Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 38/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2016-09-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej~Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Elżbieta Trykoszko, Sędziowie sędzia NSA Mieczysław Markowski,, sędzia NSA Danuta Tryniszewska-Bytys (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 26 września 2016 r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2015 r. nr [...] Naczelnika Urzędu Celnego w S. wymierzającą T. J. prowadzącemu działalność gospodarczą G. T. J. w O. karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie A. poza kasynem gry tj. w lokalu znajdującym się w S. przy ul. [...]. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie materialnoprawnej decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., nr 201 poz. 1540 ze zm.), powoływanej dalej jako "u.g.h.".

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] grudnia 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu mieszczącym się przy ul. [...] w S., najętym przez T. J. a następnie wydzierżawionym przez niego Spółce T., kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z kontroli (podczas której przeprowadzono eksperyment procesowy) sporządzono protokół, w którym stwierdzono między innymi, że w lokalu użytkowany był automat A., który jest urządzeniem elektronicznym umożliwiającym prowadzenie gier i uzyskiwanie wygranych pieniężnych w grach zawierających element losowości tj. grach odpowiadających definicji z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu wobec T. J. postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry (postępowanie zakończone wyżej wskazaną decyzją z dnia [...] września 2015 r.). Dopuszczono dowód z przeprowadzonej w postępowaniu karnoskarbowym opinii biegłego A. C. na okoliczność oceny mechanizmu gry na automacie.

Jak wskazano w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej, w opinii biegłego wyjaśniono w sposób niebudzący wątpliwości, że gry na skontrolowanym automacie mają charakter losowy i zawierają element losowości, zatem wyczerpują definicję gry z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ pierwszej instancji wyjaśnił również na jakiej podstawie ustalił, że karę pieniężną należy wymierzyć T. J. Wskazał, że podmiot ten najął lokal użytkowy przy ul. [...] w S. (umowa z dnia 19 stycznia 2014 r.), a następnie wydzierżawił go Spółce T.(umowa z dnia [...] lutego 2014 r.). Przedmiotem działalności T. J. jest wynajmowanie małych pomieszczeń celem urządzania w nich gier hazardowych (organowi wiadomo o 11 takich pomieszczeniach, w których znajduje się od 2 do 4 automatów) i wskazana Spółka w wyżej wymienionym pomieszczeniu taką działalność prowadziła. Punkty te zazwyczaj są całodobowe i stale obserwowane za pomocą monitoringu, zaś podany w nich kontaktowy numer telefonu to numer T. J. Nadto zatrudnia on pracownika w charakterze serwisanta, który to pracownik zeznał, że w ramach obowiązków: sprząta lokale, posiada bezpośredni podgląd, zasilał automaty swoimi pieniędzmi, wybierał pieniądze i je przeliczał, zaś pracodawca zwracał mu te środki. Przesłuchano także w charakterze świadka funkcjonariusza celnego, który uczestniczył w czynnościach zatrzymywania automatów u T. J. Funkcjonariusz ten wskazał, że wyżej wymieniony udzielał wyjaśnień i dysponował kluczami do automatów, zaś z zakresu jego czynności (w którym czasem zastępował go jego pracownik) można było wywnioskować, że jest organizatorem gier a więc i urządzającym gry.

Na podstawie tak ustalonych okoliczności organ pierwszej instancji ocenił, że T. J. urządza gry na automacie w skontrolowanym lokalu, bowiem obsługuje ten punkt, nadzoruje, dba o porządek, posiada klucze do automatu, zasila go pieniędzmi i wyjmuje środki pieniężne, nadto posiada tytuł prawny do lokalu. Działalność ta odpowiada pojęciu urządzania gry na automatach, które to urządzanie - o ile odbywa się poza kasynem gry – jest karalne (art. 89 ust. 1 u.g.h.).

Organ pierwszej instancji wskazał także, że w poprzednich postępowaniach Strona podnosiła zarzut braku notyfikacji u.g.h. i związanego z tym braku możliwości stosowania tej ustawy. Naczelnik Urzędu Celnego wskazał na stanowisko sformułowane przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r. w sprawie sygn. akt IV KK 183/13, zgodnie z którym nawet nienotyfikowanie niektórych przepisów u.g.h. nie zmienia faktu, że ustawa ta obowiązuje w porządku prawnym w sposób legalny i prawnie wiążący. Pogląd ten został podzielony w uzasadnieniu postanowienia z dnia 28 listopada 2013 r. w sprawie I KZP 15/13. Organ pierwszej instancji powołał się także na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14.

Odwołanie od powyższej decyzji złożył T. J. zarzucając:

- niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. mimo braku ich notyfikacji, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji o ukaranie do podmiotu, który nie urządza gier;

- art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niepodjęcie wszystkich działań mających na celu wyjaśnienie sprawy, co spowodowało ukaranie podmiotu nieurządzającego gier;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego (dalej jako "k.k.s.") poprzez rozstrzygnięcie na podstawie niekonstytucyjnego przepisu art. 89 u.g.h. umożliwiającego ukaranie przy jednoczesnej możliwości ukarania tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn z art. 24 oraz art. 107 § 1 k.k.s.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia 7 grudnia 2015 r., utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego, organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy, w tym co do znaczenia w sprawie opinii biegłego sądowego A. C., na podstawie której doszło do ustalenia losowego charakteru gier urządzanych na automacie A..

Dyrektor Izby Celnej przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3 i 5) oraz wskazał, że skoro sporny automat należący do Spółki T. w W., użytkowany w najętym przez T. J. lokalu, czyli poza kasynem gry, umożliwia grę o przeważającym czynniku losowości – spełnione zostały przesłanki do nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Organ odwoławczy, odwołując się do definicji słownikowych, wyjaśnił w jaki sposób rozumie pojęcie "losowości" (wynik gry zależny od przypadku, nieprzewidywalny dla grającego) oraz wskazał, że w jego ocenie skontrolowany automat nie jest urządzeniem zręcznościowym ale umożliwia uzyskiwanie wygranych pieniężnych losowo.

Odnośnie ukarania podmiotu wydzierżawiającego lokal, w którym dokonano kontroli, organ odwoławczy wskazał, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. umożliwia ukaranie "urządzającego gry", zaś ustawodawca nie wprowadził ograniczeń podmiotowych co do tego, kto może być tym urządzającym, w tym bez znaczenia jest czy podmiot ten spełnia wymagania do uzyskania koncesji lub zezwolenia na określoną działalność. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, "urządzającym gry" jest ten, kto zapewnia, stwarza, organizuje warunki umożliwiające udział w grze hazardowej. W sprawie zaś ustalono, że T. J. w ramach prowadzonej działalności gospodarczej wydzierżawił lokal Spółce T. umożliwiając tym samym zainstalowanie urządzeń do gier. Zapewnił zatem powierzchnię pod lokal, umożliwił ciągłość funkcjonowania automatu, udostępnił go do publicznego korzystania, podłączył do sieci elektrycznej i uzyskiwał przychód z tytułu zawartej ze Spółką umowy dzierżawy. Stąd też zasadne było ukaranie T. J. jako urządzającego gry w skontrolowanym w sprawie niniejszej lokalu mieszczącym się poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w aktualnym stanie prawnym bezzasadna jest argumentacja pełnomocnika Skarżącego, jakoby konsekwencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 była bezskuteczność przepisów u.g.h. i obowiązek zaniechania ich stosowania przez organy. Organ odwoławczy podkreślił, że Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 stwierdził, że orzeczenie TSUE w kwestii potencjalnego charakteru technicznego normy prawa krajowego przy braku wypełnienia przez organ ustawodawczy obowiązku notyfikacji wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z dnia 21 lipca 1998 r., nr 204, s. 37 ze zm.) - nie jest równoznaczne z utratą mocy prawnej nienotyfikowanego aktu. Z kolei w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, w którym Trybunał orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9, art. 20 i 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji - Trybunał miał na uwadze także wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Stwierdził jednak, że ewentualna niezgodność ustawy hazardowej z prawem unijnym, zwłaszcza zaś niezgodność wynikająca z zaniedbań formalnoprawnych odpowiedzialnych polskich organów, nie wpływa automatycznie na ocenę zgodności treści zakwestionowanej regulacji z Konstytucją RP. W ocenie organu odwoławczego, stanowisko prezentowane przez SN i TK ma bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie w przedmiotowym postępowaniu. Nadto, jak wskazał, mając na uwadze cel, jaki ma realizować Dyrektywa nr 98/34/WE, jak i mając na uwadze dotychczasowe orzecznictwo TSUE stwierdzić trzeba, że nie sposób rozpatrywać kwestii wpływu przepisów na sprzedaż produktu tylko i wyłącznie na rynku krajowym. Dyrektywa została uchwalona, ponieważ wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzenia norm i przepisów technicznych, przy czy czym zakaz wprowadzania ograniczeń ilościowych dotyczących przepływu towarów oraz środków o skutkach równoważnych jest jedną z podstawowych zasad Wspólnoty. W wyroku w sprawie C-361/10 TSUE wskazał nadto, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż Dyrektywa nr 98/34 ma na celu ochronę - za pomocą kontroli prewencyjnej - swobodnego przepływu towarów, który jest jedną z podstaw Unii Europejskiej oraz że kontrola ta jest o tyle przydatna, iż przepisy techniczne objęte tą Dyrektywą mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, które to przeszkody dopuszczalne są jedynie wówczas, gdy są one niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym.

Za bezzasadne uznał organ odwoławczy zarzuty naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej wskazanych w odwołaniu. Wyjaśnił, że zgromadzono wyczerpujący materiał dowodowy, wynikają z niego fakty w oparciu o które ukarano odwołującego się, zaś jego niezadowolenie z treści rozstrzygnięcia nie może mieć wpływu na treść decyzji.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP Dyrektor Izby Celnej uznał go za bezzasadny. W jego ocenie, nie doszło do oparcia rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Organ zauważył, że w hierarchii aktów prawnych Konstytucja zajmuje najwyższe miejsce a domniemanie konstytucyjności obowiązującego prawa nie pozwala organom administracji publicznej na odmowę jego stosowania. W przedmiotowej sprawie oczywistym jest, że ukarany urządzał w kontrolowanej lokalizacji (poza kasynem) gry na wskazanym automacie. Ustalony stan faktyczny sprawy podlegał zatem subsumcji pod zgodną z Konstytucją normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

T. J. złożył skargę do tutejszego Sądu na decyzję organu odwoławczego z dnia [...] grudnia 2015 r. kwestionując ją w całości i zarzucając:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to notyfikacja wymagana była przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE. Zdaniem Skarżącego, brak notyfikacji spowodował, że zastosowano wobec niego sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany - art. 14 ust. 1 u.g.h. w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213, 214 i 217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2. naruszenie art. 122 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, a tym samym naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej.

3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym niemogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

4. naruszenie art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

5. naruszenie art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu w sposób rażący narusza art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej;

6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu Skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być kwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

7. naruszenie art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

8. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wskazując na powyższe naruszenia, Skarżący wniósł o uchylenie decyzji odwoławczej i pierwszoinstancyjnej, ewentualnie o stwierdzenie ich nieważności.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że zaskarżoną decyzję wydano w oparciu o nieprawidłową podstawę prawną, bowiem dla możliwości nałożenia kary pieniężnej konieczne jest ustalenie łącznie dwóch przesłanek tj. urządzania na automacie gry odpowiadającej definicji ustawowej oraz tego, że podmiot urządzający grę czynił to poza kasynem gry lub bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Zdaniem Skarżącego, nie ustalono w sprawie, że to ukarany urządzał gry, nadto zastosowano przepisy, które z uwagi na brak notyfikacji nie mogą stanowić podstawy wymierzenia kary pieniężnej w stosunku do jednostki. Jak wskazano, eksperyment przeprowadzony w dniu kontroli i w miejscu użytkowania automatu nie mógł być uznany za podstawę ustaleń, bowiem nie przedstawiono motywów "uzasadnionego przypadku" warunkującego przeprowadzenie takiego eksperymentu (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej).

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Postanowieniem z dnia 27 stycznia 2016 r. odmówiono wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji (k. 167).

W obszernym piśmie procesowym z dnia 10 marca 2016 r. (k. 183 i następne) pełnomocnik Skarżącego, podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożył dodatkowe uzasadnienie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych – u.g.h. z przepisami wspólnotowymi oraz przedstawił aktualną – w jego ocenie - linię orzeczniczą NSA w tej kwestii. Wniósł także o zawieszenie postępowania uznając, że istnieje taka potrzeba do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15.

Postępowanie pozostawało zawieszone w dniach 23 marca – 15 czerwca 2016 r. (k. 284, 294).

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przedmiotem kontroli tutejszego Sądu pozostaje decyzja, którą nałożono karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowią przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej jako u.g.h. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Stosownie zaś do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia losowego charakteru gry. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika wyrazów obcych "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). W słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). W słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Natomiast zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h. poza losowością gry na automacie możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie "charakter losowy" jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych w sprawie niniejszej dowodów wynika, że gracz na skontrolowanym automacie nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Należy zatem zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Ustalenia poczyniono w oparciu o eksperyment i opinię biegłego A. C. przeprowadzoną w postępowaniu karnoskarbowym. Na podstawie tych dowodów uznano, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych.

Wbrew przekonaniu Skarżącego, organy celne nie dopuściły się przy ustaleniu stanu faktycznego naruszenia przepisów procesowych tj. przepisów Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. W szczególności niezasadny jest zarzut skargi oparcia się w ustaleniach na dowodzie z eksperymentu i odtworzenia możliwości gry. Zauważyć bowiem należy, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 z późn. zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania i dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, przy tym ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Wbrew nieuzasadnionemu pomniejszaniu przez stronę skarżącą wartości dowodowej tego środka należy zauważyć, że bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów.

Zdaniem Sądu, w postępowaniu przeprowadzonym w sprawie niniejszej organy nie dopuściły się naruszenia żadnych reguł procesowych. Jak zauważył WSA w Gliwicach w wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r. w sprawie III SA/Gl 453/14, organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. (orzeczenie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl, powoływanej dalej w skrócie jako CBOSA).

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 Ordynacji podatkowej zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyprowadzone w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zasadnie oceniono, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawa zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem Sądu, niezasadne pozostają zarzuty skargi kwestionujące prawidłowość zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego cytowanej u.g.h.

Na ocenę prawną tych zarzutów i kontrolę zaskarżonej decyzji bezpośredni wpływ miała treść uchwały 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. II GPS 1/16. Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami ustawy o grach hazardowych, w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 u.g.h., a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności, jak wynika z uzasadnienia podjętej uchwały, wystąpiły w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej wobec urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, przedstawiono powiększonemu składowi NSA wniosek o podjęcie uchwały, w następstwie którego to wniosku NSA w składzie 7 sędziów sformułował następującą odpowiedź:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od dnia 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015 r. poz. 612, ze zm.).

Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania odpowiedzialności pieniężnej podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami. Wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych. W literaturze przedmiotu i orzecznictwie prezentowany jest bowiem pogląd, że pośrednia moc wiążąca uchwał abstrakcyjnych powinna być rozumiana jako sytuacja, w której stanowisko zajęte przez NSA w treści uchwały wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych do chwili, w której nie nastąpi zmiana tego stanowiska (vide: literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia.

Skład orzekający w sprawie niniejszej także pozostawał związany uchwałą z dnia 16 maja 2016 r. (z mocy regulacji art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718), dalej jako p.p.s.a.) i nie znajduje żadnych podstaw do niepodzielenia stanowiska składu 7 sędziów wyrażonego w powołanej wyżej uchwale.

Zauważyć przy tym należy, że już wcześniej, w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14 NSA wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 - niezależnie od tego czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby jako przepis techniczny - na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA w sprawie II GSK 183/14, należało w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy u.g.h. pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Jak wyjaśnił również NSA w powoływanym wyżej wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 183/14, ocena charakteru wskazanego związku art. 89 ust. 1 pkt 2 z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które ocenić należałoby jako samoistne. Powołano się na orzecznictwo TK. W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 marca 2010 r. w sprawie P 9/08 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 7 lipca 2009 r. w sprawie K 13/08 Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z dnia 31 marca 2008 r. w sprawie SK 75/06 Trybunał podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. P 32/12 Trybunał wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Nawiązując do wcześniejszych stanowisk składów orzekających (w tym także wskazanego w sprawie II GSK 183/14), NSA również w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach.

Jak zauważono w uzasadnieniu tej uchwały, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W świetle przytoczonej wyżej a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA zastosowana wobec Skarżącego sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Oceniając legalność zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi i poprzez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdza, że stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jak wyżej przedstawiono, kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prywatnego podmiotu wydzierżawionym przez Skarżącego Spółce T. celem prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, a więc poza kasynem gry, ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

Skład orzekający nie znajduje zasadności tych zarzutów skargi, w których kwestionuje się przypisywanie Skarżącemu roli urządzającego gry poza kasynem i dlatego w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że to Skarżący pełnił istotną i rzeczywistą rolę w zakresie organizowania gry na zakwestionowanym przez Służbę Celną automacie. Przede wszystkim zapewnił Spółce lokal, co wynika z umowy dzierżawy zawartej w dniu 1 lutego 2014 r. Zapewnił możliwość funkcjonowania automatu (energia elektryczna) oraz jego obsługę. Z zeznań świadka D. K. wynika, że Skarżący zatrudnił go w charakterze serwisanta automatów w lokalach przez Skarżącego prowadzonych oraz że to Skarżący był organizatorem gier na automacie. Ocena organów w zakresie przypisania Skarżącemu cech podmiotu urządzającego gry hazardowe poza kasynem gry nie budzi wątpliwości Sądu.

Dodać należy, że powyższe ustalenia co do roli Skarżącego potwierdza też wskazany w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej fakt, iż tylko na terenie właściwości organu pierwszej instancji stwierdzono jedenaście punktów w których Skarżący prowadził działalność taką jak ta skontrolowana w sprawie niniejszej. Powyższe przekłada się również na ilość spraw z udziałem Skarżącego w tutejszym Sądzie, a jednocześnie wskazuje, że Skarżący zajmuje się na szerszą skalę działalnością polegającą na urządzaniu na automatach gier hazardowych poza kasynem gry.

Nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12 wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16, prawidłowa pozostaje ocena organów celnych, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czynił to przy tym w celach komercyjnych, bowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Działanie Skarżącego niewątpliwie podlegało ocenie poprzez pryzmat przepisów u.g.h., bowiem odbywało się z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 nie jest zaś – w świetle uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16 – przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L z 1998r. Nr 204, ze zm.).

Prawnie relewantnymi faktami podlegającymi ustaleniu w postępowaniu podatkowym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. są – według motywów wiążącej uchwały – jedynie: fakt urządzania gier na automatach do gry oraz fakt ich urządzania poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny prawnej dotyczącej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie.

Mając powyższe na uwadze Sąd skargę jako niezasadną oddalił (art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).