Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 1350/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-02-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzje I i II instancji i umorzono postępowania (art. 145 § 3 ustawy - PoPPSA)
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2  art. 207 art. 207 ust. 8 i 9
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędziowie Sędzia WSA Bolesław Stachura, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 24 lutego 2016 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 28 października 2013 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia 24 czerwca 2013 r. nr [...], 2. umarza postępowanie administracyjne, 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz skarżącej P. K. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Beneficjent – P. K. (zwana dalej: Beneficjentem, Skarżącą) w dniu 1 sierpnia 2009 r. zawarła z Instytucją Zarządzającą Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. (zwaną dalej: "IZ RPO WZ"), umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pod nazwą "Budowa hali widowiskowo - sportowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w K.", Oś priorytetowa 5 "turystyka, kultura i rewitalizacja", Działanie 5.1 "Infrastruktura turystyczna", Poddziałanie 5.1.1 "Infrastruktura turystyki". Dodatkowo pomiędzy Skarżącą a IZ RPO WZ zostało zawartych 8 aneksów do umowy o dofinansowanie z dnia: 1 marca 2010 r., 21 września 2010 r., 16 sierpnia 2011 r., 22 lutego 2012 r., 12 czerwca 2012 r., 7 sierpnia 2012 r., z dnia 31 sierpnia 2012 r. oraz 31 października 2012 r.

2. W dniach 10-12 października 2013 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną projektu, mającą na celu zweryfikowanie poprawności procedur przetargowych prowadzonych przez Skarżącą. W toku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., ze zm. - zwanego dalej: "rozporządzeniem nr 1083/2006"). Ustalono bowiem, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą "Budowa hali widowiskowo - sportowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w K.", Skarżąca żądała, aby na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawca wykazał, że wykonał, jako główny wykonawca budowlany, co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej [...] zł każde, czym naruszyła art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r., nr 223, poz. 1655 ze zm. - dalej zwanej: "u.p.z.p.") przez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców.

3. W dniu 24 czerwca 2013 r. Zarząd Województwa działając na podstawie

art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm. - dalej zwaną: "u.z.p.p.r."), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r., nr 157, poz. 1240 ze zm. - zwanej dalej: "u.f.p."),

art. 7 ust. 1 u.p.z.p. oraz art. 41 ust. 2 pkt 4 i art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz.U. 2013 r., poz. 596 ze zm.) podjął decyzję orzekającą o zwrocie od Skarżącej środków otrzymanych w ramach umowy

o dofinansowanie w wysokości [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak

dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji (tj. od dnia

1 lipca 2013 r.). Skarżąca nie zwróciła środków w ww. terminie.

4. Skarżąca korzystając z uprawnienia wynikającego z art. 207 ust. 12 u.f.p.,

w piśmie z dnia 15 lipca 2013 r. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. decyzją administracyjną.

5. Decyzją z dnia 28 października 2013 r. Zarząd Województwa utrzymał w mocy rozstrzygnięcie z dnia 24 czerwca 2013 r. Zdaniem organu odwoławczego,

w postępowaniu pod nazwą "Budowa hali widowiskowo - sportowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w K." Skarżąca naruszyła art. 7 ust. 1 u.p.z.p. przez zażądanie, aby na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawca wykazał się doświadczeniem, że wykonał jako główny wykonawca budowlany, co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej 7 [...] zł każde.

Instytucja Zarządzająca wywiodła również, że zapis ten jest sprzeczny

z zasadami uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz równego dostępu do zamówienia, gdyż ogranicza krąg podmiotów, które byłyby zdolne

do wykonania zamówienia (w tym również wykonawców zagranicznych), nabywając odpowiednie doświadczenie poprzez wcześniejsze, należyte wykonanie robót tyle,

że nie jako główny wykonawca. Wymóg wprowadzony przez Skarżącą był równoznaczny z ustanowieniem nowego, pozaustawowego kryterium wyboru, wykraczającego poza treść art. 22 ust 1 u.p.z.p., a w konsekwencji naruszającego

art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 2 u.p.z.p. Wymóg zawarty w art. 22 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. należy bowiem rozumieć jako posiadanie wiedzy i doświadczenia ściśle związanego

z realizacją określonych robót budowlanych oraz odpowiedniego potencjału technicznego i osobowego do wykonania zamówienia, niezależnie od tego czy dany podmiot zdobył doświadczenie jako główny wykonawca, podwykonawca czy np. partner w konsorcjum budowlanym.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, Organ odwoławczy wskazał, że Skarżąca przez ograniczenie równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewniła równego traktowania wszystkich wykonawców, w tym tych, którzy mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji zamówienia, w tym niższą cenę zamawianych robót. Wykazanie rzeczywistej szkody jest jednak w tej sprawie niemożliwe, gdyż naruszenie przez Skarżącą przepisów u.p.z.p. polegało

na ograniczeniu możliwości wzięcia udziału w postępowaniu przetargowym większej ilości oferentów (którzy mogliby złożyć korzystniejsze oferty niż ta, która została wybrana w postępowaniu), a nie na wybraniu przez Skarżącą wykonawcy, który zaproponował mniej korzystne warunki niż inni mogliby zaproponować. Skarżąca przynajmniej potencjalnie naraziła budżet Unii Europejskiej na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy zachowaniu ww. zasad mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu Unii Europejskiej.

6. Skarżąca pismem z 2 grudnia 2013 r. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie (dalej zwanego: "WSA") skargę na decyzję z dnia

28 października 2013 r., wnosząc o jej uchylenie w całości oraz poprzedzającej

ją decyzji z dnia 24 czerwca 2013 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

– art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 u.f.p. przez błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur wynikających z art. 184 u.f.p., skutkującym obowiązkiem ich zwrotu;

– art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 u.p.z.p. w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;

– art. 98 ust. 2 i art. 2 pkt. 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 przez ustalenie, że wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej na Skarżącą;

– przepisów postępowania, a w szczególności art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 roku, poz. 267 ze zm., zwanej dalej: "K.p.a.") przez niewyczerpujące i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy.

7. W odpowiedzi na skargę Instytucja Zarządzająca wniosła o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

8. WSA wyrokiem z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I SA/Sz 37/14 w pkt 1 uchylił decyzję Zarządu Województwa z dnia 28 października 2013 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa z dnia 24 czerwca 2013 r.,

nr [...] , zapadłe w przedmiocie zwrotu środków z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, stwierdzając w pkt 2 wyroku, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu oraz zasądzając w pkt 3 od Zarządu Województwa na rzecz P. K. [...] zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Uzasadniając wydany wyrok, WSA zwrócił uwagę, że ocena legalności zaskarżonej decyzji wymagała odniesienia się do zagadnienia czy organ prowadzący postępowanie mógł w jednej decyzji ustalić i nałożyć na stronę korektę finansową

i jednocześnie orzec o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań. W ocenie WSA w aktualnym stanie instytucja zarządzająca miała prawo i obowiązek ustalania i nakładania korekt finansowych. Ustalanie korekt finansowych, aby mogło być efektywnym instrumentem nadzoru nad prawidłowością wydatkowania środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej musiało być traktowane jako działanie polegające na władczym stwierdzaniu nieprawidłowości

w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, w tym również wynikających

z nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Stwierdzanie tych nieprawidłowości ze swojej istoty wynikających z treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 musi obejmować ocenę rzeczywistego spowodowania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej bądź możliwości spowodowania takiej szkody. W dalszej kolejności ocenie podlegały następne przesłanki ustalania i nakładania korekt finansowych, którymi są charakter i waga nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Pozytywne ustalenie istnienia tych przesłanek prowadziło do władczego ustalenia wysokości korekty i nałożenia jej na beneficjenta.

WSA podzielił wyrażone w orzecznictwie sądowym stanowisko, według którego korekta powinna być ustalana na podstawie odrębnej decyzji administracyjnej, poprzedzonej przeprowadzonym postępowaniem administracyjnym. Organy administracji publicznej powinny wydać osobne decyzje: o "ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej" (art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.) i – w razie potrzeby, to jest w razie bezskutecznego upływu terminu wyznaczonego zgodnie z art. 207 ust. 8 u.f.p. – o "zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań" (art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r.). Wobec powyższego w sprawie ustalenia i nałożenia na Skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 K.p.a., skoro Organowi przysługiwały uprawnienia do władczego rozstrzygnięcia na podstawie prawa powszechnie obowiązującego.

Wydanie decyzji na podstawie art. 207 u.f.p. należało uznać za przedwczesne, bowiem, zgodnie z art. 207 ust. 8 i 9 ustawy, powinno poprzedzać ją wezwanie

do zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności. To z kolei byłoby możliwe dopiero po wydaniu ostatecznej i prawomocnej decyzji o ustalaniu i nałożeniu korekt finansowych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Wezwanie, które zostało przedstawione Skarżącej pismem z dnia 11 kwietnia 2013 r. było przedwczesne i bezskuteczne, ponieważ kwota korekty nie była ustalona decyzją wydaną na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r.

9. Zarząd Województwa w piśmie z dnia 21 czerwca 2014 r. złożył skargę kasacyjną od ww. wyroku, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy

do ponownego rozpoznania, ewentualnie o jego uchylenie i oddalenie skargi

na podstawie art. 188 w zw. z art. 193 i art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012, poz. 270 ze zm. - dalej zwanej: "p.p.s.a.") oraz o zasądzenie od Skarżącego na rzecz Organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi Zarząd Województwa zarzucił naruszenie:

– przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. w zw. z art. 104 § 1 i 2 K.p.a. przez niesłuszne uchylenie decyzji z dnia 28 października 2013 r.

i poprzedzającej ją decyzji z powodu uznania, że Organ przed wydaniem decyzji powinien wydać wcześniej odrębną decyzję w przedmiocie ustalenia

i nałożenia korekty finansowej w sytuacji, gdy dla określenia przypadającej

do zwrotu kwoty dofinansowania w związku z wykorzystaniem środków niezgodnie z procedurami o jakich mowa w art. 184 u.f.p., wyłącznie właściwy jest tryb przewidziany w art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p., który został zastosowany przez Organ,

– przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie skutkujące uznaniem, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej w związku z wykorzystaniem przez Beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie

z procedurami powinno nastąpić w drodze odrębnej decyzji administracyjnej opartej na art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006,

b) art. 27 lit. b rozporządzenia Komisji (WE) 1828/2006 z 8 grudnia 2006 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia

nr 1083/2006 poprzez jego niezastosowanie, skutkiem czego było błędne stwierdzenie, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej musi nastąpić

po przeprowadzeniu odrębnego postępowania administracyjnego zakończonego decyzją wydaną na podstawie art. 104 §1 i 2 K.p.a.,

c) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 przez ich błędną wykładnię, będącą skutkiem pominięcia przy interpretacji tych przepisów art. 27 lit. b rozporządzenia nr 1828/2006 oraz art. 207 ust. 8 i 9 u.f.p. polegającą na uznaniu, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej w związku z wykorzystaniem przez beneficjenta środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z procedurami powinno nastąpić w drodze odrębnej decyzji administracyjnej.

10. W odpowiedzi na skargę kasacyjną Beneficjent wniósł o jej oddalenie oraz

o zasądzenie od organu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych. Podzielając wywód prawny przeprowadzony w uzasadnieniu wyroku

z dnia 28 maja 2014 r., Beneficjent podkreślił, że uchybienie Instytucji Zarządzającej polegające na niewydaniu osobnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

11. Naczelny Sąd Administracyjny (zwany dalej: "NSA") wyrokiem z dnia

15 października 2015 r., sygn. akt II GSK 2035/14 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA oraz zasądził od Beneficjenta na rzecz Zarządu Województwa Z. kwotę [..] zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że podniesione

w skardze kasacyjnej zarzuty, które koncentrowały się wokół jednego zagadnienia,

a mianowicie prawidłowości przyjęcia przez WSA, że wydanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań musi zostać poprzedzone wydaniem osobnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej, okazały się usprawiedliwione.

NSA wskazał, że kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (publ. ONSAiWSA 2015/2/17), w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał NSA, powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis (art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy) to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej z art. 269 § 1 p.p.s.a. Skład orzekający w sprawie podzielił pogląd wyrażony w wyżej wymienionej uchwale NSA

z dnia 27 października 2014 r.

Odnosząc się do rozpoznawanej sprawy, NSA stwierdził, że wykładnia

art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. zawarta w uchwale siedmiu sędziów NSA, odmienna

od zaprezentowanej w zaskarżonym wyroku WSA, spowodowała konieczność jego uchylenia. Kluczowa w kontrolowanym wyroku WSA kwestia obowiązku wydania odrębnej decyzji o korekcie, poprzedzającej decyzję o zwrocie środków, w świetle cytowanej wyżej uchwały została rozstrzygnięta nieprawidłowo. W skardze kasacyjnej, zarówno w ramach zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, trafnie wytknięto WSA niezasadne przyjęcie, że ustalenie i wymierzenie korekty finansowej jako jednostronne władcze działanie organu władzy publicznej powinno przybrać formę osobnej decyzji administracyjnej.

NSA wskazał, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy WSA weźmie pod uwagę wyrażone wyżej stanowisko co do wykładni znajdujących zastosowanie w sprawie przepisów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

12. Na wstępie wskazać należy, że Sąd rozstrzygając ponownie w niniejszej sprawie, miał na uwadze wyrok NSA z dnia 15 października 2015 r. (sygn. akt

lI GSK 2035/14) uchylający wyrok WSA z dnia 28 maja 2014 r., (sygn. akt I SA/Sz 37/14) i przekazujący sprawę do ponownego rozpoznania. Stosownie bowiem do treści art. 190 p.p.s.a. sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią dokonaną w tej sprawie przez NSA. Jednakże zaznaczyć należy, że orzekając w sprawie z mocy art. 183 § 1 p.p.s.a., NSA ograniczony był zakresem kontroli instancyjnej wyznaczonym treścią zarzutów kasacyjnych oraz przytoczonej

na ich poparcie argumentacji. Zarzuty dotyczyły jednego zagadnienia, tj. prawidłowości przyjęcia przez WSA, że wydanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań musi zostać poprzedzone wydaniem osobnej decyzji o ustaleniu i nałożeniu obowiązku korekty finansowej. W ocenie NSA zarzuty kasacyjne okazały się usprawiedliwione, co skutkowało uchyleniem wyroku i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania.

Zatem mając na uwadze wskazania NSA, stwierdzić należy, że ww. kwestia została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale NSA z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14 (publ. ONSAiWSA 2015/2/17), w której stwierdzono, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. W uchwale tej podkreślono,

że jakkolwiek ustalenie korekty rodzi bezpośrednio publicznoprawne zobowiązanie

do jej zwrotu, co mogłoby uzasadniać przypisanie jej formy decyzji administracyjnej,

to jednak użycie w art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. określenia "ustalanie i nakładanie" korekty, z punktu widzenia zarówno semantycznego, jak i prawnego, nie stanowi jeszcze wystarczającej podstawy do twierdzenia, że powinno ono mieć formę decyzji administracyjnej, zwłaszcza gdy następuje w ramach stosunku cywilnoprawnego.

Za przypisaniem ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej formy decyzji administracyjnej nie przemawiają również względy aksjologiczne i celowościowe.

NSA w powołanej uchwale stwierdził również, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.

W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy.

W konsekwencji, również korekta podlega kontroli sądu rozpatrującego skargę

na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Wobec tego, że moc wiążąca uchwał NSA, w tym przywołanej uchwały, powoduje, że wiążą one sądy administracyjne we wszystkich sprawach, w których miałby być stosowany interpretowany przepis – w rozpatrywanej sprawie jest nim

art. 26 ust. 1 pkt 15a przywołanej ustawy - to konieczność uwzględnienia wyrażonego w niej poglądu stanowiła konsekwencję waloru ogólnej mocy wiążącej wymienionej uchwały wynikającej z art. 269 § 1 p.p.s.a. Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie pogląd wyrażony w wyżej wymienionej uchwale NSA z dnia 27 października 2014 r. w pełni podziela.

13. W dalszej części wywodu wskazać należy, że uzasadniony jest zarzut skargi dotyczący naruszenia przez Organ art. 22 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 w związku

z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Zgodnie z normą zawartą w art. 7 ust. 1 u.p.z.p., zamawiający przygotowuje

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Z kolei art. 22 p.z.p. stanowi w ust. 1, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:

1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;

2) posiadania wiedzy i doświadczenia;

3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;

4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.

Art. 22 ust. 4 p.z.p. z kolei przewiduje, iż opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.

14. W tym miejscu przypomnieć należy, że zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale

i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak

i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych usług z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. wyrok WSA z 27 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 827/13).

W doktrynie wskazuje się, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji (por. J.E. Nowicki, Komentarz do art. 7 w: Prawo zamówień publicznych Komentarz, źródło: system informacji prawnej Lex, stan prawny na dzień 1 września 2015 r.).

Jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej przywoływana jako: "KIO") w wyroku z dnia 11 stycznia 2011 r., wszyscy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego powinni być traktowani na równych prawach przez zamawiającego w toku całego postępowania. Obowiązek równego traktowania oznacza również, by wszystkie wymagania, które zamawiający bierze pod uwagę na etapie badania oraz oceny złożonych ofert, były znane wykonawcom w chwili przygotowywania ofert (sygn. akt KIO/UZP 2824/10, www.uzp.gov.pl).

15. Należy w rozpoznawanej sprawie podkreślić, że zgodnie z treścią art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres SIWZ w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany.

Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający (tu: Skarżąca jako beneficjent) nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko

w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji – innymi słowy – muszą być możliwe do spełnienia dla wykonawcy. Fakt niedopuszczenia do wykonania zamówienia wykonawców, którzy nie mają wystarczającego doświadczenia może niekiedy utrudniać przystąpienie do przetargu, nie oznacza jednak automatycznie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. odpowiednie jego zdaniem doświadczenie). Może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej (wysokiej), gwarantowanej jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

16. Organ wskazując na naruszenie zasady ogólnej konkurencyjności z art. 7 p.z.p. wskazał także na naruszenie art. 22 ust. 4 p.z.p.

Sąd podziela pogląd zaprezentowany przez KIO w wyroku z dnia 28 kwietnia 2011 r., (sygn. akt KIO 751/11, www.uzp.gov.pl), w którym wskazano, że związek warunków udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia postulowany w przepisie

art. 22 ust. 4 p.z.p. ma znaczenie dla ustalenia stopnia dopuszczalności ograniczenia konkurencji przez dane warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający może w ogóle nie precyzować warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p., formułując je nie może jednak przekroczyć ram wynikających z art. 22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 p.z.p. Ponadto stawiając warunki może i powinien opisać precyzyjnie zakres robót czy usług do których jego warunki referują w treści samego opisu warunków, a nie następnie przy ich interpretacji odwoływać się do własnego przedmiotu zamówienia. Z treści samego warunku powinien wynikać jego zakres i znaczenie.

Warunki udziału w postępowaniu rozumieć należy jako wymagania odnoszące się do właściwości wykonawcy, zainteresowanego uzyskaniem zamówienia publicznego, zaś ich celem jest zminimalizowanie ryzyka wyboru oferty wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku do którego (ze względu na sytuację podmiotową) zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia (A. Banaś, Warunki udziału w postępowaniu obowiązujące wykonawców. Teza nr 1, Zamówienia Publiczne Doradca 2015 r., nr 3, s. 14, Lex nr 253039/1).

Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem, stopniem złożoności. W szczególności, ustawa zabrania takiego opisu, który ograniczałby dostęp do danego zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji (A. Banaś, Warunki udziału w postępowaniu obowiązujące wykonawców. Teza nr 4, Zamówienia Publiczne Doradca 2015 r., nr 3, s. 14, Lex nr 253039/4). W wyroku z dnia 19 kwietnia 2011 r., (sygn. akt KIO 746/11, www.uzp.gov.pl), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że formułując opis warunku udziału w postępowaniu zamawiający jest zobowiązany precyzyjnie w jego treści wskazać zakres czy cechy wymaganego doświadczenia, tak aby w oparciu o samą treść warunku możliwe było zakwalifikowanie doświadczenia wykonawcy jako odpowiadającego lub nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego. Niedopuszczalne jest opisywanie powyższego przy pomocy nieprecyzyjnych określeń czy odesłań do przedmiotu zamówienia, typu: "odpowiadające", "porównywalne z", "podobne do". Tego typu postanowienia SIWZ właściwie nie nadają się do egzekwowania w trakcie oceny ofert.

17. Warto w tym miejscu także wskazać, iż norma art. 22 ust. 4 p.z.p., zawiera pojęcie "proporcjonalny", które wymaga interpretacji.

Jak wynika z wyroku KIO z dnia 19 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2279/14, LEX nr 1621406), zamawiający musi, formułując warunki udziału w postępowaniu, mieć na uwadze przede wszystkim swoje potrzeby związane z wykonaniem przyszłego zamówienia, aby wyłoniony w postępowaniu wykonawca posiadał m.in. odpowiednią wiedzę i odpowiednie doświadczenie umożliwiające wykonanie zamówienia bez dających się przewidzieć perturbacji. Dlatego oprócz wartościowego, czy terminowego zakresu wykonania podobnych usług zamawiający powinien żądać wykazania wykonywania podobnego zakresu przedmiotowego.

Z kolei w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 3 czerwca 2015 r. (sygn. akt KIO/KD 30/15, LEX nr 1771142), Izba wskazała, że proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanowienia wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Dlatego też sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z drugiej zaś umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Postawiony przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być miernikiem tego, czy dany wykonawca wykona w sposób prawidłowy przedmiotowe zamówienie. Nie oznacza to przy tym, że zamówienie, którym ma się legitymować, ma być tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamówienie to ma potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, a więc obejmować takie elementy, które są istotne dla ustalenia czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W ocenie Izby, oznacza to, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być uzasadnione wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotu zamówienia.

Izba przywołała także orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (Obecnie TSUE), gdzie określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/97 Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Trybunał wskazał, że ocena czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. "testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu.". Tym samym, w ocenie Izby, zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców spełniania warunków w stopniu większym, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą bowiem w drodze nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu niektórych wykonawców.

18. W rozpoznawanej sprawie IZ RPO WZ po przeprowadzeniu w dniach

10 – 12 października 2012 r. kontroli doraźnej projektu, stwierdziła, że Skarżąca naruszyła - poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia – zasady uczciwej konkurencji oraz nie zapewniła równego traktowania wykonawców (Skarżąca żądała, aby na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawca wykazał, że wykonał jako główny wykonawca budowlany co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej o wartości powyżej [...] zł każde). W ocenie Sądu ustalenia Organu są nieprawidłowe i nie zasługują na uwzględnienie.

19. Zauważyć należy, że przedmiotem postępowania była budowa hali widowiskowo – sportowej wraz z infrastrukturą, zatem zadanie nim objęte było – jak słusznie zauważyła Skarżąca - wyjątkowo skomplikowane (kategoria XV skomplikowania obiektu), które w całości miało być wykonane w ramach trzech przetargów. W sumie obiekt realizowało sześciu wykonawców. W wykonaniu inwestycji uczestniczyli na podstawie umów z inwestorem wykonawcy, z których jeden miał główną rolę organizacyjną, a także podwykonawcy, na podstawie umów z wykonawcami.

Należy zgodzić się ze Skarżącą, że w przypadku zamówienia na budowę hali widowiskowo - sportowej wymogi dotyczące doświadczenia wykonawcy zostały określone przez zamawiającego na podstawie oceny trudności i zakresu przedsięwzięcia, które obejmowało roboty budowlane, unikalną konstrukcję stalowych dźwigarów dachu, roboty z zakresu wszystkich rodzajów instalacji, dostawę i montaż wysoce zautomatyzowanych systemów wentylacji, klimatyzacji, dozorowych, telewizyjnych, informatycznych, przeciwpożarowych, nagłośnieniowych, specjalistycznych oświetleniowych, itp. Ponadto do zadań wykonawcy należało doprowadzenie do obiektu traktów światłowodowych i włączenie ich w istniejące systemy Uczelni i Miasta K. Przy wszystkich pracach wykonawca musiał zapewnić zgodność obiektu nie tylko z przepisami prawa budowlanego, ale również wymogów wynikających z przepisów określonych przez polskie i europejskie federacje sportowe. Wykonawca był również zobowiązany do przygotowania i udostępnienia frontu robót innym dostawcom i wykonawcom, którzy wykonywali prace na podstawie odrębnych umów z zamawiającym.

Słusznie zauważyła Skarżąca, że wprowadzony termin "główny wykonawca budowlany" nie naruszał zasad uczciwej konkurencji i nie wprowadzał żadnej nieuzasadnionej bariery ograniczającej oferentom udział w przetargu. Został użyty przez Skarżącą z uwagi na potrzebę zamówienia i był uzasadniony jego wielkością oraz zakresem. Skarżąca zaznaczyła, że termin ten nie ma charakteru formalnego, ponieważ w obowiązujących przepisach nie można wskazać definicji "głównego wykonawcy budowlanego". Trafnie wskazała Skarżąca, że zapis nie wymagał żadnego doprecyzowania, ponieważ określenie stosowane jest powszechnie i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych.

Skoro w obowiązujących przepisach prawa brak jest legalnej definicji terminu "główny wykonawca budowlany" to należało uznać, że Skarżąca słusznie nadała temu zwrotowi znaczenie jakie ma w języku potocznym. Znaczenie terminu "główny wykonawca budowlany" należało odczytać z całokształtu SIWZ przebiegu całej procedury.

Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 7 lipca 2015 r., (sygn. akt KIO 1344/15, Lex nr 1813511), nawet w sytuacji gdyby pojęcia użyte były niejednoznaczne czy niedookreślone to w sytuacji gdy w wyniku postępowania dowodowego zamawiający udowodnił, że pod użytym pojęciem w kontekście przedmiotu zamówienia mieści się określone rozumienie danego pojęcia, zwrotu to decyduje o przyznaniu racji nie "formalizm" użytych sformułowań czy zwrotów ale sens i cel zamówienia, który dla branżystów jest jednoznacznie brzmiący. Reasumując przez formalistyczne odczytywanie pojęć nie można tracić sensu oraz celu przedmiotu zamówienia, ponieważ nadrzędnym celem zamówienia jest jego należyta i odpowiadająca merytorycznemu zapotrzebowaniu realizacja zamówienia. Sąd orzekający w sprawie w pełni ten pogląd podziela.

W innym wyroku KIO (wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 33/11

- www.uzp.gov.pl) zauważyła, że treść warunków udziału w postępowaniu określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdy może ona budzić jakiekolwiek wątpliwości, należy interpretować zgodnie z brzmieniem przepisu art. 22 ust. 4 p.z.p., który wskazuje, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W świetle tych wytycznych całkowicie uprawniona jest wykładnia celowościowa treści opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku, w szczególności wówczas, gdy biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia wykładnia wyłącznie literalna prowadziłaby do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji.

Sąd podziela również stanowisko zaprezentowane przez KIO w wyroku z dnia

18 stycznia 2011 r., (sygn. akt KIO 29/11 - www.uzp.gov.pl), która stwierdziła, że celem opisu warunków podmiotowych jest wybór wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy, zamawiający, określając szczegółowe warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, a jedynie tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują odpowiedni poziom pewności, co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Swoboda zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków doznaje jednak ograniczenia. Granice tej swobody wyznacza z jednej strony art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., z drugiej zaś art. 22 ust. 4 tejże ustawy. Zamawiający nie może bowiem określać w postępowaniu szczegółowych warunków udziału w nim w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie może również sporządzić opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w taki sposób, aby tenże opis nie był związany z przedmiotem zamówienia lub był nieproporcjonalny do tegoż przedmiotu. Zamawiający nie może doprowadzić do nieuzasadnionego i nadmiernego ograniczenia kręgu wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o udzielenie im zamówienia publicznego.

W świetle powołanych przepisów kierować się on musi zasadą, zgodnie z którą, określając wartości progowe ujęte w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków, musi zachować właściwe proporcje do wielkości zamówienia, do jego zakresu, wartości i stopnia skomplikowania. Koniecznym jest również, aby uwzględniał cel, jakiemu ma służyć dookreślenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ szczegółowych warunków udziału w postępowaniu, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Podobne stanowisko Izba wyraziła w sprawach o sygn. KIO/844/10, KIO/1202/10, KIO/1574/10, KIO/1600/10, KIO/1612/10, KIO/1627/10, KIO/2144/10, a także Sąd Okręgowy w S. w wyroku z dnia 20 marca 2009 r. (sygn. akt VIII Ga 58/09).

20. Użyte w art. 22 ust. 4 p.z.p. sformułowanie "proporcjonalny do przedmiotu zamówienia" oznacza, że opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 tej ustawy powinien być adekwatny do osiągnięcia zamierzonego celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Zasada proporcjonalności wyrażona w art. 22 ust. 4 p.z.p. oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny ograniczać one dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania (zob. wyrok KIO z dnia 14 grudnia 2012 r., KIO 2636/12, www.uzp.gov.pl). Dla wykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia nie trzeba wykazywać doświadczenia w zakresie usług tożsamych, identycznych z przedmiotem zamówienia, ale takich, które są do nich zbliżone, podobne pod względem rodzaju czy charakteru. Domaganie się przez zamawiającego doświadczenia tożsamego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (zob. wyrok KIO z dnia 6 grudnia 2011 r. i uchwałę KIO z dnia 28 sierpnia 2012 r., KIO/KD 76/12, www.uzp.gov.pl). W wyroku z dnia 5 czerwca 2014 r., KIO 938/14, www.uzp.gov.pl, zwrócono uwagę, że: "Zasada proporcjonalności odnosząca się do opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu winny być uzasadnione wartością, charakterystyką, złożonością i zakresem przedmiotu zamówienia. W orzecznictwie TSUE określenie "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". W wyroku z dnia 16 września 1999 r., C-414/99 K. W. E. v. K. H., ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE, wymaga tzw. testu proporcjonalności polegającego na wykazaniu, czy podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu winien być odpowiedni do osiągnięcia celu, jakiemu służy, tj. wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia i nie ograniczającego dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania.

21. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Sądu w realiach tej sprawy Organ sformułował zarzut naruszenia zasady konkurencyjności bez rzetelnie i prawidłowo przeprowadzonej analizy, choćby poprzez wskazywany test proporcjonalności. Ponieważ, jak wskazano powyżej prawem zamawiającego jest taka konstrukcja warunków udziału w postępowaniu, które zapewnią mu odpowiednią usługę (odpowiedni produkt), i w związku z tym może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie (np. odpowiednie jego zdaniem doświadczenie), to w ocenie Sądu Organ nie ma racji wskazując, że Skarżąca żądała od potencjalnych wykonawców spełniania warunków w stopniu większym, niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Niesłusznie Organ uznał, że Skarżący ograniczając krąg potencjalnych wykonawców do tych, którzy byli w stanie wykazać się doświadczeniem nie jako "wykonawcy budowlani", ale "jako główni wykonawcy budowlani", postawił warunek naruszający postanowienia z art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 22 ust. 4.

Zdaniem Sądu sformułowany przez Skarżącą warunek był jeden, tyle tylko, że składał się z trzech elementów, które należy rozpatrywać łącznie, a mianowicie wykonawca był zobowiązany wykazać, że:

1) wykonał, jako główny wykonawca budowlany,

2) co najmniej dwa obiekty użyteczności publicznej, zaś

3) każdy obiekt użyteczności publicznej był o wartości powyżej [...] zł.

Zdaniem Sądu Skarżąca formułując warunek, któremu powinni sprostać wykonawcy, a dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia, nie naruszył zasady wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Warunek ten bowiem wynikał ze stopnia skomplikowania, charakteru wykonywanych prac, wielkości inwestycji i konieczności koordynowania prac kilku wykonawców. Jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego, sformułowanie tego warunku – wbrew twierdzeniom Organu – nie naruszało zasady uczciwej konkurencji, ograniczając krąg wykonawców, którzy mogli przystąpić do postępowania, bowiem zgłosiło się aż 18 wykonawców, pomimo, co Sąd podkreśla - wielkości i wysokiego stopnia skomplikowania zamówienia.

Należy jeszcze raz uwypuklić, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający nie ma obowiązku umożliwienia uczestniczenia wszystkim chętnym wykonawcom, a jedynie tym, którzy będą w stanie rzetelnie wykonać jego zamówienie.

Przestrzeganie bowiem zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wszystkich podmiotów, w tym również niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Utrudnieniem uczciwej konkurencji nie będzie zatem określenie trudnych warunków udziału w postępowaniu, ale uzasadnionych rzeczywistą potrzebą weryfikacji wykonawcy i możliwych do spełnienia. (por. wyrok ZAUZP z dnia 13 lipca 2005 r., [...] , www.uzp.gov.pl).

W doktrynie wskazuje się, że zamawiający jest obowiązany do formułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby nie utrudniał on uczciwej konkurencji, jednak obowiązek ten nie może być utożsamiany z nakazem dopuszczenia wszystkich podmiotów do udziału w postępowaniu, również tych, które nie mają stosownego doświadczenia (Komentarz do art. 22 ustawy – prawo zamówień publicznych, stan na dzień 1 września 2015 r., Lex; podobnie KIO w wyroku z dnia 28 maja 2008 r., KIO/UZP 641/09, www.uzp.gov.pl).

22. W ocenie Sądu nie można się zgodzić z twierdzeniem Organu, że Skarżąca przez ograniczenie równego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zapewniła równego traktowania wszystkich wykonawców, także tych, którzy potencjalnie mogliby zaproponować korzystniejsze warunki realizacji, w tym niższą cenę zamawianych robót. Organ uznał, że Skarżąca nie przestrzegając zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p., przynajmniej potencjalnie naraziła budżet UE na szkody, bowiem poniosła wydatki, które przy ich zachowaniu mogłyby być niższe, a tym samym niższy byłby wkład finansowy z budżetu UE.

Argumentacja Organu, o potencjalnej możliwości zaproponowania jeszcze niższej ceny przez potencjalnego wykonawcę, któremu w ocenie Organu ograniczono udział w postępowaniu przetargowym, nie tylko, że nie zasługuje na aprobatę, ale nie może poważnie być wzięta pod uwagę.

Jak bowiem wynika z materiału zgromadzonego w sprawie (w tym z kosztorysu), cały projekt wyceniono na kwotę ok. [...] zł. Przetarg natomiast wygrał podmiot, który złożył ofertę najniższą, na kwotę [...] zł, a zatem kwotę o wiele niższą niż ta przewidywana przez Skarżącą, co pozwoliło znacznie zmniejszyć wydatki poniesione na budowę hali widowiskowo – sportowej. Logiczną konsekwencją takiego przyjęcia jest stwierdzenie, że postępowanie Skarżącej nie naraziło budżetu UE na poniesienie nieuzasadnionych kosztów.

Przypomnieć bowiem w tym miejscu raz jeszcze należy, iż zamawiający, mając na uwadze źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w SIWZ, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować, co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowego ich wydatkowania zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem. Postępowanie Skarżącej zmierzające ku wybraniu takiego podmiotu, który charakteryzuje się adekwatnym w stosunku do zamówienia doświadczeniem zatem uznać należy nie za godzące w budżet UE ale wprost przeciwnie, za pożądane, racjonalne i zmierzające do ochrony przekazanych środków i prawidłowego ich wydatkowania.

23. Podsumowując wywód, uwypuklić należy z całą mocą, iż to zamawiający jest gospodarzem postępowania. On zatem nie tylko może, ale także ma obowiązek określenia wymogów, jakie stawia oferentom dla należytego wykonania zamówienia.

Domaganie się doświadczenia jako "główny wykonawca budowlany", w istocie współgrało z pozostałymi elementami, co najmniej dwóch robót użyteczności publicznej oraz wskazaniem minimalnej wartości tych robót na kwotę co najmniej [...] zł. Warunek tak określony miał na celu i był niezbędny do wykazania zdolności realizacji tego zamówienia. W ocenie Sądu brak elementu "główny wykonawca budowlany", dopuszczałby do udziału w postępowaniu podmioty, nie posiadające doświadczenia w koordynacji robót budowlanych o dużym stopniu zróżnicowania.

Jak podnoszono, nawet w sytuacji, gdy pojęcia użyte w SIWZ były niejednoznaczne czy niedookreślone, to w sytuacji gdy zamawiający wykazał, że pod użytym pojęciem w kontekście przedmiotu zamówienia mieści się określone rozumienie danego pojęcia, to decyduje o przyznaniu racji nie formalizm użytych sformułowań ale sens i cel zamówienia, który dla branżystów jest jednoznacznie brzmiący, a którego nie można tracić z pola widzenia.

Prawidłowość powyższej argumentacji potwierdza także zachowanie przez Skarżącą w postępowaniu przetargowym równowagi między interesem zamawiającego a interesem wykonawców. Bowiem interes wykonawców w tej sprawie został niewątpliwie zabezpieczony poprzez wskazanie wartości zrealizowanej już inwestycji (bardzo w stosunku do wartości zamówienia niskiej). Interes zamawiającego zaś, poprzez sformułowanie, że roboty będzie wykonywał podmiot z doświadczeniem "głównego wykonawcy budowlanego". W ocenie Sądu taka konstrukcja warunku doświadczenia przechodzi z powodzeniem test proporcjonalności, gdyż biorąc pod uwagę specyfikę tego zamówienia, był on adekwatny, niezbędny i wręcz konieczny dla prawidłowej realizacji tak specyficznego zamówienia.

Dla stwierdzenia naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., niezbędne jest w ocenie Sądu zbadanie i ocena co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt i specyfika rynku, którego zamówienie dotyczy, rodzaj i charakter danego ograniczenia konkurencji oraz jego skutki dla potencjalnych wykonawców, z drugiej zaś strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie dotyczy.

Warto wskazać, że w tej sprawie to nie wartość zamówienia należy uznać za wiodący obiektywny miernik możności, jakości czy technicznego zaawansowania prowadzonych prac, ale właśnie doświadczenie wykonawcy przejawiające się w pełnieniu roli "głównego wykonawcy budowlanego".

Z uwagi na charakter inwestycji, Sąd nie znajduje uzasadnienia eliminacji zwrotu "główny wykonawca budowlany" jako elementu doświadczenia, ani też zastąpienia go np. wykazem zrealizowanych robót.

24. Sąd ponadto pragnie wskazać, że na krytykę zasługuje działanie Organu, które pomija wskazywane naruszenie na poprzednich etapach kontroli realizacji projektu, bowiem kontrola, w wyniku której stwierdzono naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., była piątą z kolei kontrolą, przeprowadzoną w zasadzie po zakończeniu realizacji projektu (a dotyczyła jego wczesnej fazy realizacji, czyli procedur przetargowych). Takie działanie Organu nie może wzbudzać zaufania i nie zasługuje na aprobatę.

25. Końcowo - odnosząc się do wyroku NSA z dnia 8 maja 2014 r., (sygn. akt II GSK 249/13), którego treść stała się punktem wyjścia dla argumentacji prezentowanej przez Organ i który w ocenie Organu uzasadnia prawidłowość twierdzeń Organu w tej sprawie wskazać należy, że dotyczy on zupełnie odmiennego stanu faktycznego i trudno dopatrzeć się analogii do rozpoznawanej sprawy.

NSA utrzymał w mocy wyrok WSA w Szczecinie z dnia 15 listopada 2012 r., (sygn. akt I SA/Sz 664/12), który stwierdził, że wadliwe było takie stawianie warunku udziału w postępowaniu, które zawęża krąg wykonawców jedynie do podmiotów, które zdobyły wymagane doświadczenie wykonując roboty budowlane w charakterze głównego wykonawcy lub partnera konsorcjum. Naruszało to w ocenie Sądu zasadę uczciwej konkurencji, ograniczając dostęp do zamówienia podmiotom realizującym zlecenia w trybie podwykonawstwa.

Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie NSA wskazało, że z obowiązujących regulacji prawnych nie da się wywieść prawa zamawiającego do decydowania o tym,

że będzie preferował wykonawców, którzy wykonali oznaczone roboty jako "główny wykonawca budowlany." Ustawa z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, nie definiuje takich pojęć jak: inwestor, generalny wykonawca czy podwykonawca. Określenia inwestor, wykonawca, podwykonawca, są używane w przepisach 647 - 658 k.c. i na ich podstawie można wywieść pełnioną rolę w procesie budowlanym. Pojęcie "głównego wykonawcy budowlanego" pozostaje niezdefiniowane w odrębnych przepisach. Doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze wykonawcy, podwykonawcy czy ‘głównego wykonawcy." Stawianie takich warunków odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych.

Każdą sprawę i każde zamówienie należy traktować indywidualnie; nie można bezrefleksyjnie przenosić wniosków wysnutych przez Sąd na tle odmiennego stanu faktycznego ustalonego w konkretnej sprawie. Zauważyć należy, że w sprawie rozpoznawanej przez NSA zamówienie dotyczyło przeprowadzenia jedynie prac wykończeniowych w gimnazjum publicznym, zatem znacznie mniejszych i nie skomplikowanych prac budowlanych.

Ten aspekt, którego Organ zdaje się nie dostrzegać, czyni obie sprawy istotnie odmiennymi, tym samym nieporównywalnymi, bowiem w jednej sprawie sporny warunek może okazać się zbędnym, wygórowanym, nieadekwatnym do zakresu i stopnia skomplikowania prac (nie przechodzącym testu proporcjonalności); w innej – wręcz niezbędnym dla zapewnienia rzetelności, prawidłowości, terminowości, etc. realizacji zamówienia. Wskazać bowiem ponownie należy, że w sprawie tej zamówienie dotyczyło dużej i skomplikowanej budowy hali sportowo – widowiskowej wraz z infrastrukturą, wymagającej współpracy i koordynacji prac wielu specjalistów z różnych branż.

Sąd w takim mechanicznym przenoszeniu ustaleń i wniosków z jednego postępowania do drugiego, bez odniesienia się do podnoszonej już odrębności i indywidualności każdego z przypadków dostrzega brak poszanowania podstawowych zasad prowadzenia postępowania – rozpoznania wnikliwie i rzetelnie indywidualnej przecież sprawy strony.

26. Ponieważ zasadny okazał się zarzut naruszenia prawa materialnego, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., Sąd orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji Zarządu Województwa Z. z dnia [...] r. nr [...] .

27. Kierując się zasadą ekonomiki procesowej i uznając, że bezprzedmiotowe jest dalsze procedowanie – Sąd umorzył postępowanie administracyjne stosownie do treści art. 145 § 3 p.p.s.a.

28. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a.