Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1512/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 146, art. 152,  art. 154,
journal: Dz.U. 2004 nr 210 poz 2135
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys-Kmiecik (spr.), Sędzia WSA Agata Ćwik - Bury, Protokolant Izabela Maj- Dziubańska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" Spółka Jawna w Z. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w K. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] r. nr [...] oddalającą odwołanie złożone przez "A" Spółka Jawna w Ż. od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, kod postępowania: [...] .

W uzasadnieniu organ wyjaśnił stan faktyczny sprawy i regulacje prawne w przedmiotowym zakresie. Wskazał, że [...] r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ w K. , na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm. – dalej w skrócie "ustawa") ogłosił prowadzone w trybie konkursu ofert postępowanie poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej, kod postępowania: [...] W ogłoszeniu tym wartość zamówienia określono na nie więcej niż [...] PLN na okres rozliczeniowy od dnia 1 lipca 2014 r. do dnia 31 grudnia 2014 r.; okres obowiązywania umowy od dnia 1 lipca 2014 r. do dnia 30 czerwca 2019 r.; termin składania ofert do dnia 31 marca 2014 r. Ogłoszenie o konkursie ofert zawierało wszystkie wymagane prawem elementy, w tym wskazanie aktów prawnych obowiązujących w postępowaniu, także zarządzeń Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia zwanego dalej "Prezesem NFZ". Nadto treść ich była dostępna dla świadczeniodawców na stronach internetowych zarówno Centrali NFZ, jak i [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego winni byli spełniać w szczególności wymagania określone przez Prezesa NFZ, wskazane w: Zarządzeniu nr [...] Prezesa NFZ z dnia 2 października 2013 r. (ze zm.) w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz Zarządzeniu nr [...] Prezesa NFZ z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej. Komisja Konkursowa działała w oparciu o regulamin pracy komisji konkursowej, prowadzącej postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przyjęty Uchwałą nr [...] Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r.

W postępowaniu złożono 11 ofert na 12 miejsc realizacji świadczeń. Oferty zostały poddane jednakowej kontroli w części jawnej postępowania pod kątem spełniania wymogów formalno-prawnych, jak również spełniania pozostałych warunków wymaganych od świadczeniodawców. Po przeprowadzeniu części jawnej postępowania 11 ofert, jako spełniających wymagane warunki niezbędne dla realizacji wyżej wymienionego świadczenia, zostały zakwalifikowane do części niejawnej postępowania. Jednakże organ podkreślił, że fakt zakwalifikowania oferty do części niejawnej postępowania oznaczał jedynie, że oferta nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 149 ust. 1 ustawy. Fakt spełnienia wymaganych warunków określonych przepisami prawa oraz warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy, nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, a jedynie pozwala na dokonanie oceny ofert, na podstawie art. 148 ustawy według kryteriów określonych w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Zaś szczegółowe parametry kryteriów oceny, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej oraz sposób oceny ofert pod względem kryterium ceny w przedmiotowym postępowaniu określone zostały w w/w Zarządzeniu Prezesa NFZ. Kryteria oraz zasady oceny mają charakter obiektywny, są znane wszystkim oferentom w chwili wszczęcia postępowania konkursowego, nie ulegają zmianie aż do zakończenia postępowania.

Nadto organ wskazał, że działania komisji konkursowej nie mają prowadzić do zawarcia umów ze wszystkimi oferentami biorącymi udział w postępowaniu. Zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji, stosownie do art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy jest wybór oferty lub ofert najkorzystniejszych. Komisja Konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym. Ocena ofert odbywała się w sposób jednolity i częściowo zautomatyzowany poprzez "zaczytanie ofert" wraz z odpowiedziami ankietowymi do systemu informatycznego NFZ. W oparciu o algorytm zawarty w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, system przydzielił odpowiednią liczbę punktów. Liczba ta stanowiła o wyjściowej pozycji oferty w rankingu otwarcia. Ustalona na tym etapie postępowania liczba punktów mogła ulec zmianie w toku szczegółowej oceny ofert, kontroli i negocjacji z oferentami.

W części niejawnej konkursu ofert Komisja Konkursowa przeprowadziła z oferentami negocjacje. W myśl art. 142 ust. 6 ustawy negocjacje można przeprowadzić w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Po przeprowadzonych negocjacjach nastąpiło automatyczne wygenerowanie przez system informatyczny rankingu końcowego, w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją malejącą. Bazę danych systemu tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez oferentów, ankiety i wyniki przeprowadzonych negocjacji. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z rankingu końcowego. Ostatecznie ocena oferty była generowana przez system informatyczny wspomagający pracę Komisji Konkursowej, co gwarantowało zachowanie obiektywizmu w stosunku do wszystkich oferentów biorących udział w postępowaniu.

Organ wyjaśnił dalej, że w dniu 6 czerwca 2014 r. ogłoszono rozstrzygnięcie postępowania, dokonując wyboru 5 ofert. Oferta Wnioskodawcy znalazła się w rozstrzygnięciu konkursu i uplasowała się ostatecznie, równorzędnie z dwoma innymi Oferentami, na 3 miejscu w rankingu końcowym .

Od powyższego rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (konkursu ofert) spółka złożyła odwołanie, podnosząc zarzuty naruszenia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z art. 32 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie i niezapewnienie równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz dokonanie oceny ofert, która wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji doprowadziło to do przeprowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz nieprawidłowego rozdziału środków finansowych w stosunku do zajmowanego miejsca w rankingu końcowym; art. 11 ust. 2 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 765/2008 poprzez jego niezastosowanie i uznanie certyfikatu ISO, wydanego przez szwajcarską firmę "B" za nierównoważny z certyfikatami wydanymi przez podmioty posiadające akredytację krajowej jednostki akredytującej jednego z państw Unii Europejskiej. W uzasadnieniu spółka podniosła, że w toku postępowania, na wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie certyfikatu ISO wskazała, iż posiadany przez nią certyfikat jakości wydany przez szwajcarską firmę "B" posiada akredytację udzieloną przez SAS. Pomimo tego Komisja Konkursowa niesłusznie uznała, że tenże certyfikat ISO nie posiada akredytacji, która spełnia warunek określony w Zarządzeniu nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r., co w konsekwencji doprowadziło do sytuacji, że spółka nie otrzymała 5 punktów w kryterium "jakość - zewnętrzna ocena".

W efekcie spółka wniosła o wybór jej oferty zgonie z przedstawioną propozycją w zakresie ilości świadczeń i ich wyceną, a także zajmowanym miejscem w rankingu końcowym, oraz zawarcie umowy.

Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia oddalił odwołanie Spółki. W uzasadnieniu zaznaczył, że przedmiotem rozstrzygnięcia organu rozpatrującego odwołanie jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania. Organ bada czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego oferenci przystępujący do postępowania winni, zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy, spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ m.in. w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 2 października 2013r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.) oraz Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 16 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza. Dalej przedstawił stan faktyczny sprawy wskazując, iż Komisja Konkursowa nie naruszyła zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które mogłoby spowodować uszczerbek w interesie prawnym Wnioskodawcy. Odnosząc się do podniesionych przez Wnioskodawcę zarzutów Dyrektor [...] OW NFZ wskazał, że firma "B" , która wydała przedstawiony przez Odwołującego certyfikat ISO, nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytacyjnej innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej. W związku z tym nie ma podstaw do uznania przedstawionego certyfikatu jako spełniającego wymagania określone w § 1 ust. 2 pkt 4 Zarządzenia Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W złożonym wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy spółka - wnosząc o uchylenie kwestionowanej decyzji z dnia [...] r. i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia - zarzuciła organowi wydanie decyzji z naruszeniem:

1. przepisów postępowania mającym istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 7 w zw. z art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez ich błędne zastosowanie przejawiające się brakiem wyczerpującego zebrania i rozpoznania materiału dowodowego, a tym samym brakiem należytego i wszechstronnego wyjaśnienia okoliczności faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, skutkujące błędnym uznaniem, iż w sprawie nie doszło do naruszenia zasad równego traktowania, podczas gdy Organ I instancji nie przedstawił i nie wyjaśnił podstaw i kryteriów przyjętych przez siebie zasad podziału i propozycji rozdziału środków pomiędzy oferentów, wyrażających się w proponowanej podczas negocjacji ilości świadczeń;

2. przepisów prawa materialnego, tj. art. 134 ustawy i zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy oraz zasady prowadzenia postępowania konkursowego w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, poprzez zaoferowanie przez Dyrektora Śląskiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ większej ilości świadczeń konkurentom pozostającym na dalszych miejscach, bez uwzględnienia proporcjonalności ilości proponowanych świadczeń adekwatnie do pozycji na liście rankingowej;

3. przepisów prawa materialnego, tj. Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 w zw. art. 134 ust. 1 i 2 oraz z art. 146 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z § 1 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez ich błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie przejawiające w uznaniu, że oferta spółki nie spełniała kryterium rankingującego w postaci posiadania ważnego i uznawanego certyfikatu ISO, podczas gdy oferent wymóg posiadania certyfikatu spełnił, za co powinien otrzymać dodatkową ilość punktów konkursowych plasujących go na pierwszej pozycji rankingu, bez konieczności ilościowej zmiany oferty w trakcie negocjacji - co było konsekwencją uchybienia zasadzie równego traktowania i konkurencyjności w prowadzonym postępowaniu konkursowym.

Spółka podniosła, że organ pierwszej instancji nie może pomijać przepisów Rozporządzenia Parlamentu i Rady nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93. Tym bardziej, że zgodnie z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, rozporządzenia organów UE mają pierwszeństwo w stosowaniu w razie kolizji z normami prawa krajowego. Zatem odmienne stanowisko organu w tej sprawie jest nie do zaakceptowania, jako sprzeczne z treścią Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego I Rady (WE) NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008r. w zw. art. 134 ust. 1 i 2 oraz z art. 146 ust. 1 i 3 ustawy. Podkreśliła, że nie ma podstaw do zróżnicowania podmiotów posiadających certyfikat jakości ISO w zależności od tego, czy certyfikat jest wydawany przez podmiot posiadający akredytację krajowej jednostki akredytującej jednego z państw Unii Europejskiej, czy też przez organizację, która jest sygnatariuszem.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...]r. Dokonując ponownej analizy materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania w kontekście zarzutów podniesionych przez wnioskodawcę organ uznał, że argumenty i zarzuty są chybione, a wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie organu, wnioskodawca nie wykazał we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, aby w postępowaniu konkursowym zostały naruszone zasady postępowania. Tymczasem obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek środków odwoławczych o których mowa w art. 154 ustawy, jest wyłącznie weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministra-cyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy. Posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że świadczeniodawca pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego oznacza, że organ obowiązany będzie zbadać okoliczności podnoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a następnie ocenić, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku.

Organ przypomniał, że fakt spełnienia wymaganych warunków określonych przepisami prawa, w tym warunków określonych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy, nie skutkuje wybraniem oferty celem zawarcia umowy, a jedynie pozwała na dokonanie oceny ofert, na podstawie art. 148 ustawy, według kryteriów określonych w Zarządzeniu Nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej. Kryteria oraz zasady oceny mają charakter obiektywny, są znane wszystkim oferentom w chwili wszczęcia postępowania konkursowego, nie ulegają zmianie aż do zakończenia postępowania. Ocena ofert odbywała się w sposób jednolity i jej efektem było ustalenie w poszczególnych przypadkach liczby punktów, która stanowi o wyjściowej pozycji oferty w rankingu otwarcia. Ustalona na tym etapie postępowania liczba punktów może ulec zmianie w toku szczegółowej oceny ofert, kontroli i negocjacji z oferentami.

Za chybiony uznał organ zarzut naruszenia art. 134 ustawy poprzez przeprowadzenie postępowania konkursowego z pominięciem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasady uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa NFZ wraz z załącznikami, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom, jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawiała się w stosowaniu tych samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu. Zdaniem organu w ogłoszonym konkursie obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich oferentów i tożsame kryteria ocen ofert. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmiany w toku postępowania. Tym samym postępowanie konkursowe było prowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Organ za chybiony uznał także zarzut naruszenia przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339/93 w zw. art. 134 ust. 1 i 2 oraz z art. 146 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z § 1 ust. 1, ust.2, i ust. 3 Zarządzenia nr [...] Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 lit.c Zarządzenia Nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r., kryterium jakości udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej było oceniane m.in. przez zewnętrzną ocenę potwierdzoną certyfikatem systemu zarządzania lub certyfikatem akredytacyjnym Ministra Zdrowia, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Kryterium certyfikatu systemu zarządzania jest spełnione, jeśli certyfikat systemu zarządzania:

1) ma zastosowanie w przedmiocie, na który złożono ofertę;

2) obejmuje lokalizację (miejsce udzielania świadczeń) wskazaną w ofercie;

3) jest ważny w dniu złożenia oferty oraz w dniu rozpoczęcia obowiązywania umowy;

4) jest wydany przez jednostkę certyfikującą systemy zarządzania posiadającą akredytację w zakresie sektora usług medycznych (branża "Zdrowie i opieka społeczna" zgodnie z kodem 38 EA lub kategorią G Katering zgodnie z ISO/TS 22003), udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny i jest opatrzony symbolem akredytacji jednostki akredytującej.

Firma "B" , która wydała certyfikat ISO przedłożony przez spółkę, nie posiada akredytacji jednostki akredytacyjnej innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, a zatem brak było podstaw do uznania tego certyfikatu jako spełniającego wymagania określone w ww. Zarządzeniu.

Organ zaakcentował, że ustawodawca zdecydował, iż ocena ofert będzie dokonywana przez kryteria oceny ofert określone przez Prezesa NFZ, tj. wskazane w Zarządzeniu Nr [...] z dnia [...] r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Prezes NFZ bardzo precyzyjnie określił, jakie kryteria są brane pod uwagę przy ocenie ofert i Komisja Konkursowa nie może według swojego uznania oceniać ofert kierując się np. zasadami słuszności. Żadne inne kryteria niż określone w Zarządzeniu nie mogą decydować o ocenie oferty.

Konkludując Dyrektor [...] OW NFZ podkreślił, że zbadał wszystkie okoliczności istotne dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia oraz dokonał oceny dowodów, z uwzględnieniem wszystkich twierdzeń i zarzutów Wnioskodawcy. Ustalił w sposób jednoznaczny, że nie doszło do naruszenia przepisów prawa w tym zakresie obowiązujących, w szczególności: zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, zasad zapewnienia uczciwej konkurencji, kryteriów oceny ofert, zasady dostępności do świadczeń opieki zdrowotnej. – co zostało umotywowane w decyzji w sposób wystarczający i przekonywający dlaczego Wnioskodawca nie uzyskał punktów rankingujących za spełnienie kryterium jakościowego w postaci certyfikatu ISO.

Mając na uwadze powyższe, Dyrektor [...] OW NFZ podnosi, że Wnioskodawca nie wykazał we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, aby w postępowaniu konkursowym zostały naruszone zasady postępowania. Tymczasem obowiązkiem organu, w ramach procedury uruchamianej wskutek środków odwoławczych, o których mowa w art. 154 ustawy, jest wyłącznie weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej nieadministracyjnej fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli jest zatem związany ściśle z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa. A do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Wskazując na orzecznictwo sądowoadministracyjne zaznaczył, że oznacza to, że konieczne jest stwierdzenie naruszenia zasad postępowania, które musi naruszać rzeczywiście istniejący interes świadczeniodawcy, a posiadanie interesu prawnego związane jest z oceną, czy naruszenie określonych zasad postępowania powoduje to, że świadczeniodawca pozbawiony jest możliwości zawarcia umowy.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego spółka, zaskarżając decyzję z dnia [...]r. w całości, wniosła o jej uchylenie oraz o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji i zasądzenie od organu kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to: art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez błędne utrzymanie w mocy decyzji I instancji i uznanie, że postępowanie prowadzone było w sposób nienaruszający interesu skarżącego; przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 134 ust. 1 i art. 146 pkt 1 i 3 ustawy w zw. z § 1 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Zarządzenia nr [...]Prezesa NFZ z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej poprzez błędną ich wykładnię, a w rezultacie niewłaściwe zastosowanie przejawiające się w uznaniu, że postępowanie konkursowe nr [...] prowadzone było z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, podczas gdy kryteria rankingujące odnoszące się do certyfikatu ISO określone zostały wbrew zapisom Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339193, co skutkowało ich nieważnością i brakiem możliwości zastosowania.

W uzasadnieniu skarżąca powtórzyła zarzuty i argumenty podniesione uprzednio we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy akcentując, że łącznie oferent mógł liczyć na 3 punkty jednostkowe, które po przeliczeniu dawałyby tyle samo punktów w ocenie skalującej; okoliczność wykazania certyfikatu punktowana jest 2 pkt jednostkowymi – dot. certyfikatu ISO 9001:2008 oraz 1 pkt – ISO 14001:2004. Jednak Komisja konkursowa odmówiła uznania certyfikatu jako niewydanego przez jednostkę certyfikującą systemy zarządzania, o której mowa w Zarządzeniu 3/2014.

Akcentując zarzut naruszenia zasady równego traktowania w kontekście zakwestionowania przez Organ przedstawionego certyfikatu jakości ISO spółka podniosła, że certyfikat ten stanowi przesłankę rankingującą, dodatkowo ocenianą. Komisja konkursowa odmawiając uznania okazanego certyfikatu pozbawiła spółkę 3 punktów. Zaprezentowane w skarżonej decyzji stanowisko Oddziału NFZ jest sprzeczne z treścią Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenie (EWG) nr 339193 w zw. art. 134 ust. 1 i 2 oraz z art. 146 ust. 1 i 3 ustawy. Z art. 11 ust. 2 Rozporządzenia wynika wprost obowiązek uznawania akredytacji jednostek, które przeszły pomyślnie ocenę wzajemną dokonywaną przez Europejską Współpracę w dziedzinie Akredytacji (EA). W tym kontekście przypis nr 3 do zarządzenia nr [...] narusza prawo powszechnie obowiązujące i mające pierwszeństwo przed ustawą o świadczeniach, poprzez zawężenie kręgu zagranicznych podmiotów równorzędnych wobec PCA wyłącznie do jednostek z państw członkowskich UE, podczas gdy rozporządzenie nr 765/2008 w sposób jednoznaczny ma zastosowanie także do jednostek z innych krajów europejskich, o ile przeszły pomyślnie ocenę EA. To z kolei tworzy sytuację dyskryminującą i naruszającą zasady konkurencyjności określone w art. 134 ust. 1 ustawy i uzasadnia pominięcie Zarządzenia w procesie stosowania prawa przez organ administracji. W tej kwestii skarżąca podniosła, że Prezes NFZ, w drodze delegacji z art. 146 ustawy, wydaje zarządzenia. Obejmują one istotne zagadnienia/elementy związane z postępowaniem prowadzonym w trybie konkursu ofert dotyczące umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, określając warunki zawierania tych umów dla poszczególnych rodzajów świadczeń. Oferent (świadczeniodawca) jest zobowiązany do przygotowania i złożenia oferty zgodnie z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Skoro więc zarządzenia Prezesa NFZ należy traktować jako wzorce umów, to stanowią one oświadczenie woli jednej ze stron umowy. Taki jest bowiem ich charakter prawny. Tymczasem umknęło uwadze organu, że zarządzenie nie jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa w rozumieniu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP. Z tej przyczyny umieszczenie we wzorcu umowy postanowień niezgodnych z przepisami prawa powszechnie (bezwzględnie) obowiązującego, w tym zapisami Rozporządzeń UE, powoduje nieważność oświadczenia woli w tym zakresie, zaś zapis uznawany jest za nieistniejący. Tym samym organ II instancji nie był w zakresie ustalania kryterium spełnienia posiadania certyfikatu ISO związany zapisami zarządzenia [...], gdyż zapisy te w odniesieniu do certyfikatu skarżącej nie miały zastosowania, jako bezwzględnie nieważne, bo naruszające normy prawa powszechnie obowiązującego. Jego treść sprzeciwiała się bowiem ustawie - była sprzeczna z art. 3531 K.c. Dodatkowo na poparcie swojego stanowiska spółka zwróciła uwagę na to, że zarządzenie nr [...]zostało z dniem 17 września 2014 r. zmienione zarządzeniem [...], które w szczególności zmieniło zapis dotyczący certyfikatów w kierunku takim, jak prezentowany przez skarżącą w toku całego postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko prezentowane w toku postępowania administracyjnego. Dodatkowo podkreślił, że obowiązujące przepisy ustawy przewidują tryb, w którym możliwe jest zbadanie legalności zarządzeń Prezesa, przy czym organem uprawnionym jest Minister Zdrowia (art. 163 ustawy). Przyjmując za skarżącą, iż ww. zarządzenie nr [...]ma charakter wzorca umownego organ wskazał, iż postępowanie w sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone należy do drogi postępowania cywilnego. Stąd zdaniem Dyrektora chybione jest stanowisko skarżącej wskazujące na możliwość dokonania samodzielnej oceny legalności zarządzenia Prezesa NFZ przez komisję konkursową lub Dyrektora z punktu widzenia jego zgodności z prawem, a w konsekwencji jego niestosowania (w przypadku uznania sprzeczności z prawem). W ocenie Dyrektora niezależnie od charakteru prawnego tego zarządzenia, zarówno komisja konkursowa, Dyrektor jak i świadczeniodawcy są związani jego treścią, albowiem do czasu jego zmiany lub uchylenia, w przewidzianym przepisami prawa trybie, przysługuje mu domniemanie zgodności z prawem.

Ponieważ Dyrektor Oddziału NFZ nie jest organem uprawnionym do badania zgodności z prawem zarządzeń Prezesa NFZ, podobnie komisja konkursowa, to brak jest podstaw do przyjęcia, że komisja konkursowa naruszyła zasady postępowania określone w ustawie, rozporządzeniach oraz wydanych w oparciu o delegację ustawową zarządzeniach, stosując się do ich treści.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 oraz art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez m.in. kontrolę administracji publicznej. Kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem wydawanych przez nią decyzji, postanowień bądź innych aktów. W wyniku takiej kontroli decyzja lub postanowienie mogą zostać uchylone w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub że doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – dalej p.p.s.a. Uzupełniająco wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Natomiast rozpoznając sprawę merytorycznie wskazać należy, że przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom orzekającym w przedmiotowej sprawie skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa. Nadto Sąd ustalił, że analogiczne sprawy skarżącej Spółki były już przedmiotem rozstrzygania przez tut. Sąd w wyrokach o sygn. akt. III SA/Gl 1514/14 z 21 stycznia 2015r. i III SA/Gl 1513/14 z 12 marca 2015r. i skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela wyrażony w nich pogląd.

Zauważyć przede wszystkim należy, że postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, unormowane w dziale VI ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz. U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm. – dalej w skrócie "ustawa"), stanowi swoistą, znaną tylko tej ustawie, procedurę zawarcia umowy w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie to jest sformalizowane, a ustawodawca stworzył obligatoryjnie stosowane szczególne wymagania dotyczące trybu przeprowadzenia tego postępowania. Szczegółowo tryb postępowania regulują przepisy art. 132 - 161 ustawy oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2719), a także zarządzenia wykonawcze Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia.

Zgodnie z 139 ust. 1 pkt 1 ustawy, zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy, określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. Kryteria te są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147). W myśl art. 134 ustawy NFZ jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Na podstawie art. 152 ust. 1 ustawy, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154.

Z treści wskazanego wyżej przepisu wynika zatem, że organ uprawniony jest jedynie do badania, czy w związku z naruszeniem zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, nie doznał uszczerbku interes prawny oferenta. Świadczeniodawca może więc wnieść odwołanie, a następnie skargę stosownie do art. 154 ustawy, jeżeli NFZ naruszy zasady postępowania określone przepisami powszechnie obowiązującymi lub przepisami wydanymi na ich podstawie przez Prezesa NFZ i godzi to w interes prawny świadczeniodawcy.

W postępowaniu w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami mogą wystąpić dwie fazy. Konkurs ofert w sprawie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, jeśli żaden z uczestników postępowania nie korzysta ze środka wymienionego w art. 154 ust. 1 ustawy, zasadniczo kończy całość postępowania. Jeśli jednak którykolwiek z uczestników postępowania (świadczeniodawców) złoży odwołanie, rozpoczyna się faza administracyjna. Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczenio-dawcami, prowadzone na podstawie ustawy, nie jest jednak postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów k.p.a. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się sprawą administracyjną z chwilą złożenia przez świadczeniodawcę odwołania, w trybie art. 154 ustawy. Odwołanie otwiera postępowanie administracyjne, do którego zastosowanie mają przepisy k.p.a., w zakresie niewyłączonym przez przepisy ustawy. Z tego powodu odwołanie to należy oceniać w kategoriach wniosku rozpoczynającego postępowanie administracyjne.

Celem procedury uruchamianej odwołaniem jest weryfikacja w postępowaniu administracyjnym, czy we wcześniejszej "nie administracyjnej" fazie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu powołującego się na naruszenie zasad postępowania. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest zatem ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego powstałego w wyniku naruszenia przepisów prawa (zasad postępowania). Ustalenie, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania czyni zbędnym dalsze badanie (patrz: wyrok NSA z 24 lutego 2011 r. w sprawie sygn. II GSK 236/10).

Zasady postępowania określone są zarówno w przepisach ustawy jak i w dokumentach wydanych w oparciu o art. 146 ustawy. Do uszczerbku interesu prawnego uczestnika postępowania w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług (zob.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 lutego 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 1881/11, LEX nr 1139760). Uszczerbek interesu prawnego wystąpi z całą pewnością po stronie świadczeniodawcy, który nie został wybrany do udzielania świadczeń. Takie ujęcie uszczerbku interesu prawnego determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, do obowiązków, którego będzie należało zbadanie okoliczności podnoszonych we wniosku - odwołaniu, a następnie ocena, czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku. W postępowaniu administracyjnym dojść zatem musi do ujawnienia i zbadania wszelkich okoliczności związanych z punktacją (lub jej brakiem), będącą skutkiem ocen dokonywanych w odniesieniu do poszczególnych wymagań stawianych w ogłoszeniu. Taki zakres postępowania odpowiada również celom ustawy. W tym miejscu zwrócić należy uwagę na pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/11 w którym wskazano, że granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 ustawy wyznacza materialnoprawna norma zawarta w art. 152 ust. 1, zgodnie z którym środki odwoławcze przysługują tym świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. NSA zwrócił również uwagę, że podjęcie decyzji na skutek odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w zw. z art. 152 ustawy nie poprzedza ponowne przeprowadzenie postępowania konkursowego. W ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. Sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności, bowiem sądy administracyjne nie są uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych.

Zadaniem organu, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym zadaniem organu jest dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania (por. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 24.03.2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 2012/08, wyrok NSA z 27.04.2010 r., sygn. akt II GSK 539/09, wyrok WSA w Warszawie z 2.10.2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 480/14 - www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy w pierwszej kolejności wskazać należy, że Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ przeprowadził postępowanie konkursowe w oparciu o przepisy ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych oraz szczególne przepisy wykonawcze:

• zarządzenia Nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 18 grudnia 2013 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej,

• zarządzenia Nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 października 2013 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego zarządzeniem Nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 12 grudnia 2013 r. zmieniającym zarządzenie w sprawie warunków postępowania dotyczących umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

• zarządzenia Nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd nie dopatrzył się naruszeń procedury przeprowadzenia przedmiotowego konkursu w sprawie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej w oparciu o przepisy ustawy, czy powyższe przepisy wykonawcze. Organ przedstawił powody swojego rozstrzygnięcia sprawy zarówno na etapie oddalenia odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, jak i po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podając jego podstawą prawną i faktyczną. Organ szeroko i wyczerpująco uzasadnił swoje stanowisko w oparciu o znajdujące się w aktach sprawy dokumenty odzwierciedlające tok postępowania, w tym negocjacje.

Zasadniczy zarzut podnoszony w skardze dotyczy działania komisji konkursowej, które doprowadziło do nierównego potraktowania skarżącej w stosunku do innych oferentów, a w konsekwencji stanowiło przejaw złamania zasady uczciwej konkurencji w związku z odmową przyznania punktów od posiadanego przez Spółkę

certyfikatu ISO, wydanego przez firmę "B" , która nie posiada akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytacyjnej innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, a to wobec uznania przedstawionego certyfikatu jako niespełniającego wymagania określone w § 1 ust. 2 pkt 4 Zarządzenia Nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Analizując zgromadzony w sprawie materiał dowodowy zgodzić się trzeba z organem, że akta sprawy zawierają pełne zestawienie ofert wszystkich uczestników konkursu, z przyporządkowaną propozycją Funduszu w stosunku do poszczególnych ofert, z podaniem szczegółowego sposobu rozdysponowania całości środków. W tym zakresie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów art. 8 oraz art. 80 k.p.a.

Fakt, czy oferta danego oferenta będzie konkurencyjna w stosunku do innych uczestników postępowania, zależy wyłącznie od jej treści. Konkurs zawsze niesie za sobą element ryzyka i niewiadomej jego rozstrzygnięcia. Na podstawie ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2012 r., sygn. akt VI SA/Wa 2094/11, LEX nr 1139780).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę zgadza się z poglądem wyrażonym przez NSA w wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r. (sygn. akt II GSK 732/13), że w granicach postępowania obejmującego badanie w postępowaniu konkursowym ofert na udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej - nie mieści się badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie i w konsekwencji nie ma możliwości badania danych wynikających również z ofert konkurencyjnego świadczeniodawcy. Sądowi znane jest stanowisko, przywoływane także skardze, iż weryfikacja wyników postępowania konkursowego wymaga przeprowadzenia porównawczej oceny ofert konkurujących podmiotów, co z kolei łączy się z obowiązkiem pełnego udostępnienia ofert podmiotowi odwołującemu się. W wyroku z dnia 21 grudnia 2010 r. (II GSK 1077/10) NSA zgodził się z Sądem pierwszej instancji, że postępowanie nie zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, bowiem z akt administracyjnych dołączonych do akt sądowych nie wynika, iżby organ dołączył ofertę konkurencyjną, jako niezbędny dla przeprowadzenia prawidłowości oceny postępowania materiał dowodowy. Analiza wskazanego wyżej orzeczenia pozwala na przyjęcie tezy, że w ocenie NSA wyrażonej w tej sprawie, oferty konkurujących podmiotów winny być udostępnione (sądowi, stronom) na etapie postępowania sądowadministracyjnego.

W innych orzeczeniach (II GSK 264/10, II GSK 265/10 i II GSK 554/10) Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, że interpretacja art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, prowadząca do wniosku, że wykazanie naruszenia zasad prowadzenia postępowania w oparciu o wszelkie dane wynikające również z oferty konkurencyjnego świadczeniodawcy nie jest prawidłowa. NSA zauważył bowiem, że ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa lub danych osobowych oznaczałoby właśnie naruszenie tych zasad.

W ocenie Sądu w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę poruszone kwestie domniemanego uprawnienia do weryfikacji wyników postępowania konkursowego poprzez przeprowadzenie porównawczej oceny ofert konkurujących podmiotów muszą być poddane ocenie w kontekście charakteru i istoty całego postępowania. Biorąc to pod uwagę stwierdzić trzeba, że akta sprawy zawierają wszystkie złożone do konkursu oferty, a także ich zestawienie porównawcze. Zawierają także protokoły z negocjacji, w tym ze skarżącym. Skoro negocjacje i ich wynik stanowią przejaw autonomii woli stron co do poczynionych uzgodnień końcowych, to przyznanie spółce, m.in. na ich podstawie, najwyższej punktacji i pierwszego miejsca w rankingu nie może być ocenione jako naruszenie interesu prawnego spółki. W związku z powyższym Sąd nie podziela zarzutów naruszenia art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. art. 7 w zw. z art. 77 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne ich zastosowanie przejawiające się brakiem wyczerpującego zebrania i rozpoznania materiału dowodowego, w tym nieporównaniem ofert konkurencyjnych. Akta sprawy zawierają bowiem dowody prezentujące okoliczności faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, a uzasadnienie faktyczne i prawne decyzji wskazuje, że Fundusz nie naruszył zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i interes prawny spółki nie doznał uszczerbku.

W myśl art. 134 ustawy Fundusz jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, zaś wszelkie wymagania, wyjaśnienia, informacje i dokumenty związane z danym postępowaniem są udostępniane świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Przypomnieć należy, iż konkurs ofert składa się z części jawnej i niejawnej. W części jawnej komisja konkursowa w obecności oferentów, w myśl art. 142 ust. 2 ustawy stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 pkt 3, tj. warunki wymagane od świadczeniodawców oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia. Artykuł 146 ustawy daje Prezesowi NFZ ustawowe upoważnienie do określenia m.in. warunków wymaganych od świadczeniodawców przystępujących do konkursu poprzedzającego zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przepis ten nakłada więc na Prezesa NFZ obowiązek podjęcia inicjatywy w zakresie przygotowania projektu ogólnych warunków jakim muszą odpowiadać oferty i świadczeniodawcy. Są to wymogi stawiane świadczeniodawcom przystępującym do postępowania - zarówno w znaczeniu wymogów technicznych, jak i proceduralnych. Prezes wykonuje swoje zadanie poprzez wydanie zarządzenia, w którym winien uwzględnić przepisy działu VI ustawy oraz przepisy odrębne. (por. komentarz do art. 146 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (w:) Joanna Nowak-Kubiak, Bożena Łukasik, Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ABC 2007). Ustawowe upoważnienie Prezesa NFZ do określenia ww. warunków znajduje także oparcie w § 7 ust. 1 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 81, poz. 484), zgodnie z którym świadczeniodawca jest zobowiązany do udzielania świadczeń (...) w warunkach wymaganych od świadczeniodawców określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 i art. 159 ust. 2 ustawy. Natomiast zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. z 2004 r. Nr 273, poz. 2719) w ogłoszeniu o konkursie zamieszcza się m.in. kwalifikacje zawodowe osób udzielających świadczeń opieki zdrowotnej i warunki techniczne udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, w tym wymagania w zakresie pomieszczeń, sprzętu, aparatury niezbędnych przy udzielaniu świadczeń opieki zdrowotnej. Wreszcie przed określeniem przedmiotu postępowania, kryteriów oceny ofert i warunków wymaganych od świadczeniodawców Prezes zasięga opinii właściwych konsultantów krajowych. Konsultant wydający opinię w ramach konkretnego postępowania, jest osobą posiadającą wiedzę z danej dziedziny. W związku z tym jest również właściwy, żeby wypowiedzieć się odnośnie warunków wymaganych od świadczeniodawców.

Należy zatem uznać, że ustalając określone wymogi Prezes NFZ precyzuje je w taki sposób, żeby zgodnie z prawem został wybrany świadczeniodawca dający najlepsze gwarancje wykonywania umowy. Ponadto należy mieć na uwadze, że warunki określone przez Prezesa NFZ w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy muszą być kształtowane z uwzględnieniem interesu ubezpieczonych oraz osób uprawnionych do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 maja 2011 r. sygn. akt II GSK 519/10 wyraził pogląd, powtarzany także w późniejszych orzeczeniach, że "upoważniając Prezesa Funduszu do określenia, m.in. warunków wymaganych od świadczeniodawców ustawodawca nie przesądził nazwy dokumentu zawierającego elementy wskazane w art. 146 ust. 1 ustawy. Przepis art. 102 ust. 5 ustawy o świadczeniach, zawierający otwarty katalog zakresu działań Prezesa Funduszu, w pkt 24 stanowi o podejmowaniu decyzji w sprawach określonych w ustawie. W przepisach ustawy o świadczeniach wymienione są zarówno decyzje (art. 163 ust. 2, art. 102 ust. 5 pkt 24), jak i decyzje administracyjne (art. 154 ust. 6 i art. 181 ust. 2), co pozwala na przyjęcie, iż pojęcie decyzji użyte w art. 102 ust. 5 pkt 24 obejmuje zarówno decyzje administracyjne jak i decyzje (niebędące decyzjami w rozumieniu Kodeksu postępowania administracyjnego) z zakresu kierowania ustawową i statutową działalnością Funduszu, podlegające kontroli ministra w ramach określonego ustawą nadzoru, które to rozstrzygnięcia mogą przyjąć różne nazwy. Nie ma przy tym przeszkód formalnoprawnych, by decyzje, w tym drugim znaczeniu, były określane jako zarządzenia w ramach pragmatyki wykonywania ustawowych zadań przez Prezesa Funduszu. Nie są to jednak zarządzenia, o których mowa w art. 93 Konstytucji RP. Podobnie w wyroku z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 263/10 NSA stwierdził wyraźnie, że nie można utożsamiać "zarządzenia" Prezesa NFZ, wydanego w oparciu o art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach, z zarządzeniami, w znaczeniu użytym w art. 93 Konstytucji. NSA w orzeczeniu tym wskazał ponadto, że brak jest również jakichkolwiek argumentów dla przyjęcia tezy, iż dokument określający warunki wymagane od świadczeniodawców biorących udział w określonym konkursie ofert (niezależnie od przyjętej jego nazwy) określa prawa lub obowiązki uczestników tego konkursu. W ocenie NSA, określenie warunków wymaganych od uczestników konkursu nie kreuje praw, czy też obowiązków potencjalnych uczestników tego konkursu, lecz wskazuje (poprzez określenie wymagań) adresatów, którzy mogą wziąć udział w konkursie. Zdaniem NSA, spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy, jest nakazem ustawowym wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt 8 ustawy (podobne stanowisko NSA wyraził także w wyroku z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 262/10).

W ocenie Sądu niezasadny jest więc zarzut skarżącej Spółki, że w sprawie zastosowano przepisy prawa sprzeczne z normami powszechnie obowiązującymi, w tym przepisami unijnymi. W sprawach dotyczących zawierania umów o świadczenia Prezes określa bowiem na podstawie upoważnienia ustawowego warunki stawiane podmiotom biorącym udział w konkursie i warunki te obowiązują w danym postępowaniu świadczeniodawców składających ofertę.

Należy podkreślić, że udzielona Prezesowi delegacja daje Prezesowi NFZ swobodę w kreowaniu warunków i nie stawia wyraźnych ograniczeń w tym zakresie. W związku z tym nie można uznać, że Prezes NFZ precyzując wymogi dotyczące uznawania certyfikatów wydanych przez podmioty zagraniczne wyszedł poza ww. delegację. W zarządzeniu nr [...] z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w stanie prawnym obowiązującym w momencie rozstrzygania konkursu ofert, w § 1 ust. 2 uznano, że kryterium certyfikatu systemu zarządzania, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 lit. c jest spełnione, jeśli certyfikat systemu zarządzania:

1) ma zastosowanie w przedmiocie, na który złożono ofertę;

2) obejmuje lokalizację (miejsce udzielania świadczeń) wskazaną w ofercie;

3) jest ważny w dniu złożenia oferty oraz w dniu rozpoczęcia obowiązywania umowy;

4) jest wydany przez jednostkę certyfikującą systemy zarządzania posiadającą akredytację w zakresie sektora usług medycznych (branża "Zdrowie i opieka społeczna" zgodnie z kodem 38 EA lub kategorią G Katering zgodnie z ISO/TS 22003), udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez równorzędny podmiot zagraniczny i jest opatrzony symbolem akredytacji jednostki akredytującej.

W przypisie nr 3 – stanowiącym element zarządzenia – wyjaśniono, że przez równorzędny podmiot zagraniczny rozumie się podmiot z akredytacją jednostki akredytującej innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej, która to jednostka akredytująca wykazuje zgodność z wymaganiami odpowiedniej normy zharmonizowanej oraz wymaganiami określonymi w art. 8 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r., ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktu do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. UE.L.218 z 13.08.2008, str. 30-47), potwierdzoną pomyślną oceną wzajemną przeprowadzoną na podstawie art. 10 tego rozporządzenia. Tak zapisany warunek obowiązywał wszystkich oferentów uczestniczących w postępowaniach o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, nie tylko tych którzy uczestniczyli w konkursie ofert razem ze skarżącą.

Skoro, na co już wcześniej zwrócono uwagę, zasada równego traktowania świadczeniodawców przejawia się w stosowaniu takich samych kryteriów do wszystkich świadczeniodawców biorących udział w danym postępowaniu, to naruszeniem tej zasady byłoby zastosowanie w postępowaniu, którego uczestnikiem była skarżącą w stosunku do niej kryterium certyfikatu w sposób przez nią pożądany, lecz nie spełniający wyżej opisanego warunku. W przedmiotowym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen, określone w zarządzeniu Nr [...]Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 23 stycznia 2014 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Zatem stosując kryterium certyfikatu zgodnie z warunkami opisanymi w powołanym zarządzeniu Fundusz nie naruszył zasady równego traktowania oferentów ani zasady konkurencyjności, nie zmienił warunków w toku postępowania o udzielenie świadczeń zdrowotnych.

Należy również zauważyć, że ewentualne zwolnienie skarżącej z wymogu posiadania certyfikatu wystawionego przez jednostkę akredytowaną w jednym z państw członkowskich Unii Europejskiej doprowadziłoby do jej uprzywilejowania względem pozostałych świadczeniodawców biorących udział w konkursie. Następstwem tego byłoby złamanie wyrażonej we wspomnianym już art. 134 ustawy o świadczeniach zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców, a co za tym idzie doprowadziłoby to do przeprowadzenia konkursu niezgodnie z prawem.

Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania. Skarżąca spółka przystępując do konkursu ofert wiedziała jakim powinna legitymować się certyfikatem aby uzyskać dodatkowe punkty. Nie jest przy tym sporne, że ani w dacie złożenia oferty, ani też w toku postępowania skarżąca tego wymogu nie spełniała. Bez znaczenia w tym zakresie pozostaje wskazywana w skardze zmiana wprowadzona zarządzeniem Prezesa NFZ nr [...].

Kwestionując decyzje Dyrektora [...] Oddziału NFZ skarżąca nie wykazuje, iż w toku postępowania o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej doszło do naruszenia zasad postępowania, lecz w istocie kwestionuje wymóg stawiany świadczeniodawcom biorącym udział w konkursie ofert. Stanowiska spółki w tym zakresie Sąd nie podziela.

Konkludując należy uznać, że Fundusz nie naruszył zasad przeprowadzania postępowania, zatem nie można uznać iż interes prawny skarżącej doznał uszczerbku. Treścią pojęcia "interes prawny" jest prawo podmiotowe rozumiane jako przyznanie przez przepis prawa konkretnych korzyści, które można realizować w postępowaniu administracyjnym. Cechami tego "interesu" jest to, że jest on konkretny, indywidualny, aktualny i sprawdzalny obiektywnie, a jego istnienie znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych, będących przesłankami zastosowania przepisu prawa materialnego. Stwierdzenie interesu prawnego sprowadza się do ustalenia związku o charakterze materialnoprawnym między obowiązującą normą prawa administracyjnego, a sytuacją prawną konkretnego podmiotu prawa polegającą na tym, że akt stosowania tej normy może mieć wpływ na sytuację prawną tego podmiotu w zakresie jego pozycji materialnoprawnej (zob.: wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 października 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 1876/05). Odwołanie przysługuje świadczeniodawcy, którego interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

W ocenie Sądu określenie konkretnych wymogów nie stanowi naruszenia prawa skarżącej i nie jest ograniczeniem konstytucyjnych gwarancji wolności jego działalności gospodarczej. Fundusz realizując nałożone przez ustawodawcę obowiązki w omawianym zakresie udostępnił na takich samych zasadach świadczeniodawcom wszystkie wymagania i informacje oraz dokumenty związane z przedmiotowym postępowaniem. Warunki wymagane od świadczeniodawców oraz kryteria oceny ofert były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Komisja dokonała oceny wszystkich ofert z zastosowaniem tych samych kryteriów dla wszystkich świadczeniodawców. Skarżąca, wbrew jej przekonaniu, nie spełniła wymogu posiadania certyfikatu, pozwalającego jej na uzyskanie dodatkowych punktów.

Z powyższych względów za niezasadny uznano zarzut wydania decyzji w oparciu o przepis prawa niezgodny z normami powszechne obowiązującymi w tym z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylające rozporządzenia (EWG) nr 339/93.

Zdaniem Sądu nie ma podstaw do kwestionowania przedstawionego w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowiska organu.

Dla oceny prawidłowości postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej niezbędne jest, jak przyjmuje się w orzecznictwie (zob.: wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 10/10) szczegółowe wykazanie, z uwzględnieniem przepisów prawa materialnego, że uzyskanie ilości punktów przypadających na daną kategorię dokonane zostało na podstawie przyjętych i jednolitych dla wszystkich oferentów kryteriów. Organ wykazał w zaskarżonej decyzji dlaczego przyjęcie oferty zgłoszonej przez spółkę do konkursu nie było możliwe, jaki wskaźnik zmniejszenia zaproponowano oraz podkreślił fakt jego akceptacji w toku negocjacji, a także dlaczego skarżąca nie mogła uzyskać punktów z tytułu posiadania certyfikatu ISO, chociaż nie negował samego aktu posiadania przez nią tego dokumentu ani uprawnień jednostki, która go wystawiła, do wydawania takich certyfikatów.

Organ w decyzji, wbrew oczekiwaniom skarżącej, nie dokonał badania prawidłowości oceny ofert złożonych przez podmioty konkurujące, jednak zestawienia porównawcze w tym zakresie zawierają akta sprawy, a brak ten w decyzji nie stanowi uszczerbku interesu spółki.

Wobec powyższego Sąd skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a.- oddalił.