Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 498/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2010-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6016 Ochrona przeciwpożarowa
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 36a ust. 5
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: par. 4 ust. 2, par. 5 ust. 2, par. 6 ust. 3 i 4
journal: Dz.U. 2003 nr 121 poz 1137
law: Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgadniania projektu budowlanego pod  względem ochrony przeciwpożarowej.
article: par. 232, par. 323
journal: Dz.U. 2002 nr 75 poz 690
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.
Teza: Odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegające na zmianie grubości ściany przeciwpożarowej w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz zamieszczeniu w niej pionu wodno-kanalizacyjnego ma charakter istotny. Zakres wykonanych robót wymaga bowiem uzyskania uzgodnienia o jakim mowa w par. 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz.U. nr 121, poz. 1137 ze zm.)

TEZY

Odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, polegające na zmianie grubości ściany przeciwpożarowej w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz zamieszczeniu w niej pionu wodno-kanalizacyjnego ma charakter istotny. Zakres wykonanych robót wymaga bowiem uzyskania uzgodnienia o jakim mowa w par. 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz.U. nr 121, poz. 1137 ze zm.)


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Roleder,, sędzia WSA Mirosław Wincenciak (spr.), Protokolant Marta Anna Lawda, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 października 2010 r. sprawy ze skargi J. i B. K. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie ściany oddzielenia przeciwpożarowego w budynku mieszkalnym 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...].01.2010 r. nr [...], 2. stwierdza, że wymienione decyzje nie mogą być wykonane w całości do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, 3. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżących J. i B. K. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2010 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, art. 105 § 1 kpa oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. nr 156, poz. 1118 ze zm.), P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego Powiatu Grodzkiego w B. z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie ściany oddzielenia pożarowego w budynku mieszkalnym położonym na działce nr geod. 188/1 przy ul. P. [...] w B.

U podstaw tego rozstrzygnięcia legły następujące ustalenia.

Pismem z dnia 21 listopada 2008 r. B. K. (właściciel działki nr 188/2) zwrócił się do powiatowego organu nadzoru budowlanego o dokonanie kontroli przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego, a w szczególności zgodności wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego wzniesionej przy prowadzeniu inwestycji przez H. i A. N. W uzasadnieniu podano, że inwestorzy zastosowali odmienną technologię wykonania ściany niż zakładał to projekt budowlany. W miejsce projektowanej ściany o grubości 24 cm została wzniesiona ściana której warstwy złożone są ze styropianu grubości 6 cm oraz bloczka z betonu komórkowego grubości 12 cm. Brak jest fragmentu ściany o szerokości około 15 cm na całej wysokości od podłogi do stropu na piętrem. Niewykonanie pełnej ściany było celowym zabiegiem inwestorów, którzy umieścili w niej instalację wodno – kanalizacyjną i centralnego ogrzewania. W ocenie wnioskodawcy odstąpienia te nie mogą być traktowane jako nieistotne niewymagające zmiany decyzji pozwolenia na budowę, gdyż naruszają postanowienia decyzji o warunkach zabudowy. Z uwagi na to, że jest przerwa w ścianie w której przebiegają rury instalacyjne ściana nie spełnia wymagań stawianych oddzieleniom przeciwpożarowym. Nadto wnioskodawca wywiódł, że niewłaściwe umieszczenie urządzeń wodno – kanalizacyjnych i centralnego ogrzewania narusza, z uwagi na bezpośrednie przyleganie tych instalacji do ścianki działowej jego domu, przepisy dotyczące ochrony przed hałasem i drganiami.

Po przeprowadzeniu kontroli inwestycji w dniu 19 grudnia 2008 r. organ poinformował wnioskodawcę, że wprowadzone w trakcie budowy odstąpienia od zatwierdzonego projektu, polegające na zmianie grubości ściany przeciwpożarowej w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz zamieszczeniu w tej ścianie pionu wodno – kanalizacyjnego zostały pozytywnie zaopiniowane przez projektanta i rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych, w związku z tym brak jest podstaw do wszczęcia postępowania administracyjnego w nadzorze budowlanym.

Z powyższym stanowiskiem organu nie zgodził się wnioskodawca i wniósł w trybie art. 221 § 1 kpa skargę do wojewódzkiego organu nadzoru budowlanego. W skardze zażądano cofnięcia pozwolenia na użytkowanie, nakazania wykonania projektu zamiennego w związku z istotnym odstępstwem od projektu budowlanego oraz zobowiązania inwestora do usunięcia ze ściany oddzielenia przeciwpożarowego wszelkich instalacji i zamurowania istniejącego otworu.

Skarga została uwzględniona i zobowiązano organ I instancji do wszczęcia postępowania w celu wyjaśnienia czy wykonana ściana – mająca spełniać funkcje ściany ognioodpornej wraz z istniejącym w niej pionie instalacyjnym jest zgodna z przepisami prawa w tym z warunkami p.poż. W związku z powyższym w dniu 2 czerwca 2009 r. zostało wszczęte postępowanie na wniosek B. K. dotyczące prawidłowości wykonania przedmiotowej ściany ognioodpornej. Po przeprowadzeniu oględzin w dniu 29 lipca 2009 r. zobowiązano właściciela budynku – A. N. do przedłożenia opinii technicznej zawierającej ocenę wykonanej zmiany w ścianie oddzielenia pożarowego, polegającej na umieszczeniu w niej pionu wodociągowo – kanalizacyjnego wraz ze wskazaniem rozwiązań i czynności eliminujących stwierdzone ewentualne nieprawidłowości, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo konstrukcji budynku oraz bezpieczeństwo pożarowe (postanowienie z dnia [...] lipca 2009 r.). Postanowienie to zostało uchylone przez organ odwoławczy, który zobowiązał inwestorów – H. i A. N. do przedłożenia:

- opinii technicznej zawierającej ocenę wykonanej zmiany w ścianie granicznej pomiędzy budynkami przy ul. P. [...] polegającej na umieszczeniu w niej pionu wodociągowo – kanalizacyjnego, nie przewidzianego w zatwierdzonym projekcie budowlanym przebudowy i rozbudowy budynku mieszkalnego przy ul. P. [...] wraz ze wskazaniem rozwiązań i czynności eliminujących stwierdzone ewentualne nieprawidłowości, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo konstrukcji budynku,

- opinii rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych dotyczącej umieszczenia pionu wodociągowo-kanalizacyjnego w ścianie granicznej pomiędzy w/w budynkami mieszkalnymi wraz ze wskazaniem rozwiązań i czynności eliminujących stwierdzone ewentualne nieprawidłowości, które mogą mieć wpływ na bezpieczeństwo pożarowe.

Po przedłożeniu przez inwestorów wymaganej dokumentacji, powiatowy organ nadzoru budowlanego, decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. umorzył postępowanie w sprawie dotyczącej ściany oddzielenia pożarowego w przedmiotowym budynku mieszkalnym. W uzasadnieniu decyzji podano, że z przedłożonej opinii technicznej wynika, iż umieszczenie pionów instalacyjnych we wnęce ściany o szerokości 26 cm i przekroju 0,0312 m2 nie ma żadnego wpływu negatywnego na całość ściany i budynku. Z opinii uprawnionego rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych wynika, że umieszczenie pionu wodociągowo-kanalizacyjnego w ścianie granicznej pomiędzy budynkami [...] i [...] nie ma wpływu na obniżenie stanu bezpieczeństwa pożarowego ściany, ponieważ polichlorek winylu (PCV), z którego wykonane są przewody, jest materiałem trudno zapalnym a ponadto przewody te są wypełnione wodą. Zaistniałe uwarunkowania w zakresie ochrony przeciwpożarowej nie mają wpływu na zagrożenie pożarowe zarówno w istniejącym jak i sąsiednim budynku. Z powyższych względów organ I instancji uznał, że postępowanie dotyczące zagrożeń wynikających ze zmian wprowadzonych w trakcie budowy ściany oddzielenia pożarowego stało się bezprzedmiotowe.

Odwołanie od tej decyzji wniósł B. K. i zarzucił naruszenie art. 7, 9 , 11, 80, 84 i 107 § 3 kpa, art. 5 ust. 1 pkt 1 lit. a, b i e, pkt 9, art. 36a ust. 5, art. 50 ust. 1 pkt 2 i 4, art. 57 ust. 1 pkt 2 lit. a i art. 81 ust. 1 pkt 1 lit. b, c, d prawa budowlanego oraz przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2020 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zakresie bezpieczeństwa pożarowego i ochrony przed hałasem i drganiami. Wskazując na powyższe naruszenia wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji, nałożenie na inwestorów obowiązku wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i pozwoleniem na wykonywanie robót budowlanych, usunięcie wszelkich instalacji, które zostały umieszczone w przedmiotowej ścianie, cofnięcie pozwolenia na użytkowanie budynku do czasu wykonania wnioskowanych prac.

Organ odwoławczy utrzymał w mocy kwestionowaną decyzję i podał, że przedmiotowy budynek został rozbudowany na podstawie pozwolenia na budowę z dnia [...] lutego 2006 r. Z zatwierdzonego projektu budowlanego wynika, że pomiędzy budynkami [...] i [...] (zabudowa bliźniacza) występuje ściana murowana. W trakcie realizacji przedmiotowej ściany, w odległości 1,75 m od naroża pomieszczenia kuchennego wykonano w niej przerwę o szerokości 25 cm, w której umieszczono piony instalacji wodno – kanalizacyjnej, nie przewidziane w zatwierdzonym projekcie budowlanym. W poziomie parteru ściana ma grubość 12 cm, co zostało uzgodnione z projektantem w specjalności konstrukcyjno – budowlanej i rzeczoznawcą do spraw p.poż. Uzgodnienie to widnieje na zatwierdzonym projekcie budowlanym oraz we wpisie do dziennika budowy. W ocenie organu odwoławczego powyższe odstępstwa mają charter nieistotnych w związku z czym ich wykonanie nie wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Zaznaczono, że zgodnie z ust. 6 art. 36a kwalifikacji zamierzonego odstąpienia dokonał projektant. Jako, że obie opinie stwierdzają, iż przedmiotowa ściana z istniejącymi w niej instalacjami nie stwarza zagrożenia zasadnie umorzono postępowanie. Analizując zarzuty zawarte w odwołaniu podano, że badanie czy został przekroczony dopuszczalny poziom hałasu należy do organów ochrony środowiska a nie do nadzoru budowlanego. Opinia techniczna nie może stwierdzać, czy ściana spełnia wymagania p.poż., gdyż nie należy to do kompetencji osoby z uprawnieniami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno – budowlanej (może to stwierdzić jedynie rzeczoznawca ds. p.poż.). Przepisy prawa nie zabraniają wykonania opinii technicznej, dotyczącej robót budowlanych, kierownikowi budowy, który nadzorował ich wykonanie. To samo dotyczy rzeczoznawcy ds. p.poż., który dokonywał uzgodnień na etapie wykonania robót. Końcowo odnośnie zarzutu fałszywości opinii rzeczoznawcy ds. p.poż. podano, że kompetencje w tym zakresie posiadają organy ścigania.

Skargę od tej decyzji do sądu administracyjnego złożyli J. i B. K. i zarzucili naruszenie:

1. przepisu art. 81c ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane poprzez przyjęcie, że zostały wyjaśnione wszelkie wątpliwości co do wykonanych robót budowlanych oraz ich stanu technicznego i w rezultacie przez przyjęcie, na podstawie opinii technicznej i opinii rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych, że ściana wraz z istniejącymi w niej instalacjami nie stwarza zagrożenia,

2. przepisu art. 84 ust. 1 pkt. 1 prawa budowlanego przez nieprzeprowadzenie pełnej kontroli przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego, w związku z nieodniesieniem się do wszystkich zarzutów podniesionych w skardze z dnia 21 listopada 2008 r. oraz w pismach skarżącego składanych w trakcie prowadzonego postępowania, w tym w odwołaniu z dnia 10 lutego 2010 r. tj. nie odniesienie się organu do:

- zarzutu dopuszczenia przez kierownika budowy, aby inwestor wykonał ścianę oddzielenia przeciwpożarowego niezgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym, bowiem kwalifikacja dokonanych robót jako nieistotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu została dokonana przez projektanta po fakcie wykonania ich wykonania,

- konieczności wykonania ściany w odpowiedniej klasie odporności ogniowej, bowiem nie zostało doprecyzowane w projekcie budowlanym w jakiej klasie odporności ogniowej ściana powinna być wykonana i nie zostało ustalone czy ściana, która została wykonana spełnia ten wymóg,

- uciążliwości związanych z nieprawidłowym wykonaniem ściany oddzielenia przeciwpożarowego w postaci hałaśliwej pracy urządzeń wodnokanalizacyjnych i centralnego ogrzewania z uwagi na bezpośrednie przyleganie tych instalacji do ścianki działowej w budynku stanowiącego własność skarżących,

- niewłaściwego usytuowania instalacji i urządzeń stanowiących techniczne wyposażenie budynku mieszkalnego i w rezultacie naruszenie wymagań dotyczących ochrony przed hałasem i drganiami,

3. przepisu art. 5 ust. 1 pkt. 9 prawa budowlanego przez niezapewnienie poszanowania, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich,

4. przepisów art. 7, 8, 9 i 77 § 1 kpa polegające na nienależytym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy i stanu faktycznego mając na względzie uzasadnione potrzeby skarżących oraz błędną ocenę zgromadzonych dowodów,

5. przepisów art. 75 § 1 i 2 kpa w związku z art. 80 kpa poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów.

Wskazując na powyższe naruszenia skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie na ich rzecz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że organy nadzoru budowlanego nie dokonały porównania rzeczywistego wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego z wymaganiami projektu budowlanego, który nie dopuszczał pozostawienia niezamurowanych wnęk. Nie ustosunkowano się również do kwestii braku spełnienia wymagań stawianych takim ścianom. Podano, że ściana oddzielenia przeciwpożarowego została zaprojektowana jako wewnętrzna ściana konstrukcyjna, wykonanie jej jako ściany o grubości 12 cm z przerwą na pion wodno – kanalizacyjny zmienia jej charakter i funkcje. Podniesiono, że w materiale dowodowym brak jest rysunku i opisu, które powinny być zamieszczone w projekcie budowlanym w przypadku kwalifikowania przez projektanta jako nieistotne odstępstw od projektu. Zastrzeżenia skarżących budzi również czas dokonania wpisu w dzienniku budowy, albowiem odstępstwa zostały stwierdzone w dniu 22 października 2007 r. a zmiana sposobu wykonania ściany datowana jest na 12 grudnia 2007 r. Podniesiono, że pozostawienie w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego niezamurowanego fragmentu ściany i umieszczenie w tym miejscu rur instalacyjnych stanowi naruszenie § 232 ust. 1 i 234 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Nadto wywiedziono, że projekt budowlany nie został uzgodniony w trybie wskazanym w rozporządzeniu MSWiA w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej. Wskazano na sprzeczności pomiędzy opinią rzeczoznawcy w zakresie ochrony przeciwpożarowej, który stwierdził, że pion wodno – kanalizacyjny nie wpływa na obniżenie stanu bezpieczeństwa pożarowego ściany, ponieważ polichlorek winylu z którego są wykonane przewody jest materiałem trudno zapalnym, a ponadto przewody te są wypełnione wodą, a opinią techniczną w której stwierdzono, że przewody PCV w razie pożaru szybko się stopią stając się miejscowym źródłem gaśniczym. Nadto wskazano na istniejące niejasności w ustaleniach faktycznych dotyczących grubości wykonanej ściany, szerokości przerwy, czasu jej powstania. W związku z powyższymi wątpliwościami, zdaniem skarżących, w sprawie powinna być wykonana dodatkowa ekspertyza przez podmioty niezwiązane z inwestorem oraz dopuszczony dowód z deklaracji zgodności wyrobu budowlanego z wymaganiami normy. W takiej deklaracji wszystkie parametry byłby jednoznacznie określone, w tym izolacyjność akustyczna i odporność ogniowa. Nadto wskazano, że organy nadzoru budowlanego powinny odnieść się do tego czy zostały spełnione warunki techniczne określone w § 323 i § 324 rozporządzenia w zakresie właściwości izolacyjnych materiałów budowlanych w celu stwierdzenia czy zapewniają one dopuszczalny poziom hałasu i drgań. Skarżący podnieśli przy tym, że nie wnosili o badanie poziomu hałasu. W skardze wskazano również, że organy nadzoru budowlanego nie odniosły się w ogóle do innych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, np. wykonanego okna.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył co następuje.

Skarga podlegała uwzględnieniu, albowiem zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które to naruszenie miało wpływ na wynik sprawy – art. 145 § 1 ust. 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.).

Z okoliczności faktycznych sprawy niniejszej wynika, że inwestorzy – właściciele budynku mieszkalnego położonego na działce nr geod. 188/1 przy ul. P. [...] i [...] w B. – dokonali odstępstw od zatwierdzonego decyzją z dnia [...] lutego 2006 r. nr [...] projektu budowlanego. Decyzją tą udzielono inwestorom pozwolenia na wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową przedmiotowego budynku mieszkalnego ze zmianą sposobu użytkowania poddasza na cele mieszkalne i wykonaniem ściany oddzielenia pożarowego na granicy działki nr geod. 188/2 oraz rozbudową o dwukondygnacyjną część mieszkalną z podpiwniczeniem i garażem na samochód osobowy zgodnie z przedłożonym projektem budowlanym. Wprowadzone przez inwestorów odstąpienia od zatwierdzonego projektu, polegają na zmianie grubości ściany przeciwpożarowej w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz zamieszczeniu w tej ścianie pionu wodno – kanalizacyjnego.

Organy nadzoru budowlanego obu instancji uznały, bez szczegółowego uzasadnienia, że odstępstwa te maja charakter nieistotnych w związku z czym ich wykonanie nie wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a jedynie dokonania kwalifikacji odstąpienia przez projektanta i zamieszczenia w projekcie budowlanym odpowiednich informacji (rysunek i opis) dotyczących odstąpienia – art. 36a ust. 6 prawa budowlanego. W przedmiotowej sprawie projektant zaakceptował zmianę grubości ściany po uzyskaniu pozytywnej opinii rzeczoznawcy do spraw zabezpieczenia przeciwpożarowego (opinia dotyczyła ściany oddzielenia przeciwpożarowego na parterze budynku). Po dopuszczeniu dowodu z opinii technicznej i opinii rzeczoznawcy do spraw przeciwpożarowych, w których we wnioskach końcowych zawarto stwierdzenie, że ściana z istniejącymi w niej instalacjami nie stwarza zagrożenia, umorzono postępowanie jako bezprzedmiotowe.

W ocenie Sądu dokonane przez inwestorów odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego powinny być zakwalifikowane jako istotne.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że pomimo tego, iż ustawodawca jedynie z odstępstwami istotnymi związał określone konsekwencje materialno i formalnoprawne oraz sankcje ustawowe, to nie zdefiniował tego pojęcia ani też pojęcia nieistotnego odstępstwa. Jedynie w treści art. 36a ust. 5 prawa budowlanego zawarł katalog odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, które nie mogą zostać uznane za odstępstwa o charakterze nieistotnym i w konsekwencji mogą być dokonane jedynie w przypadku uzyskania przez inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Zgodnie z tą regulacją o nieistotnym odstąpieniu nie można mówić w sytuacji, gdy odstąpienie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi.

Z uwagi na to, że w sprawie niniejszej odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego polegało na zmianie grubości ściany przeciwpożarowej w poziomie parteru z 25 cm na 12 cm oraz zamieszczeniu w tej ścianie pionu wodno – kanalizacyjnego stwierdzić należy, że wykonanie robót w tym zakresie wymagało uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej. Obowiązek takiego uzgodnienia wynika z treści § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 16 czerwca 2003 r. w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej (Dz. U. nr . 121, poz. 1137 ze zm.). Przepis ten stanowi, że w przypadku odbudowy, rozbudowy, nadbudowy, przebudowy obiektu budowlanego oraz zmiany związanej z koniecznością zapewnienia drogi pożarowej, a także zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego, o którym mowa w ust. 1, uzgodnienie jest wymagane, gdy ze względu na charakter lub rozmiar robót niezbędne jest sporządzenie projektu budowlanego, którego rozwiązania projektowe dotyczą warunków ochrony przeciwpożarowej obiektu budowlanego. Konieczność dokonania uzgodnień, których podstawę stanowią dane zawarte w projekcie budowlanym dotyczące warunków ochrony przeciwpożarowej obiektu budowlanego, przesądza o charakterze tych odstępstw jako istotnych. Charakter dokonanych odstępstw zobowiązywał organ do wdrożenia procedury zmierzającej do przedłożenia przez inwestora projektu zamiennego uwzględniającego dokonane zmiany w ścianie oddzielenia przeciwpożarowego w celu uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Dane niezbędne do stwierdzenia zgodności rozwiązań projektu budowlanego z wymaganiami ochrony przeciwpożarowej, powinny być przedstawione w części opisu technicznego projektu, w całości lub w części, w zależności od rodzaju rozwiązania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego i od zakresu ich występowania w obiekcie budowlanym (§ 5 ust. 2 rozporządzenia). Samo uzgodnienie projektu rzeczoznawca potwierdza przez ostemplowanie i podpisanie projektu. Ostemplowania dokonuje się na częściach rysunkowych egzemplarzy projektu budowlanego, wymaganych do uzyskania pozwolenia na budowę, na:

1) rzucie kondygnacji podstawowej obiektu budowlanego;

2) mapie zagospodarowania działki lub terenu (§ 6 ust. 3 i 4 rozporządzenia).

W przedmiotowej sprawie na zatwierdzonym projekcie w którym ściana oddzielenia pożarowego została zaprojektowana jako pełna ściana bez żadnych wnęk i instalacji została umieszczona pieczęć rzeczoznawcy do sprawa zabezpieczeń przeciwpożarowych z której wynika, że stwierdza on zgodność projektu w zakresie ściany oddzielenia pożarowego na parterze z wymogami ochrony przeciwpożarowej. W ocenie Sądu powyższe uzgodnienie dokonane na pierwotnym projekcie nieuwzględniającym dokonanych zmian i dotyczące tylko ściany w parterze nie jest miarodajne co do zgodności projektu z wymogami ochrony przeciwpożarowej.

Rozpoznając sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego wdrożą procedurą właściwą dla istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego, przede wszystkim zobowiążą inwestorów do przedłożenia projektu zamiennego w którym projektant przedstawi dane niezbędne do stwierdzenia przez rzeczoznawcę zgodności rozwiązań przyjętych w projekcie z wymogami ochrony przeciwpożarowej. Uzgodnienie powinno być dokonane w trybie określonym w sprawie uzgodnienia projektu budowlanego pod względem ochrony przeciwpożarowej.

Nadto organy nadzoru budowlanego w postępowaniu dotyczącym zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, stosując odpowiednio, zgodnie z dyspozycją art. 36a ust. ust. 3 prawa budowanego, przepisy art. 32 - 35 tej ustawy, dokonają oceny zgodności projektu zamiennego z przepisami techniczno – budowlanymi ze szczególnym uwzględnieniem treści § 232 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. nr 75, poz. 690 ze zm.). Z regulacji tej wynika, że ściany i stropy stanowiące elementy oddzielenia przeciwpożarowego powinny być wykonane z materiałów niepalnych, a występujące w nich otwory - obudowane przedsionkami przeciwpożarowymi lub zamykane za pomocą drzwi przeciwpożarowych bądź innego zamknięcia przeciwpożarowego. W ścianie oddzielenia przeciwpożarowego łączna powierzchnia otworów, o których mowa w ust. 1, nie powinna przekraczać 15% powierzchni ściany, a w stropie oddzielenia przeciwpożarowego - 0,5% powierzchni stropu. Organy nadzoru budowlanego powinny również ocenić czy sposób wykonania ściany oddzielenia przeciwpożarowego odpowiada przepisom działu IX w/w rozporządzenia dotyczących ochrony przed hałasem i drganiami, tj. czy została ona wykonana w taki sposób, że poziom hałasu, na który będą narażeni ludzie znajdujący się w jej sąsiedztwie, nie stanowił zagrożenia dla ich zdrowia, a także umożliwia im pracę, odpoczynek i sen w zadowalających warunkach.

Dopuszczając dowód z ekspertyzy, opinii technicznej w celu stwierdzenia czy przedmiotowa ściana oddzielenia pożarowego jest zgodna z przepisami techniczno – budowlanymi, organy będą miały na uwadze treść art. 84 § 2 kpa. Zgodnie z tym przepisem biegły podlega wyłączeniu na zasadach i w trybie określonym w art. 24. W orzecznictwie dominuje pogląd, że przepis art. 24 kpa do biegłego stosuje się odpowiednio co oznacza, że nie może brać udziału w charakterze biegłego (rzeczoznawcy, eksperta) osoba występująca w niej już uprzednio jako inny uczestnik procesu inwestycyjnego, np. jako kierownik budowy. Kumulacja funkcji uczestnika procesu inwestycyjnego i roli biegłego w jednej osobie podważa zaufanie obywateli do organów państwa i nie pogłębia świadomości i kultury prawnej obywateli (porównaj: wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 listopada 2006 r., sygn. akt VII SA/Wa 1072/05, Lex nr 306989, wyrok WSA w Krakowie z 23 listopada 2007 r., sygn. akt II SA/Kr 965/06).

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono jak w sentencji. W pkt. 2 wyroku orzeczono w oparciu o art. 152 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Zwrot kosztów postępowania sądowego od organu na rzecz strony skarżącej orzeczono w oparciu o art. 200 cyt. ustawy. Do kosztów zaliczono wpis sądowy (500 zł), opłatę skarbową od pełnomocnictwa (17 zł) oraz koszty ustanowienia pełnomocnika z wyboru ustalone przy uwzględnieniu charakteru sprawy i niezbędnego nakładu pracy pełnomocnika (240 zł) - § 14 ust. 2 pkt 1 lit. c w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. nr 163, poz. 1349 ze zm.).