zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.), zasadę proporcjonalności warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4 p.z.p.), jak również wykraczał poza ustawowy katalog warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.). Żądanie bliżej nieokreślonych dokumentów służących potwierdzeniu sprzecznego z ustawą warunku udziału w postępowaniu (a pomimo wykreślenia pkt 9.2.8 SIWZ, wymóg ten pozostał niezmieniony w pkt 8.1.1. SIWZ), narusza również art. 25 ust. 1 p.z.p. oraz przepisy § 1 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach. Wprowadzony przez stronę "warunek" rzutował na ograniczenie konkurencyjności postępowania.

Projekt budowlany został wykonany na zlecenie strony w ramach umowy "zlecenia" z dnia [...] maja 2011 r. zawartej ze S. E. W. K., M. K. s.c. we W.. W umowie tej strona nie wymagała jednak przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu (§ 4 umowy), co z pewnością mogła i powinna była uczynić.

Przerzucenie tego obowiązku na wykonawców zamówienia na roboty budowlane było działaniem całkowicie nieuprawnionym już chociażby z tego względu, że nabycie autorskich praw majątkowych do projektu miałoby następować jeszcze przed rozpoczęciem realizacji zamówienia głównego (zgodnie z treścią pkt 8.1.1 SIWZ Zamawiający wymagał udokumentowania nabycia autorskich praw do projektu). Takie działanie zamawiającego skutkuje tym, że wpływ na wynik postępowania uzyskuje podmiot zewnętrzny, to jest autor projektu budowlanego. Podmiot ten nie ma bowiem żadnego prawnego obowiązku (niezależnie od braku prawnej możliwości do przeniesienia autorskich praw majątkowych na kilku wykonawców), przeniesienia autorskich praw do projektu na każdego potencjalnego wykonawcę, a tym bardziej nie ma on obowiązku przeniesienia tych praw na warunkach identycznych dla każdego potencjalnego wykonawcy.

O możliwości wystąpienia tego rodzaju zachowań świadczy skarga jednego z wykonawców, to jest Z. T. O. Ś. F. Sp. z o.o. skierowana do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w której wykonawca ten wskazał, że autor projektu żądał wynagrodzenia za samo wystawienie dokumentu promesy, jak również domagał się dodatkowego wynagrodzenia za przeniesienie autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego obliczanego jako procent od bliżej nieokreślonej kwoty. Znamiennym jest również, że autor projektu budowlanego, to jest M. K. (wspólnik S. E. s.c.), był członkiem komisji przetargowej i odpowiadał m.in. za przygotowanie opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.

W tym stanie rzeczy oczywistym jest więc, że sam wymóg nabycia autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego naruszał przepisy art. 7 ust. 1 p.z.p. oraz art. 29 ust. 2 p.z.p. i ograniczał uczciwą konkurencję.

Strona w trakcie postępowania dokonała wykreślenia wymogu przedstawienia wraz z ofertą promesy nabycia praw do projektu. Zamawiający bez zmian pozostawił warunek udokumentowania przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu w pkt 8.1.1 SIWZ. Tym samym zmiana SIWZ skutkowała jedynie tym, iż wykonawcy nie uzyskali informacji dotyczącej rodzaju dokumentu, który miał potwierdzać nabycie autorskich praw majątkowych do projektu. Ponadto literalne brzmienie warunku z pkt 8.1.1 SIWZ wskazywało, że Zamawiający wymaga nabycia autorskich praw majątkowych do projektu już na etapie składania oferty (wcześniej promesa mogła obejmować zobowiązanie do późniejszego przeniesienia tych praw).

Co do zasady, zamawiający w ramach realizacji określonego zamówienia mogą żądać od wykonawców przeniesienia autorskich praw majątkowych do utworów dostarczanych w ramach realizacji umowy (element świadczenia objętego ofertą przetargową). W realiach niniejszej sprawy wykonawcy nie byli jednak zobowiązani do nabycia majątkowych praw autorskich do projektu budowlanego, którego opracowanie strona zleciła już wcześniej. Tym samym to strona w sposób całkowicie sztuczny wykreowała w postępowaniu "potrzebę" nabycia autorskich praw majątkowych (które przecież mogła nabyć w ramach umowy zawieranej z projektantem). Wobec tego uznano, że strona doprowadziła do sytuacji, w której konkurencyjność postępowania została w istotny sposób ograniczona. Biorąc zaś pod uwagę fakt, że autorskie prawa majątkowe miały zostać nabyte od osoby wchodzącej w skład komisji przetargowej stwierdzono, iż w omawianym postępowaniu fakt zażądania przeniesienia autorskich praw majątkowych do projektu naruszał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.

Strona w trakcie postępowania nie weryfikowała spełnienia narzuconego przez siebie warunku (jakkolwiek był on całkowicie bezprawny). Widocznym jest więc, że stanowisko strony w zestawieniu z podejmowanymi przez nią działaniami pozostaje w całkowitej sprzeczności. Jeśli bowiem wymagała udokumentowania przez wykonawców nabycia autorskich praw majątkowych (i uznawała ten warunek za zgodny z prawem), to przy braku stosownych dokumentów powinna ona co najmniej wezwać wykonawców do uzupełnienia ofert, co jak wiadomo nie miało miejsca.

Organ ponownie rozpoznający sprawę zważył również, że oprócz stwierdzonych wyżej uchybień dotyczących treści dokumentacji przetargowej, stwierdzono dalsze naruszenia ustawy p.z.p. związane z oceną oferty wykonawcy [...]. Treść oferty tego wykonawcy uniemożliwiała dokonanie wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej. Wady oferty dotyczyły: niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku kadrowego oraz warunku wiedzy i doświadczenia; nieprawidłowego wniesienia wadium; braków dotyczących merytorycznej treści oferty, które nie podlegały poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Wybór zaś oferty dotkniętej takimi uchybieniami stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy (art. 7 ust. 3 p.z.p.).

Dokumenty dołączone do oferty wykonawcy nie dają podstaw do przyjęcia, że wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego oraz wiedzy i doświadczenia. Wykonawca dokonał "skumulowania" funkcji technicznych realizowanych przez członków zespołu projektowego, w sposób sprzeczny z wymaganiami SIWZ (por. pkt 8.2.2 lit. a-b SIWZ). Ponadto nie wskazał w treści oferty osoby pełniącej funkcję Kierownika – Przedstawiciela Wykonawcy. Braki te nie zostały usunięte na etapie oceny ofert. Tym samym uznano, że strona dokonała wyboru wykonawcy z naruszeniem art. 7 ust. 3 p.z.p. Odstąpienie od stosowania wymogów SIWZ stoi również z sprzeczności z zasadą równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.).

Wykonawca nie wykazał również spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Zasadniczym dokumentem służącym do ustalenia faktów dotyczących zakresu i podmiotów wykonujących zamówienia referencyjne jest wykaz robót budowlanych. Same referencje (protokoły odbioru lub inne podobne dokumenty) – co do zasady – służą wyłącznie potwierdzeniu, że zamówienie referencyjne zostało wykonane w sposób należyty. W sprawie niniejszej wykonawca w sposób jednoznaczny wskazał jednak, że wszystkie informacje dotyczące zamówień referencyjnych (wartość, wykonawca, rodzaj zamówienia, data wykonania), znajdują się w dokumentach dołączonych do wykazu robót.

Organ ustalił, że dokumenty dotyczące zadania "Zaprojektowanie technologii oraz dostawa i montaż urządzeń linii technologicznej do odzysku i unieszkodliwiania odpadów poprzez przetworzenie frakcji positowej w paliwo alternatywne do Zakładu Odzysku i Unieszkodliwiania Odpadów zlokalizowanego w K., ul. [...]" miały służyć potwierdzeniu spełnienia przez wykonawcę warunku opisanego w pkt 8.1.1 lit. "a" SIWZ (zamówienie na projekt i budowę zakładu unieszkodliwiania odpadów komunalnych zmieszanych). Źródłem "wiedzy" strony co do zamówienia referencyjnego miał być w tym wypadku zestaw dokumentów, których treść i forma w żaden sposób nie pozwalała jednak uznać, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu. Z treści tych dokumentów (szczegółowo określonych w części historycznej decyzji) nie wynika: jaki podmiot był zamawiającym referencyjnym; co było przedmiotem zamówienia (w szczególności, czy zamówienie obejmowało wykonanie inwestycji o cechach opisanych w SIWZ), a nawet, czy dokumenty dotyczą jednego, czy większej liczby zamówień; jaka była wartość zamówienia (lub zamówień); kto był wykonawcą zamówienia (lub zamówień).

Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę nie można w żaden sposób ustalić jakiegokolwiek związku opisywanych w nich inwestycji z wykonawcą [...] lub T. P. Sp. z o.o. (to jest z podmiotem udostępniającym wykonawcy [...] potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia). Zarówno wykonawca jak i spółka T. nie zostali wskazani w żadnym z dokumentów zawartych w ofercie. Tym samym już na tej podstawie można było stwierdzić, że dokumenty te nie mogą służyć wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Organ stwierdził zatem, że w takiej sytuacji pozytywna ocena oferty wykonawcy (H. ) stanowiła jednoznaczne naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p.

Wykonawca [...] z własnej inicjatywy przedłożył dokument pn. "Autouzupełnianie" do protokołów odbioru załączonych do oferty, podpisany przez W. B. i opatrzony datą [...] lipca 2012 r. Tymczasem dokument "Autouzupełnienia" nie został wymieniony na liście załączników do protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Strona potwierdziła nadto, że dokument ten nie został dołączony do dokumentacji postępowania, jako że wpłynął po dniu składania ofert. Skoro dokument ten nie stanowił i dalej nie stanowi elementu dokumentacji przetargowej, to w związku z tym nie mógł być brany pod uwagę przy dokonywaniu oceny ofert.

Ponadto organ zauważył, że dokonywanie oceny ofert na podstawie informacji nabytych w trakcie innych postępowań lub czerpaną z dokumentów, które nie stanowią części dokumentacji przetargowej jest (wbrew poglądom strony) niedopuszczalne i jako takie stanowi poważne naruszenie przepisów ustawy p.z.p., w szczególności zasady przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.). Do takich zaś zachowań strona przyznaje się w sposób otwarty.

Z treści oferty wykonawcy nie wynika, że wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 8.1.1 lit. "b" SIWZ. Wybór oferty tego wykonawcy naruszał więc przepisy art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.

Organ zważył, że w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający wymagał przedstawienia wadium w kwocie [...]zł (pkt 11.1 SIWZ). Wadium mogło być wnoszone w formie przewidzianej w ustawie p.z.p., w tym m.in. w postaci gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 11.2 lit. "d" SIWZ).

Wykonawca wraz z ofertą złożył gwarancję ubezpieczeniową wystawioną przez T. U. W. T. w W.. Zgodnie z treścią pkt 8 gwarancja ubezpieczeniowa wygasała w przypadku, w którym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało unieważnione.

W ocenie organu przywołane postanowienie gwarancji ubezpieczeniowej nie zabezpieczało możliwości zatrzymania wadium w zakresie wymaganym w ustawie p.z.p. Przy takiej treści gwarancji wadialnej, podjęcie przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania miałoby faktyczny skutek zwrotu wadium. Co jednak szczególnie istotne, wygaśnięcie gwarancji następowałoby wówczas samoistnie i automatycznie wraz z unieważnieniem postępowania. Po ewentualnym unieważnieniu oferta wykonawcy nie byłaby więc zabezpieczona wadium. Stąd też wykonawca, który złożył gwarancję wadialną, która wygasa wraz z unieważnieniem postępowania, podlegał wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p., w konsekwencji czego jego oferta powinna być uznana za odrzuconą zgodnie z art. 24 ust. 4 p.z.p.

Dlatego zamawiający poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy [...] naruszył przepisy art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 4 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.

Cytowane postanowienie gwarancji odbiegało od rynkowego standardu i z dużym prawdopodobieństwem można przyjąć, że występowało tylko u jednego ubezpieczyciela (gwaranta). Stąd też strona mogła i powinna rozważyć skutki wprowadzenia takiej klauzuli do treści gwarancji. Fakt, iż Krajowa Izba Odwoławcza dopiero w 2013 r. wypowiedziała się w tym zakresie, w żaden sposób nie może usprawiedliwiać zaniechania strony w zakresie oceny gwarancji wadialnej.

Zauważono również, że w treści SIWZ strona wymagała dołączenia do oferty opisu urządzeń, którego wzór stanowił Załącznik nr [...] do IDW (pkt 9.2.5 SIWZ).

W treści Załącznika nr [...] do IDW (k. 1083-1087 akt sprawy) strona wymagała, aby wykonawca przedstawił "wszystkie oferowane typy maszyn, urządzeń czy wyposażenia, rozwiązania technologiczne i techniczne (konstrukcyjne), w sposób pozwalający na jednoznaczną ocenę możliwości spełnienia wszystkich wymagań", przedstawionych w Załączniku nr [...] do IDW. Dodatkowo strona zastrzegła prawo odrzucenia oferty, w przypadku "braku wymaganych danych". Jednocześnie w tabelach: "Przykładowe formularze maszyn i urządzeń" znajdujących się w Załączniku, strona zamieściła pozycję "Dostawcy maszyn i urządzeń". Ponadto sposób sporządzenia "Opisu urządzeń" był przedmiotem wyjaśnień udzielanych przez stronę, która w dniu [...] lipca 2012 r. potwierdziła, że "wykonawca musi podawać w formularzach dotyczących maszyn i urządzeń ich dostawcę".

Wykonawca [...] do oferty dołączył Załącznik nr [...] do IDW, w którym zawarł odesłanie do sporządzonego przez siebie wykazu. Poza sporem pozostaje zaś, że tak w Załączniku nr [...] do IDW, jak i w wykazie, wykonawca nie wskazał nazw dostawców dostarczanych maszyn i urządzeń. W niektórych przypadkach ograniczył się jedynie do wskazania producenta napędu (przenośnik załadowczy kanałowy, przenośnik wznoszący, przesiewacz bębnowy, przenośnik podsitowy, przenośnik sortowniczy, przenośnik rewersyjny, przenośnik łopatkowy, przenośnik wznoszący załadowczy). Co do części urządzeń nie wskazał jednak żadnych danych identyfikujących urządzenie (rozdrabniarka, automatyczna prasa belująca, układ sterowania linią odpadów zmieszanych, separator elektromagnetyczny, trybuna sortownicza wraz z kabiną sortowniczą sześciostanowiskową).

W ocenie organu brak wskazania nazw dostawców urządzeń stanowi istotny brak złożonej oferty, który nie podlega poprawie w żadnym z trybów przewidzianych w art. 87 ust. 2 p.z.p. Dotyczy to wszystkich elementów zamówienia wskazanych w zestawieniu załączonym przez wykonawcę. Nie można bowiem utożsamić producenta napędu z dostawcą/producentem całego urządzenia. Brak wskazania dostawcy oferowanych urządzeń nie mógł być kwalifikowany, jako inna omyłka o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.

Wobec powyższego organ po ponownym rozpatrzeniu sprawy uznał, że omawiane braki w ofercie powinny prowadzić do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. Wybór oferty wykonawcy [...] nastąpił więc pomimo tego, że nie spełniała ona wymagań SIWZ. Stanowi to więc kolejne naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.

W ocenie organu stanowisko strony sformułowane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługiwało na uwzględnienie. Strona w sposób całkowicie chybiony usiłowała zrównać wymóg wskazania dostawców urządzeń z określeniem nazwy podwykonawcy. W sposób błędny zakładała, że status podwykonawcy ma każdy podmiot odrębny od wykonawcy, który chociażby pośrednio jest angażowany w realizację zamówienia. Przy takim założeniu podwykonawcą musiałby być każdy producent lub sprzedawca materiałów wykorzystywanych w trakcie realizacji zamówienia. Tymczasem podwykonawcą jest jedynie podmiot realizujący usługi lub dostawy stanowiące część zamówienia publicznego. Z treści oferty Wykonawcy [...] wynika, że zamierzał on zrealizować zamówienie własnymi siłami, co oznacza, że miał on samodzielnie dostarczyć i zainstalować urządzenia stanowiące wyposażenie zakładu przetwarzania odpadów. W żaden sposób nie wynika z tego, iż miał on również dostarczać produkowane przez siebie urządzenia.

Z treści oferty wynika ponadto, że wykonawca [...] nie jest producentem dostarczanych urządzeń, a z wykazu osób biorących udział w realizacji zamówienia wynika, że w części dotyczącej montażu i rozruchu instalacji polega on na potencjale podmiotów trzecich (T. P. Sp. z o.o.). Można mieć zatem uzasadnione wątpliwości, czy oświadczenie o wykonaniu całości zamówienia siłami własnymi było zgodne ze stanem faktycznym.

Wykonawca miał przedstawić wszystkie oferowane typy maszyn, urządzeń i wyposażenia "w sposób pozwalający na jednoznaczną ocenę możliwości spełnienia wszystkich postawionych (...) wymagań". Wśród wymaganych informacji znalazły się nazwa maszyny, wskazanie dostawcy i kraju pochodzenia. Na ich podstawie zamawiający miał dokonać oceny, czy oferowane urządzenia spełniają wymagania SIWZ. Urządzenia te musiały zatem być identyfikowalne tak, aby w ogóle można było ustalić przedmiot świadczenia. Stąd też oczywistym jest, że strona oczekiwała wskazania producenta urządzeń oraz kraju pochodzenia, tak aby móc sprawdzić, czy oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ. Brak jest jakichkolwiek podstaw, aby twierdzić, że w dokumencie zawierającym opis oferowanego rozwiązania strona oczekiwała wskazania nazw podwykonawców czy podmiotów, od których wykonawca nabędzie urządzenia dostarczane w ramach zamówienia. Wskazanie (nazw podwykonawców) miało dotyczyć wyłącznie "dostawców urządzeń", a nie potencjalnych podwykonawców robót budowlanych. Oczywistym jest zatem, że stanowisko strony jest reakcją na stwierdzone uchybienie, a nie odzwierciedleniem intencji istniejącej w trakcie realizacji zamówienia. Organ zwrócił też uwagę, że stwierdzona nieprawidłowość nie dotyczyła błędnej oceny oświadczenia w przedmiocie podwykonawstwa, lecz zaniechania odrzucenia oferty sporządzonej niezgodnie z wymaganiami SIWZ. Tym samym rozważania strony dotyczące sposobu interpretacji pkt 10 formularza ofertowego, są bezprzedmiotowe.

W tych okolicznościach, po ponownym rozpatrzeniu sprawy organ uznał, że w decyzji z dnia [...] marca 2015 r. trafnie nałożono na stronę obowiązek zwrotu części udzielonego dofinansowania.

Poniesienie wydatku z naruszeniem przepisów dotyczących zamówień publicznych – w realiach tej sprawy – skutkuje obowiązkiem zwrotu dofinansowania na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Najpoważniejsze naruszenia, do których doszło przy realizacji projektu, skutkowały udzieleniem zamówienia podmiotowi, którego oferta powinna zostać odrzucona. Jest to zaś równoznaczne z naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. W takiej sytuacji należało więc rozważyć, czy dofinansowanie nie powinno zostać zwrócone w całości.

Organ wziął pod uwagę, że zgodnie z art. 98 ust. 2 Rozporządzenia (WE) nr 1083/2006, wymierzając korektę finansową państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Jako podstawę wymiaru korekt finansowych w przypadku nieprawidłowości związanych z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych przyjęto dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego, pod nazwą: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "taryfikator"). Dokument ten przy wdrażaniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa L. na lata 2007-2013 ma status załącznika nr 4 do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III-VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 – 2013".

Biorąc pod uwagę kryteria wymienione w art. 98 Rozporządzenia (WE) 1083/2006 oraz treść powołanego wyżej załącznika nr 4 do Wytycznych, Instytucja Zarządzająca – działając m.in. na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju – ustaliła i nałożyła na stronę korektę finansową w łącznej wysokości [...] zł.

W celu wymierzenia korekty zastosowany zostały wskaźnik procentowy na poziomie 10% wydatków kwalifikowalnych przypadających na zamówienie, co odpowiada najwyższemu wskaźnikowi korekty przypadającemu na uchybienia stwierdzone w trakcie postępowania. Poszczególne naruszenia opisane zostały w załączniku pn. "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" do w/w dokumentu w tabeli nr 4.

W cenie organu trafnie przyjęto, iż zgodnie z postanowieniami części opisowej taryfikatora, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej.

Wartość umowy zawartej z wykonawcą [...], na którą została nałożona korekta, wynosiła [...] zł brutto i odpowiadała kosztom kwalifikowanym zamówienia. Kwota korekty dla wydatków kwalifikowanych wyniosła zatem [...] zł i została wyliczona jako iloczyn wartości wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, wskaźnika procentowego nałożonej korekty oraz procentowej wysokości współfinansowania ze środków funduszy UE, tj.: 11.183.020,83 zł x 57,34999978197% x 10%. Wskazaną korektę ustalono i nałożono w piśmie z dnia [...] maja 2014 r.

Ze wskazanej kwoty (641.346,24 zł), niniejszym postępowaniem objęta jest kwota w wysokości [...] zł, która przypada na część dofinansowania już wypłaconą stronie na podstawie dotychczas poświadczonych wniosków o płatność. Pozostała część naliczonej korekty finansowej (w wysokości [...] zł), pomniejszy proporcjonalnie kwoty dofinansowania przedstawione przez stronę we wnioskach o płatność jeszcze nie poświadczonych przez IZ RPO i nie została objęta zaskarżoną decyzją.

Ponownie rozpatrując sprawę organ raz jeszcze rozważył możliwość "miarkowania" korekty na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, biorąc pod uwagę zarówno wagę i charakter naruszenia, jak i rozmiar strat poniesionych przez fundusze. Organ w szczególności rozważył zagadnienie istnienia podstaw do obniżenia przyjętego wskaźnika korekty – maksymalnie o połowę (zgodnie z zasadami opisanymi w taryfikatorze).

W tym zakresie organ wziął pod uwagę, że uchybienia strony w sposób istotny ograniczały konkurencyjność postępowania. W szczególności wskazał na wymagania strony dotyczące udokumentowania nabycia autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego. Negatywny skutek tych klauzul potęgowany był przez szereg niejasności dotyczących warunków udziału w postępowaniu. Na dalszym etapie postępowania strona w sposób ewidentny odstąpiła od stosowania części wymagań SIWZ, jak również w sposób całkowicie dowolny dokonała wyboru oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (względnie, którego oferta powinna zostać odrzucona). Trudno było więc uznać, że dokonano rzetelnej oceny oferty, skoro wykonawca w sposób oczywisty nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta zawierała ewidentne braki, które nie mogły podlegać żadnym uzupełnieniom. Nagromadzenie tak poważnych uchybień uniemożliwia obniżenie korekty, zwłaszcza jeśli zważyć, że wyłoniony wykonawca w swojej ofercie zaproponował cenę niemal wyczerpującą budżet strony przeznaczony na finansowanie zamówienia. Stąd też nie tylko waga i charakter uchybień, lecz i wysokość potencjalnej szkody wskazują, że korekta nie mogła zostać obniżona. Organ zwrócił też uwagę na to, że strona nie wskazała na żadne szczególne okoliczności mogące prowadzić do obniżenia korekty finansowej, co również stanowi argument przemawiający przeciwko zastosowaniu możliwości zmniejszenia korekty.

Wskutek nałożonej korekty wydatki nią objęte utraciły w części (w wysokości odpowiadającej kwocie nałożonej korekty), status wydatków kwalifikowalnych. W związku z tym organ miał obowiązek wszcząć postępowanie przewidziane w art. 207 ustawy z dnia [...] sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, zmierzające do odzyskania dofinansowania w zakresie nałożonej korekty.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., dofinansowanie podlega zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia wypłaty środków. Natomiast pierwszą czynnością, jaką ma obowiązek wykonać Instytucja Zarządzająca, jest wezwanie beneficjenta do dobrowolnego zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności objętych kolejnymi wnioskami o płatność – o kwotę należności przypadającej do zwrotu (art. 207 ust. 8 u.f.p.). Tego rodzaju wezwanie zostało skierowane do beneficjenta w dniu [...] maja 2014 r., zaś termin na dokonanie zwrotu bezskutecznie upłynął w dniu [...] maja 2014 r.

Ponieważ beneficjent nie dokonał zwrotu kwoty objętej wezwaniem, ani też nie wyraził zgody na pomniejszenie przyszłych płatności, Instytucja Zarządzająca zgodnie z art. 207 ust. 9 pkt 1 u.f.p. była zobligowana wydać decyzję obejmującą przypadającą do zwrotu kwotę wraz z należnymi odsetkami.

Kwota przypadająca do zwrotu wynosi [...] zł i ulega powiększeniu o odsetki, obliczane w wysokości jak dla zaległości podatkowych, za okres począwszy od dnia wypłaty środków, do dnia zapłaty. Z uwagi na fakt, że wypłaty dofinansowania dokonywane były transzami, termin naliczenia odsetek będzie różny w stosunku do poszczególnych części wypłaconego dofinansowania.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie M. Z. C. z siedzibą we W. zaskarżając decyzję organu z dnia [...] listopada 2015 r., podniósł zarzuty naruszenia przez nią:

a) art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w przedmiotowej sprawie skarżący przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

b) art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, ust. 4, art. 29 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że skarżący w sposób nieprawidłowy opisał sposób dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;

c) art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przejęciu, że skarżący zaniechał wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

d) art. 24 ust. 4 pkt 2 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że skarżący zaniechał wykluczenia wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia;

e) art. 24 ust. 2 pkt 2 p.z.p. w związku z art. 24 ust. 4 p.z.p. oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że skarżący zaniechał wykluczenia wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa [...] W. B., który nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, w zakresie wadliwej gwarancji wadialnej;

f) art. 7 ust. 1 i art. 7 ust. 3 w związku z art. 89 ust. 1 p.z.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że skarżący zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy Firma Handlowo-Usługowa [...] W. B. w sytuacji kiedy nie spełniał on wymagań określonych w SIWZ w zakresie braku wskazania nazw dostawców urządzeń;

g) art. 2 pkt 7 i 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 14 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE seria L z 31 lipca 2006 r.) w związku z art. 152 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że określone przez skarżącego warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowiły nieprawidłowości polegające na naruszeniu przepisów prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania skarżącego, które spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu;

h) art. 207 ust. 1 pkt 1 u.f.p. poprzez jego błędną interpretację, a to poprzez przyjęcie, że niezgodność z procedurą, o której mowa w tym przepisie obejmuje też niezgodność czynności skarżącego w stosunku do zapisów w specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

i) naruszeniu przepisu art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez zastosowanie tych przepisów i przyjęciu, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia (WE) 1083/2006 względem skarżącego było dopuszczalne;

j) naruszenia art. 8 k.p.a., poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, co doprowadziło do prowadzenia przez organ postępowania i miało wpływ na treść decyzji w sposób niebudzący zaufania do działania władzy publicznej,

k) naruszenia art. 7 i 77 k.p.a., poprzez wymierzenie korekty oraz określenie jej wysokości pomimo braku wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy oraz braku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego,

l) naruszenia art. 107 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego uzasadnienia swojej decyzji z uwagi na brak uzasadnienia, co do wysokości korekty.

W konsekwencji strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] marca 2015 r. oraz stwierdzenie, że zaskarżona decyzja i poprzedzając ją decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] marca 2015 r. nie podlegają wykonaniu, a także o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Inne wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna, dlatego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja utrzymująca w mocy decyzję organu zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu środków europejskich stanowiących dofinansowanie udzielone na realizację projektu, została wydana zgodnie z przepisami prawa.

W pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (j.t. Dz.U. z 2016 r. poz. 383, dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego – instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. W niniejszej sprawie instytucją zarządzającą jest Zarząd Województwa [...].

Według art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności m.in.: określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8); zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10); dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11); prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15) oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 zostało uchylone od dnia 1 stycznia 2014 r. przez art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE z 2013 r. Nr L. 347, s. 320). Zgodnie jednak z powołanym art. 152 rozporządzenia, nie ma to wpływu na kontynuację albo modyfikację, w tym całkowite lub częściowe anulowanie pomocy zatwierdzonej przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006 lub wszelkich innych przepisów prawa mających zastosowanie do tej pomocy na dzień 31 grudnia 2013 r. Rozporządzenie nr 1083/2006 stosuje się więc nadal po dniu 31 grudnia 2013 r. do tej pomocy lub do danych operacji, aż do ich zamknięcia.

Z punktu widzenia definicji "nieprawidłowości" w omawianym zakresie, jej istotą jest bezprawne działanie lub zaniechanie, skutkujące naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego. Należy bowiem zauważyć, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. Justyna Łacny: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności"; Wyd. Oficyna 2010, rozdz. 3.1). W nowym rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, naruszenie prawa krajowego zostało już wyraźnie w definicji nieprawidłowości przewidziane.

Należy zwrócić uwagę, że podstawą do wydania w tej sprawie decyzji o zwrocie części udzielonego dofinansowania było stwierdzenie przez organ oczywistych nieprawidłowości, których dopuścił się ich beneficjent, a które dotyczyły:

. treści ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ;

. opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia;

. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy;

. oceny oferty pod kątem zgodności z wymaganiami SIWZ.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że w rozpatrywanej sprawie ustalone bezspornie w powyższym zakresie naruszenia – stanowiły "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Niewadliwie dokonane w tej sprawie ustalenia jasno wskazują, że odnośnie ustalenia zaistnienia wskazanych w zaskarżonej decyzji nieprawidłowości, stanowisko skarżącego stanowi jedynie polemikę z prawidłowymi wnioskami organu.

Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się w pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem ustalenie, że dane naruszenie mogło – nawet tylko potencjalnie – doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

Dla ustalenia, czy występuje nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że powołany przepis za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania określonego podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość, od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną (por. wyrok WSA w Lublinie z dnia 19 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 1059/14).

Należy zaakcentować, że organ prawidłowo ustalił, iż w zakresie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku kadrowego, zachodziły istotne różnice pomiędzy treścią ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ. W toku postępowania wykazano, że w treści SIWZ znalazły się dodatkowe postanowienia dotyczące posługiwania się językiem polskim przez osoby uczestniczące w realizacji zamówienia oraz zasad łączenia funkcji przez poszczególnych osoby wchodzące w skład zespołu projektowego. Zgodzić należy się ze stanowiskiem Zarządu Województwa, że przepisy ustawy p.z.p. wymagają, aby zarówno ogłoszenie o zamówieniu, jak i SIWZ zawierały warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania (por. 41 pkt 7 p.z.p. oraz art. 36 ust. 1 pkt 5 p.z.p.). Nadto, wbrew wątpliwościom strony skarżącej, w sposób jednoznaczny z treści zaskarżonej decyzji wynika, że wskazane wyżej różnice pomiędzy treścią ogłoszenia oraz SIWZ – stanowią naruszenie. Zatem, trafnie w tym zakresie organ stwierdził, że naruszenie to stanowiło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Wbrew stanowisku zawartemu w skardze, także różnice pomiędzy treścią ogłoszenia a SIWZ w kontekście warunku ekonomicznego stanowiły podstawę do przyjęcia, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a więc z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. Bezspornym bowiem jest to, że w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu, M. Z. w różny sposób opisał swoje wymagania w zakresie warunku ekonomicznego (w treści SIWZ wymagano dysponowania ubezpieczeniem OC na kwotę min. [...] PLN, którego to wymogu nie zawarto w ogłoszeniu o zamówieniu).

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi wskazać należy, że M. Z. elementem opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, uczynił wymóg udokumentowania nabycia przez wykonawcę autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego. Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu, że w sposób oczywisty narusza ono przepisy ustawy p.z.p., skoro, jak wynika z akt sprawy, warunek mógł ograniczyć liczbę oferentów, na co dobitnie wskazują działania podejmowane przez Z. T. O. Ś. F. Sp. z o.o. Wskazany wykonawca sygnalizował skarżącemu, że wymóg nabycia autorskich praw majątkowych do projektu budowlanego narusza przepisy ustawy p.z.p. Ostatecznie wymieniona wyżej Spółka nie złożyła oferty w postępowaniu pomimo, że była zainteresowana zamówieniem.

Znamienne jest przy tym, że w kontrolowanym postępowaniu członkiem komisji przetargowej był M. K., który jednocześnie był i jest wspólnikiem Spółki cywilnej (S. E. – W. K., M. K. s.c. z siedzibą we W.). Z treści protokołu postępowania wynika, że M. K. był autorem opisu przedmiotu zamówienia oraz opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Spółka ta była autorem projektu budowlanego, którego nabycia skarżący oczekiwał w prowadzonym postępowaniu. Oznacza to w sposób oczywisty, że członek komisji przetargowej wprowadził do ogłoszenia oraz do SIWZ wymaganie nabycia przez wykonawcę autorskich praw majątkowych do projektu, którego autorem był tenże członek komisji.

W tym kontekście trafnie również zauważył organ, że pomimo przedstawienia szerokiego wywodu dotyczącego prawa skarżącego do nabycia autorskich praw majątkowych, w analizowanym postępowaniu w ogóle nie doszło. Żaden z oferentów nie udokumentował w ofercie nabycia tych praw, a ich przeniesienie nie należało do świadczeń objętych umową zawartą z wykonawca [...]. Pozwalało to niewadliwie przyjąć, że omawiany wymóg mógł służyć wyłącznie jako narzędzie eliminacji innych potencjalnych wykonawców.

Trafnie organ ustalił również, że w treści oferty nie zawarto żadnych informacji umożliwiających identyfikację zaoferowanych urządzeń, a w szczególności dostawcy tychże urządzeń (czego skarżący wymagał). Brak wskazania nazw dostawców stanowi istotny brak oferty, który nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., co jak słusznie zauważył organ, potwierdzają przywołane w decyzji orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Zatem powyższy brak powinien stanowić podstawę odrzucenia oferty wykonawcy [...] – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p., z uwagi na niezgodność z wymaganiami zamawiającego określonymi w SIWZ.

Również nieprawidłowości odnośnie zagadnienia "wadium" zaistniały i w tym zakresie rozważania organu zawarte w zaskarżonej decyzji Sąd w pełni podziela, tym bardziej, że żaden z zarzutów zawartych w skardze nie zawiera należycie uzasadnionych podstaw.

Wobec tego organ ostatecznie prawidłowo uznał, że omówione naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Odnosząc się zaś do zarzutu skargi dot. braku uzasadnienia odnośnie wysokości korekty należy stwierdzić, że jest on całkowicie bezpodstawny.

W Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazywany "taryfikatorem", a noszący tytuł: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten składa z części opisowej, w której wskazuje jego cele, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej.

Wprowadzając taryfikator, zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił (pismo z dnia 14 marca 2008 r. DPW-IV-079-32-GB/08), że taryfikator ma służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności i zalecił stosowanie taryfikatora przez wszystkie instytucje uczestniczące we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. Podkreślił, że w dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Jeżeli natomiast oszacowanie kwoty nieprawidłowości jest możliwe, wielkość korekty powinna być równa wyżej wymienionej kwocie.

Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę w literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

Z załącznika IV wynika wprost, że korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych będą wymierzane zgodnie z zasadami ustalonymi w powołanym wyżej taryfikatorze, opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Jak wskazano wyżej, wytyczne dla beneficjentów określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków, natomiast szczegółowe obowiązki beneficjenta w zakresie sprawozdawczości i rozliczania wydatków oraz dokonywania płatności – określa umowa o dofinansowanie projektu.

Istotnym jest przy tym, że zawierając umowę o dofinansowanie M. Z. przyjął za wiążące zasady wymierzania korekt określone w taryfikatorze.

Prawidłowe jest również stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli nr 4 taryfikatora. W kontekście bowiem zaistniałych uchybień, działając na podstawie art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r., Instytucja Zarządzająca trafnie ustaliła i nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości i na zasadach określonych w taryfikatorze.

W celu wymierzenia korekty zastosowany został wskaźnik procentowy na poziomie 10% wydatków kwalifikowalnych przypadających na zamówienie, co odpowiada najwyższemu wskaźnikowi korekty przypadającemu na uchybienia stwierdzone w trakcie postępowania. W treści zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji trafnie przyjęto, że zgodnie z postanowieniami części opisowej taryfikatora, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę finansową o największej wartości procentowej. Z kolei wysokość korekty, jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, obliczono według wskazanego w decyzji wzoru.

Należy zauważyć, że nakładając na państwa członkowskie obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych, powołany już wcześniej przepis art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 używa sformułowania "straty finansowe poniesione przez fundusze", co należy interpretować z uwzględnieniem definicji nieprawidłowości, mając również na uwadze, że wydatek dokonany z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych jest wydatkiem nieuzasadnionym. Nie ma więc możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, gdy straty finansowej funduszy nie da się ściśle określić.

Stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia przepisów ustawy p.z.p. dawała podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 10%. Organ nadto przywołał trafne argumenty, dlaczego nie znalazł okoliczności uzasadniających obniżenie zastosowanego wskaźnika procentowego. Zasadnie podkreślił mianowicie, że uchybienia strony skarżącej w sposób istotny ograniczały konkurencyjność postępowania. Nagromadzenie tak poważnych uchybień w sposób oczywisty uniemożliwiało obniżenie korekty, w szczególności, gdy wyłoniony wykonawca w swojej ofercie zaproponował cenę w zasadzie wyczerpującą budżet przeznaczony na finansowanie zamówienia. Zatem nie tylko waga i charakter uchybień, lecz również i wysokość potencjalnej szkody wskazują, że korekta nie mogła zostać o połowę obniżona.

Reasumując dotychczasowe rozważania należy stwierdzić, że wnioski organu stanowiące podstawę rozstrzygnięcia znajdują oparcie w materiale dowodowym sprawy. Wbrew zarzutom skargi, organy nie naruszyły zasad ogólnych postępowania administracyjnego określonych w art. 7 k.p.a. (zasada praworządności i prawdy obiektywnej) i art. 8 k.p.a. (zasada pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa). Stosując się do zasady prawdy obiektywnej, organ zgromadził obszerny materiał dowodowy (z urzędu, jak i na wnioski strony) oraz dokonały jego wszechstronnej i wyczerpującej oceny, czemu dały wyraz w treści zaskarżonej decyzji oraz decyzji wydanej w pierwszej instancji. Argumentacja tam zawarta jest prawidłowa i trafna.

W konsekwencji należało skonstatować, że zaskarżona decyzja oraz decyzja wydana w I instancji prawa nie naruszają, skoro organy prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa materialnego, w tym ustawy o finansach publicznych, w zakresie żądania zwrotu części udzielonego dofinansowania wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 u.f.p.).

Z przytoczonych względów, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, o czym orzekł w sentencji wyroku.