Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1362/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Stwierdzono, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję
Powołane przepisy: article: art. 59 ust. 1 pkt 3,  art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz Protokolant specjalista Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" S.A. w S. Z. na czynność Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia protestu I. stwierdza, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia przez Zarząd Województwa D.; II. dalej idącą skargę oddala.


UZASADNIENIE

Skarżąca "A"S.A. złożyła skargę na pozostawienie - przez Zarząd Województwa D. pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej (IZ) Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. 2014-2020 - bez rozpoznania protestu strony skarżącej wobec negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie projektu pn. "D. Operator Systemu Finansowania Usług Rozwojowych".

Informacji o rozstrzygnięciu protestu poprzez pozostawienie protestu bez rozpoznania strona skarżąca zarzuciła rażące naruszenia prawa, to znaczy art. 33 ust 1 i 6, art. 41 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2010 (Dz.U, z 2014 r. poz. 1146 z późn.zm, zwaną dalej "ustawą") przez ich pominięcie i naruszenie przez to w sposób rażący procedury w rozumieniu art. 54 ust.2 pkt 5, a także zarzuciła naruszenie art. 59 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez niewłaściwe jego zastosowanie.

Wskazując na powyższe wniesiono o uwzględnienie skargi i orzeczenie, że pozostawienie protestu bez rozpoznania było nieuzasadnione oraz o przekazanie sprawy do rozpatrzenia przez Instytucję Zarządzającą wraz ze stwierdzeniem, że procedura oceny projektów została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny,

W uzasadnieniu przytoczono, że strona skarżąca złożyła wniosek o dofinansowanie projektu w odpowiedzi na konkurs nr [...] ogłoszony w ramach Działania 8.6. Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. na lata 2014-2020. Pismem z dnia[...].09.2016 r. strona przeciwna powiadomiła stronę skarżącą o negatywnej ocenie jej projektu, wskazując w uzasadnieniu, że wprawdzie wniosek skarżącej spełnił wymagane kryteria obligatoryjne oraz w przeprowadzonej ocenie uzyskał większą liczbę punktów niż wymagane minimum, jednak nie uzyskał najwyższej liczby punktów wśród projektów ocenionych pozytywnie a zgodnie z przyjętymi kryteriami wyboru projektu, w ramach tego konkursu, dofinansowanie miał otrzymać jedynie jeden projekt. Zatem negatywna ocena projektu skarżącego, ocenionego de facto pozytywnie, nie wynikała z zakwestionowania jego wartości merytorycznej, była zaś efektem procedury konkursowej.

W terminie wskazanym w art. 54 ust.1 ustawy skarżący wniósł protest powołując się na treść art. 53 i 54 ustawy. W ramach podniesionych zarzutów skarżący wskazał, że w konkursie wybrany został projekt nr [...] "[...]" złożony przez [...], w skład którego weszło sześć odrębnych podmiotów (spółek kapitałowych). Liderem tego [...] jest "B" S.A, z siedzibą w L. działająca jako wnioskodawca składający w konkursie wniosek o dofinansowanie projektu przygotowanego przez [...]. Skarżący podniósł, że "B" S.A (której akcjonariuszem w 94,28% jest Województwo D.) dokonując w odrębnej procedurze wyboru partnerów do realizacji przedstawionego projektu wybrała następujące podmioty:

1. "C"Sp. z o.o. - w której 100% udziałów posiada Województwo D., z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek Województwa D., zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski Województwa D.,

2. "D" S.A - w której 99,68 % akcji należy do Województwa D., z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek Województwa D., zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski Województwa D.,

3. "E" S.A. - w której 3,07 % akcji należy do Województwa D., Rozwoju Regionalnego

4. "F" S.A. - w której 98,79 % akcji należy do Województwa D., z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek Województwa D., zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski Województwa D.

5. "G" S.A - w której 63,05% akcji należy do Województwa D., z których prawa właścicielskie wykonuje Marszałek Województwa D., zaś nadzór właścicielski sprawuje Urząd Marszałkowski Województwa D..

W przekonaniu strony skarżącej struktura kapitałowa "B" S.A oraz czterech z pięciu pozostałych spółek tworzących [...], w których jedynym bądź większościowym udziałowcem jest Województwo D. decyduje o tym, że spółki te są podmiotami powiązanymi w rozumieniu art. 3 załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art.107 i 108 Traktatu. Tymczasem art. 33 ust. 6 ustawy wyklucza, aby porozumienie lub umowa o partnerstwie zawarta być mogła pomiędzy podmiotami powiązanymi. W tej też kwestii interpretacja celowościowa przywołanego przepisu zawarta została w piśmie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju Departament Koordynacji Wdrażania Funduszy Unii Europejskiej z dnia 30.10.2015 r. rozesłanym do analogicznych Departamentów Urzędów Marszałkowskich wszystkich województw w Polsce. Fragmenty treści cytowanego pisma strona skarżąca przytoczyła, przywołała także przepis art. 2 pkt 37 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006z dnia 17 grudnia 2013 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 347, str. 320), zgodnie z którym pojęcie "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z EFSI, z wyjątkiem państwa członkowskiego wykonującego swoje uprawnienia władzy publicznej.

W złożonym proteście skarżący wskazał wyżej opisane okoliczności jako decydujące o tym, że wybór partnerów do realizacji projektu przez "B" S.A dokonany został w sposób sprzeczny z zasadami zapisanymi w Regulaminie konkursu (to jest z kryterium nr 5: "Prawidłowość wyboru partnerów w projekcie", tiret pierwsze) zdefiniowanymi przez Instytucję Organizującą Konkurs na str. 37 Regulaminu konkursu. Skarżący wskazał nadto, że wybór partnerów i utworzenie [...] "B" S.A przeprowadził w sposób sprzeczny z obowiązującym prawem także ze względu na zignorowanie zasady przejrzystości i równego traktowania wskazanej w kryterium nr 5 Regulaminu pod tiret drugim. Zasada ta jest wyrażona w art. 33 ust. 2 ustawy, który stanowi w ust. 2, iż podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164), dokonuje wyboru partnerów spoza sektora finansów publicznych z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów. Podmiot ten, dokonując wyboru, jest obowiązany w szczególności do:

1) ogłoszenia otwartego naboru partnerów na swojej stronie internetowej wraz ze wskazaniem co najmniej 21-dniowego terminu na zgłaszanie się partnerów;

2) uwzględnienia przy wyborze partnerów: zgodności działania potencjalnego partnera z celami [...], deklarowanego wkładu potencjalnego partnera w realizację celu [...], doświadczenia w realizacji projektów o podobnym charakterze;

3) podania do publicznej wiadomości na swojej stronie internetowej informacji o podmiotach wybranych do pełnienia funkcji partnera.

Wybór partnerów spoza sektora finansów publicznych jest dokonywany przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu partnerskiego (ust. 3 art. 33).

W tej części składający protest wskazał, że w przypadku projektu "B" S.A pierwsze ogłoszenie o naborze partnerów zostało umieszczone na stronie internetowej tego wnioskodawcy w dniu [...] maja 2016r. jednakże w dniu [...]czerwca 2016r. wnioskodawca zmienił warunki podmiotowe, jakie muszą spełniać partnerzy i wyznaczył datę zgłaszania partnerów do [...] czerwca 2016 r. Począwszy więc od [...] czerwca 2016r. wnioskodawca szukał innych partnerów (o innych cechach podmiotowych) niż w ogłoszeniu z dnia [...] maja 2016 r. Tym samym zmiana ogłoszenia dokonana w dniu [...].06.2016 r. była niczym innym jak nowym ogłoszeniem na wybór nowych partnerów. Faktyczny zatem termin do zgłaszania partnerów wyniósł 14 dni zamiast ustawowego 21 dniowego terminu. To z kolei spowodowało złamanie zasad przejrzystości i równego traktowania wskazanego art.33 ust. 2 pkt 1 ustawy.

Instytucja Zarządzająca przedstawiając skarżącemu informację o rozstrzygnięciu protestu przez pozostawienie go bez rozpoznania podała, że w proteście jego wnioskodawca nie wskazał kryterium wyboru projektów, z których oceną się nie zgadza ani zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny wniosku. Wnioskodawca zdaniem organu odniósł się do wyboru projektu złożonego przez innego wnioskodawcę. Powołując się na treść art. 53 ust.1 ustawy organ wskazał, że autorowi protestu przysługuje prawo do jego złożenia w przypadku negatywnej oceny jego projektu i że procedura odwoławcza nie przewiduje "analizy takich przypadków, w których Wnioskodawca podnosi zarzuty wobec dofinansowania projektów złożonych przez innych Wnioskodawców".

Oceniając to stanowisko jako błędne, strona skarżąca argumentowała, że przepis art. 53 ust. 1 ustawy odnosi się do "ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów" a nie jedynie "projektu wnioskodawcy". Przyjęcie interpretacji tego przepisu zastosowanej przez organ prowadzić musiałoby do wniosku, że jest to przepis martwy, skoro wnioskodawca kwestionowanego rozstrzygnięcia nie mógłby domagać się weryfikacji przyjętej procedury wyboru, także zastosowanej do innych projektów złożonych w postępowaniu konkursowym. Nie może także budzić wątpliwości, że skarżący w proteście podniósł zarzuty o charakterze proceduralnym w rozumieniu art. 54 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 33 ust.1 i 6 ustawy. Skoro bowiem do konkursu nie mogło w ogóle przystąpić [...] zbudowane przez "B" SA w celu realizacji tego projektu, to samo dopuszczenie do konkursu tego podmiotu stanowiło rażące uchybienie proceduralne, mające doniosły wpływ nie tylko na wynik konkursu, lecz potencjalnie także na dalszy etap realizacji projektu przez taki podmiot. Tego rodzaju uchybienie określone zostało bowiem jako "nieprawidłowość" w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego oraz rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień z dnia 29.01.2016r. (Dz.U. z 2016 poz.2000) - wydanego w oparciu o art. 24 ust. 13 ustawy. W załączniku do tego rozporządzenia, określającego stawki procentowe stosowane przy obniżanej wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych w poz.11 wskazano, że korekcie finansowej w 100% podlegają zamówienia, których kwalifikacja naruszenia polegała na:

1. udzieleniu zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie.

2. udzieleniu zamówienia podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie bez zgody właściwej instytucji lub podmiotowi powiązanemu osobowo lub kapitałowo z udzielającym zamówienie, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Innymi słowy, w przeświadczeniu skarżącej, rozporządzenie to określa skutki finansowe naruszenia procedury związanej z udzielaniem zamówień realizowanych ze środków publicznych w ramach projektów objętych współfinansowaniem w zakresie polityki spójności w perspektywie finansowej 2014-2020 (§1 rozporządzenia), w razie udzielenia tego zamówienia podmiotowi, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu czyli z powodu nie spełnienia wymogów materialno - prawnych nie mógł uczestniczyć w procedurze. "Procedura" bowiem, to zdaniem skarżącego także dopuszczenie do udziału/wykluczenie ustawowo określonych podmiotów (art.33 ust. 6 ustawy) z postępowania o dofinansowanie projektu, o którym mowa w ustawie. W świetle wyżej przedstawionych okoliczności jest oczywiste, że wnioskodawca wybrany przez Instytucję Organizującą Konkurs w rozstrzygnięciu konkursu nie spełniał kryteriów obligatoryjnych, ale nie w znaczeniu przyznanych mu punktów - ta ocena nie była kwestionowana - lecz w zakresie obligatoryjnych wymogów proceduralnych, co wbrew Regulaminowi zostało przez IOK zignorowane.

Tym samym protest skarżącego, jako odnoszący się do procedury zastosowanej przez IOK przy dopuszczeniu do oceny merytorycznej wniosków złożonych w konkursie nie podlegał zaskarżonemu rozstrzygnięciu stosownie do treści art. 59 ust.1 pkt 3 ustawy.

W odpowiedzi Instytucja Zarządzająca wniosła o oddalenie skargi podnosząc, że na tle przepisów art. 53 ust. 1, art. 54, art. 56-58 ustawy procedura odwoławcza nie przewiduje, aby w ramach rozstrzygania protestu poddać ocenie wniosek o dofinansowanie innego wnioskodawcy. Skarżąca może ewentualnie poszukiwać ochrony prawnej w ramach trybu skargowego, przewidzianego ustawą - Kodeks postępowania administracyjnego, z którego, według wiedzy organu, strona skarżąca skorzystała.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Według art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w tej ustawie. Zgodnie z § 3 tego przepisu sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach; do tej kategorii należy zaliczyć sprawy uregulowane ustawą z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j.: Dz. U. z 2016 r., poz. 217, przywoływana dalej jako "ustawa").

Zgodnie z art. 61 ust. 1 ustawy w przypadku nieuwzględnienia protestu, negatywnej ponownej oceny projektu lub pozostawienia protestu bez rozpatrzenia, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do sądu administracyjnego.

Jak stanowi ustęp 2 art. 61 ustawy - skarga, o której mowa w ust. 1, jest wnoszona przez wnioskodawcę w terminie 14 dni od dnia otrzymania informacji, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1, wraz z kompletną dokumentacją w sprawie bezpośrednio do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Dodatkowo podlega ona wpisowi stałemu. Kompletna dokumentacja, o której mowa w ust. 2, obejmuje: 1) wniosek o dofinansowanie projektu, 2) informację o wynikach oceny projektu, o której mowa w art. 46 ust. 3, 3) wniesiony protest, 4) informację, o której mowa w art. 58 ust. 1 albo ust. 4 pkt 2, art. 59 albo art. 66 ust. 2 pkt 1 - wraz z ewentualnymi załącznikami (ust. 3 art. 61).

Składana przez wnioskodawcę kompletna dokumentacja jest w oryginale lub w postaci uwierzytelnionej kopii (ust. 4). Sąd natomiast sąd rozpoznaje skargę w zakresie, o którym mowa w ust. 1, w terminie 30 dni od dnia wniesienia skargi (ust. 5). Wniesienie zaś skargi: 1) po terminie, o którym mowa w ust. 2, 2) bez kompletnej dokumentacji, 3) bez uiszczenia wpisu stałego w terminie, o którym mowa w ust. 2 - powoduje pozostawienie jej bez rozpatrzenia, z zastrzeżeniem ust. 7 (ust. 6).

W przypadku wniesienia skargi bez kompletnej dokumentacji lub bez uiszczenia wpisu stałego sąd wzywa wnioskodawcę do uzupełnienia dokumentacji lub uiszczenia wpisu w terminie 7 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem pozostawienia skargi bez rozpatrzenia. Wezwanie wstrzymuje bieg terminu, o którym mowa w ust. 5 (ust. 7).

W wyniku rozpoznania skargi sąd może: 1) uwzględnić skargę, stwierdzając, że: a) ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny, przekazując jednocześnie sprawę do ponownego rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 39 ust. 1, b) pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione, przekazując sprawę do rozpatrzenia przez właściwą instytucję, o której mowa w art. 55 albo art. 39 ust. 1; 2) oddalić skargę w przypadku jej nieuwzględnienia; 3) umorzyć postępowanie w sprawie, jeżeli jest ono bezprzedmiotowe (ust. 8).

Stosownie do art. 64 ustawy w zakresie nieuregulowanym w ustawie do postępowania przed sądami administracyjnymi stosuje się odpowiednio przepisy p.p.s.a. określone dla aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, z wyłączeniem art. 52-55, art. 61 § 3-6, art. 115-122, art. 146, art. 150 i art. 152 tej ustawy.

W niniejszej sprawie skarga, spełniająca wszystkie opisane wyżej wymagania formalne, została wniesiona na pismo organu z dnia [...] października 2016 r. zatytułowane jako "Informacja o rozstrzygnięciu w przedmiocie protestu" o pozostawieniu bez rozpatrzenia protestu bez rozpatrzenia.

Organ uznał, że protest został złożony w sposób sprzeczny z pouczeniem bowiem strona skarżąca będąca wnioskodawcą nie wskazała kryteriów wyboru projektu, z których oceną się nie zgadza (czego wymaga art. 54 ust. 2 pkt 4 ustawy), ani zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny wniosku (o czym mowa w art. 54 ust. 2 pkt 5 ustawy). Wnioskodawca natomiast formułując zarzuty odniósł się do wyboru projektu nie swojego, lecz złożonego przez innego wnioskodawcę, który w przekonaniu skarżącej nie powinien zostać wybrany zważywszy na niespełnienie kryterium formalnego nr 5 "Prawidłowość wyboru partnerów projektu". W ocenie IZ RPO WD – w świetle brzmienia art. 53 ust. 1 ustawy wnioskodawcy, w przypadku negatywnej oceny jego projektu wybieranego w trybie konkursowym, przysługuje prawo wniesienia protestu w celu ponownego złożenia wniosku w zakresie spełnienia kryteriów wyboru projektów, co oznacza, że ustawa daje możliwość oprotestowania projektu własnego wnioskodawcy oraz, że procedura odwoławcza nie obejmuje analizy przypadków, w których wnioskodawca podnosi zarzuty wobec wybrania obcych projektów.

W tej sytuacji IZ uznała, że zastosowanie znajduje przepis art. 59 ust.1 pkt 3 ustawy, zgodnie z którym protest pozostawia się bez rozpatrzenia, jeżeli mimo prawidłowego pouczenia, o którym mowa w art. 46 ust. 5, został wniesiony bez spełnienia wymogów określonych w art. 54 ust. pkt 4.

Strona skarżąca nie godząc się z takim poglądem zarzuca w szczególności, że IZ błędnie zinterpretowała treść przepisu art. 53 ust. 1, który odnosi się nie jedynie do "projektu wnioskodawcy", lecz do ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów, czyli także do innych projektów, a tym samym umożliwia weryfikację procedury wyboru zastosowanej do innych projektów, co mieści się w podstawie z art. 54 ust. 2 pkt 5 ustawy, która z kolei nie jest objęta zakresem przedmiotowym przepisu art. 59 ust. 1 pkt 3 formułującego przesłanki pozostawienia protestu bez rozpatrzenia. W tym aspekcie skarżąca twierdzi, że jej protest nie był wadliwie skonstruowany, wobec czego został bez podstawy prawnej pozostawiony bez rozpatrzenia.

Przechodząc do omówienia spornego zagadnienia trzeba wskazać, że procedura wyboru wniosków o dofinansowanie w ramach regulacji zawartej w ustawie uzupełniona jest rozwiązaniami przyjętymi w dokumentacji konkursowej, w tym w Regulaminie – dla konkursu nr [...] ogłoszonego w ramach Działania 8.6 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. na lata 2014-2020. Na stronach 36 – 37 Regulaminu przedstawiono kryteria oceny formalnej, które są weryfikowane na podstawie zapisów wniosku o dofinansowanie projektu oraz załączników. Jak wpisano tam w treści - "Nie wyklucza to wykorzystania w ocenie spełnienia kryteriów informacji udzielonych przez Wnioskodawcę, pozyskanych na temat Wnioskodawcy lub projektu". Dalej przedstawiono, że ocena formalna będzie prowadzona w oparciu o kryteria, które wymieniono w formie tabelarycznej i między innymi na stronie 37 w pozycji 5 ujęto kryterium pod nazwą: "Prawidłowość wyboru partnerów w projekcie". Niespełnienie tego kryterium oznacza odrzucenie wniosku. W definicji wymienionego kryterium wskazano, że: "Wybór partnerów został dokonany w sposób prawidłowy, to znaczy:

– Wnioskodawca oraz partner/partnerzy nie stanowią podmiotów powiązanych w rozumieniu załącznika I do rozporządzenia Komisji (UE) nr 651/2014 z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu;

– w przypadku, gdy Wnioskodawca jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – prawo zamówień publicznych, wybór partnerów spoza sektora finansów publicznych został dokonany z zachowaniem zasady przejrzystości i równego traktowania podmiotów;

– wybór partnerów spoza sektora finansów publicznych został dokonany przed złożeniem wniosku o dofinansowanie projektu partnerskiego."

Podano także, że spełnienie kryterium jest weryfikowane na podstawie podpisanego oświadczenia Wnioskodawcy. Kryterium nie dotyczy projektów realizowanych bez udziału partnerów.

W ramach uregulowań ustawowych obowiązujących w procedurze wyboru projektów, w tym odnoszących się do wskazanego konkursu, zgodnie z art. 46 ust. 3 ustawy właściwa instytucja przekazuje niezwłocznie wnioskodawcy pisemną informację o zakończeniu oceny jego projektu i jej wyniku wraz z uzasadnieniem oceny i podaniem liczby punktów otrzymanych przez projekt lub informacji o spełnieniu albo niespełnieniu kryteriów wyboru projektów. Stosownie zaś do art. 54 ust. 1 ustawy wnioskodawca może wnieść protest w terminie 14 dni od dnia doręczenia informacji, o której mowa w art. 46 ust. 3 (ust. 1). Jak stanowi ustęp 2 art. 54 protest jest wnoszony w formie pisemnej i zawiera: 1) oznaczenie instytucji właściwej do rozpatrzenia protestu; 2) oznaczenie wnioskodawcy; 3) numer wniosku o dofinansowanie projektu; 4) wskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem; 5) wskazanie zarzutów o charakterze proceduralnym w zakresie przeprowadzonej oceny, jeżeli zdaniem wnioskodawcy naruszenia takie miały miejsce, wraz z uzasadnieniem; 6) podpis wnioskodawcy lub osoby upoważnionej do jego reprezentowania, z załączeniem oryginału lub kopii dokumentu poświadczającego umocowanie takiej osoby do reprezentowania wnioskodawcy.

W przypadku wniesienia protestu niespełniającego wymogów formalnych, o których mowa w ust. 2, lub zawierającego oczywiste omyłki, właściwa instytucja wzywa wnioskodawcę do jego uzupełnienia lub poprawienia w nim oczywistych omyłek, w terminie 7 dni, licząc od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem pozostawienia protestu bez rozpatrzenia (ust. 3). Uzupełnienie protestu, o którym mowa w ust. 3, może nastąpić wyłącznie w odniesieniu do wymogów formalnych, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 i 6 (ust. 4). Oznacza to, że wymóg formalny protestu, jakiego spełnienie zakwestionowała w niniejszej sprawie Instytucja Zarządzająca – mieszczący się w pkt 4 ustępu 2 (wskazanie kryteriów wyboru projektów) – nie podlega uzupełnieniu.

Weryfikacja oceny projektu następuje według reguł i trybu określonych w art. 56. Według ustępu 2 tego artykułu instytucja, o której mowa w art. 39 ust. 1, w terminie 21 dni od dnia otrzymania protestu weryfikuje wyniki dokonanej przez siebie oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5, i:

1) dokonuje zmiany podjętego rozstrzygnięcia, co skutkuje odpowiednio skierowaniem projektu do właściwego etapu oceny albo umieszczeniem go na liście projektów wybranych do dofinansowania w wyniku przeprowadzenia procedury odwoławczej, informując o tym wnioskodawcę, albo

2) kieruje protest wraz z otrzymaną od wnioskodawcy dokumentacją do właściwej instytucji, o której mowa w art. 55, załączając do niego stanowisko dotyczące braku podstaw do zmiany podjętego rozstrzygnięcia, oraz informuje wnioskodawcę na piśmie o przekazaniu protestu.

Jednakże zgodnie z art. 59 ust. 1 pkt 3 ustawy, protest pozostawia się bez rozpatrzenia, jeżeli mimo prawidłowego pouczenia, o którym mowa w art. 46 ust. 5, został wniesiony: bez spełnienia wymogów określonych w art. 54 ust. 2 pkt 4.

Z przytoczonych przepisów zatem wynika, że postępowanie w przedmiocie rozpatrzenia protestu dzieli się na dwa etapy.

W pierwszym przeprowadza się badanie wstępne protestu, w ramach którego ocenia się terminowość jego wniesienia oraz podmiotową i przedmiotową dopuszczalność protestu. Badanie to ma charakter wyłącznie formalny i w tej fazie procedury nie dokonuje się weryfikacji prawidłowości oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy. Jeżeli ten etap postępowania zakończy się ustaleniem, że zachodzi chociażby jedna z przesłanek negatywnych, określonych w art. 59 ust. 1 ustawy, organ jest zobligowany jest zakończyć postępowanie w przedmiocie protestu, pozostawiając go bez rozpatrzenia. Protest zaś, który został oceniony jako terminowy oraz spełniający wymogi formalnoprawne pod względem podmiotowym i przedmiotowym - przechodzi do drugiej fazy to jest postępowania rozpoznawczego, w ramach którego weryfikuje się prawidłowość oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy.

W rozpatrywanej sprawie postępowanie zostało zakończone na etapie badania wstępnego, poprzez pozostawienie protestu bez rozpatrzenia ze względu na stwierdzenie przez organ niedopuszczalności przedmiotowej - z powodu niespełnienia wymogu określonego w art. 54 ust. 2 pkt 4 ustawy (niewskazanie kryteriów wyboru projektów, z których oceną wnioskodawca się nie zgadza, wraz z uzasadnieniem).

Trzeba wszakże wskazać, że ustawodawca usytuował sporny warunek opisany w pkt 4 ustępu 2 art. 54 ustawy umieszczając go w katalogu wymogów stricte formalnej natury. Zarówno ten przepis, jak i przepis art. 59 ust. 1 pkt 3 wymieniający przesłanki do pozostawienia protestu bez rozpatrzenia stanowią jedynie o "wskazaniu" kryteriów wyboru projektów. Wystarczy zatem, dla uznania spełnienia omawianego warunku celem dopuszczenia protestu do dalszej, merytorycznej weryfikacji – samo wymienienie przez wnioskodawcę w proteście jakie kryterium wyboru projektów kwestionuje wraz z podaniem z jakich przyczyn to czyni, czyli zawierając uzasadnienie na poparcie stawianych w proteście zarzutów odnoszących się do kryterium, z oceną którego się nie godzi. Zdaniem Sądu bowiem, należy rozgraniczyć wymóg formalny "wskazania kryteriów wyboru projektów" oraz "wskazania zarzutów o charakterze proceduralnym" – o których mowa w punktach 4 i 5 ustępu 2 z art. 55 ustawy – od oceny słuszności tych zarzutów oraz od oceny, czy kwestionowane w proteście kryterium lub podniesiony zarzut mogą być i z jakich powodów uwzględnione bądź nieuwzględnione przez instytucję zarządzającą. Ich weryfikacja następuje w fazie rozpatrzenia protestu.

Tymczasem w rozpatrywanej sprawie strona skarżąca wskazała i uzasadniła, z oceną którego kryterium wyboru projektów się nie zgadza, zaś Instytucja Zarządzająca przesądziła o zasadności protestu na wstępnym etapie jego kwalifikacji pod względem formalnym. Wszakże pozostawienie protestu bez rozpatrzenia z przyczyny określonej w art. 59 ust. 1 pkt 3 powinno być zawężone wyłącznie do sytuacji, w których składający protest wnioskodawca w ogóle nie formułuje oraz nie uzasadnia jakichkolwiek zarzutów przeciwko zaskarżonej tym protestem informacji.

Na tym tle nie ma znaczenia przy badaniu wstępnych, formalnych warunków dopuszczalności protestu, czy argumentacja strony odwołuje się do jej projektu, czy też innych projektów. Ocena instytucji zarządzającej w tej mierze winna być dokonana w fazie weryfikacji, tym bardziej, że za negatywną ocenę projektu wybieranego w trybie konkursowym ustawa uważa także (w art. 53 ust. 2) przypadki, w których projekt uzyskał wymaganą liczbę punktów lub spełnił kryteria wyboru projektów, jednak kwota przeznaczona na dofinansowanie projektów w konkursie nie wystarcza na wybranie go do dofinansowania. Jakkolwiek według ustępu 3 art. 53 ustawy okoliczność ta nie może stanowić wyłącznej przesłanki wniesienia protestu, to jednak może ona mieć znaczenie faktyczne i prawne w zbiegu z innymi zarzutami, mieszczącymi się w ramach punktów 4 i 5 ustępu 2 art. 54 ustawy oraz przy wystąpieniu szczególnej koincydencji, jak przykład w wypadku strony skarżącej, której projekt był lokowany na drugim miejscu z niewielką różnicą w uzyskanej punktacji w stosunku do najlepiej ocenionego projektu.

Abstrahując od powyższego, nie można przy tym pomijać fundamentalnego znaczenia naczelnych zasad rządzących procedurą wyboru projektów do dofinansowania, o których mowa w przepisie art. 37 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym właściwa instytucja przeprowadza wybór projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny oraz zapewnia wnioskodawcom równy dostęp do informacji o warunkach i sposobie wyboru projektów do dofinansowania.

W tym kontekście, jeżeli wnioskodawca składając protest zarzuca naruszenie procedury konkursowej, ustalonej przyjętym regulaminem lub na mocy aktów prawnych znajdujących zastosowanie w danym konkursie, kwestionując ważność wyboru innego projektu lub poszczególnego etapu wyboru projektów, odwołując się do zasad normatywnych przejrzystości, rzetelności, bezstronności i równego dostępu do pomocy, których naruszenie w jego przekonaniu mogło mieć wpływ na jego własną sytuację faktyczną lub prawną w postępowaniu wyboru projektu do dofinansowania, wówczas można uznać, że jest spełniony warunek formalny wskazania zarzutu o charakterze proceduralnym z pkt 5 ustępu 2 art. 54 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020.

W prezentowanym świetle skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie uznał, że organ dokonał błędnej wykładni art. 59 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 54 ust. 2 pkt 4 ustawy, co pociągnęło za sobą wadliwe zastosowanie tego przepisu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ dokona weryfikacji zasadności protestu, to jest dokona jego rozpatrzenia w trybie art. 56 i art. 58 ustawy.

W tym stanie rzeczy, Sąd, na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 1 lit. b ustawy stwierdził, że pozostawienie protestu bez rozpatrzenia było nieuzasadnione i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Na obecnym etapie sprawy, wskutek nierozpatrzenia protestu, niedopuszczalne jest odnoszenie się do merytorycznych zarzutów skargi w zakresie art. 33 ustawy i w tej części Sąd skargę oddalił na mocy art. 151 p. p.s.a. w związku z art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy.

O kosztach postępowania orzeczono na mocy art. 200 w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.