Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1626/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję organu II instancji
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 9 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 2, art. 22 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 25, art. 26, art. 29, art. 144 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
Teza: Za zgodne z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 3 p.z.p. należy uznać sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty, że wykonawca powinien dysponować środkami finansowymi w wysokości co najmniej 20% ceny oferowanej brutto.

TEZY

Za zgodne z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 3 p.z.p. należy uznać sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty, że wykonawca powinien dysponować środkami finansowymi w wysokości co najmniej 20% ceny oferowanej brutto.


SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Dariusz Dudra (spr.) Sędzia del. WSA Tomasz Smoleń Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 23 października 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 2 lutego 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1100/16 w sprawie ze skargi P. w L. na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty podlegającej zwrotowi z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję; 3. zasądza od Zarządu Województwa Dolnośląskiego na rzecz P. w L. 17967 (siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt siedem) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z dnia 2 lutego 2017r., sygn. akt III SA/Wr 1100/16 oddalił skargę P. im. W. w L. (dalej: skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia [...] czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu.

Sąd I instancji rozstrzygał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zarząd Województwa Dolnośląskiego decyzją z dnia [...] czerwca 2016 r. utrzymał w mocy decyzję Instytucji Zarządzającej RPO WD 2007-2013 nr [...] z dnia [...] marca 2016 r. określającej kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], pn. "Przebudowa i nadbudowa budynku P. im. W. w L. przy ul. [...], przeznaczonego na Dom Studencki", realizowanego w ramach Priorytetu nr 7 "Rozbudowa i modernizacja infrastruktury edukacyjnej na Dolnym Śląsku ("Edukacja"), Działania 7.1 "Rozwój infrastruktury szkolnictwa wyższego" RPO WD 2007-2013.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że wydanie decyzji określającej kwotę środków przypadającą do zwrotu zostało poprzedzone wyczerpującym zebraniem i szczegółową analizą materiału dowodowego w sprawie, a organ wydający tę decyzję nie pominął żadnego dowodu zgromadzonego w niniejszej sprawie w ramach swobodnej oceny dowodów. Organ podtrzymał ustalenia i wnioski sformułowane w decyzji pierwszoinstancyjnej .

Odnosząc się do zarzutów dotyczących bezpodstawnego zakwestionowania zawartego w ogłoszeniu oraz w SIWZ warunku dostarczenia zaświadczenia potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę norm jakościowych organ II instancji wskazał, że żądanie dostarczenia przez oferenta zaświadczeń potwierdzających spełnianie norm jakościowych dopuszczalne jest jedynie w przypadku zamówień, których przedmiotem są dostawy i usługi, zaś w przypadku robót budowlanych, w szczególności z uwagi na regulacje zawarte w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2004 r., nr 71, poz. 645 ze zm. - dalej: rozporządzenie z dnia 7 kwietnia 2004 r.) niedopuszczalnym było żądanie tego rodzaju dokumentów. Żądane przez skarżącego dokumenty, miały charakter dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Żądanie tego rodzaju dokumentów, jako niewymienionych w ww. rozporządzeniu było działaniem naruszającym przepisy art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 i art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm. - dalej: p.z.p.).

Skarżąca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu.

Sąd I instancji oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) i uzasadniając motywy podjętego rozstrzygnięcia, po uprzednim wskazaniu przepisów prawnych mających zastosowanie w sprawie podzielił stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie prawidłowo uznał, że doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, a w konsekwencji, że wydatki poniesione w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia powinny podlegać częściowej korekcie. Podkreślił przy tym, że co do zasady wystarczające jest w tym zakresie ustalenie jedynie hipotetycznej możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym UE. WSA wskazał w tym zakresie na wyrok TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. C-406/14.

W ocenie Sądu I instancji zaskarżoną decyzję, jak również poprzedzającą ją decyzję organu I instancji wydano w postępowaniu przeprowadzonym zgodnie z wymogami procedury administracyjnej. Obszerne uzasadnienia obu decyzji zawierają szczegółową analizę każdego wykrytego naruszenia przepisów p.z.p. oraz przepisów wspólnotowych. Opisując poszczególne naruszenia organ każdorazowo odwoływał się do konkretnych dokumentów postępowania oraz ich zapisów.

Zdaniem Sądu I instancji organ prawidłowo ocenił, że zakwestionowane w wyniku kontroli zapisy zawarte w cz. III Ogłoszenia pkt 2.1, dotyczące wymogu przedłożenia przez wykonawcę zaświadczeń jakości, stanowiły naruszenie przepisów art. 22 ust. 2 i 25 p.z.p.

Zdaniem WSA organ prawidłowo uznał, że zamawiający naruszył przepisy p.z.p., przez takie sformułowanie warunku zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców do realizacji zamówienia, które uzależnia faktyczny rozmiar wymogów w tym zakresie od oszacowań samego oferenta. Tak postawiony w ogłoszeniu warunek nie zapewnia weryfikacji kondycji finansowej wykonawców zgodnie z obowiązującymi w prawie zamówień publicznych zasadami niedyskryminacji, równości i uczciwej konkurencji.

W ocenie WSA trafnie też zwrócił organ uwagę, że gdy warunek zdolności finansowej jest ściśle powiązany z wartością oferty i od niej uzależniony, to dopiero po jej przygotowaniu wykonawca dowie się, czy "stać" go na udział w postępowaniu. Przygotowanie ofert zaś nierzadko jest i czasochłonne i kosztowne, tak więc postawienie tak określonego warunku dodatkowo utrudnia udział w postępowaniu.

Ponadto, posłużenie się przez zamawiającego w SIWZ oraz w ogłoszeniu nazwami własnymi towarów i znakami towarowymi w stoi w bezpośredniej sprzeczności z wynikającymi z art. 29 p.z.p. zasadami opisu przedmiotu zamówienia, przez co również prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W ocenie WSA specyfika zamówienia nie mogła w tej sytuacji stanowić usprawiedliwienia dla posłużenia się nazwami własnymi i znakami towarowymi, nawet przy użyciu sformułowania "lub równoważny".

Zdaniem Sądu I instancji organ II instancji decyzji trafnie argumentował, że przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. wprowadza - chroniące uczciwą konkurencję - ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej przez niego oferty. Stosownie do treści art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Jest to niewątpliwie znaczne ograniczenie zasady swobody umów określonej w art. 353 k.c. W świetle przytoczonej regulacji zmiana umowy o zamówienie publiczne dopuszczalna jest jedynie w wypadku gdy: 1) jest nieistotna, 2) jest istotna, ale zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu lub w SIWZ określając zarazem jej warunki.

Zdaniem Sądu, element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej najistostniejszych elementów, wobec czego, w świetle powołanego wyżej przepisu, wszelkie zmiany umowy w tym zakresie bezwzględnie powinny znaleźć swoje umocowanie w stosownych zapisach ogłoszenia o zamówieniu lub SIWZ.

W rozpoznawanej sprawie strony w umowie o roboty budowlane z dnia 4 maja 2006 r. w § 11 pkt 9 postanowiły wprost, ż wynagrodzenia Wykonawcy w okresie realizacji zamówienia nie podlega waloryzacji z tytułu inflacji oraz podwyżki składników cenotwórczych w ofercie. Zwracając się o podwyższenie umówionego wynagrodzenia (którego ostatecznie dokonano w Aneksie nr 3 z dnia 23.04.2007 r.) wykonawca uzasadniał swój wniosek tym, że cena materiałów budowlanych wzrosła o 30%, robót budowlanych średnio o 25 % i wykonanie umowy w tych warunkach stało się nieopłacalne. Tak więc okolicznością, która zaważyła na zawarciu aneksu była zmiana cen materiałów i usług koniecznych do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Tego rodzaju okoliczność została jednak wyraźnie wyłączona umownie jako przesłanka zmiany umowy (§ 11 ust. 9 umowy).

Sąd I instancji podzielił ocenę organu, iż zapisy umowy świadczą o tym, że intencją zamawiającego (który ten zapis umowy zaprojektował) było zatem zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia pomimo inflacji i wzrostu cen składników ujętych w ofercie, przy czym brak podstaw do uznania, że zastrzeżenie to miało dotyczyć tylko przypadków "zwykłej" inflacji i wzrostu cen, a w każdym razie nie znalazło to odzwierciedlenia w zapisach umowy.

W konkluzji WSA stwierdził, że wbrew ocenie skarżącej nie wystąpiły w sprawie przesłanki, o których mowa w art. 144 p.z.p., które dawałaby podstawę do zgodnej z prawem zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia. Tym samym skarżący, dokonując zmiany umowy w zakresie wynagrodzenia, naruszył przepis art. 144 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., albowiem zawarcie takiego aneksu, w sytuacji, gdy w umowie widniał zapis zawarty w § 11 ust. 9 o niezmienności wynagrodzenia. Tego rodzaju naruszenie stanowiło niewątpliwie zagrożenie dla zasady uczciwej konkurencji. Dopuszczono bowiem zmianę sformułowanych na wstępie warunków dotyczących wynagrodzenia, czego nie mogli przewidzieć pozostali uczestnicy postępowania przetargowego przygotowując swoje oferty. W rozpoznawanej sprawie zmian doprowadziła przy tym do tak dużej podwyżki umówionego wynagrodzenia (ponad 44%), że z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że dopuszczenie tego rzędu zmiany w zakresie ceny w warunkach przetargu mogło mieć rzeczywisty wpływ na ustalenie kręgu oferentów.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi na podstawie art. 174 p.p.s.a. zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego, tj.:

a) art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne uznanie niedopuszczalności żądania przez skarżącą w postępowaniu o udzielenie o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę norm jakościowych określonych w polskich normach PN-EN-ISO 9001 oraz PN-EN-ISO 14001;

b) § 1 ust. 2 pkt 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że powołany przepis nie uprawniał skarżącej do żądania w postępowaniu o udzielenie o udzielenie zamówienia publicznego dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawcę norm jakościowych określonych w polskich normach PN-EN-ISO 9001 oraz PN-EN-ISO 14001;

c) art. 22 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne uznanie niedopuszczalności sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty, a w konsekwencji uznanie, że skarżąca naruszyła zasady uczciwej konkurencji, skutkujące niewłaściwym zastosowaniem art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p.;

d) art. 29 ust. 3 w z w. z art. 7 ust. 1 w z w. z art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne stwierdzenie naruszenia zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych i znaków towarowych bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych, pomimo że z opisu przedmiotu zamówienia wynikało dopuszczenie rozwiązań równoważnych, zaś użycie nazw własnych produktów nie miało i nie mogło mieć rzeczywistego wpływu na zachowanie zasady uczciwej konkurencji;

e) art. 144 ust. 1 p.z.p., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. niezasadne uznanie niedopuszczalności zmian umowy o udzielenie zamówienia wprowadzonych do umowy w sprawie zamówienia publicznego aneksem nr 3, jak również oparcie wyroku na przepisie w brzmieniu niewłaściwym dla stanu faktycznego sprawy;

f) art. 207 ust. 9 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm. - dalej: u.f.p.) poprzez błędne zastosowanie ww. przepisu do przedmiotowego stanu faktycznego wskutek uznania, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację projektu nastąpiło z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych, podczas gdy do takich naruszeń nie doszło;

g) art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L Nr 210, str. 25, dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne uznanie, że stwierdzone naruszenia stanowią nieprawidłowości w rozumieniu ww. przepisów, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ww. przepisów;

2. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi uniemożliwiając polemikę z treścią wyroku i kontrolę kasacyjną poprzez niedokonanie oceny prawnej i faktycznej oraz lakoniczne, a tym samym niewystarczające uzasadnienie stanowiska Sądu w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. w przedmiocie możliwości wpływu stwierdzonych naruszeń na zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Organ w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi zawartymi w art. 176 p.p.s.a.

Zarzuty, jak i wnioski skargi kasacyjnej precyzuje skarżący kasacyjnie podmiot w złożonym do Naczelnego Sądu Administracyjnego środku zaskarżenia.

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Dokonując oceny legalności zaskarżonego orzeczenia poprzez pryzmat postawionych zarzutów za zasadny należało uznać zarzut dotyczący jednej z czterech korekt zastosowanych przez organ, czyli jednego z kluczowych zarzutów skargi kasacyjnej. Konsekwencją uznania tego zarzutu za usprawiedliwiony za zasadne w tej części należało też uznać zarzuty dotyczące naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006.

W orzecznictwie NSA zarysowała się linia orzekania, z której wynika, że w sytuacji, kiedy skarga kasacyjna zarzuca naruszenie prawa materialnego oraz naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlega zarzut naruszenia przepisów postępowania. Do kontroli subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, LEX nr 1217424 oraz wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08, LEX nr 596025).

Wprawdzie postawiony zarzut naruszenia przepisów prawa procesowego, a mianowicie art. 141 § 4 p.p.s.a., nie służy do podważania ustaleń faktycznych niemniej jednak jego charakter determinuje jego pierwszeństwo w rozpoznaniu.

Odnosząc się zatem do tej podstawy kasacyjnej wskazującej na wadliwość sporządzonego uzasadnienia, stwierdzić należy, że jest on nieusprawiedliwiony.

Zauważyć należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. tylko wtedy, gdy uzasadnienie jest sporządzone w taki sposób, że nie zawiera wszystkich koniecznych elementów bądź dotknięte jest tak oczywistymi brakami, że uniemożliwia to przeprowadzenie kontroli kasacyjnej. Dla skutecznego zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należy wykazać, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku z uwagi na jego konstrukcję, braki w zakresie wymogów ustawowych nie pozwala na ocenę zarzutów sformułowanych w skardze kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 358/16, LEX nr 2454719). Dlatego też należy zwrócić uwagę, że kasacyjny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. może usprawiedliwiać uchylenie zaskarżonego wyroku jedynie wówczas, gdy orzeczenie to nie poddaje się kontroli instancyjnej, czy to z powodu istotnych braków w wywodzie prawnym sądu, czy też istotnych nieprawidłowości w przedstawieniu stanu faktycznego kontrolowanej sprawy (por. wyrok NSA z dnia 14 marca 2018 r., sygn. akt II OSK 1253/16, LEX nr 2499729).

Mając na względzie postawiony zarzut stwierdzić należy, że kwestionowane uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia, w ocenie NSA, spełnia wymogi nakreślone przez normodawcę. Zawiera ono wszystkie konieczne elementy, brak nieprawidłowości w przedstawionym stanie faktycznym, wywody prawne są konkretne i klarowne. Ocena legalności decyzji jest jednoznaczna, wskazuje dlaczego Sąd I instancji podzielił zapatrywania organu, a nie uwzględnił argumentacji strony, w tym kwestii naruszenia zasad zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można zaakceptować tezy, że uzasadnienie jest lakoniczne, jest ono konkretne i wnikliwe, wystarczające do przeprowadzenie kontroli instancyjnej. Nadmienić należy, że WSA nie musi szczegółowo odnosić się do każdego z postawionych zarzutów, wystarczy, że przedstawi w tym zakresie istotę swojego stanowiska. Ważne jest też to aby uzasadnienie odnosiło się do istoty sprawy. Taki stan umożliwia przeprowadzenie kontroli kasacyjnej poprzez pryzmat postawionych zarzutów.

Fakt, że stanowisko zajęte przez Sąd I instancji jest odmienne od prezentowanego przez wnoszącego skargę kasacyjną nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne, nie poddaje się kontroli kasacyjnej, czy też, że jest wadliwe w stopniu uzasadniającym uchylenie wydanego w sprawie rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 17 listopada 2017 r., sygn. akt I OSK 358/16, LEX nr 2454719).

Za zasadny z zakresu naruszenia prawa materialnego NSA uznał zarzut odnoszący się do naruszenia art. 22 ust. 2 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne uznanie niedopuszczalności sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie art. 22 ust. 2 p.z.p.

Wskazać w zakresie tego warunku należy, że wykonawca powinien dysponować środkami finansowymi w wysokości co najmniej 20% ceny oferowanej brutto. Odnosząc się do tego zarzutu, stwierdzić należy, że do wszystkich potencjalnych wykonawców zastosowane zostały tożsame zasady oceny spełnienia warunku. W taki sam sposób oceniani byli wszyscy wykonawcy, przy czym opis przedmiotowego warunku nie pozostawiał wątpliwości, w jaki sposób należy interpretować wskazany warunek. Nie ulega wątpliwości, że zamawiający dokonał konkretyzacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu w sposób jednoznaczny. Fakt, że pułap wartości posiadanych środków niezbędnych do wykazania spełnienia warunku nie został określony kwotowo nie oznacza, iż konkretyzacja spełnienia warunku udziału w postępowaniu była nieprawidłowa bądź też w ogóle nie miała miejsca. Zastosowanie takiego mechanizmu nie tylko wyczerpuje znamiona przejrzystości, ale jest również zgodne z zasadą adekwatności i proporcjonalności, a także sprzyja rozszerzeniu konkurencji. Można powiedzieć, że warunek ten – jak zauważyła strona skarżąca kasacyjnie na rozprawie – jest prokonkurencyjny, mógł poszerzyć ilość potencjalnych wykonawców. Art. 22 p.z.p. zakazuje zamawiającemu określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. W ocenie NSA tego zakazu zamawiający poprzez postawienie omawianego warunku nie złamał.

Podsumowując rozważania dotyczące tego zarzutu Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że za zgodne z zasadą uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 3 p.z.p. należy uznać sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej odnoszącego się do ceny oferty, że wykonawca powinien dysponować środkami finansowymi w wysokości co najmniej 20% ceny oferowanej brutto.

Odnosząc się do pierwszych dwóch zarzutów skargi kasacyjnej dotyczących naruszenia prawa materialnego, a konkretnie art. 22 ust. 2 w zw. z art. 25 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., a także § 1 ust. 2 pkt 6 i 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 kwietnia 2004 r. w sprawie rodzajów dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne uznanie niedopuszczalności żądania przez zamawiającego dokumentów potwierdzających spełnienie przez wykonawcę norm jakościowych określonych w polskich normach, stwierdzić należy, że są one niezasadne.

Strona w zakresie tego spornego zagadnienia twierdzi, że żądanie tych dokumentów miało charakter przedmiotowy, a nie podmiotowy. Należy podkreślić, że uznanie żądanych przez stronę skarżącą od wykonawców certyfikatów jakości za dokumenty przedmiotowe wymagałoby wykazania, że wymóg posiadania certyfikatu dotyczy samego przedmiotu zamówienia tj. jego parametrów technicznych, innych właściwości lub sposobu realizacji prac. Tymczasem sformułowania zawarte w Ogłoszeniu nie dają ku temu podstaw. Rację ma Sąd I instancji twierdząc, że warunek sformułowany przez Zamawiającego nie odwołuje się w żadnej mierze do właściwości samego przedmiotu zamówienia lub procesu jego wykonania.

Na podmiotowy charakter tego warunku wskazuje już samo usytuowanie spornego wymogu - który został umiejscowiony w sekcji III Ogłoszenia, pkt 2.1 Informacje dotyczące sytuacji wykonawcy, dostawcy, lub usługodawcy oraz informacje i formalności niezbędne do oceny czy spełnia on minimalne wymogi ekonomiczne, finansowe i techniczne, zaś w SIWZ - w części zawierającej warunki podmiotowe. W treści ogłoszenia warunek ten sformułowano przy tym następująco: "posiadaniem zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości, potwierdzającego, że wykonawca spełnia wymogi jakościowe określone w polskiej normie...".

Powyższe przekonuje, że zasadna jest konstatacja, iż na etapie ogłoszenia o zamówieniu i sporządzenia SIWZ zamawiający odnosił ten warunek do wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia, a wymagane przez niego dokumenty traktował jako dokumenty podmiotowe.

W ocenie NSA, zamawiający może żądać od wykonawców jedynie dokumentów, które zostały określone w wyżej wskazanym rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie art. 26 ust. 4 p.z.p. Przekonuje do takiego stwierdzenia treść art. 26 i art. 26 p.z.p.

W myśl art. 25 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, wskazanych w ogłoszeniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

Zgodnie zaś z art. 26 p.z.p. zamawiający żąda od wykonawcy dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość zamówienia przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 60.000 euro (ust. 1). Jeżeli wartość zamówienia nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 60.000 euro, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (ust. 2). Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w wyznaczonym terminie nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, do uzupełnienia tych dokumentów w określonym terminie, jeżeli ich nieuzupełnienie skutkowałoby unieważnieniem postępowania (ust. 3). Prezes Rady Ministrów określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, mając na względzie, że potwierdzeniem spełniania tych warunków może być zamiast dokumentu również oświadczenie złożone przed właściwym organem oraz że potwierdzeniem niekaralności wykonawcy może być w szczególności informacja z Krajowego Rejestru Karnego (ust. 4).

W jednym i drugim z powołanych artykułów mowa jest o dokumentach i oświadczeniach. Mają to być dokumenty i oświadczenia niezbędne do przeprowadzenia postępowania, dotyczące spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie jest uprawnione wnioskowanie o szerszym, wręcz nieograniczonym zakresie dokumentów i oświadczeń, których może żądać w ramach ogłoszonego zamówienia zamawiający. Prawodawca zdecydował się na określenie w tym zakresie katalogu zamkniętego dokumentów i oświadczeń. Uporządkował i ujednolicił je mając na względzie zasadę równości i przejrzystości. Ustalił wspólne reguły dla wszystkich zamawiających i wykonawców.

Dalej zauważyć należy, że przedmiotowe rozporządzenie nie przewiduje dokumentów, jakich zażądał w niniejszej sprawie zamawiający. W zakresie kontroli jakości możliwe jest jedynie zażądanie zaświadczenia podmiotu uprawnionego do kontroli jakości – zaświadczenia o charakterze przedmiotowym, dotyczącego produktów będących przedmiotem dostaw, odpowiadającym określonym normom lub specyfikacjom technicznym (§ 1 ust. 2 pkt 6), zaświadczenia o charakterze podmiotowym, ale dotyczącego świadczonych usług będących przedmiotem zamówienia (§ 1 ust. 2 pkt 7).

Możliwości żądania certyfikatów jakości nie przewidziano w przypadku robót budowlanych, będących bezsprzecznie przedmiotem omawianego zamówienia. Warto w tym miejscu zauważyć, że ustawodawca w art. 2 p.z.p. zawarł definicje pojęć istotnych z punktu widzenia zamówień publicznych. Ilekroć w ustawie jest mowa o dostawach – należy przez to rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu (pkt 2). Jeżeli mowa jest o robotach budowlanych – należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 oraz z 2004 r. Nr 6, poz. 41), a także wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane przez osobę trzecią, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego (pkt 8). Wtrącić w tym miejscu wypada, że w myśl art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane ilekroć w ustawie jest mowa o robotach budowlanych - należy przez to rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. Jeśli mowa jest zaś o usługach to należy przez to rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy (art. 2 pkt 10 p.z.p.).

Wynika zatem z powyższego niewątpliwie, że prawodawca na gruncie zamówień publicznych rozróżnił dostawy, usługi oraz roboty budowalne. Z pewnością zatem § 1 ust. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia dotyczącego oświadczeń i dokumentów, jakich może zażądać od wykonawcy zamawiający, nie odnosi się do zaświadczeń dotyczących wykonawców robót budowlanych.

Przekonuje do takiego twierdzenia także treść § 1 ust. 2 pkt 4 przywołanego rozporządzenia, który wprost dotyczy robót budowlanych, ale w zakresie możliwości zażądania wykazu wykonanych robót budowlanych, które były zrealizowane w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, to za ten okres, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie.

Gdyby wolą prawodawcy było ustanowienie regulacji dotyczących zaświadczeń adekwatnych do § 1 ust. 2 pkt 5 i 6 w zakresie robót budowlanych, to z pewnością by to uczynił.

Dlatego też postawione w tym zakresie zarzuty należało uznać za nieusprawiedliwione.

Nie budzi też wątpliwości NSA, że nieusprawiedliwiony jest zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 p.z.p. poprzez błędną wykładnię, tj. niezasadne stwierdzenie naruszenia zasady uczciwej konkurencji wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu nazw własnych i znaków towarowych bez dopuszczenia stosowania rozwiązań równoważnych.

W tej kwestii organ ustalił w prowadzonym postępowaniu, że skarżący w załączniku nr 4 do SIWZ - Opisy techniczne użył sformułowań, w których użyte zostały nazwy własne i znaki towarowe, co w świetle przepisu art. 29 ust. 3 p.z.p. jest działaniem niedopuszczalnym i naruszającym uczciwą konkurencję.

Posłużenie się przez zamawiającego w SIWZ oraz w ogłoszeniu nazwami własnymi towarów i znakami towarowymi stoi w bezpośredniej sprzeczności z wynikającymi z art. 29 p.z.p. zasadami opisu przedmiotu zamówienia, przez co również prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji. Jak bowiem wynika z ust. 2 i 3 tego przepis, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, to jest przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Jedynym wyjątkiem od tej reguły jest sytuacja, gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

W zaskarżonej decyzji oraz informacji pokontrolnej organ wskazał natomiast szereg przypadków, w których skarżący użył nazw własnych i znaków towarowych (przykładowo w załączniku nr 4 do SIWZ: "mocować do muru klejem [...]" - pkt 4.10.2, "folia paraizolacyjna [...]" - pkt 4.6.2 i inne) - w sumie organ ujawnił aż 18 takich przypadków w dokumencie "Opis techniczny" w cz. 4 Opis prac budowlanych, przy czym tylko w dwóch przypadkach posłużył się określeniem, które wskazywało, że nazw tych użyto przykładowo. Przypadki użycia nazw własnych dotyczyły zarazem wyrobów powszechnie dostępnych na rynku, takich jak kleje, farby, okna. Tym samym zgodzić się trzeba z organem, co zaakceptował też Sąd I instancji, że specyfika zamówienia nie mogła w tej sytuacji stanowić usprawiedliwienia dla posłużenia się nazwami własnymi i znakami towarowymi, nawet przy użyciu sformułowania "lub równoważny".

Rację ma WSA twierdząc, że zakaz posługiwania się nazwami własnymi i znakami towarowymi został ustanowiony dla ochrony zasady uczciwej konkurencji, stąd też wyjątkowo tylko dopuszczono użycie takich nazw i ograniczono to do przypadków, gdy zamówienie ma specyficzny, zindywidualizowany charakter i nie jest możliwe dostateczne opisanie jego przedmiotu bez odwołania się do konkretnych nazw i znaków towarowych.

Powyższe potwierdza jednolite stanowisko prezentowane w tym zakresie przez NSA. Warto w tym względzie przywołać orzeczenie NSA, w którym Sąd ten zauważył, że wskazanie konkretnych rozwiązań (produktów) może działać zniechęcająco na oferentów chcących zaoferować rozwiązania inne, niż wskazane z nazwy przez zamawiającego (por. wyrok NSA z dnia 20 maja 2016 r., sygn.. akt II GSK 26/15, LEX nr 2108416). W innym zaś skonstatował, że bez wskazania nazw własnych produktów przez zamawiającego wykonawcy mogliby przedstawić atrakcyjniejsze oferty (por. wyrok NSA z dnia 14 marca 2019 r., sygn. akt I GSK 1086/18, LEX nr 2655872).

Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut naruszenia art. 144 ust. 1 p.z.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. niezasadne uznanie niedopuszczalności zmian umowy o udzielenie zamówienia publicznego aneksem nr 3, jak również oparcie wyroku na przepisie w brzmieniu niewłaściwym dla stanu faktycznego sprawy.

W myśl treści ówcześnie obowiązującego art. 144 ust. 1 p.z.p. zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Z ust. 2 tego artykułu wynika zaś, że zmiana umowy dokonana z naruszeniem przepisu ust. 1 jest nieważna.

Wstępnie stwierdzić należy, że przywołanie przez WSA niewłaściwej, późniejszej treści omawianego artykułu nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wskazać należy, że w umowie o roboty budowlane zawartej w dniu 4 maja 2006 r. przez skarżącego z wybranym w wyniku postępowania zamówieniowego wykonawcą, zawarty został zapis: § 11 ust. 9: "wynagrodzenie wykonawcy w okresie realizacji umowy o roboty budowlane nie podlega waloryzacji z tytułu inflacji oraz podwyżki składników cenotwórczych wyszczególnionych w ofercie". Dalej zauważyć trzeba, że skarżący w dniu 7 sierpnia 2007 r. zawarł z wykonawcą aneks nr 3 do umowy, mocą którego podwyższył wysokość wynagrodzenia o ponad 44%, zmiana umowy zainicjowana została przez wykonawcę, który wnioskując o podwyższenie wynagrodzenia, jako jej powód podał zmieniającą się radykalnie sytuację na rynku budowlanym polegającą w szczególności na znaczącym wzroście cen.

Zasadnie organ, a w ślad za nim Sąd I instancji zauważył, że przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. wprowadza - chroniące uczciwą konkurencję - ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej oferty. Zdaniem NSA, element umowy, jakim jest ustalenie wynagrodzenia wykonawcy, należy do jej najistotniejszych elementów. Przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie strony w umowie o roboty budowlane w § 11 pkt 9 postanowiły wprost, ż wynagrodzenia Wykonawcy w okresie realizacji zamówienia nie podlega waloryzacji z tytułu inflacji oraz podwyżki składników cenotwórczych w ofercie. Wykonawca zwracając się o podwyższenie umówionego wynagrodzenia po upływie 15 miesięcy od zawarcia umowy uzasadniał swój wniosek tym, że cena materiałów budowlanych wzrosła o 30%, robót budowlanych średnio o 25% i wykonanie umowy w tych warunkach stało się nieopłacalne. Tak więc okolicznością, która zaważyła na zawarciu aneksu była zmiana cen materiałów i usług koniecznych do realizacji zamówienia przez wykonawcę. Zasadnie w postępowaniu zauważono, że tego rodzaju okoliczność została jednak wyraźnie wyłączona umownie jako przesłanka zmiany umowy (§ 11 ust. 9 umowy).

Obiektywną konieczność zmiany umowy strona motywowała wydłużeniem terminu realizacji umowy z inicjatywy zamawiającego o ponad 17 miesięcy i zmianę w tym okresie poziomu cen, której nie można było przewidzieć w momencie podpisania umowy. Zwrócić jednak trzeba uwagę na to, że przyjęciu tej argumentacji stoi na przeszkodzie § 2 ust. 3 umowy o roboty budowlane, gdzie wprost przewidziano, że "W przypadku braku środków finansowych na realizację zadania (Zabezpieczonych przez skarżącą jako Inwestora), zamawiający będzie miał prawo zmiany terminów określonych w ust. 1 i 2 oraz wstrzymania robót do chwili ich uzyskania. Sytuacja powyższa nie będzie rodziła skutków prawnych i finansowych dla Zamawiającego". Tak więc fakt przedłużenia terminu zakończenia robót z inicjatywy zamawiającego nie mógł być uznany za sytuację o charakterze szczególnym, której strony nie mogły przewidzieć. Tym samym nie mogła ta okoliczność stanowić podstawy do zwiększenia wynagrodzenia umownego.

Zaakceptować także należy stanowisko Sądu I instancji, który podzielił pogląd, iż zapisy umowy świadczą o tym, że intencją zamawiającego (który ten zapis umowy zaprojektował) było zatem zastrzeżenie niezmienności wynagrodzenia pomimo inflacji i wzrostu cen składników ujętych w ofercie, przy czym brak podstaw do uznania, że zastrzeżenie to miało dotyczyć tylko przypadków "zwykłej" inflacji i wzrostu cen, a w każdym razie nie znalazło to odzwierciedlenia w zapisach umowy.

Umowy w sprawach zamówień publicznych nie mogą być zmieniane w dowolny sposób, zwłaszcza w stosunku do treści wybranej oferty, na podstawie której daną umowę zawarto. W przeciwnym wypadku podstawowy cel zamówień publicznych, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty, mógłby zostać całkowicie zniweczony. Zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji. Gdyby możliwość dokonywania zmian umów w sprawach zamówień publicznych była niczym nieograniczona, wiele tego rodzaju umów byłoby zawieranych po to, aby niedługo po zawarciu je zmienić (zob. M. Szydło, Przedmiotowa zmiana..., a także P. Pełczyński, w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, Komentarz do art. 144 ust. 1 p.z.p., LEX).

Omawiane naruszenie stanowiło niewątpliwie zagrożenie dla zasady uczciwej konkurencji. Dopuszczono bowiem zmianę sformułowanych na wstępie warunków dotyczących wynagrodzenia, czego nie mogli przewidzieć pozostali uczestnicy postępowania przetargowego przygotowując swoje oferty. W rozpoznawanej sprawie zmiana doprowadziła przy tym do tak dużej podwyżki umówionego wynagrodzenia (ponad 44%), że z dużym prawdopodobieństwem można założyć, że dopuszczenie tego rzędu zmiany w zakresie ceny w warunkach przetargu mogło mieć rzeczywisty wpływ na ustalenie kręgu oferentów.

Podkreślić w tym miejscu należy, że na tle art. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (nota bene, w kontekście kwestii zaświadczeń jakościowych zauważyć należy, że prawodawca wspólnotowy także rozróżnia zamówienia publiczne na roboty budowlane, dostawy i usługi) w orzecznictwie TSUE, np. w wyrokach C-549/14, C 454/06 oraz C-339/98, prezentowany ugruntowany pogląd, że zasad równego traktowania i obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie temu, aby po udzieleniu zamówienia publicznego strony wprowadziły do postanowień umownych zmiany charakteryzujące się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia. Sytuacja taka ma miejsce, gdy zamierzona zmiana skutkuje poszerzeniem zamówienia w sposób znaczący, w jej wyniku następuje modyfikacja równowagi ekonomicznej umowy na korzyść wykonawcy lub zmiany ter są tego rodzaju, że można racjo0nalnie twierdzić, że gdyby te nowe warunki zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, możliwe byłoby wybranie innej oferty lub udział innych wykonawców (por. W. Hartung, Zmiana warunków współpracy w toku realizacji zamówienia. Rzeczpospolita z dnia 20 września 2016 r.).

W glosie do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14 M. Sieradzka stawia następujące tezy. Z zasady równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wynika wymóg, aby wszyscy oferenci byli poddani jednakowym warunkom, które zostały jasno określone. Zakazane są zmiany umowy o cechach w sposób istotny odbiegających od postanowień pierwotnego zamówienia publicznego. Jeżeli w pierwotnych warunkach zamówienia nie określono zasad zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, to jej strony nie mogą wprowadzać istotnych zmian, nawet w sytuacji zaistnienia zdarzeń o charakterze losowym. Instytucja zamawiająca musi przestrzegać ustalonych warunków zamówienia do czasu jego wykonania. Nie oznacza to utraty prawa do zmiany warunków udzielonego zamówienia, jeżeli jest to zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców i przejrzystości (por. M. Sieradzka glosa do wyroku TSUE z dnia 7 września 2016 r., C-549/14, LEX).

W okolicznościach stanu faktycznego sprawy, w szczególności treści przywołanych postanowień umownych oraz przedstawionej argumentacji wspartej poglądami doktryny i orzecznictwa TSUE, stwierdzić należy, że omawiany zarzut jest nieusprawiedliwiony.

W pozostałym zakresie, poza kwestią warunku dotyczącego zdolności finansowej wykonawcy, zarzuty dotyczące naruszenia art. 207 ust. 9 w zw. z art. 209 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz zarzuty odnoszące się do naruszenia art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, należało uznać za nieusprawiedliwione.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz poprzedzającą go decyzję organu odwoławczego.

O kosztach postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 203 pkt 1, art. 206 i art. 207 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.). Zasądzenie kosztów postępowania sądowego (zastępstwa profesjonalnego pełnomocnika) w części było podyktowane tym, że skarga kasacyjna jedynie w części zasługiwała na uwzględnienie. Miarkowanie polegało na zasądzeniu kosztów zastępca procesowego w wysokości 50%.