Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4673/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-01-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 okt 2, ust. 2 pkt 2;
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Michał Sowiński (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Protokolant referent - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi O. sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia (...) września 2015 r., nr (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Funkcjonariusze Służby Celnej z Urzędu Celnego [...] w W. ujawnili 19 września 2014 r. w lokalu znajdującym się w W. przy ul. L. [...] włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach: URZĄDZENIE DO GIER bez numeru w dwóch sztukach, HOT SPOT o nr [...], CASH REELS o nr [...], HOT SPOT o nr [...], HOT SPOT PLATINUM o nr [...].

Ustalono, że urządzenia umożliwiały dostęp do gier występujących w automatach do gier hazardowych oraz posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, tj. akceptory banknotów, wrzutniki monet, rynienki na ewentualne wypłacane monety, panele sterowania. Przeprowadzono także eksperymenty procesowe na przedmiotowych automatach, które wykazały, że mogą na nich być urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm.; dalej: "u.g.h."). Eksperymenty zostały opisane w protokole.

W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, ww. automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego.

W wyniku podjętych czynności ustalono także, że właścicielem i dysponentem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w kontrolowanym lokalu urządzenia do gier jest O. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: Spółka, Strona, Skarżąca).

Postanowieniem nr [...] z [...] kwietnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. (dalej: organ I instancji, Naczelnik) wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Po przeprowadzeniu postępowania, Naczelnik wydał decyzję ustalającą nr [...] z [...] maja 2015 r. W przedmiotowej decyzji wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry na w kwocie 72.000 zł. Decyzję doręczono Stronie 16 czerwca 2015 r.

Pismem z 29 czerwca 2015 r. Strona, reprezentowana przez Pełnomocnika, złożyła odwołanie od powyższej decyzji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. W odwołaniu zaskarżonej decyzji zarzucono rozstrzygnięciu:

1) naruszenie prawa materialnego mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepisy określające urządzanie gier na automatach są przepisami technicznymi, co stanowiło naruszenie §4, § 5, § 8 i § 10 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty. Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartych w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. między Królestwem Belgii Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii. Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Wioską. Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii. Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską Republiką Estońska Republiką Cypryjską Republiką Łotewską Republiką Litewską Republiką Węgierską. Republiką Malty, Rzeczpospolitą Polską Republiką Słowenii i Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty. Rzeczpospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej (dalej: "Akt") oraz zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, oraz poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretacje, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie art. 135 ustawy o grach hazardowych, poprzez zastosowanie ustawy, która nic została uprzednio notyfikowana, przez co narusza przepisy prawa europejskiego. Konstytucji RP (w tym art. 2 Konstytucji RP) i umów międzynarodowych, a tym samym nie powinna być stosowana;

2) naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, tj. art. 210 § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613; dalej: O.p.), poprzez nierzetelne uzasadnienie decyzji polegające na nieodniesieniu się do wątpliwości związanych z brakiem notyfikacji art. 14 i 6 ustawy o grach hazardowych, w szczególności nie odniesieniu się do kwestii bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów technicznych w zaskarżonej decyzji.

W toku postępowania odwoławczego pozyskane zostały i dopuszczone jako dowód opinie biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr inż. R. R. z dnia 7 czerwca 2015 r. i z dnia 15 grudnia 2014 r. - sporządzone w postępowaniu karnym skarbowym nr RKS [...].

Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej także: Dyrektor, organ II instancji) wydał [...] września 2015 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 91 oraz art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. decyzję nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Naczelnika z [...] maja 2015 r.

W uzasadnieniu tej decyzji Dyrektor wskazał na treść przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., które definiują, co jest grą na automatach wskazując, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 w ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Następnie przypomniał ustalony stan faktyczny, zgodnie z którym w trakcie kontroli w lokalu przy ul. Ł.odnalezione zostały niezarejestrowane urządzenia, co do których istniało uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Dyrektor zaznaczył, że z urzędu wiadomo mu było, że Strona nie prowadziła jednak działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji, o której mowa w tej ustawie, nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Przechodząc do oceny zajścia w sprawie przesłanek wskazanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Dyrektor uznał, iż bezspornie przedmiotowe automaty były urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z przeprowadzonych oględzin wynikało, że posiadają one m.in.: monitory, przyciski, płyty główne z programem gry, zasilanie energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne.

Gry organizowane były w celach komercyjnych. Przedmiotowe automaty były udostępnione publicznie, posiadały wrzutniki monet i akceptory banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach.

Z przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów procesowych wynikło natomiast, że gry na spornych automatach mają charakter losowy. Stwierdzono także, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Przeprowadzający eksperyment funkcjonariusze celni nie posiadali takich zdolności percepcji i refleksu, aby w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, a dokonywali swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Po naciśnięciu przycisku START elektroniczne bębny z symbolami zaczęły się kręcić, a następnie samoistnie zatrzymywały, bez ingerencji gracza.

Powyższe zostało potwierdzone przez treść pozyskanych do postępowania opinii biegłego dotyczących przedmiotowych urządzeń, które głosiły, że wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Wszystko to razem potwierdzało w ocenie Dyrektora losowy charakter gier przeprowadzanych na wykrytych automatach.

Jeśli chodzi zaś o kwestię, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe, organ II instancji wskazał, że na przedmiotowych automatach uzyskano wygrane w postaci punktów kredytowych, które dając możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłat stawki za udział w grze, w myśl art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych stanowiły wygrane rzeczowe.

Tak ustalony stan faktyczny pozwolił Dyrektorowi na przyjęcie, iż w sprawie zaszły przesłanki do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ponadto wysokość kary została prawidłowo wyliczona, zatem brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Dyrektor uznał je za niezasadne. W pierwszej kolejności stwierdził, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 210 § 4 O.p., że w zaskarżonej decyzji organ I instancji wskazał jaki stan faktyczny i na podstawie jakich dowodów ustalił w sprawie. Wskazał również przepisy prawa (m.in. kluczowy art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych), na podstawie których zakwalifikował urządzane przez Stronę gry, jako gry na automatach w rozumieniu ww. przepisów. Dokonując wykładni wyjaśnił Stronie dlaczego uznał, że urządzane gry wypełniają przesłanki kwalifikacji do ww. definicji gier na automatach. Wyjaśnił również na podstawie art. 6 ustawy o grach hazardowych, że działalność na automatach do gier w rozumieniu tejże ustawy, może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji w kasynie gry, której Strona nie posiadała. Powyższe implikuje zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, które to artykuły organ również powołał w skarżonej decyzji i wskazał, że zgodnie z ich treścią karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, natomiast jej wysokość w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Natomiast w kwestii niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. w sytuacji, gdy przepisy określające urządzanie gier na automatach są przepisami technicznymi, w ocenie Strony nienotyfikowanymi, organ II instancji stwierdził, że zobowiązany jest przede wszystkim do oceny przepisów prawa pod względem ich obowiązywania. Organy mają obowiązek stosować ustanowione przepisy prawa, niezależnie od wątpliwości co do ich konstytucyjności i prawidłowej notyfikacji. Natomiast wobec kwestionowanego przepisu nie została w żaden sposób orzeczona jego niekonstytucyjność, a zatem brak jest przeszkód w jego stosowaniu.

Zaś jeśli chodzi o wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej także: "TSUE", "Trybunał Sprawiedliwości UE") z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, organ II instancji stwierdził, że jakkolwiek wynika z niego, że przepis ten może mieć techniczny charakter, to ostateczna ocena tej kwestii leży po stronie sądów krajowych. Zaznaczono, że Trybunał Sprawiedliwości UE nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego, lecz wykładnią prawa unijnego. Dokonana wprost ocena, że konkretny przepis prawa krajowego ma charakter techniczny, jest wypowiedzią dotyczącą bezpośrednio tegoż przepisu, a zatem niczym innym jak jego wykładnią. Wyroki prejudycjalne Trybunału Sprawiedliwości UE są co prawda wydawane w kontekście określonej, konkretnej sprawy zawisłej przed sądem krajowym, a więc z uwzględnieniem przepisów prawnych mających w tejże sprawie zastosowanie. Jednakże Trybunał nie ma kompetencji do orzekania, czy konkretny przepis prawa krajowego jest zgodny z określonymi przepisami unijnymi, nie może bowiem rozstrzygać o jego wykładni.

Przywołano także twierdzenie Sądu Najwyższego zawarte w postanowieniu z 28 listopada 2013 r., sygn. akt I KZP 15/13, zgodnie z którym Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 19 lipca 2012 r. nie przesądził, czy przepisy u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zaś ostateczne ustalenie ich charakteru należy do sądów krajowych z uwzględnieniem tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Ewentualne przyjęcie zatem, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, nie oznacza, że organy i sądy mogą automatycznie odmówić ich stosowania z uwagi na niedopełnienie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej.

Odnosząc się do zarzutu że nienotyfikowane przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane jako naruszające prawo unijne, ponownie powołano stanowisko Sądu Najwyższego, iż taka normatywna konsekwencja naruszenia obowiązku notyfikacji nie wynika z żadnego wyraźnego przepisu dyrektywy 98/34/WE (...), ani z żadnej regulacji traktatowej.

Spółka wniosła na powyższą decyzje skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uchylenie, jak również o uchylenie decyzji organu I instancji. W skardze podniesiono zarzuty:

– naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) poprzez wydanie decyzji w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, które nie zostały notyfikowane, tj. nieprzedstawione Komisji Europejskiej celem notyfikacji, czego konsekwencją jest fakt, iż nie mogą być one stosowane;

– naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 - ze zm.) oraz art. 91 ust. 2 Konstytucji w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, przez co wydano przedmiotową decyzję wbrew zasadom pierwszeństwa prawa wspólnotowego względem krajowego;

– niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 u.g.h., poprzez nałożenie kary pieniężnej na podstawie wyżej wskazanego przepisu, który został uchwalony z naruszeniem obowiązku notyfikacji i w konsekwencji uznać go należy za nieskuteczny;

– niezastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy ustawodawca wyznaczył termin do dostosowania się do wymogów wprowadzonych przez ustawę zmieniającą do dnia 1 lipca 2016 roku, co sprawia, iż brak jest podstaw do wymierzenia kary pieniężnej za urządzenia gier na automatach.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2016r., poz. 1066) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącej spółce karę pieniężną za urządzanie gier na sześciu automatach umieszczonych w lokalu niebędącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych oraz opiniach biegłego, zgodnie uznały, iż Skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IC odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że Spółka nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

Wobec braku rozbieżności co do stanu faktycznego sprawy, ustalonego przez organy celne, zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja Skarżącej.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że kwestionowane przepisy u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z 21 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1629/15, z 3 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

W taki sam sposób należy ocenić art. 6 ust. 1 u.g.h., który również nie ma charakteru technicznego, co wielokrotnie było już akcentowane w orzecznictwie NSA (przykładowo wyroki w sprawach II GSK 3017/15, II GSK 3037/15, II GSK 3017/15, II GSK 1629/15). Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Nie zawiera natomiast żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Wynika z niego tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. ma więc charakter przepisu blankietowego, który sam nie reguluje wszystkich kwestii dotyczących koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności omawiany przepis nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Należy podkreślić, że w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z 30 kwietnia 1996 r. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepisy techniczne są w rozumieniu dyrektywy 83/189 specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). W wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z 21 kwietnia 2005 r. Trybunał również stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20). Samodzielne skutki prawne, jakie wywołuje art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczą automatów do gry lecz – jak powiedziano – wymagania posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według cyt. wyżej art. 6 ust. 1 tej ustawy urządzanie gier na automatach wymaga koncesji na prowadzenie kasyna. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z 16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 u.g.h., nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. art. 89 ust. 1 i ust. 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru, co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

Należy pamiętać, że istotą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. jest przesądzenie nie o technicznym charakterze konkretnych przepisów u.g.h., ale przesądzenie o kompetencji do oceny charakteru tychże przepisów każdorazowo przez sąd krajowy. Podsumowując zatem ten fragment rozważań należy wskazać, iż działając w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdził, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Niezasadny jest także zarzut dotyczący naruszenia przepisów przejściowych zawartych w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych z 12 czerwca 2015 r. (Dz. U. 2015 poz. 1201). Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 w/w. ustawy. Tym samym okres przejściowy wprowadzany w w/w. przepisie ustawy zamieniającej ustawę o grach hazardowych nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w ustawie o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. w jej obecnym brzmieniu, lecz jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą z dnia 12 czerwca 2015 r.

Jak wspomniano już wyżej, brak jest sporu pomiędzy stronami odnośnie do ustaleń stanu faktycznego sprawy. Po zapoznaniu się z aktami sprawy, Sąd stwierdza, iż postępowanie dowodowe zostało w niniejszej sprawie przeprowadzone prawidłowo. Organy orzekające zebrały dość pokaźny materiał dowodowy, przesądzający o tym iż 1) automaty są własnością Spółki i były przez nią wykorzystywane 2) ze względu na swoje cechy, automaty podlegają pod dyspozycję ustawy hazardowej, 3) wykorzystywanie automatów w stanie faktycznym sprawy powinno skutkować nałożeniem na Skarżącą kary pieniężnej. W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentom i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych oraz ekspertyzie biegłego sądowego w toku postępowania karnego skarbowego. Z ich treści jednoznacznie wynika, że gry przeprowadzane na tych automatach mają charakter losowy.

Zasadnie zatem Dyrektor IC stwierdził, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, gry na nich były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygraną rzeczową w postaci punktów umożliwiających rozpoczęcie nowej gry. Co więcej w sprawie niewadliwie ustalono, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że Strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenia do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takich urządzeń, przeto takie działanie Skarżącej wypełniło już znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W konsekwencji, za prawidłowe uznać należy rozstrzygnięcia Naczelnika UC i Dyrektora IC, skoro karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a., w sentencji wyroku.