Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 906/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2019-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 153
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adama Nita (spr.), Sędzia NSA Anna Apollo, Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Specjalista Anna Wandoch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi "A" w B. decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 23 września 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 236/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach uchylił decyzję Zarządu Województwa [...] (zwanego dalej Zarządem Województwa, Instytucją Zarządzającą lub Organem) z [...] r., nr [...] oraz zasądził od tego podmiotu na rzecz Skarżącego zwrot kosztów postępowania. Przedmiotem uchylonego rozstrzygnięcia ostatecznego Organu było utrzymanie w mocy swojej własnej decyzji z [...] r., nr [...], skierowanej do "A" w B. (w tym uzasadnieniu określanej mianem Beneficjenta, "A" lub Skarżącego). We wspomnianym orzeczeniu nieostatecznym zobowiązano "A" do zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (zwanego dalej RPO), wraz z odsetkami za zwłokę w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Stało się zaś tak w związku ze stwierdzonymi nieprawidłościami przy wykorzystaniu kwot otrzymanych przez Beneficjenta ze środków europejskich, w ramach RPO.

Istotną okolicznością jest przy tym to, że skarga kasacyjna na wskazany wcześniej wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego została oddalona przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok z 21 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 556/16).

Uchylona decyzja Organu zapadła w następującym stanie faktycznym sprawy. "A" uzyskała dofinansowanie do projektu budowy kompleksu innowacyjnych laboratoriów, przyznane w ramach RPO. Podczas kontroli przeprowadzonej przez Zespół Kontrolujący Instytucji Zarządzającej ustalono, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Beneficjent naruszył prawo. W przekonaniu kontrolujących stało się tak, ponieważ "A" oczekiwała od potencjalnych wykonawców, aby wykazali się wcześniej wykonanymi robotami budowlanymi w budynkach użyteczności publicznej. To zaś mogło utrudnić uczciwa konkurencję oraz prowadzić do wykluczenia wykonawców, którzy nie legitymowali się wspomnianym doświadczeniem, a byliby w stanie wykonać zamówienie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej.

Beneficjent wniósł zastrzeżenia do Informacji Pokontrolnej i odmówił jej podpisania. Czyniąc to, artykułował on zasadność wprowadzenia warunku "posiadania wiedzy i doświadczenia" przez uczestników postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W uzupełniającej Informacji Pokontrolnej, Zespół Kontrolujący podtrzymał jednak swoje wcześniejsze ustalenia, a "A" odmówiła podpisania i tego dokumentu oraz podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko.

W konsekwencji tych działań, Zarząd Województwa nałożył na Skarżącego korektę finansową na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego, w wymiarze 5 % oraz uznał wydatkowana kwotę za wydatek niekwalifikowany. Dokonując tego, powołano się na § 13 ust. 7 umów o dofinansowanie (datowanych na [...] i [...] r., zmienionych późniejszymi aneksami) oraz na dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (w dalszej części uzasadnienia będzie on określany mianem Taryfikatora). Należy przy tym nadmienić, że w § 13 ust. 7 umowy z [...] r. o dofinansowanie projektu nr [...] oraz w § 13 ust. 7 umowy z [...] r. o dofinansowanie projektu nr [...], Beneficjent przystał na to, iż w przypadku naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych lub Wytycznych dotyczących udzielania zamówień, Instytucja Zarządzająca może stosować korekty finansowe. W celu ustalenia ich wysokości władna jest ona zaś posłużyć się Taryfikatorem lub Wytycznymi [...].

Dalszą czynnością procesową Zarządu Województwa było wydanie decyzji z [...] r. Mocą tego aktu administracyjnego zobowiązano "A" do zwrotu części dofinansowania, w kwocie [...] zł. wraz z odsetkami za zwłokę w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie, wyznaczono termin zwrotu na 14 dni od dnia, w którym wspomniana decyzja stanie się ostateczna. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, Organ wskazał na Taryfikator i wyjaśnił, że nie można było zastosować metody dyferencyjnej korekty. W związku z tym, odwołano się do metody wskaźnikowej i nałożono 5 % korektę na wydatki kwalifikowane, dotyczące zamówienia publicznego nr [...].

Beneficjent nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem i złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. W piśmie tym, wspomniany podmiot zwrócił m.in. uwagę na konieczność specjalistycznego przygotowania wykonawców realizujących umowę, wyartykułował, że samo wykazanie naruszenia prawa nie jest wystarczającą okolicznością do stwierdzenia nieprawidłowości, a także zarzucił Zarządowi Województwa brak należytego umotywowania korekty równej maksymalnej stawce określonej w Taryfikatorze (w przekonaniu "A", Organ nie wykazał, jakim stratom odpowiada nałożona korekta).

Zarząd Województwa nie zgodził się z tymi zarzutami i utrzymał w mocy swoją własna decyzję. Jednocześnie potwierdził on zapatrywanie, że 5 % korekta jest właściwa i nie znalazł podstaw do jej obniżenia.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, "A" wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji nieostatecznej. Jednocześnie, zarzuciła ona rozstrzygnięciu ostatecznemu:

-) naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010 r., nr 113, poz. 759 – zwana dalej P.z.p.) - poprzez ich błędną wykładnię. Zdaniem Beneficjenta skutkowało to przyjęciem, że ograniczają zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wykraczają poza przedmiot zamówienia i są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, sformułowane warunki realizacji zamówienia publicznego. Należało do nich zobowiązanie wykonawców do zaprezentowania wykazu wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, realizacji co najmniej dwóch robót odpowiadających zakresem i wartością przedmiotowi zamówienia, potwierdzających że wykonawca zrealizował roboty budowlane o minimalnej wartości brutto inwestycji wskazanej przez "A", przy czym jedna potwierdzenie miało wykazywać, że wykonawca zrealizował roboty budowlane w budynkach użyteczności publicznej. Miało temu towarzyszyć wskazanie daty i miejsca wykonania, wartości oraz załączenie dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;

-) naruszenie art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r., nr 1083/2006 - poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie w wyniku przyjęcia, że Skarżący naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p. oraz, że samo rzekome naruszenie przez Beneficjenta tychże przepisów stanowi nieprawidłowość;

-) naruszenie 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm. – zwana dalej u.f.p.) - poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Miało to nastąpić w wyniku przyjęcia, że "A" wykorzystała środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 powołanej ustawy.

W uzasadnieniu skargi, podobnie zresztą jak we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, Skarżący podkreślił, że przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem była budowa laboratoriów - obiektów użyteczności publicznej. Jednocześnie, nie zgodził się on ze stanowiskiem Organu, że wskazując w warunku wiedzy i doświadczenia jedynie na obiekty użyteczności publicznej, spowodował naruszenie zasad uczciwej konkurencji i wymogu równego traktowania wykonawców. Warunek wprowadzony przez Beneficjenta był bowiem ściśle związany z przedmiotem zamówienia i był w stosunku do niego proporcjonalny. Ponadto, wskazano na charakter budynku jako budynku użyteczności publicznej, o jakim mowa w § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowania (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690 z późn. zm.).

Wreszcie, Skarżący podniósł, że w jego sprawie nie zaistniała również nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Aby mogło dojść do naruszenia tego przepisu, konieczne jest bowiem naruszenie prawa wspólnotowego, wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje choćby potencjalną szkodę finansową w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jak podkreślił Beneficjent, w rozpoznawanej sprawie nie wykazano tych przesłanek. Wskazywane przez Organ naruszenie art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p., a więc naruszenie prawa krajowego, nie stanowi natomiast naruszenia prawa wspólnotowego. Ponadto, w aktach sprawy brak jest dowodu potwierdzającego wystąpienie choćby potencjalnej szkody. W konsekwencji tego, ewentualne naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 P.z.p. nie jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, obejmującą swym zakresem istnienie szkody potencjalnej.

W odpowiedzi na skargę, Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie w całości. Jednocześnie, podtrzymał on argumentację prezentowaną w sprawie oraz odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, rozpatrując wniesiony środek zaskarżenia (sprawa o sygn. akt III SA/Gl 236/15), nie zgodził się z żadnym z trzech zarzutów sformułowanych w piśmie inicjującym postępowanie sądowoadministracyjne.

Sąd podzielił pogląd Instytucji Zarządzającej, że nie można a priori przesądzać, że wykonawcy którzy mają doświadczenie w budowie i rozbudowie budynków innych niż użyteczności publicznej nie będą mieli umiejętności rzetelnej realizacji przedsięwzięcia w budynkach użyteczności publicznej. W odniesieniu do tego rodzaju budynków błędem jest utożsamianie ich ze szczególną, charakterystyczną kategorią inwestycji budowlanych. Normatywne określenie wymagań nie przesądza bowiem o złożoności, zakresie, specjalizacji, technologii czy metodologii wykonania. W rezultacie, nieprawidłowa jest teza o braku zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia określonego w spornym zamówieniu przez podmioty, które nie mają doświadczenia związanego z realizacją inwestycji dotyczącej obiektu użyteczności publicznej. Zdaniem Sądu, w świetle art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. samo naruszenie procedur (a więc również nieprzestrzeganie procedur zamówień publicznych) jest wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków. Skoro zatem takie postanowienie zawarte w opisie przedmiotu zamówienia stanowi naruszenie procedur, to nie jest konieczne wykazywanie, czy w praktyce złamanie procedur miało konkretne przełożenie na sytuację konkretnego podmiotu (oferenta).

Z kolei, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 podkreślono, że celem tego przepisu było doprowadzenie do stanu, w którym każdy wydatek finansowany ze środków europejskich zostanie dokonany z uwzględnieniem wszystkich wiążących regulacji - w tym powszechnie obowiązujących przepisów prawa krajowego oraz postanowień umowy o dofinansowanie. Skarżący, podpisując umowę o dofinansowanie zobowiązał się zaś do wykonywania swoich obowiązków, w tym do wydatkowania środków finansowych zgodnie z zawartymi w niej postanowieniami które mają dla niego charakter wiążący. Dotyczy to w szczególności obowiązku przestrzegania Prawa zamówień publicznych, wyraźnie wyartykułowanego w § 13 umowy o dofinansowanie.

Natomiast, odnosząc się do zarzutu arbitralnego wymierzenia korekty, Sąd stwierdził, że Organ przy ustalaniu jej wysokości powołał się na Taryfikator. W dokumencie tym przewiduje się nałożenie na beneficjenta odpowiednich korekt finansowych w przypadku stwierdzenia naruszenia przez niego procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, przy czym beneficjent podpisując umowę wyraża zgodę na zastosowanie przez IZ RPO zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w Taryfikatorze, wraz z załącznikiem do niego, pod nazwą "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". Jak podkreślił Sąd, co do zasady, wytyczne zawarte w Taryfikatorze nie stanowią źródła prawa. W stosunkach pomiędzy stronami umowy, z mocy zawartego porozumienia zyskują one jednak moc wiążącą. Wskazano przy tym, że w § 10 umowy o dofinansowanie Skarżący zgodził się na stosowanie Taryfikatora w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny poprzednio orzekając w sprawie zgodził się też z Zarządem Województwa co do przyjętej metody ustalania wysokości korekty. Metodę dyferencyjną stosuje się, jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jednakże, gdy skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania, znajduje zastosowanie metoda wskaźnikowa, stosowana według wzoru ustalonego w Taryfikatorze.

Dodatkowo, zdaniem Sądu, trafne było uznanie przez Organ (w nawiązaniu do orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego), że Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi uchybienia, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Równocześnie jednak, Wojewódzki Sąd Administracyjny poprzednio orzekając w sprawie podkreślił, iż w Taryfikatorze dopuszcza się możliwość obniżenia wysokości korekty określonej sztywną stawką wyrażoną w procentach, a więc taką, jak zastosowana w rozpoznawanej sprawie. W informacji pokontrolnej, w piśmie informującym o nałożeniu korekty i wzywającym do zwrotu środków nie wyjaśniono natomiast motywów odstąpienia od zastosowania tego obniżenia, ograniczając się do wniosku, że taką możliwość rozważono i stwierdzono brak podstaw. To zaś sprawia, że nie wiadomo, jakimi motywami kierowała się Instytucja Zarządzająca wydając taką, a nie inną decyzję. Sąd zwrócił przy tym uwagę na fakt, że uznaniowy charakter rozstrzygnięcia nie sprowadza się do dowolnego ustalenia wysokości korekty i podlega ocenie Sądu na równi z pozostałymi przesłankami w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości (wzmacniając swoją argumentację wskazano na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10 października 2007 r., sygn. akt II GSK/07). Takich rozważań nie zawiera zaś zaskarżona decyzja, pomimo, że obniżenie zalecanej stawki maksymalnej przewidziane jest wprost i może wynosić do 50% wartości wskaźnika wyjściowego. W konsekwencji, zdaniem Sądu, w zasygnalizowanym zakresie nie jest możliwa pełna kontrola prawidłowości zaskarżonego orzeczenia.

To właśnie sprawiło, że Sąd uchylił ostateczną decyzję Organu, powołując się na przesłankę procesową, sformułowaną w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.). Jednocześnie wskazał on, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy Instytucja Zarządzająca powinna odnieść się do uwag Sądu i ponownie rozważyć miarkowanie korekty, przy uwzględnieniu okoliczności rozpoznawanej sprawy. Czyniąc to, Wojewódzki Sąd Administracyjny podkreślił też prawo instytucji zarządzającej do rozpatrywania sprawy wywołanej wnioskiem, o ponowne jej rozpatrzenie i to w sytuacji, gdy konkretna sprawa zwrotu środków finansowych pozostaje w bezpośrednim związku z kontrolą ich wydatkowania przez beneficjenta pomocy i realizacją konkretnego regionalnego programu operacyjnego, za wykonanie którego odpowiada ta właśnie konkretna instytucja zarządzająca.

Jak już wcześniej wspominano, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną, wniesiona na ten wyrok (por. wyrok z 21 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 556/16). W uzasadnieniu swojego orzeczenia podkreślił on, że podstawą uwzględnienia skargi przez Sąd I instancji była wadliwość oceny stanu faktycznego, a więc nieodniesienie się przez Organ do możliwości "miarkowania" wysokości orzeczonego zwrotu.

Marszałek Województwa, ponownie orzekając w sprawie, utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] r., nr [...]. Rozstrzygnięcie to zostało zawarte w decyzji z [...] r., nr [...]. Uzasadniając swoje racje, Organ wskazał na istotę uznania administracyjnego. Następnie zaś podkreślił on, że w jego ocenie ani charakter projektu dofinansowanego z RPO, ani charakter Beneficjenta, bądź podmiotu realizującego inwestycję nie przemawiają za dalszym miarkowaniem korekty finansowej. W konsekwencji, Instytucja Zarządzająca nie dostrzegła żadnych okoliczności przemawiających za – jak to ujęto – dalszym miarkowaniem korekt finansowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, "A" wystąpiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym, kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie, wspomniany podmiot sformułował dwojakiego rodzaju zarzuty – naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy.

Zdaniem Skarżącego, naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy wyrażało się obrazą art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 Kodeksu postepowania administracyjnego. Doszło do niego zaś poprzez:

a) pominięcie przy ocenie zasadności obniżenia o 50 % maksymalnej korekty finansowej wynikającej z Taryfikatora istotnych okoliczności, które przemawiają za obniżeniem korekty. W przekonaniu "A" należy do nich udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia kilkunastu oferentów, brak odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, szczególny charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie, która dotyczyła budowy specjalistycznego budynku dydaktyczno - laboratoryjnego na potrzeby publicznej uczelni wyższej, akceptacja w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wprowadzania w zamówieniach publicznych warunku posiadania doświadczenia przy wykonywaniu budynków użyteczności publicznej, co świadczy o znikomej wadze naruszenia przepisów P.z.p. i niewystąpieniu nawet potencjalnej straty finansowej;

b) zaniechanie ustalenia potencjalnych skutków finansowych, jakie miałaby wystąpić w związku z naruszeniem przepisów P.z.p.

Natomiast naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, w ocenie Beneficjenta przejawiało się obrazą art. 98 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. UE. L nr 210, poz. 25 ze zm.) w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.). Nastąpiło to zaś poprzez niedokonanie obniżenia o 50 % maksymalnej stawki korekty finansowej wynikającej z Taryfikatora, pomimo istnienia okoliczności za tym przemawiających.

Uzasadniając swoje racje, Skarżący wyartykułował, że sam fakt naruszenia P.z.p. nie wyklucza miarkowania korekty. Jednocześnie wskazał on na okoliczności, w jego przekonaniu uzasadniające miarkowanie (obniżenie 5 % korekty finansowej o 50 %). Wśród nich zwrócono uwagę na fakt, że kilkunastu oferentów wystąpiło o udzielenie zamówienia i nikt nie zgłosił odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W przekonaniu "A" oznacza to, jak to ujęto, zerowe ryzyko wystąpienia potencjalnej szkody w funduszach unijnych. Ponadto, Skarżący wskazał na to, że Zarząd Województwa nie ustalił, na jakie potencjalne straty mogły zostać narażone fundusze unijne i nie wziął pod uwagę szczególnego charakteru umowy, dotyczącej budowy skomplikowanego budynku dydaktyczno – laboratoryjnego.

W odpowiedzi na te zarzuty, Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi. Uzasadniając swoje racje wyartykułował on, że nieprawidłowość, jakiej dopuścił się Beneficjent jest klasyfikowana jako określenie lub stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, ppkt 1 - Naruszenie art. 7 ust. 1 P.z.p. w zw. z art. 22 ust 4 P.z.p., poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w sposób który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców. Przesłanką nałożenia obowiązku zwrotu dofinansowania nie jest zaś wystąpienie straty finansowej (i udowodnienie jej wystąpienia), lecz wystarczające jest finansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez naruszenie przepisu prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (szkoda potencjalna).

W ocenie Zarządu Województwa, taka właśnie sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. W wyniku naruszenia przez Skarżącego przepisów P.z.p. wystąpiła szkoda potencjalna, a tym samym nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Nie można przy tym wykluczyć, iż w przypadku prawidłowego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (tj. z poszanowaniem P.z.p.) zostałaby złożona oferta korzystniejsza niż ostatecznie wybrana. Tym samym, Skarżący dokonałby niższej zapłaty za wykonane zamówienie, a Instytucji Zarządzającej zostałby przedstawiony niższy koszt do refundacji ze środków UE.

Dodatkowo, Organ wskazał, że wskaźniki procentowe przedstawione w Taryfikatorze należy traktować jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Redukcja zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt wyrażone w postaci przedziałów. W przypadku takich "widełkowo" określonych stawek korekt minimalny poziom obniżenia został bowiem wskazany wprost, jako dolna granica przewidzianego przedziału. Opierając się na tej argumentacji wskazano, że w związku z przypisaniem naruszenia popełnionego przez Skarżącego do konkretnej tabeli Taryfikatora zasadne jest zastosowanie 5% wskaźnika korekty finansowej, bez możliwości jego obniżenia. Dzieje się tak, ponieważ zastosowana sankcja uwzględnia wagę oraz charakter nieprawidłowości.

Podczas rozprawy, która odbyła się w Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym 24 stycznia 2019 r., strony postępowania sądowoadministracyjnego podtrzymały swoje zapatrywania. Skarżący podkreślił, że nie rozważono wszystkich okoliczności sprawy oraz zwrócił uwagę na to, iż charakter inwestycji uzasadniał naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych. Dodatkowo, zaakcentował on, że istniała podstawa do miarkowania wysokości sankcji.

Z kolei Organ, podkreślił adekwatność stawki korekty do dokonanego naruszenia prawa. W jego ocenie, zastosowanie Taryfikatora jest przejawem oceny charakteru szkody w nawiązaniu do konkretnego przypadku. W stanie faktycznym zaistniałym w sprawie istotne jest zaś wystąpienie potencjalnej szkody, a nie rzeczywistej szkody.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego została oddalona. Wyjaśniając przyczynę takiego rozstrzygnięcia, w pierwszej kolejności należy zauważyć, to że obecny wyrok Sądu jest rezultatem decyzji ostatecznej zapadłej w następstwie uchylenia poprzedniego orzeczenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny (por. wyrok z 23 września 2015 r., sygn. akt III SA/Gl 236/15). Skarga kasacyjna na ten judykat została zaś oddalona przez Naczelny Sąd Administracyjny (por. wyrok z 21 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 556/16). Sąd artykułuje te kwestie przez wzgląd na treść art. 153 p.p.s.a. Przepis ten stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. W poprzednim wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego nie podzielono zaś zarzutów skargi, która skutkowała jego wydaniem. Determinantą uchylenia wcześniejszej decyzji ostatecznej było natomiast nierozważenie w tamtym orzeczeniu kwestii uznaniowego obniżenia przez organ administracyjny zalecanej maksymalnej stawki procentowej, określonej w tabeli stanowiącej załącznik do Taryfikatora. Właśnie ze wskazaniem zbadania możliwości redukcji korekty (i co za tym idzie – zwracanej kwoty) Sąd "zniósł" poprzednie orzeczenie administracyjne i skierował sprawę do Zarządu Województwa. Ta okoliczność kształtuje też przestrzeń dla oceny przez Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekający w przedmiotowej sprawie, legalności zaskarżonej, nowej decyzji ostatecznej Zarządu Województwa.

Badając przedstawione kwestie, warto zwrócić uwagę na istotę uznania administracyjnego. Sprowadza się ona do tego, że w sytuacji, gdy są spełnione przesłanki do wydania orzeczenia uznaniowego, organ administracyjny może, ale nie musi rozstrzygnąć w taki sposób. Tym samym, ustawodawca pozostawia organom stosującym prawo administracyjne pewne pole wolności w determinowaniu takiej, a nie innej treści swojej decyzji – mogą one pozostać przy zasadniczej regulacji prawnej i nie dokonywać rozstrzygnięcia uznaniowego lub – tam, gdzie ma to normatywne podstawy – odwołać się do alternatywnych norm prawnych, oddziałujących na treść praw lub obowiązków strony (pozwalających nadać im inny, korzystniejszy kształt). Jednocześnie jednak, organy administracyjne nie korzystają z pełnej swobody w determinowaniu treści rozstrzygnięcia. Dzieje się tak, ponieważ określając przesłanki orzeczenia uznaniowego (kierunkowe dyrektywy wyboru konsekwencji), prawodawca operuje pojęciami niedookreślonymi i w ten sposób ukierunkowuje treść decyzji organów administracyjnych. Ponadto, uznanie administracyjne jest ograniczone poprzez regulację prawną i wynikające z niej zasady ukształtowane w przepisach Konstytucji RP.

W konsekwencji, organ administracyjny, wydając decyzję opartą na uznaniu administracyjnym w istocie dokonuje dwóch wyborów. W pierwszej kolejności rozstrzyga on bowiem, czy spełniona jest co najmniej jedna z kierunkowych dyrektyw wyboru konsekwencji, uzasadniających orzekanie w ramach uznania administracyjnego. Jeśli zaś tak jest, otwiera się droga do orzekania uznaniowego, którego organ może dokonać, ale nie jest do tego zobowiązany. W każdej jednak sytuacji, ciąży na nim powinność wyjaśnienia swoich racji. Przestrzenią, w której się to dokonuje jest uzasadnienie decyzji.

Odnosząc się do tej materii należy zauważyć, że w Taryfikatorze znajdującym zastosowanie w sprawie przez wzgląd na treść § 13 ust. 7 umów o dofinansowanie przewidziano, iż wskaźniki procentowe ujęte w tabelach należy traktować jako zalecane stawki maksymalne. Mogą one ulec obniżeniu, gdy zaistnieją okoliczności, które to uzasadniają. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie w odniesieniu do tych kategorii nieprawidłowości, którym nie zostały przypisane stawki korekt w postaci przedziałów. W ich przypadku minimalny poziom korekty został bowiem wskazany wprost jako dolna granica przewidzianego przedziału. Jednocześnie, do okoliczności uzasadniających obniżenie zalecanego poziomu korekty zalicza się w szczególności poziomy korekt w analogicznych przypadkach naruszeń, zaproponowane w raportach z audytów Komisji Europejskiej.

W tym kontekście nie mogło ujść uwadze Sądu to, że zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa wskazał, iż w jego przekonaniu, ani charakter projektu dofinansowanego z RPO, ani charakter Beneficjenta, bądź podmiotu realizującego inwestycję nie przemawiają za dalszym miarkowaniem korekty finansowej. Tym samym, zastosował się on do wskazania Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zawartego w poprzednim wyroku oraz rozważył kwestię uznaniowego obniżenia wysokości korekty i – co za tym idzie – wielkości zwracanej kwoty dofinansowania. W rezultacie tej operacji myślowej, Organ nie dopatrzył się podstaw do obniżenia 5 % stawki korekty o połowę i ustalenia odpowiednio niższej kwoty zwrotu oraz uzasadnił przyczynę takiego rozstrzygnięcia.

W przekonaniu Sądu, nie znalazły potwierdzenia także pozostałe nieprawidłowości podniesione w skardze. Nawiązując do zarzutu nienarażenia funduszy unijnych na uszczerbek, należy wyartykułować następującą kwestię. W ocenie Sądu, to że do realizacji zamówienia publicznego zgłosiło się kilkunastu oferentów, spośród których nikt nie złożył odwołania od wyniku przetargu nie oznacza, że nie narażono na szkody funduszy unijnych. Nie wiadomo bowiem, ilu przedsiębiorców, pod wpływem takich a nie innych warunków udziału w przetargu nie zgłosiło w nim swoich ofert, uznając że nie spełniają oni wymogu wykazania się wcześniej wykonanymi robotami budowlanymi w budynkach użyteczności publicznej. Być może więc, gdyby nie sformułowano wspomnianego warunku, zamówienie publiczne finansowane przy zaangażowaniu środków unijnych można by zrealizować na korzystniejszych warunkach.

Jeżeli zaś chodzi o ponoszone w skardze, zaniechanie ustalenia potencjalnych skutków finansowych, jakie miałaby wystąpić w związku z naruszeniem przepisów P.z.p., podkreślenia wymaga fakt, iż ta okoliczność była już rozpatrywana w poprzednim wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W orzeczeniu tym wyraźnie wskazano, że wystarczającym powodem do wezwania do zwrotu środków jest samo naruszenie procedur (w tym, w zakresie zamówień publicznych), bez konieczności wskazywania, czy w praktyce miało ono wpływ na sytuację konkretnego podmiotu. Dzieje się tak tym bardziej, że "A", w podpisanych przez siebie umowach o dofinansowanie zobowiązała się do wydatkowania środków finansowych zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych (m.in. naruszenie przepisów regulujących zamówienia publiczne) mogą zaś poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej (por. powoływane w poprzednim wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach C-199/03 oraz C-465/10).

W tym stanie rzeczy, Sąd doszedł do przekonania, że Zarząd Województwa, wydając zaskarżoną decyzje zastosował się do wskazówki zawartej w poprzednim wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i przekonująco wyjaśnił niedokonanie rozstrzygnięcia uznaniowego. Jednocześnie, nie potwierdził się żaden z zarzutów Beneficjenta, podniesionych w jego skardze. Ze wszystkich tych względów, Sąd oddalił skargę. Stało się tak na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302).