Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 135/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-03-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Andrzej Skoczylas (spr.) Sędzia del. WSA Krzysztof Dziedzic po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej B. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 14 września 2017 r., sygn. akt III SA/Po 1202/16 w sprawie ze skargi B. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od B. M. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 1.800 (jeden tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z 14 września 2017 r., sygn. akt III SA/Po 1202/16, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej zwanej: p.p.s.a.), oddalił skargę B. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z [...] września 2016 r., w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył B. M., zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie zaskarżonych decyzji obu instancji w całości, alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

1. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 612; dalej: u.g.h.) poprzez niewłaściwe zastosowanie:

- polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu Skarżącego – B. M. pomimo, że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na

automatach" nie jest adresatem normy prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, że podmiotem urządzającym ww. gry na spornych automatach był inny podmiot,

- będące wynikiem błędnej wykładni pojęcia "urządzanie" i w konsekwencji przyjęcie, że pojęciu temu odpowiada aktywność Skarżącego (zachowanie) polegająca na udostępnieniu, na podstawie umowy najmu, części powierzchni w lokalu użytkowym, celem prowadzenia przez inny podmiot własnej działalności gospodarczej, w zamian za miesięczny (stały) czynsz najmu;

2. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez zaniechanie ustalenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu stopnia zaangażowania i roli, wskazywanego przez Skarżącego innego podmiotu - najemcy powierzchni lokalu – w proces organizacji gier na automatach do gier znajdujących się w lokalu Skarżącego, mimo że zgodnie z treścią umowy najmu części powierzchni lokalu, znajdującej się w aktach sprawy, to właśnie ten podmiot nie tylko wyposażył lokal w sporne automaty, ale również czerpał korzyści z ich działalności; Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu okoliczność powyższą zignorował, ograniczając swoje ustalenia w powyższym zakresie wyłącznie do przywołania niektórych z postanowień umowy, określających obowiązki wynajmującego, pomijając natomiast postanowienia mówiące o obowiązkach i prawach najemcy;

3. art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem Skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. współtworzy

"regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej wobec Skarżącego powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Organ, a następnie WSA w Poznaniu, dokonującego kontroli rozstrzygnięć organów podatkowych, wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

4. naruszenie przepisu postępowania, mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 ustawy p.p.s.a., poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie (tj. charakteru normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jak również dopuszczalności zastosowania względem Skarżącego sankcji administracyjnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych za naruszenie zakazu zawartego w nienotyfikowanym przepisie technicznym - art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), do rozpoznania pełnemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego, mimo występujących w niniejszej sprawie wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt: II GPS 1/16, a to wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny, podejmujący ww. uchwałę, w wyłączne kompetencje Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz naruszenia przez Naczelny Sąd Administracyjny zasady efektywności prawa Unii Europejskiej, wyrażonej w art. 4 ust. 3 i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej;

5. obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), poprzez zaniechanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed dniem 3 września 2015 r., stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w Pile, pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towarów i usług na terenie Unii Europejskiej;

6. nadto zarzucam naruszenie przepisu art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucja RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej, poprzez bezpodstawną odmowę zastosowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu przepisów prawa Unii Europejskiej nakazujących sądom i organom krajowym dokonywania prounijnej wykładni prawa krajowego, z której wynika z kolei obowiązek odmowy zastosowania przepisów, które pozostają sprzeczne z prawem unijnym, powyższy obowiązek ciążył na Wojewódzkim Sądzie Administracyjnym w Poznaniu również mimo podjęcia przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie uchwały w składzie siedmiu sędziów.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie ze względu na brak usprawiedliwionych podstaw oraz o zasądzenie niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego, tj. kosztów tytułem zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zarzuty skargi kasacyjnej nie są uzasadnione i dlatego skarga nie może być uwzględniona.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że w przypadku oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu prawa procesowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.) wnoszący skargę kasacyjną musi mieć na uwadze, że dla ewentualnego uwzględnienia skargi kasacyjnej niezbędne jest wykazanie wpływu naruszenia na wynik sprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, gdyż stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Ze wskazanych przepisów wynika, że wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wychodząc z tego założenia, należy na wstępie zaznaczyć, że wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania (art. 183 § 2 p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny zagadnienia prawidłowości dokonanej przez sąd I instancji wykładni wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego rozpatrywanej sprawy, komplementarny charakter zarzutów kasacyjnych uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie. W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak i procesowego. Podkreślenia przy tym wymaga, że argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona w taki sposób, że zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego ściśle powiązano (uzasadniano) z naruszeniem przepisów postępowania i odwrotnie - potencjalne błędy proceduralne skutkowały w ocenie autora skargi kasacyjnej uchybieniami materialnoprawnymi. Sposób sformułowania zarzutów i ich wzajemne powiązanie powodowały konieczność łącznego ich rozpatrzenia.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż nie jest zasadny zarzut skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie przepisów postępowania, zmierzający do zakwestionowania stanowiska WSA, że organy zasadnie przypisały skarżącemu przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu naruszenia art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy przede wszystkim wskazać, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie, w tym samym miejscu i czasie (por.: wyrok NSA z 24 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 251/18 opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna, jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia, bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów u.g.h., która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji, np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia (por.: wyrok NSA z 12 lipca 2018 r. sygn. akt II GSK 298/18 opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (por.: wyroki NSA: z 9 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 2736/16; z 20 kwietnia 2017 r. sygn. akt II GSK 5233/16; z 13 czerwca 2019 r. sygn. akt II GSK 1398/17, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Przenosząc poczynione uwagi na grunt niniejszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA, biorąc pod uwagę niekwestionowane przez autora skargi kasacyjnej okoliczności stanu faktycznego, słusznie uznał, że zachowanie skarżącego świadczyło o jego aktywnej postawie podczas urządzania gier na automatach znajdujących się w lokalu, do którego Skarżący posiadał tytuł prawny. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, organy dokonały w tym zakresie niezbędnych ustaleń i ich oceny, co słusznie zaakceptował WSA.

W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy stroną a A. Sp. z o.o., która dostarczyła sporne urządzenia do lokalu skarżącego, a także sposób realizacji postanowień tej umowy. W umowie tej postanowiono, że obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego będzie zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu. Skarżący zobowiązał się też do ochrony automatów przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, przyjął na siebie obowiązek informowania najemcy ze stosownym wyprzedzeniem o zmianie godzin otwarcia lokalu lub przerw w pracy lokalu, jak również zobowiązał się do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatów, próbach ingerencji w konstrukcję automatów przez osoby nieupoważnione oraz zmianie danych dotyczących lokalu. Ponadto strony umowy ustaliły, że świadczenie przysługujące skarżącemu jako wynajmującemu część powierzchni w lokalu, do którego posiadał tytuł prawny, obejmuje także zapłatę za ochronę automatów przed uszkodzeniami lub zniszczeniem, a zatem za nadzór wykonywany przez wynajmującego w stosunku do rzeczy należącej do najemcy. Z treści umowy wynika także, że wysokość wynagrodzenia została powiązana z okresem faktycznej eksploatacji automatów, a podstawą ustalenia wysokości czynszu najmu nie był metraż najętej powierzchni, ale liczba automatów. Zauważyć także należy, że wynajmujący zobowiązał się, że w okresie obowiązywania umowy nie będzie w tym lokalu eksploatował innych automatów i urządzeń, należących do niego lub osób trzecich. Wbrew zatem twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, Sąd I instancji słusznie przyjął, że aktywność wynajmującego nie polegała jedynie na dostarczeniu energii elektrycznej i uruchomieniu ww. automatów.

Wszystkie te okoliczności stanowią podstawę do uznania, że skarżący był "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne udostępnianie najemcy powierzchni swojego lokalu. Skarżący stwarzał bowiem techniczne, ekonomiczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W tej sytuacji skarżący nie może być uznany jedynie za podwykonawcę podmiotu urządzającego gry.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, rację ma Sąd I instancji, że dodatkowo o zaangażowaniu skarżącego kasacyjnie w urządzanie gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. świadczy to, że skarżący przyznał (zgodnie z protokołem zeznań z dnia [...] kwietnia 2015 r.), iż obecne automaty w jego barze stoją od około miesiąca 2015 r., a po zabraniu automatów po poprzedniej kontroli przyjechał ten sam właściciel automatów i zapytał się czy może wstawić jeszcze raz automaty. Trafnie zatem zauważył WSA, iż skarżący wyraził na to zgodę, zatem miał świadomość, że skoro poprzednia kontrola zakończyła się odebraniem automatów przez służby celne to działalność wynajmującego nie mogła być zgodna z obowiązującym prawem.

Biorąc pod uwagę przedstawioną wyżej argumentację stwierdzić należy, że nie są zasadne zarzuty skargi kasacyjnej opisane w pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej.

Mając na uwadze kolejne z podniesionych zarzutów - które dotyczą głównie prawa materialnego należy na wstępie podkreślić, że Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonał oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE w oparciu o obowiązującą uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16. Jednakże Sąd I instancji nie dokonywał wykładni, a tym samym oceny techniczności art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., tak jak to zarzuca skarżący w skardze kasacyjnej. Wobec tego już na wstępie należy uznać, że zarzut ten jest niezasadny. Ponadto jak wskazano, podstawą nałożenia kary pieniężnej na skarżącego był art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wyjaśnił, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.).".

W uzasadnieniu powołanej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Powołanego przepisu nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy, gdyż nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a "ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać".

Zdaniem składu powiększonego NSA, skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uchwale przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1 u.g.h., którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Naczelny Sąd Administracyjny w powiększonym składzie stwierdził także, że "(...) brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej.".

Mając na uwadze, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a., ogólną moc wiążącą uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego, stwierdzić należy, że Sąd I instancji w wyroku miał obowiązek uwzględnić dokonaną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec tego postawiony w skargi kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego należało uznać za chybiony.

Również chybiony jest sformułowany w pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, zarzut naruszenia przepisu postępowania, mający istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, tj. art. 269 § 1 i § 2 p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zaniechanie przedstawienia zagadnienia prawnego, występującego w niniejszej sprawie do rozpoznania pełnemu składowi NSA, mimo wątpliwości dotyczących prawidłowości uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 wobec wkroczenia przez Naczelny Sąd Administracyjny wyłącznie w kompetencje TSUE oraz naruszenia zasady efektywności prawa UE wyrażonej w art. 4 ust. 3 i art. 28 TFUE.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA. Skład, który nie podziela takiego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu. Jeżeli natomiast skład sądzący, tak jak w rozpoznawanej sprawie, nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można w związku z tym skutecznie zarzucić sądowi administracyjnemu złamania prawa, jeżeli zastosował on przepis prawa w znaczeniu nadanym mu uchwałą składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie można mu również zarzucić uchybienia obowiązującym przepisom, jeżeli podzielił on stanowisko zajęte w uchwale składu poszerzonego i nie przedstawił rozstrzygniętego w niej zagadnienia prawnego do rozpoznania przez inny skład poszerzony (por. postanowienie NSA z 10 stycznia 2013 r., sygn. akt II FSK 824/10, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mając na uwadze moc wiążącą powyższej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za całkowicie chybione należało uznać zarzuty sformułowane w pkt 3) oraz w pkt 5) i 6) skargi kasacyjnej, tj. naruszenie art. 134 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a także te przepisy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz naruszenie art. 9 w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 4 pkt 3 i art. 288 Traktatu o Unii Europejskiej.

Z tych wszystkich względów Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Zasądzona kwota 1800 zł stanowi zwrot kosztów za sporządzenie i wniesienie w terminie przewidzianym w art. 179 p.p.s.a. odpowiedzi na skargą kasacyjną przez profesjonalnego pełnomocnika organu, który występował przed sądem pierwszej instancji.