Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 737/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art.141§ 4
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Artur Adamiec (spr.) po rozpoznaniu w dniu 12 grudnia 2019 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Śląskiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 988/18 w sprawie ze skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej [...] w R. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, 2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej [...] w R. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 8608 (osiem tysięcy sześćset osiem) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, wyrokiem z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl po rozpoznaniu skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej [...] w R. na uchylił decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że zaskarżoną decyzją nr [...] z [...] czerwca 2018 r., po ponownym rozpatrzeniu sprawy na wniosek Beneficjenta – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] w R. (dalej Szpital, skarżący, beneficjent), Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] czerwca 2017 r. nr [...] nakazującą zwrot części dofinansowania w kwocie 641 562,06 zł (wraz z odsetkami) uzyskanego na realizację projektu "[...]" w związku ze stwierdzeniem przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego (dalej IZ) na lata 2007-2013 nieprawidłowości przy wykorzystaniu tychże środków finansowych. Jako podstawę prawną wydanej decyzji organ wskazał m.in. art. 104 i 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. D.U. z 2017 r., poz. 1257, w skrócie kpa), art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm., w skrócie ustawa o polityce rozwoju), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tj. Dz. U z 2018 r., poz. 913) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w związku z art. 67 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2016, poz. 1870, dalej ufp), art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006 r., s. 25, ze zm., dalej rozporządzenie nr 1083/2006) w związku z art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, s. 320, ze zm., dalej rozporządzenie nr 1303/2013).

Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ wskazał, że nakładanie korekt finansowych i wydawanie decyzji o zwrocie środków nie charakteryzuje się tzw. uznaniem administracyjnym, co oznacza, że IZ jest bezwzględnie obowiązana do usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości i odzyskania kwot nieprawidłowo wykorzystanych. Dochodzenia zwrotu, zwłaszcza jeżeli ich wykrycie nastąpi przed refundacją wydatków ze środków pochodzących z budżetu Unii.

Wykrycie naruszenia prawa prowadzi, zgodnie z przytoczonymi przepisami, do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się ze stwierdzeniem nieprawidłowości, a w konsekwencji koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo. Jednocześnie łączy się to z obowiązkiem instytucji zaangażowanych we wdrażanie środków finansowych z funduszy unijnych przeciwdziałaniu wydatkowaniu środków "dotkniętych" naruszeniem. Jest to związane z procesem zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości, stanowiących jeden z głównych obowiązków IZ RPO.

[...] października 2013 r. Zarząd Województwa Śląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 zawarł z Beneficjentem – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej [...] w R., umowę nr [...] o dofinansowanie powyższego projektu. Do umowy podpisano dwa aneksy z [...] kwietnia 2014 oraz z [...] lipca 2014 r. Ostatecznie szpitalowi przyznano 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu czyli 4 400 623,40 zł.

IZ ustaliła, że Szpital realizując projekt organizował 2 przetargi: na Pełnienie funkcji Inżyniera oraz Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne i w obu dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W pierwszym przetargu organ wskazał na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy, które wynika z żądania przez Zamawiającego, aby potencjalni oferenci wykazali się posiadaniem doświadczenia we wcześniej zrealizowanych usługach, współfinansowanych ze środków UE. Art. 22 ust. 1 i 4 Pzp (w brzmieniu z 2.07.2013 r., dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego), stanowi, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; posiadania wiedzy i doświadczenia; dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; sytuacji ekonomicznej i finansowej. Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (ust. 4)." Warunki te mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia oraz dają gwarancję, że wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu, będzie w stanie wykonać zadanie zgodnie z oczekiwaniami Potencjalni oferenci muszą wiedzieć jakie wymagania należy spełniać, by móc skutecznie ubiegać się o uzyskanie danego zamówienia. Zatem opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu musi być związany z przedmiotem zamówienia, jak również do niego proporcjonalny. Dokonywany przez pryzmat celu jakiemu ma on służyć a więc zapewnieniu wyboru. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu, wartość zamówienia, jego charakterystykę, zakres, stopnień złożoności, czy warunki realizacji. Nie mogą ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy dają gwarancję należytego wykonania zamówienia.

Dyspozycja art. 22 ust. 4 jest ściśle związana z treścią art. 7 ust. 1 tej ustawy, gdyż w przypadku, gdy zamawiający, sporządzając opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków, postawi nadmierne wymagania, może dojść do wyeliminowania z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie tylko tych wykonawców, którzy faktycznie nie gwarantują prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, ale również tych, którzy wprawdzie byliby zdolni do jego wykonania, a których wygórowane oczekiwania zamawiającego eliminują z możliwości ubiegania się o zamówienie. Potencjalni wykonawcy decydują o przystąpieniu do zamówienia kierując się analizą treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, czerpią wiedzę, czy udział w postępowaniu leży w sferze ich zainteresowań.

Zdaniem IZ naruszenie art. 22 ust. 4 Pzp, poprzez postawienie wygórowanych i nieproporcjonalnych wymagań, niemal zawsze będzie skutkowało naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Warunki nie mogą wyjść poza ich niezbędne minimum uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia ale powinny mieć na celu jedynie ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania zamówienia. Nie mogą natomiast prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji wykonawców. Żądania od wykonawców posiadania doświadczenia w realizacji usług współfinansowanych ze środków UE, co do zasady jest niedopuszczalne, gdyż brak jest. podstaw aby ograniczać dostęp do realizacji zamówienia przez wykonawców posiadających doświadczenie w realizacji podobnych zamówień, które były finansowane z innych środków". Istotą posiadania doświadczenia jest wykazanie się wykonywaniem określonych czynności a nie źródło ich finansowania. Nie jest zatem dozwolone stawianie warunku wiedzy i doświadczenia w projektach współfinansowanych z UE, jeżeli postawienie takiego warunku nie znajduje uzasadnienia w obowiązkach wykonawcy.

Jak wynika z analizy SIWZ do obowiązków Inżyniera Projektu należało m.in.:

- przygotowanie postępowania przetargowego oraz dokumentów niezbędnych w celu jego zorganizowania np.: opracowanie SIWZ, wybór trybu postępowania, określenie przedmiotu zamówienia i warunków udziału w postępowaniu, a także kryteriów oceny ofert, sporządzenie projektu umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego;

- wykonywanie obowiązków Zamawiającego w toku postępowania przetargowego oraz po jego zakończeniu np.: opracowanie ewentualnych odpowiedzi na wnioski Wykonawców o wyjaśnienie treści SIWZ w zakresie formalno-prawnym, rozstrzyganie protestów i innych problemów, które pojawią się w toku postępowania, sporządzanie informacji o wykluczeniu i odrzuceniu oferty

- kierowanie i nadzór nad realizacją kontraktu w tym: monitoring, kontrola procesu realizacji i jakości a także zgodności z założeniami, dokumentacją techniczną i harmonogramem, odbiór robót, sporządzanie protokołów zdawczo-odbiorczych, przygotowywanie sprawozdań i raportów z przebiegu realizacji inwestycji, sprawowanie nadzoru na placu budowy/dostaw;

- aprobowanie i aktualizowanie "Harmonogramu rzeczowo-finansowego" oraz aktualizowanie "Harmonogramu składania wniosków o płatność", przekazywanie rozliczeń do jednostek współfinansujących inwestycję (w przewidzianej przez RPO WSL formie).

Zakres ten sprowadza się do pełnienia kompleksowego nadzoru inwestorskiego w zakresie technicznym, terminowym, finansowym i sprawozdawczym. Zdaniem IZ prawidłowa i terminowa realizacja każdego projektu, niezależnie od źródeł jego finansowania, wymaga planowania wysokości wydatków określonego rodzaju w danych okresach czasu. Jest to jedna z najbardziej niezbędnych czynności związanych z organizacją i zarządzaniem projektem zapewniająca m.in. terminowe regulowanie zobowiązań w stosunku do innych podmiotów zaangażowanych w jego realizację, czy też nieprzekroczenie "budżetu projektu". Występowanie kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych, nie wpływa na stopień skomplikowania, gdyż występuje tylko jeden wydatek niekwalifikowalny a pozostałe to wydatki kwalifikowalne. "Harmonogramu składania wniosków o płatność" ma na celu zabezpieczenia środków finansowych przeznaczonych do wypłaty w ramach złożonych przez beneficjentów wniosków o płatność i występuje przy realizacji każdego projektu niezależnie od tego, czy projekt ten jest współfinansowany ze środków UE, czy też nie. Nie wymaga specjalistycznej wiedzy ani doświadczenia w jego wcześniejszym przygotowywaniu. Nadto rozliczenie każdego projektu może być inne a w konsekwencji zarówno wykonawca posiadający doświadczenie w realizacji zamówień współfinansowanych z UE, jak i wykonawca, który takiego doświadczenia nie posiada, musiałby zdobyć wiedzę w tym zakresie. Zatem dla prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia bez znaczenia był fakt posiadania przez wykonawcę doświadczenia, które zdobyte zostało w ramach innego programu operacyjnego i nie było zasadne wprowadzenie takiego kryterium różnicującego potencjalnych wykonawców.

IZ dopatrzyła się także naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp w żądaniu od wykonawców, aby w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykazali się ubezpieczeniem OC na cały okres realizacji inwestycji oraz przez 6 miesięcy po tym terminie.

Art. 25 ustawy stanowi, że "W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, brak podstaw wykluczenia, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. W ust. 2 cytowanego przepisu ustawodawca zawarł delegację ustawową dla Prezesa Rady Ministrów do wydania rozporządzenia wykonawczego, ustalającego m.in. rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane. Np. rozporządzenie z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r., poz. 231, dalej: rozporządzenie w sprawie dokumentów). Przepisy ww. rozporządzenia enumeratywnie wymieniają dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawców celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 11 rozporządzenia w sprawie dokumentów "w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków (...) zamawiający może żądać opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia".

Zatem zamawiający może żądać jedynie tych oświadczeń lub dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania i nie można rozszerzać wymogów odnośnie dokumentów żądanych od wykonawców, ponad wynikające z przepisów. Celem żądania przedłożenia polisy ubezpieczeniowej od wykonawcy jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a tym samym umożliwienie Zamawiającemu dokonanie oceny spełnienia przez potencjalnych wykonawców warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert. Przedłożenie polisy weryfikuje zdolność podmiotu do bycia objętym ubezpieczeniem a więc chęć zakładu ubezpieczeń do poniesienia ryzyka związanego z działalnością ubezpieczonego oraz zdolność ubezpieczonego do opłacenia składki. Składka jest tym wyższa czym wyższe jest ryzyko ubezpieczeniowe. Nie w celu ubezpieczenia całej inwestycji. Natomiast wprowadzenie do umowy zobowiązania, którego celem jest zabezpieczenie ewentualnych roszczeń Zamawiającego związanych z realizacją umowy przez wykonawcę, jest w świetle uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych dopuszczalne. Takiego warunku jednak nie wprowadzono.

Odnośnie tego zamówienia IZ dopatrzyła się również naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 i art. 140 ustawy.

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp "Specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej (...) istotne dla stron postanowienia, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach (...)." Zamawiający ma w tym przypadku wybór, czy podawać opisowo istotne postanowienia które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy, czy też załączyć wzór umowy w sprawie zamówienia publicznego, dla którego pisana jest SIWZ. Załączenie wzoru umowy nie budzi wątpliwości co do kształtu i szczegółów umowy. Zgodnie zaś z przepisem art. 140 ust. 1 ustawy "Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie." Oznacza to, że zakres świadczenia wykonawcy powinien odpowiadać przede wszystkim opisowi przedmiotu zamówienia.

IZ podkreśliła, że Szpital wskazał w SIWZ, w Rozdziale V Termin wykonania zamówienia oraz warunki realizacji, terminu zakończenia wykonania zamówienia: "do 30.09.2014 r." Tożsamy termin wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu. W § 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik do SIWZ, terminu zakończenia wykonania zamówienia określono: "od dnia.... do dnia. Natomiast w umowie z Konsorcjum firm [...] sp. z o.o. w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w § 7 ust. 1, użyto opisu "od dnia 25.10.2013 r. do dnia rozliczenia dotacji uzyskanej ze środków Regionalnego Programu Operacyjnego na realizację projektu pn. Rozwój elektronicznych usług".

Ponieważ regulacja art. 140 ust. 1 Pzp wiąże się z wymogiem złożenia oferty zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, to konsekwentnie, zakres i warunki świadczenia wykonawcy, wynikające z umowy w sprawie zamówienia publicznego, muszą odpowiadać złożonej ofercie. Tym samym umowa zawarta w drodze przetargu może zostać zawarta jedynie w takim zakresie i na takich warunkach, jakie zostały określone w SIWZ i złożonej ofercie, uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Modyfikacja opisu zakończenia realizacji umowy, spowodowała, że jest ona inna niż w ofercie i SIWZ a to stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Jednocześnie IZ podkreśliła, że nie można w sprawie zastosować w drodze analogii art. 144 ust. 1 Pzp, gdyż oznaczałoby to, że dopuszczalne jest zawarcie umowy o treści odbiegającej od warunków oferty i SIWZ wówczas, gdy zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Przepis ten wskazuje, że wolą ustawodawcy było dopuszczenie przy zawieraniu umowy odstępstw od warunków SIWZ jedynie w wyjątkowych sytuacjach i w niewielkim zakresie. Dokonana przez Szpital zmiana warunkom tym nie odpowiada.

Składający ofertę zobowiązał się zrealizować usługę w terminie wskazanym w SIWZ (do 30 września 2014 r.) ale w umowie użyto określenia "od dnia 25.10.2013 r. do dnia rozliczenia dotacji (...). Szpital wyjaśnił, że wynikało to z zawarcia 18.10.2013 r. z Instytucją Zarządzającą umowy dotacji, w której został wskazany inny termin ostatecznego jej rozliczenia niż określony w SIWZ (...) Mając na celu uniknięcie w przyszłości niedozwolonych zmian umowy i przewidując możliwość zmiany terminu obowiązywania umowy z Inżynierem Projektu Szpital wprowadził do § 7 umowy powyższy zapis. IZ nie podzieliła tego poglądu i stwierdziła naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy, które jednocześnie stanowiło naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż podpisana umowa nie odpowiadała w zakresie terminu wzorowi załączonemu do SIWZ. Działanie takie stanowi równocześnie naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż termin wykonania zamówienia to jeden z najistotniejszych elementów każdej umowy o zamówienie publiczne, kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen. Działanie takie narusza zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

II. W przypadku realizacji zamówieniu na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne IZ stwierdziła naruszenie:

- art. 29 ust. 1 i 2, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 Pzp w wyniku zaniechania zamieszczenia w SIWZ informacji niezbędnych do przygotowania oferty i określenia ceny, za realizację zamówienia oraz żądania od potencjalnych oferentów aby oferowany system pochodził od tego samego producenta co oferowane urządzenia sieciowe i na zasady, dotyczące opisu przedmiotu zamówienia (dwa uchybienia),

- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 Pzp przez zaniechanie zamieszczenia w opisie przedmiotu zamówienia wszystkich niezbędnych informacji dotyczących stanu technicznego istniejącej infrastruktury.

Art. 29 ust. 1 ustawy stanowi, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (cenę, czas realizacji). Inaczej mówiąc, tak, aby każdy, potencjalny wykonawca, zapoznając się z jego treścią dowiedział się o wszystkich czynnościach, jakie będzie zobowiązany wykonać, w przypadku gdy zostanie mu udzielone zamówienie. Również świadczenia dodatkowe, związane ze świadczeniem głównym, które mogą mieć wpływ na przygotowanie oferty. Jakie wymagania i okoliczności powinny zostać uwzględnione przez zamawiającego, zależne jest każdorazowo od rodzaju i zakresu przedmiotu zamówienia Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust. 2 art. 25). Utrudniający uczciwą konkurencję będzie taki opis przedmiotu zamówienia, który nie uwzględnia wszystkich okoliczności, mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, czyli z art. 29 ust. 1 Pzp.

Zdaniem IZ Szpital powinien umieścić w treści SIWZ szczegółowe informacje na temat ilości i struktury danych do zmigrowania oraz sposobu eksportowania tych danych w przypadku wymiany systemu części administracyjnej. Migracja danych jest bowiem procesem przenoszenia danych z jednego systemu do drugiego podczas zmiany pamięci, bazy danych lub aplikacji. Zwykle migracja danych odbywa się podczas modernizacji istniejącego sprzętu lub przeniesienia do zupełnie nowego systemu, tzn. modernizacji bazy danych lub migracji do nowego oprogramowania. Migracji danych można dokonać poprzez: scalanie kilku systemów w jeden nowy, migrację z jednego systemu w drugi, pozostawienie systemów bez zmian i stworzenie wspólnego podglądu dla nich czyli tzw. hurtowni danych. IZ uznała, że w sprawie mamy do czynienia, z migracją z jednego systemu do drugiego, a Szpital określił przedmiot zamówienia: "W przypadku wymiany systemu cz. Administracyjnej Zmawiający będzie wymagał przeniesienia 100 % danych zapisanych w dotychczasowym rozwiązaniu. Zamawiający nie dopuszcza jednoczesnej pracy na dwóch systemach." Uwzględniając wniesione odwołania przez dwóch oferentów Szpital zmienił SIWZ na: W przypadku wymiany systemu cz. Administracyjnej Zamawiający będzie wymagał przeniesienia ustalonych na etapie analizy przedwdrożeniowej danych medycznych zapisanych w dotychczasowym rozwiązaniu. Zamawiający nie dopuszcza jednocześnie pracy na dwóch systemach. Zamawiający nie dysponuje, ani nie będzie dysponował interfejsem do obecnie posiadanego systemu. Zamawiający nie ma też prawa do oprogramowania interfejsu do migracji danych w posiadanym systemie. Z tego też względu Zamawiający oświadcza, iż w przypadku braku możliwości elektronicznego przeniesienia danych z użytkowanego systemu przez Zamawiającego, zamawiający dysponuje dokumentacją medyczną papierową, z której wykonawca może zasilić swoją bazę danymi medycznymi ograniczonymi do 5 lat wstecz." Do tak zmienionego opisu oferenci nie wnieśli uwag, ale organ uznał, że jest on niewystarczający, gdyż nie doprecyzował opisu przedmiotu zamówienia w kwestii: wolumenu migrowanych danych, tego czy systemy integrowane umożliwiają eksport danych do zewnętrznego pliku, w jakim oprogramowaniu bazodanowym gromadzone są migrowane dane, struktury zapisu danych w bazach danych (nazwy tabel, rodzaj gromadzonych danych z opisem powiązań między tabelami). Ponadto, Zamawiający nie uzupełnił pkt. 3.7.3.załącznika nr 1 do SIWZ poprzez dodanie informacji, iż przygotuje i udostępni wykonawcy dane do migracji poprzez przekazanie tych danych w plikach csv wykonawcy, co do praw autorskich i licencji wynikających z umów zawartych między zamawiającym i właścicielem systemu, narusza prawo (...). Brak niezbędnych danych technicznych, informacji opisujących bazy danych oraz systemy wdrożone u zamawiającego, w szczególności interfejsy danych, za pomocą których systemy te dokonują wymiany danych uniemożliwia wykonania integracji zaoferowanego systemu oraz migracji danych." Szpital nie określił także jaki jest rozmiar dokumentacji papierowej oraz jaki czas został przewidziany na zasilenie z niej bazy danych. Zdaniem IZ zamieszczenie zapisu o możliwości udostępnienia danych w formacie csv, tj. umożliwiającym stworzenie zapisu, ale nie odzwierciedlającym struktury bazy danych, bez określenia co się w nim znajdzie, jego rozmiaru a także czasu niezbędnego do przetestowania i skontrolowania procesu zasilenia systemu z pliku csv, nie jest wystarczające do oszacowania kosztów migracji. Powyższe informacje stanowią podstawę oszacowania i przygotowania swojej oferty przez potencjalnych wykonawców a opis przedmiotu zamówienia przyczynił się do uprzywilejowania jednego z potencjalnych oferentów - dotychczasowego wykonawcy systemu, który znał system przez siebie wytworzony w związku z czym, posiadał niezbędną wiedzę do przeprowadzenia migracji danych, znał strukturę danych eksploatowanego systemu oraz rozmiar danych przewidzianych do zmigrowania.

Również żądanie od potencjalnych oferentów, aby oferowany system pochodził od tego samego producenta co oferowane urządzenia sieciowe typu przełącznik główny, przełączniki dostępowe, system zapór ogniowych czy też router styku z siecią Internet nie daje gwarancji prawidłowego funkcjonowania systemu objętego zamówieniem. System informatyczny jest programem komputerowym, na którego prawidłowe funkcjonowanie nie ma wpływu marka urządzeń sieciowych, jest bazą danych pacjentów szpitala i powinien być traktowany jako program informatyczny, co oznacza że stanowił twór niezależny od rodzaju urządzeń go obsługujących. Na Zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc w taki który nie będzie ani eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy potencjalnych wykonawców, ani też nie będzie stawiać żadnego z oferentów w uprzywilejowanej pozycji. Zdaniem IZ wymaganie, aby system informatyczny i urządzenia sieciowe pochodziły od tego samego producenta-ograniczyło konkurencje do producentów o najszerszej ofercie.

Te same przepisy naruszyło zaniechanie prawidłowego opisu przedmiotu zamówienia – wykonanie instalacji uziemiające (str. 34, pkt k OPZ), instalacji ochronnej znajdującej się w budynkach, połączonej z instalacją uziomu. Zamawiający obciążył wykonawców wykonaniem swego ustawowego obowiązku wymagając, aby informacje niezbędne do przygotowania oferty uzyskali w czasie wizji. Organ nie zgodził się ze stwierdzeniem, że z postanowień SIWZ wynika bowiem wyraźnie, że wykonanie instalacji uziomu we wszystkich 26 budynkach stanowi element przedmiotu zamówienia (...)", gdyż z OPZ stanowiącego załącznik do SIWZ, jednoznacznie wynika, ze przedmiotem zamówienia było wykonanie uziemienia, czyli podpięcie serwerowni do uziomu znajdującego się w budynkach. Zdaniem IZ informacja o sprawności instalacji uziomu jest istotna dla wykonawcy i powinna być zawarta w OPZ. Niedopuszczalnym jest aby możliwość dokonania wizji lokalnej zastąpiła prawidłowy opis przedmiotu zamówienia, gdyż na podstawie informacji zawartych w opisie, wykonawca powinien móc ocenić czy jest zdolny do wykonania zamówienia, przewidzieć konieczny nakład pracy w celu prawidłowego wykonania zamówienia a także sporządzić kalkulację ceny oferty. Nie będzie mógł inaczej zidentyfikować poszczególne ryzyka, a także każdy poweźmie inne informacje o przedmiocie zamówienia.

III. Jako ostatnie naruszenie IZ wskazała, wadliwe stosowanie pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszy Spójności w okresie programowania 2007-2013, pkt. 5.3 wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013 oraz § 2 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu. Szpital poniósł, a następnie przedstawił do refundacji, w całości jako kwalifikowalne wydatki dotyczące zakupu 5 szt. komputerów TYP - 3 (laptop), pomimo tego, że w dokumentach aplikacyjnych planowany był zakup komputerów stacjonarnych. W związku z tym, IZ uznała, że ww. wydatek został poniesiony z naruszeniem zasad kwalifikowalności i uznała go za wydatek niekwalifikowalny, nie objęty dofinansowaniem.

Z przywołanych regulacji zdaniem IŻ wynika, że wydatek, który jest sprzeczny z zasadami określonymi przez Instytucję Zarządzającą Programem Operacyjnym lub Regionalnym Programem Operacyjnym nie może być uznany za wydatek kwalifikowalny w rozumieniu Krajowych wytycznych. Ponadto w Wytycznych RPO wskazano, że wydatek będzie uznany za kwalifikowalny, jeśli spełnia wszystkie, dotyczące go warunki, określone w niniejszych wytycznych. Pkt 5.3. Wytycznych stanowi, że wydatek powinien być dokonany zgodnie z umowa o dofinansowanie projektu, która w § 2 ust. 7 stanowi, że "refundacji lub rozliczeniu (...) mogą podlegać jedynie wydatki kwalifikowalne, poniesione zgodnie z zapisami umowy oraz dokumentami programowymi i przepisami prawa". W ocenie IZ stwierdzone naruszenia mogły skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogły wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Do tego też sprowadza się istota szkody w niniejszej sprawie, nie spowodowanie uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, co wynika ze wskazanego wyżej art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Również dofinansowanie wydatku poniesionego z naruszeniem procedur określonych m.in. w Wytycznych Krajowych, Wytycznych RPO WSL na lata 2007-2013 oraz umowie o dofinansowanie, prowadzi do powstania szkody, bowiem beneficjent otrzymał dofinansowanie na wydatki, stanowiące wydatki niekwalifikowalne. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych.

Organ wskazał, że w kontrolowanej sprawie na kwotę do zwrotu składają się:

a) kwota wynikająca z nałożenia na zamówienie Pełnienie Funkcji Inżyniera Projektu, korekty finansowej,

b) kwota wynikająca z nałożenia na zamówienie Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne, korekty finansowej,

b) kwota wynikająca z uznania za wydatek niekwalifikowalny wydatku poniesionego na zakup 5 szt. zestawów komputerowych TYP - 3.

Zgodnie z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu, w sprawie znajdą zastosowanie korekty wskazane w dwóch taryfikatorach, obowiązujących w dacie stwierdzenia powyższych naruszeń: - przyjęty uchwałą Zarządu Województwa nr 159/225/IV/2013 z 17 stycznia 2013 r. dla zamówienia Pełnienie Funkcji Inżyniera Projektu, (kontrola z 3.10.2014 r.), oraz przyjęty do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. dla zamówienia Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne, (kontrola 11.06.2015 r.).

Organ uznał, że ponieważ analiza przedmiotowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie pozwala na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami i można mówić wyłącznie o szkodzie potencjalnej należało zastosować metodę wskaźnikową obliczania korekty.

Zdaniem IZ w przypadku zamówienia I stwierdzono 3 naruszenia: z art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 Pzp (wymóg doświadczenia w rozliczaniu dotacji UE), art. 25 ust. 1 Pzp (wymóg OC dłuższy niż kontrakt), art. art. 7 ust. 1 w związku z art. 140 ust. 1 i art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp (zmiana w umowie terminu), które znajdują odzwierciedlenie w Tabeli 4 Taryfikatora, poz. 12- Określenie lub/stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postepowaniu lub kryteriów ofert, poz. 20 – Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców" oraz poz. 17 - Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy. Wysokość korekty wynosi od 5 (poz.12 i 10) do 10% (poz. 17). Jednocześnie Taryfikator stanowi, że "W przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub większej ilości przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, należy zastosować korektę o największej wartości procentowej" Mając na uwadze powyższe, IZ nałożyła na wydatki kwalifikowalne, dotyczące przedmiotowego zamówienia 10% korektę finansową.

Przedstawione w załączonych tabelach-wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości". IZ uznała, ze zastosowanie wskaźnika/ 10% jest adekwatne do wykazanych nieprawidłowości.

II. Zamówienie na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne jest objęte dyrektywą 2004/18/WE. Zgodnie z treścią Załącznika do Taryfikatora, przyjętego do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. (dalej: Taryfikator z 2014 r.), "Wskaźnik procentowy W%, stosowany dla obliczenia wysokości korekty finansowej dla zamówień publicznych, które są objęte dyrektywą 2004/18/WE lub 2004/17/WE, określa się według Tabeli 1. W dniu 11 kwietnia 2014 r. (dzień opublikowania ogłoszenia o zamówieniu)-kwota wartości progowej, od której zastosowanie ma dyrektywa 2004/18/WE wynosiła - dla dostaw- 207 000,00 euro, kwota ta powodowała obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. z 2013 r., poz. 1735).

W przypadku ego zamówienia IZ stwierdziła naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 oraz 7 ust. 1 Pzp (migracja danych, wymaganie by system pochodził od tego samego dostawcy co oferowane urządzenie, niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia – dopuszczenie wizji), które znajdują swój odpowiednik w poz. 21 Tabeli 1 Taryfikatora - Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia ze wskaźnikiem korekty 25% oraz poz. 22 - Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia ze wskaźnikiem 10%. Mając na uwadze powyższe, IZ nałożyła na wydatki kwalifikowalne, dotyczące przedmiotowego zamówienia 25% korektę finansową.

Pomimo możliwości obniżenia wartości korekty zgodnie z Uwagami zamieszczonymi w przedmiotowym Taryfikatorze, do poziomu 10% lub 5% w zależności od wagi nieprawidłowości, IZ uznała, że zastosowanie wskaźnika 25% jest adekwatne do wykazanych nieprawidłowości, z uwagi na fakt, iż działanie Zamawiającego, w znacznym stopniu ograniczyło konkurencję, a opis przedmiotu zamówienia w znaczący sposób preferował jednego z oferentów.

IZ wskazała także przykładowe przesłanki, które wykluczają obniżenie korekty:

- brak protestów/odwołań wniesionych przez oferentów;

- liczba ofert/wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonych w ramach danego postępowania;

- fakt, że zamawiający nie odrzucił żadnej oferty w wyniku oceny zgodności z danym wymogiem;

- żadni oferenci nie zostali wykluczeni i żadne oferty nie zostały odrzucone;

- wartość elementów zamówienia dotkniętych naruszeniem".

Podkreśliła też, że zgodnie z załącznikiem do decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z 19 grudnia 2013 r. w sprawie określania i zatwierdzania wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowych dla wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych) czynnikami decydującymi o wysokości nałożonej korekty są poziom konkurencji, przejrzystość i równe traktowanie, które prowadzą do odstraszenia potencjalnych oferentów lub udzielenie zamówienia na podstawie oferty innej niż ta, która powinna zostać wybrana. Zdaniem IZ zawarcie umowy niezgodnej ze SIWZ stanowi takie naruszenie, podobnie jak opis przedmiotu zamówienia. Organ podkreślił również, że aktualnie zmiana postanowień umowy objęta jest korektą 25% bez możliwości obniżenia.

Przy zastosowaniu max. 10% wskaźnika korekty całkowita wartość nieprawidłowości, wynikająca ze stwierdzonych naruszeń przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Pełnienie funkcji Inżyniera Projektu wyniosła 1 326,19 zł (dotyczące zamówienia na kwotę 13 261,86 zł), a w postępowaniu o udzielenie zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne korekta z zastosowaniem wskaźnika 25% wyniosła 747 446,17 zł (zamówienia tj. na kwotę 2 989 784,69). Natomiast całkowita wartość wydatków niekwalifikowalnych związanych z zakupem komputerów nieprzewidzianych w dokumentacji aplikacyjnej projektu wyniosła 17 332,72 zł.

IZ wyjaśniła też, że na podstawie wniosku o płatność Szpital otrzymał w 12 listopada 2014 r. zaliczkę w wysokości: 2 567 322,38 zł, którą rozliczono na kwotę 2 254 274,19, co stanowi 1 916 133,06 zł dofinansowania.

Kwota wydatków niekwalifikowalnych wyniosła ogółem 766 105,08 zł (17 332,72 zł +747 446,17 zł +1 326,19 zł), co stanowi 651 189,32 zł dofinansowania. Uwzględniając zwroty dokonane przez Szpital w łącznej wysokości 9 627,26 zł, do zwrotu pozostaje kwota w wysokości 641 562,06 zł stanowiąca nierozliczoną część zaliczki.

Zarząd Województwa, po uzupełnieniu materiału dowodowego i ponownej jego ocenie z uwzględnieniem zarzutów odwołania decyzją z [...] czerwca 2018 r. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 22 stycznia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl po rozpoznaniu skargi Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej [...] w R. na uchylił decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] .

Sąd stwierdził, że istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy zasadnie organy uznały, że przy realizacji projektu dofinansowanego ze środków unijnych Szpital naruszył wskazane przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych i przestrzegał warunków umowy, czy też, co podnosi IZ dopuścił się nieprawidłowości, które nie skutkowały wymierną szkodą ale mogły poważnie wpłynąć na finansowe interesy UE oraz poszanowanie prawa wspólnotowego. Inaczej mówiąc czy uzasadnione są korekty finansowe nałożone na Szpital przez IZ i ich wysokość w związku ze stwierdzonymi naruszeniami prawa, które nie skutkują szkodą materialną ale możliwością wystąpienia szkody potencjalnej przez wydatkowanie środków unijnych niezgodnie z przeznaczeniem.

Sąd podkreślił, że z § 13 umowy zawartej [...] października 2013 r. wynika, że Szpital zobowiązał się przy realizacji projektu do stosowania między innymi Prawa zamówień publicznych Naruszenie przepisów właśnie tej ustawy, co wskazano wyżej zostało zakwalifikowane przez organ jako naruszenie procedury dające podstawę do korekty finansowej, w związku z kwalifikacją tego naruszenia jako nieprawidłowości.

Z art. 25 ust. 1 pkt 1 Pzp wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art. 22 Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej (ust.1). Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (ust. 3). Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (ust. 4). Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia (ust. 5).

Zamawiający definiuje cechy podmiotu (właściwości wykonawcy), jakie są niezbędne do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności. Chodzi o zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu związane są z przymiotami wykonawcy, w odróżnieniu od kryteriów oceny ofert, które co do zasady odnoszą się do przedmiotu oferty, a nie podmiotu, który ją składa. Konsekwencją niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu jest bowiem wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie uznanie jego oferty za odrzuconą i odrzucenie oferty.

Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy Sąd I instancji wskazał, że Szpital złożył wniosek o dofinansowanie projektu Rozwój elektronicznych usług publicznych w Państwowym Szpitalu [...]. Całkowity koszt projektu określono na 5 178 434 zł a dofinansowania na kwotę 4 400 623,40.

Dalej z wniosku wynika, że projekt ma się przyczynić do rozwoju usług publicznych świadczonych droga elektroniczną w placówkach służby zdrowia praz wprowadzenie nowoczesnych rozwiązań informatycznych na terenie Szpitala, wykorzystywanych w działaniach zarządczych a przede wszystkim we wszelkich procedurach związanych z obsługa pacjenta – wprowadzeniem wielopoziomowe platformy e-szpital. Z uzasadnienia wniosku wynika, że Szpital dysponuje ograniczoną infrastruktura informatyczną a oprogramowanie medyczne jest na podstawowym poziomie. Opis projekty zawarto w pkt C.9.2. wniosku. W pkt E.1 Kluczowe etapy realizacji inwestycji wskazano na posiadanie dokumentacji technicznej kanalizacji telekomunikacyjnej, na podstawie które zostało wydane pozwolenia na budowę. Wskazano też, że będzie realizowana z wykorzystaniem przetargów nieograniczonych, poz. E.2.1. wniosku, Inżynier kontraktu i rzeczowa realizacja projektu etapy 2-8 i 10 projektu.

Sąd wskazał, że organ stwierdził, że Szpital żądając od wykonawcy wiedzy i doświadczenia we wcześniej realizowanych usługach finansowanych ze środków publicznych, wykazania ubezpieczenia na cały okres realizacji kontraktu i 6 miesięcy po tym terminie oraz zmieniając opis terminu realizacji umowy naruszył wskazane przepisy Pzp, które ujęte są w Taryfikatorze Tabela nr 4, poz. 12,17 i 20.

Jak wynika z tych zapisów w poz. 12 - Określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, wskazano 4 naruszenia, w tym naruszenie art. 7 ust. 1 pzp w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp przez dokonanie opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz zapewnienie równego traktowania wykonawców. Pozostałe naruszenia powiązano z art. 91 ust. 1 - 3 Pzp i korektą 5%. W pozycji 17 wskazano na "Niedozwolona zmianę postanowień zawartej umowy, przez naruszenie art. 144 ust. 1 Pzp przez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany, z zastrzeżeniem postanowień w pkt 18 i 19 tabeli" (zmniejszenie zakresu umowy bez zmniejszenia ceny i ze stosownym zmniejszeniem ceny). Przewidziana korekta wynosi 10%. W pkt 20 wskazano korektę 5% w związku z naruszeniem art. 25 ust. 1 Pzp poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Zdaniem Sądu to ostatnie naruszenie w przypadku skarżącego nie budzi wątpliwości chociaż cel żądania jest odmienny niż wynika z podstawy nałożenia korekty. Wprowadzenie kryterium doświadczenia dla zamówienia na inspektora nadzoru, nadzór inwestorski, bo w istocie o taki nadzór w tym zamówieniu chodzi nie stanowi tak istotnego naruszenia jak w przypadku dostawy towarów i dopuszcza miarkowanie korekty. Podobnie w przypadku naruszenia z poz. 12 Tabeli. Natomiast naruszenie wskazane w poz. 17 odnosi się do naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp i istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty. Sąd nie podzielił stanowiska organu, że zmiana opisu terminu realizacji nadzoru inwestorskiego z korzyścią dla zamawiającego i bez wpływu na cenę zamówienia oraz zakresu rzeczowego umowy stanowi podstawę do nałożenia korekty z tej pozycji i to w pełnej wysokości 10 %, skoro pozostałe naruszenia określono na 5%. Stąd Sąd uznał, że wskazanie poz. 17 Taryfikatora dla stwierdzonego naruszenia z art. 140 ust. 1 Pzp jest nieprzekonujące, a tym bardziej bez miarkowania korekty. Sąd stwierdził, że wydaje się też, że korekta jest wskazana dla miarkowania pozostałych naruszeń z racji przedmiotu zamówienia i celu wprowadzonych przesłanek. Wskazać należy, że nie wszystkie naruszenia przepisów Pzp ujęte są w Taryfikatorze, co wskazuje na brak ich znaczenia dla oceny prawidłowego wydatkowania środków unijnych i potencjalnego narażenia na szkodę w ich wydatkowaniu. Tak w Taryfikatorze nie ujęto wprost naruszenia art. 140 czy 36 Pzp a te przepisy organ wskazał w podstawie do nałożenia korekty.

Sąd stwierdził, że przytoczone fragmenty dokumentacji z zakresu procedury zamówień publicznych wskazują, że doszło do naruszenia zarówno art. 22 ust. 4, jak i art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Naruszenia te ujęte są w odrębnych pozycjach Tabeli nr 4 i stanowią podstawę nałożenia korekty, której wysokość nie przekracza 5 % i nie podlega łączeniu ale dopuszcza miarkowanie wysokości. Sąd nie podzielił zasadności porównywania wysokości korekt za poszczególne naruszenia w różnych Tabelach. Takie działanie przeczy celowi dokonywanych zmian i dostosowywanie naruszenia dostosowawczym Tabel zależnym od realizowanego programu pomocowego i wielości powtarzalnych naruszeń. Organ nie może też dokonywać interpretacji niekorzystnych dla beneficjenta.

Sąd podzielił prezentowane w judykaturze poglądy, że naruszenie art. 22 Pzp może skutkować szkodą potencjalną np. w sytuacji, gdy żądano od wykonawców dokumentów zbędnych, których pozyskanie łączy się dla wykonawcy z utrudnieniami, jest kosztowne czy uciążliwe.

Sąd w pełni podzielił zasadność wyeliminowania z wydatków kwalifikowanych zakupu laptopów w miejsce komputerów stacjonarnych. Zakup ten był niezgodny z umową o dofinansowanie, bez powiadomienia o jej dokonaniu i w sprzeczności ze studium wykonalności projektu, stanowiącym załącznik do umowy. Trudno się zgodzić ze skarżącym, że laptop i komputer stacjonarny z monitorem to to samo urządzenie. Wskazał jednocześnie, że niezrozumiałe dla Sądu i nie wynikające z uzasadnienia decyzji jest doliczenie kwoty zwrotu wydatku kwalifikowanego, który nie został pominięty i wyłączony z wartości całego zamówienia, którego część stanowi. Wskazać też należy, że z decyzji nie wynika jak została wyliczona kwota korekty do zwrot, gdyż organ w różnych miejscach decyzji wskazuje różne wartości zamówienia, które było podstawą jego wyliczenia. I tak wskazano wartość dofinansowania w kwocie 4 400 623 zł (str. 2), kwotę zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne wartości odpowiadającej 25% w wysokości 766 105,08 zł (str. 19 decyzji), wartość zamówienia na kwotę 2 989 784,69 zł i korekta na wydatki kwalifikowalne w wysokości 747 446,17 zł (str. 69 decyzji) przy jednoczesnym wskazaniu wzoru dla obliczeń korekty, jak również przesłanek które wykluczają jej miarkowanie (str. 68 decyzji i instancji). W innym miejscu wartość Pakietu określono na kwotę 1 164 166,82 zł, w tym dofinansowanie 989 541,79 zł. Organ odwoławczy ustalenia organu I instancji przyjął za własne i w swojej decyzji nie wskazał, jak wyliczył wysokość zwrotu i czy wyliczenia organu I instancji są prawidłowe.

Sąd I instancji wskazał też, że w przypadku zamówienia Pakiet oprogramowania, którego wartość jest znaczna z racji dostawy sprzętu i wykonania konkretnych robót niezbędnych dla ich instalowania czy uruchomienia. Niezbędnym jest jednoznaczne wskazanie od jakiej kwoty liczona jest korekta i dlaczego taką wartość organ przyjął jako podstawę wyliczeń. Wskazane wyżej różne liczby nie dają odpowiedzi czy kwota przyjęta do wyliczeń była prawidłowa i dlaczego właśnie ją przyjęto, skoro wskazano również niższe wartości zamówienia. Ocena zarzutów stawianych ofercie, SIWZ czy zamówieniu zwłaszcza w zakresie migracji danych czy kwestii uziemienia czy uziomu wymaga wiedzy specjalistycznej, której organy kontrolne nie posiadają. KIO po uzupełnienia opisu zamówienia wg stanowiska odwołujących umorzyła postępowanie odwoławcze. Sąd stwierdził, że organ natomiast, bez stanowiska odwołujących, uznał uzupełniony opis za niewystarczający i naruszający zasadę konkurencyjności i równego traktowania stron. W postępowaniu odwoławczym zainicjowanym przez jednego potencjalnego wykonawcę następnie uczestniczyło jeszcze trzech innych i żaden nie kwestionował tego opisu. Również przesłuchanie Ł. L. na okoliczność poziomu informatyzacji Szpitala i możliwości szczegółowego opisu migracji danych, bez udziału osoby postronnej posiadającej wiedzę specjalistyczną (informatyczną), w tym zakresie mija się z celem i czyni przeprowadzone przesłuchanie bezwartościowym. Niedopuszczalne jest dokonywanie oceny stanu faktycznego konkretnej sprawy przez pryzmat orzeczeń wydanych przez KIO lub sąd w innych sprawach, nawet podobnych. W wielu przypadkach różnice właśnie tkwią w szczegółach. Kwestie informatyczne, dla sformułowania konkretnych zarzutów wymagają wiedzy specjalistycznej a nie tylko czytania ze zrozumieniem oferty czy SIWZ. Wątpliwe dla oceny SIWZ są dla Sądu są wywody organu dotyczące rozróżnienia uziomu z uziemieniem, przy realizacji zamówienia, które koncentruje się na realizacji systemu i serwerowni a nie przyłączenia internetowego, każdego z 26 obiektów Szpitala. Uzasadnienie decyzji winno dokonywać oceny konkretnych poczynionych ustaleń faktycznych a nie koncentrować się na odniesieniach do orzeczeń w podobnych sprawach. Organ wskazał też na naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, który przewiduje korektę w wysokości 25% z możliwością obniżenia do 10 a nawet 5% w zależności od wagi nieprawidłowości. W pozycji tej wskazano także na naruszenie art. 19 ust. 3 i art. 30 ust. 2 i-4 Pzp. Wydaje się, że naruszenia tych ostatnich sugerują maksymalną korektę, gdyż preferują wprost konkretny podmiot. Taka sytuacja w kontrolowanej sprawie nie wystąpiła, co zresztą przyznał sam organ wycofując się z pierwotnego sformułowania zarzutu co do preferowania jednego podmiotu przy zarzucie żądania migracji danych czy pochodzenia systemu od tego samego producenta co urządzenia. Poz. 21 Tabela nr 1 - Niejednoznaczny opis zamówienia z art. 29 ust. 1 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewystarczający, za pomocą niedostatecznie dokładnych i niezrozumiałych określeń, nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofertę przewiduje korektę w wysokości 10 % z możliwością jej obniżenia do 5% w zależności od wagi naruszenia. Organ w swojej decyzji wskazał wyłącznie na korektę w wysokości 25% i 10%, przy czym dwa naruszenia przypisał do art. 29 ust. 1 i 2 Pzp - dyskryminacyjny opis przedmiotu ze wskazaniem na preferowanie członka konsorcjum ubiegającego się o zamówienie, który realizuje dotychczasową informatyzacje Szpitala przez sprzedaż licencji. Nie wyjaśniono również na czym ta dyskryminacja miała polegać w sytuacji posiadania przez firmę Asseco licencji i praw autorskich do programu używanego przez beneficjenta.

Mając powyższe na względzie Sąd I instancji wskazał, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ winien szczegółowo wyjaśnić, czy i do jakich naruszeń Pzp doszło przy realizacji zamówienia na Inżyniera projektu oraz Pakiet oprogramowania i systemy informatyczne oraz dlaczego należało zastosować korektę bez jej miarkowania i dlaczego stwierdzone naruszenia IZ uznała za istotne. Nadto od jakich wartości była liczona korekta z podstawieniem konkretnych liczb do wzoru, a tym samym skąd wzięła się jej ostateczna wysokość wobec wskazywanych różnych wartości zamówienia. Organ musi również uzupełnić materiał dowodowy o ustalenia związane z organizacją przetargu na zamówienie Pakiet oprogramowania z uwzględnieniem konieczności zasięgnięcia wiedzy specjalistów/informatyków z zakresu migracji danych w zakresie służby zdrowia. Winien również ponownie poddać ocenie przesłuchanie świadka Ł. L. z jej wykorzystaniem oraz zapoznać się z ustaleniami faktycznymi Komisji przy RIO w zakresie zasadności badanych zarzutów naruszenie Pzp i dyscypliny finansów publicznych, w szczególności przesłuchanych w jego toku świadków. Sąd stwierdził, iż decyzja narusza przepisy prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ organ nie dokonał prawidłowych ustaleń co do wszystkich okoliczności istotnych w zakresie istnienia nieprawidłowości, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa w związku z art. 207 ufp., do których to przepisów odsyła wprost lub odpowiednio art. 67 ufp. W sprawie nie poczyniono bowiem właściwych ustaleń co do należnego charakteru i wysokości dokonanego przez organ pomniejszenia kwoty dofinansowania unijnego.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Zarządu Województwa Śląskiego zaskarżając go w całości

Na podstawie przepisu art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisu postępowania tj. art. 141 § 4 p.p.s.a, przez jego niewłaściwe zastosowanie, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez sporządzenie uzasadnienia wyroku które nie zawiera ustawowych elementów, bowiem WSA w Gliwicach częściowo nieprawidłowo przedstawił stan faktyczny sprawy, nie odniósł się do wszystkich istotnych dla sprawy zarzutów oraz stanowisk stron, nie podał należycie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz jej nie wyjaśnił. Uzasadnienie wyroku nie stanowi logicznej, zwartej całości, a jego treść uniemożliwia organowi, a także Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu prześledzenie toku rozumowania sądu i poznanie racji, które stały za rozstrzygnięciem o niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Motywy rozstrzygnięcia wyjaśnione są w sposób tak lakoniczny, że budzi uzasadnione 3 wątpliwości, czy zaskarżony wyrok został wydany po gruntownej analizie akt sprawy i że wszystkie zagadnienia prawne występujące w sprawie zostały wyjaśnione. Nadto wskazania co do dalszego postępowania sformułowane zostały w sposób niejasny i nielogiczny, dotyczą bowiem polecenia zbadania zarzutów naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych, które zostały już wcześniej przez organ zbadane i uznane za prawidłowe przez Sąd l instancji, zbadania podstaw miarkowania korekty finansowej, mimo że organ zastosował miarkowanie korekty, uzupełnienia materiału dowodowego bez podania okoliczności, które miałyby być wyjaśnione, ponownego podania sposobu obliczenia korekty, mimo że sposób jej obliczenia został szczegółowo i jednoznacznie w decyzji wskazany, zapoznania się z orzeczeniem Komisji przy ' ) Regionalnej Izbie Obrachunkowej, które to orzeczenie znajduje się w aktach sprawy i organ odniósł się do niego w decyzjach oraz odpowiedzi na skargę;

II. naruszenie przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa, przez jego niewłaściwe zastosowanie i uwzględnienie skargi z uwagi na uznanie, że organ dopuścił się naruszenia przepisów dotyczących postępowania dowodowego, przez nieuznanie treści wyjaśnień i argumentów zawartych w orzeczeniu Regionalnej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w Katowicach, mimo że Komisja orzekała na podstawie przepisu art. 17 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych o naruszeniu przez reprezentanta Zamawiającego przepisu art.29 ust 2 ustawy PZP, a nie o naruszeniu przez Beneficjenta przepisu art. 7 ust 1 i art. 29 ust 1 ustawy PZP, które to przepisy stanowiły podstawę nałożenia korekty finansowej, a organ nie naruszył przepisów k.p.a. w zakresie postępowania dowodowego samodzielnie ustalając podstawy faktyczne stwierdzonej nieprawidłowości;

III. naruszenie prawa materialnego t.j. przepisu art. 98 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (dalej: rozporządzenie 1083/2006) w związku z przepisem art. 207 ust 9 ufp przez ich błędną wykładnię, prowadzącą do niewłaściwego zastosowania, polegającą na przyjęciu, że kryteria określania wysokości korekty finansowej winny być wprost wynikać z dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator) oraz przyjęciu, że właściwy organ określając w decyzji kwotę przypadającą do zwrotu może zastosować wyłącznie tzw. Taryfikator, bez zbadania przesłanek określania korekty finansowej wynikających z przepisów bezwzględnie obowiązujących, tj. art. 98 ust. 2 rozporządzenia rady 1083/2006, tymczasem gdy prawidłowe określenie wysokości korekty finansowej winno odnosić się do wagi i charakteru naruszenia prawa oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze, a Taryfikator może mieć znaczenie jedynie pomocnicze.

Wskazując na powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Szpital wniósł o jej oddalenie i zasądzenia kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie NSA nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Skarżący oparł skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. W związku z takim sformułowaniem podstaw kasacyjnych rozpatrzenia w pierwszej kolejności wymagają zawarte w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy stanowiący podstawę wydanego wyroku został ustalony bez naruszenia przepisów postępowania.

Skarżąca w ramach podstawy określonej w art. 174 pkt. 2 p.p.s.a. zarzuciła naruszenie art.141 § 4 p.p.s.a oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa.

W pierwszej kolejności należy się odnieść do zarzutu naruszenia art.141§ 4 p.p.s.a. jako najdalej idącego. Zarzut ten jest zasadny.

Wskazany przepis określa wymogi formalne uzasadnienia wyroku. Wadliwość uzasadnienia może stanowić usprawiedliwioną podstawę kasacyjną naruszenia przepisów postępowania, gdy uzasadnienie nie pozwala na kasacyjną kontrolę orzeczenia (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 28 września 2009 r., I OSK 1605/09, z dnia 27 października 2010 r., II GSK 900/09, z dnia 5 listopada 2010 r., II OSK 1713/10, z dnia 30 listopada 2012 r., II FSK 745/11), względnie gdy sąd nie zajmie stanowiska odnośnie prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych (uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09).

Naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę instancyjną zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA: z 28 września 2010 r. I OSK 1605/09; z 13 października 2010 r. II FSK 1479/09, dostępne w CBOSA).

Uchybieniem, nie pozostającym bez wpływu na rezultat kontroli kasacyjnej zaskarżonego orzeczenia, jest uzasadnienie, w którym ocena o zgodności/niezgodności z prawem zaskarżonego aktu formułowana jest bez odniesienia się do okoliczności konkretnego stanu faktycznego sprawy, albowiem w tego rodzaju sytuacji nie jest możliwe zrekonstruowanie przebiegu operacji logicznej, rezultatem której jest przyjęcie konkretnego kierunku interpretacji i zastosowania konkretnych przepisów prawa w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego sprawy (por. np. wyrok NSA z 11 stycznia 2011 r., I GSK 685/09).

Sąd I instancji w uzasadnieniu przyjął, że organ stwierdził, że Szpital żądając od wykonawcy wiedzy i doświadczenia we wcześniej realizowanych usługach finansowanych ze środków publicznych, wykazania ubezpieczenia na cały okres realizacji kontraktu i 6 miesięcy po tym terminie oraz zmieniając opis terminu realizacji umowy naruszył wskazane przepisy Pzp, które ujęte są w Taryfikatorze Tabela nr 4, poz. 12,17 i 20.

Takie stwierdzenie nie jest zgodne z ustalonym i przyjętym przez organ stanem faktycznym.

Jak trafnie podniesiono w skardze kasacyjnej stwierdzenia te nie odpowiadają stanowi faktycznemu sprawy, w szczególności ustaleniom IZ dotyczącym naruszenia prawa, przytoczonym w uzasadnieniu wyroku m.in. na str. 27. Zarzut IZ nie dotyczył naruszenia przepisów PZP przez wymóg doświadczenia w realizowaniu projektów finansowanych ze środków publicznych, lecz ze środków UE - kategoria "środki UE" jest znacznie węższa niż kategoria "środki publiczne", co wynika wprost z treści przepisu art. 5 ustawy o finansach publicznych, zgodnie z którym do środków publicznych zaliczane są:

1.dochody publiczne (daniny publiczne, do których zalicza się: podatki, składki, opłaty, wpłaty z zysku przedsiębiorstw państwowych i jednoosobowych spółek Skarbu Państwa oraz banków państwowych, a także inne świadczenia pieniężne, których obowiązek ponoszenia na rzecz państwa, jednostek samorządu terytorialnego, państwowych funduszy celowych oraz innych jednostek sektora finansów publicznych wynika z odrębnych ustaw, inne dochody budżetu państwa, jednostek samorządu terytorialnego oraz innych jednostek sektora finansów publicznych należne na podstawie odrębnych ustaw lub umów międzynarodowych, wpływy ze sprzedaży wyrobów i usług świadczonych przez jednostki sektora finansów publicznych, dochody z mienia jednostek sektora finansów publicznych, do których zalicza się w szczególności: wpływy z umów najmu, dzierżawy i innych umów o podobnym charakterze, odsetki od środków na rachunkach bankowych, odsetki od udzielonych pożyczek i od posiadanych papierów wartościowych, dywidendy z tytułu posiadanych praw majątkowych, a także spadki, zapisy i darowizny w postaci pieniężnej na rzecz jednostek sektora finansów publicznych, odszkodowania należne jednostkom sektora finansów publicznych, kwoty uzyskane przez jednostki sektora finansów publicznych z tytułu udzielonych poręczeń i gwarancji, dochody ze sprzedaży majątku, rzeczy i praw, niestanowiące przychodów w rozumieniu ust. 1 pkt 4 lit. a i b.

Przedstawiając stan faktyczny Sąd I instancji nie powinien dokonywać uproszeń i skrótów, czy też zmian. Ustalenie Sądu, iż podstawą stwierdzenia przez organ naruszenia przepisów PZP było żądanie przez Beneficjenta od potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizowaniu projektów finansowanych ze środków publicznych jest zatem nieprawdziwe - Szpital wymagał bowiem doświadczenia w realizowaniu projektów finansowanych ze środków pomocowych Unii Europejskiej (pkt. III.3.2. ogłoszenia po zmianie opublikowanej w BPZ w oytoszeriiirTirT38919-2013), i tak ustalony stan faktyczny był podstawą stwierdzenia naruszenia art. 7 ust 1 w związku z art. 22 ust 4 PZP. Błędne ustalenie dotyczy także wymogu posiadania ubezpieczenia - Szpital nie wymagał, jak stwierdza Sąd "wykazania ubezpieczenia na cały okres realizacji kontraktu i 6 miesięcy po tym terminie" - nie żądano bowiem jakiegokolwiek ubezpieczenia, lecz konkretnie: złożenia wraz z ofertą polisy lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości najmniej 100.000,00 PLN, a polisa OC musi być ważna i opłacana w okresie realizacji zamówienia, o następnie później również w okresie 6 miesięcy od zakończenia realizacji umowy (pkt. III.3.5. ogłoszenia nr 256006- 2013).

Również co do kwestii terminu realizacji umowy Sąd dokonał nieuzasadnionego uproszczenia - Beneficjent nie "zmienił opisu terminu realizacji umowy", lecz zawarł umowę niezgodnie z wzorem, stanowiącym załącznik do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co IZ RPO WSL uznała za naruszenie art. 36 ust 1 pkt 16 i art. 140 ust 1 PZP.

Jednocześnie w uzasadnieniu stwierdzono, że "Sąd nie podziela stanowiska organu, że zmiana opisu terminu realizacji nadzoru inwestorskiego z korzyścią dla zamawiającego i bez wpływu na cenę zamówienia oraz zakresu rzeczowego umowy stanowi podstawę do nałożenia korekty w tej pozycji i to w pełnej wysokości10%, skoro pozostałe naruszenia określono na 5 %. Sąd uznał, że wskazanie poz 17 Taryfikatora dla stwierdzonego naruszenia z art. 140 ust 1 Pzp jest nieprzekonujące, a tym bardziej bez miarkowania korekty" (str. 32). Z tego fragmentu uzasadnienia, jak zasadnie podniósł skarżący kasacyjnie, nie sposób jest jednoznacznie stwierdzić, czy Sąd I instancji potwierdza ustalenie organu, iż Beneficjent naruszył przepis art. 140 ust 1 PZP, a jedynie ma wątpliwość, czy wysokość korekty powinna wynosić 10% czy 5%, czy też stwierdza, że z uwagi na korzyść dla zamawiającego oraz brak wpływu na cenę i zakres rzeczowy do naruszenia przepisów PZP nie doszło. Podkreślenia wymaga, że nie sposób uznać twierdzeń Sądu I instancji w tym zakresie za przekonujące, zważywszy że nie są poparte żadną argumentacją. Jednocześnie Sąd używa, w ramach dokonywanego osądu określenia "wydaje się".

Sformułowanie uzasadnienia nie pozwala na jego zrozumienie, kontrolę czy tym bardziej wykonanie. Zasadnie wskazał skarżący kasacyjnie, że w postępowaniu na udzielenie zamówienia publicznego pn. "Pełnienie funkcji inżyniera projektu ..." organ stwierdził trzy naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych, dwa z nich Sąd uznał za zasadne, co do trzeciego treść uzasadnienia nie pozwala na jednoznaczne ustalenie stanowiska Sądu. Trafnie wskazał skarżący kasacyjnie, ze porównując powyższe z treścią wytycznych co do dalszego postępowania ("organ winien szczegółowo wyjaśnić, czy i do jakich naruszeń Pzp doszło przy realizacji zamówienia na Inżyniera projektu", str. 35) oczywiste staje się pytanie, czy organ ma ponownie badać dane postępowanie o udzielenie zamówienia, czy ma poszukiwać innych naruszeń, czy może ma badać ustalone już w decyzji naruszenia, a jeżeli tak to które z nich organ ma ponownie badać.

Trafnie skarżący kasacyjnie podniósł w treści orzeczenia Sąd I instancji wskazał na różnice między kwotami zamówienia i korektami, jak również polecił ustalenie na nowo "od jakich wartości była liczona korekta z podstawieniem konkretnych liczb do wzoru".

Sąd wskazując na rozbieżności w tym zakresie stwierdził, że wskazano wartość dofinansowania w kwocie 4 400 623 zł (str. 2), kwotę zamówienia na Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne wartości odpowiadającej 25% w wysokości 766 105,08 zł (str. 19 decyzji), wartość zamówienia na kwotę 2 989 784,69 zł i korekta na wydatki kwalifikowalne w wysokości 747 446,17 zł (str. 69 decyzji) przy jednoczesnym wskazaniu wzoru dla obliczeń korekty, jak również przesłanek które wykluczają jej miarkowanie (str. 68 decyzji i instancji). W innym miejscu wartość Pakietu określono na kwotę 1 164 166,82 zł, w tym dofinansowanie 989 541,79 zł.

Jak słusznie podkreślił organ na str. 2 decyzji nr [...] wskazano ogólną wartość dofinansowania dla całego projektu (wszystkich zamówień) - kwotę 4 400 623,40 zł, dalej na str. 19 wskazano prawidłowo kwotę nieprawidłowości dla wszystkich naruszeń:

a) 1 326,19 zł - zamówienie na Inżyniera projektu,

b) 747 446,17 zł - zamówienie na Pakiety oprogramowania,

c) 17 332,72 zł - laptopy.

Podano także łączną kwotę nieprawidłowości: 766 105,08 zł. Po przemnożeniu przez poziom dofinansowania (85%) daje to kwotę 651 189,32 zł. Uwzględniając kwotę, którą Beneficjent zwrócił (9 627,26 zł) kwota do zwrotu wynosi 641 562,06 zł.

Identycznie podano na str. 69 decyzji nr [...]:

a) wartość nieprawidłowości w postępowaniu na Inżyniera projektu - 1 326,19 zł, wskazując, że kwota wyliczona poprzez nałożenie korekty 10% na wydatki kwalifikowalne: 13 261,86 zł,

b) wartość nieprawidłowości w postępowaniu na Pakiety oprogramowania - 747 446,17 zł, wskazując, że kwota wyliczona poprzez nałożenie korekty 25% na wydatki kwalifikowalne: 2 989 784,69 zł,

c) wartość nieprawidłowości dotycząca laptopów - 17 332,72 zł.

Na str. 65 decyzji nr [...] zamieszczono wzór zastosowany do obliczeń wartości korekty.

Sąd I instancji doszukując się rozbieżności w wysokości wyliczonej korekty wskazał, że w innym miejscu wartość Pakietu określono na kwotę 1.164.166,82 zł. w tym dofinansowanie 989.541,79 zł. Sąd nie wskazał konkretnie gdzie zostało zawarte takie rozliczenie. Podawane przez Sąd wartości można odszukać na str. 7 decyzji [...]. Zostały one zawarte w adresowanym do Beneficjenta piśmie z 13 stycznia 2015 r., które zostało skorygowane pismem z dnia 3 listopada 2016 r. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego powyższe nie dowodzi błędów, czy też rozbieżności w ustaleniach dokonanych przez organ w tym zakresie.

Mając powyższe na względzie zarzut naruszenia art.141 § 4 p.p.s.a. jest zasadny. Jego uznanie skutkuje jednocześnie brakiem podstaw do rozważania pozostałych zarzutów skargi kasacyjnej. Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd dokona ocena o zgodności/niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji. W ramach uzasadnienia orzeczenia, w sposób pełny i zrozumiały, odniesie się do okoliczności stanu faktycznego sprawy, dokonując analizy zarzucanych przez organ nieprawidłowości i ich ewentualnych skutków. Ocena ta musi odnosić się do stanu faktycznego ustalonego przez organ. Przedstawiona przez Sąd ocena nie może ograniczyć się do stwierdzenia, że Sąd z czymś się nie zgadza, ale musi zawierać wskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i jej wyjaśnienie.

O kosztach Sąd orzekł na podstawie 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art.205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 7 w zw. z § 14 ust.1 pkt.2 lit.b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).