Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 844/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2017-12-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.), Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 13 grudnia 2017 r. sprawy ze skargi J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 31 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżona decyzją z dnia 31 maja 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...] z dnia 28 lutego 2017 r. wymierzył [...] spółka z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: "Spółka", "Skarżąca") karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu 16.10.2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności procesowe w lokalu o nazwie "Salon G. J. [...]" znajdującym się w S. przy ulicy [...] gdzie ujawnili 1 włączony do gry automat do gry o nazwie: [...] (nr [...]) oraz 11 automatów zainstalowanych i włączonych do instalacji elektrycznej, lecz z wyłączonymi klawiszami umiejscowionymi na tylnej ścianie, o nazwach i numerach odpowiednio: [...] 10 (nr [...]), [...] [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] [...] (nr [...]), [...] [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]) i [...] (nr [...]).

Kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili, że na wskazanych wyżej automatach można prowadzić gry, które spełniają definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto wszystkie zabezpieczone urządzenia oklejone były naklejkami o treści: ,, J. H. C. Sp. z o.o. urządzenie eksploatowane w przedmiotowym lokalu którego dysponentem jest Sp. z o. o. J. H. C. z siedzibą w [...] [...]-300przy ul. [...] NIP: [...], Regon: [...] Całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na przedmiotowym urządzeniu ponosi J. H. C. Sp. z o.o. bezpośredni całodobowy kontakt osoby odpowiedzialnej za prace urządzenia - [...], oraz znak graficzny zakazujący gry nieletnim ".

Wobec powyższego kontrolujący dokonali niezbędnych czynności procesowych, zatrzymując jako dowody rzeczowe przedmiotowe automaty. Zgromadzone w toku tych czynności materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Strona kontrolowana nie przedstawiła koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2016 r., poz. 471) dalej: "u.g.h.".

Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry

Na wezwanie organu do przedłożenia dokumentów związanych z ww lokalem i automatami pełnomocnik Spółki z o.o. J. H. C., poinformował, że odmawia przekazania żądanych dokumentów wskazanych w piśmie z dnia 27 października 2016 roku z uwagi na brak możliwości podejmowania przez zarząd spółki działań sprzecznych z jej interesem, których podjęcie mogłoby narazić członków zarządu na odpowiedzialność odszkodowawczą z art. 293 kodeksu spółek handlowych.

Postanowieniem z dnia 25 listopada 2016 roku, na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r., poz. 201) dalej: "O.p.", Naczelnik Urzędu Celnego w S. włączył do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności procesowych, prowadzonych w tej sprawie przez finansowy organ postępowania przygotowawczego pod sygn. RKS [...], w tym m.in. protokół przeszukania z dnia 16 października 2016 roku; protokół oględzin miejsca/rzeczy; notatkę służbową i urzędową - wszystkie z dnia 18 października 2016 roku; protokół przesłuchania funkcjonariusza celnego z dnia 20 października 2016 roku oraz opinie biegłych sądowych: M. B. nr [...] z dnia 4 stycznia 2016 roku; M. C. nr [...]; nr [...] - obie z dnia 8 września 2015 roku; W. L. nr [...] z dnia 12 czerwca 2016 roku i sprawozdanie nr [...], z dnia 28 lipca 2016 roku sporządzone przez Izbę Celną w G. - Wydział Laboratorium Celne, biegłego sądowego W. L. (przy Sądzie Okręgowym w S.) nr [...] z dnia 27 października 2016 roku oraz biegłego sądowego M. B. (przy Sądzie Okręgowym w P.), nr [...] z dnia 7 października 2015 roku.

Organ I instancji dwukrotnie wyznaczył Spółce termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Decyzją z dnia 28 lutego 2017 roku, organ I instancji wymierzył Spółce z o.o. J. H. C., karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na 12 ww automatach.

Spółka nie zgadzając się z decyzją organu I instancji wniosła o jej uchylenie zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 w zw. z art. 4 ust. 3 TUE, obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w uzasadnieniu decyzji z dnia 31 maja 2017 r. powołał treść przepisów u.g.h., regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.), a także art. 1 pkt 7, art. 8 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201).

Organ odwoławczy powołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z jej uzasadnieniem, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie wymagał notyfikacji stosownie do art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE.

Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na wyrok TSUE z dnia z dnia 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt C-303/15 zgodnie, z którym artykuł 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (tutaj przepis art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że nie mogą odnieść skutku zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa wspólnotowego, krajowego, czy też przepisów Konstytucji RP.

Organ podkreślił, że za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE nie sposób również uznać przepisów art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu (por. w tej mierze pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15). W kontekście odnoszącym się do argumentacji prezentowanej w uzasadnieniu omawianych zarzutów organ wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte zostały w tym samym akcie prawnym, który z uwagi na zamieszczenie w nim przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał.

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że zarzuty dotyczące zastosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych u.g.h. są bezpodstawne i nie mogą być uznane za zasadne.

Organ wskazał na eksperyment, gdzie funkcjonariusz celny dokonał podsumowania uznając, że zabezpieczony podczas tych czynności materiał dowodowy wskazuje, że gry urządzane na każdym z 12 automatów znajdują swój opis w art. 2 ust 3 u.g.h., bowiem ich charakter jest losowy umożliwiając uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci kredytów za układy [...], które mogą służyć do przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w tej grze, wykazują cel komercyjny, aby móc korzystać z przedmiotowych automatów należy je najpierw zakredytować pieniędzmi, a wpłacona kwota jest przeliczana na punkty kredytowe. Dokonując z kolei oględzin ww. automatów stwierdzili, że posiadają one akceptor banknotów.

A zatem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na automatach o nazwach i numerach odpowiednio: [...] (nr [...]), [...] 10 (nr [...]), [...] [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] [...] (nr [...]), [...] [...] (nr [...]), [...] (nr [...]), [...] (nr [...]) oraz [...] (nr [...]), są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy.

Dalej organ wskazał, że nie budzi wątpliwości, że sporne gry posiadają cechy ustalone w eksperymencie z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na automatach, które kwalifikuje je jako gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne i rzeczowe oraz mają charakter losowy.

Po analizie przepisów w zakresie prowadzenia gry, organ stanął na stanowisku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ww. ustawy o grach hazardowych, mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego uznał organ, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie.

Konsekwencje naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych zostały zaś unormowane w art. 89, stąd zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (lex specjalis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 u.g.h. (lex generalis), która mieści się w jej zakresie oraz kary z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., organ uznał za zasadne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji:

1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 ww. ustawy, w brzmieniu po 03.09.2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów Rzeczpospolitej Polskiej, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszeniem celów dyrektywy 98/34/WE i wobec tego nie mógł być zastosowany;

2) rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez Skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej;

3) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP;

4) naruszenie art. 120 i 121 Ordynacji podatkowej poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej,

i wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie z uzasadnieniem jak w rozstrzygnięciu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga jest bezzasadna.

Zgodnie z art. 1, art. 2 i art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że

w zakresie dokonywanej kontroli, Sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego

i przepisów postępowania, jeżeli miało lub mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 P.p.s.a.).

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S., nakładająca na Skarżącą, karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier, poza kasynem gry.

Należy podkreślić, że spór pomiędzy Skarżącą oraz organami nie dotyczy ustaleń co do stanu faktycznego, poczynionych podczas toczącego się postępowania administracyjnego.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kar pieniężnych na spółkę [...] w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Skarżąca zakwestionowała możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy.

Należy zatem rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez Sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (a nie jak błędnie wskazuje Skarżąca art. 89 ust. 1 pkt 1) , ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W związku z tym, iż ww. zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład 7 sędziów NSA na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w zw. z art. 264 § 1-3 P.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

NSA w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia

22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Wskazać także należy, że o charakterze i istocie sankcji określonej w art. 89 ust.1 u.g.h. rozstrzygał Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat", na co też zwracał uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust.1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Stąd zarzut dotyczący karania jest nieuzasadniony.

Sąd wskazuje, że z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez NSA sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że w dniu 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w której w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie "przepisu technicznego", tj. art. 14, który w ust. 1 wskazuje, że wyłącznym miejscem urządzania gier na automatach jest kasyno gry. Ustawa zmieniająca została opublikowana w Dzienniku Ustaw z 2015 r., poz. 1201. W przypisie do ww. ustawy wskazano, że: "Niniejsza ustawa została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem [...] zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337). Komisja Europejska nie wniosła zastrzeżeń, jak również nie zakwestionowała skorzystania przez Rzeczpospolitą Polską z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Artykuł 14 ustawy o grach hazardowych, zarówno w brzmieniu nienotyfikowanym, jak i później notyfikowanym przewiduje, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry (a kontrolowany w sprawie lokal nie był kasynem gry). Zmiana przepisu nie wprowadzała w tym zakresie jakichkolwiek zmian, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

Zatem ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r., a tym samym również art. 14 u.g.h. został prawidłowo notyfikowany, pozostaje w obiegu prawnym i organ jest obowiązany do jej stosowania.

Wskazać też należy w tym miejscu, że z opinii Rzecznika [...], przedstawionej Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 7 lipca 2016 r. w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi) wynika, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 88). Na rozprawie w dniu 13 października 2016 r. TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Należy również przywołać wyrok TSUE z 13 października 2016 r. w sprawie w sprawie C-303/15 usuwający zarzut naruszenia art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym: Artykuł 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy nr 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 u.g.h.), nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

W kontekście poczynionych wyżej uwag także przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h., nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepisy te odnoszą się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

W zakresie zarzutu nieproporcjonalnego ograniczenia fundamentalnej swobody wspólnego rynku tj. art. 56 TFUE, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę wskazuje, że ewentualne ograniczenia dotyczą handlu, a konkretnie tzw. "swobody przepływu towarów" – w odniesieniu do automatów do gier hazardowych czy "swobody przepływu usług" – w odniesieniu do samych gier hazardowych, a więc nie wartości nadrzędnych, takich jak: godność, prawo do życia, prawo do poszanowania swej integralności fizycznej i psychicznej, ochrona zdrowia czy prawo do wolności i bezpieczeństwa osobistego, uregulowanych jednoznacznie w kolejności ich ważności w Karcie Praw Podstawowych Unii Europejskiej. Należy zauważyć, że każdy powszechnie obowiązujący akt prawa wspólnotowego ma na celu (i często wprost to wyraża) przede wszystkim bezpieczeństwo i ochronę życia i zdrowia obywateli Wspólnoty (UE). Nawet – zdaniem Sądu – na ochronę powyższych wartości nadrzędnych wskazuje Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., nr 90, poz. 864/2 ze. zm.), który mając ekonomiczny cel utworzenia i funkcjonowania Unii Europejskiej w swej preambule wskazuje nie tylko na "stałą poprawę warunków życia i pracy swoich narodów", ale także na obowiązek "zachowania i umocnienia pokoju i wolności". W tym kontekście trzeba podkreślić, że ustawa o grach hazardowych nie wprowadza całkowitego zakazu urządzania gier, regulując jedynie ten rynek poprzez wprowadzenie wymogu, aby gry urządzane były wyłącznie w koncesjonowanych kasynach. Wymóg ten niewątpliwie ma ograniczyć powszechny dostęp do hazardu, który odbywał się dotąd w niekontrolowanych miejscach, a ograniczenie podyktowane jest zdrowiem obywateli i porządkiem publicznym. W myśl wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, wydanego w związku z węgierską ustawą hazardową, podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78). Ponadto, zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych, ale wymaga w szczególności, aby ustawodawca wziął pod uwagę szczególną sytuację podmiotów i w razie potrzeby odpowiednie stosowanie nowych przepisów prawnych (pkt 79). Należy zauważyć, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie L??r?, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku prawnego. Z tych powodów zarzut naruszenia art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest uzasadniony, wskutek czego nie doszło do zignorowania zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, a tym samym również zasadę pełnej skuteczności prawa wspólnotowego.

Sąd nie dopatrzył się więc w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej.

Odwołując się zatem do regulacji krajowych wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Jak stanowi natomiast art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy, mając na uwadze przeprowadzony eksperyment dnia 18 października 2016 r., przeprowadzone oględziny dnia 18 października 2016 r., eksperyment procesowy z 18 października 2016 r., opinie biegłych sądowych, zgodzić się należy ze stanowiskiem organu odwoławczego, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznacza, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry.

Wskazać także należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi wątpliwości, że urządzającym, w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry". Zatem uznanie w każdej sprawie, że skarżąca była podmiotem urządzającym grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego, co też uczyniły organy obu instancji w niniejszej sprawie. Organy wykazały bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż Skarżąca była nie tylko prawnym dysponentem automatu, ale także umieściła go w kontrolowanym miejscu celem urządzania na nich gier hazardowych, zorganizowała grę w lokalu w S. przy ulicy [...], udostępniła graczom automat do gier, gra udostępniona była publicznie, w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej, działalność Skarżącej była nastawiona na zysk w celu osiągania bezpośredniego zysku z samego automatu poprzez wprowadzenie odpłatności za grę, o czym stanowi art. 2 ust. 5 u.g.h.

Sąd wskazuje, iż w tej sprawie organ I instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na zebranym materiale dowodowym oraz szczegółowo wskazał i wyjaśnił zarówno podstawę prawną jak i zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy pozwolił ustalić, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) spornego automatu świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na wskazanych urządzeniach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Ponadto wyniki gier prowadzonych na spornym automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry na nich prowadzone mają charakter losowy.

Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, Sąd nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji naruszenia obowiązujących przepisów prawa ani naruszenia prawa międzynarodowego. Tym samym zasadne było wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na przedmiotowych automatach do gry, poza kasynem gry.

Reasumując, wszystkie przytoczone przez Skarżącą zarzuty zmierzające do wykazania, że w jej przypadku wymierzenie kary pieniężnej na podstawie u.g.h. było co do zasady niedopuszczalne okazały się niezasadne. W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w art. 4 ust. 3 TUE i (obecnie) art. 56 i art. 288 TFUE, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji.

Nieuzasadnione są również zarzuty naruszenia art. 120 i 121 O.p. Wbrew bowiem zapatrywaniu Skarżącej, organy dostatecznie wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych Skarżącej. Takim działaniem na podstawie przepisów prawa organy niewątpliwie prowadziły postępowanie w sposób budzący zaufanie w tym zastosowanie przepisów z daty stwierdzonych nieprawidłowości (vide: uchwała NSA sygn. akt I OPS 1/06).

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku