Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2427/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-05-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Umorzenie postępowania
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. b, art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80, art. 145 § 1pkt 4
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Łuczaj Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędzia NSA Małgorzata Jaśkowska (spr.) Protokolant starszy inspektor sądowy Wioletta Lasota po rozpoznaniu w dniu 12 maja 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej D. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 11 czerwca 2013 r. sygn. akt II SA/Łd 368/13 w sprawie ze skargi D. P. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie budowy budynku mieszkalnego 1. oddala skargę kasacyjną, 2. prostuje komparycję zaskarżonego wyroku w ten sposób, że po słowach: "umorzenia postępowania" zamiast słowa "odwoławczego" wpisuje "administracyjnego".


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 czerwca 2013 r. o sygn. akt II SA/Łd 368/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę D. P. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...], znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego w sprawie budowy budynku mieszkalnego.

Wyrok ten zapadł na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Dnia 17 listopada 2011 r. D. P. skierowała do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] pismo dotyczące m. in. kwestii budynku mieszkalnego budowanego przez W. i M. W. w odległości mniejszej niż 4 m od granicy działki. Pismem z dnia 14 stycznia 2012 r. pełnomocnik strony wniósł o powołanie biegłego geodety w celu ustalenia wiarygodnej odległości przedmiotowego budynku od granicy z działką nr 5/1, stanowiącą własność D. P. Decyzją z dnia [...] marca 2012 r. nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] umorzył postępowanie w tej sprawie. Następnie decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił wymienione rozstrzygnięcie w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z instalacjami i urządzeniami budowlanymi na działce nr ewid. 5/2 w miejscowości T. w gminie [...], którego inwestorami byli W. i M. W. Od wymienionej decyzji odwołanie wniosła D. P. Po jego rozpoznaniu Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy opisał dotychczasowy przebieg postępowania, a następnie wskazał, że zgodnie z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej jako kpa), gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego oznacza, że brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a w konsekwencji nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę co do istoty.

Ponadto organ powołał się na art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm. – dalej jako Prawo budowlane), zgodnie z którym nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego (kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji), zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. W kwestii istotnego charakteru odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę oceny dokonują organy nadzoru budowlanego. Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę (por. art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego).

Organ ustalił, że w niniejszej sprawie inwestycja została zrealizowana na podstawie decyzji Starosty [...] z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę. W toku postępowania odwoławczego inwestorzy dopełnili formalności związanych z oddaniem obiektu do użytkowania, zaś organ nadzoru budowlanego szczebla powiatowego nie wniósł w tym zakresie sprzeciwu. W takiej sytuacji inwestorzy mogą zgodnie z prawem użytkować przedmiotowy obiekt.

Z inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej oraz oświadczenia kierownika budowy o wykonaniu obiektu zgodnie z projektem i warunkami pozwolenia na budowę wynika, że inwestorzy nie wybudowali przewidzianego w zatwierdzonym projekcie budowlanym zbiornika na nieczystości ciekłe, zaplanowanego w części ogrodowej działki, natomiast zamiast niego została wykonana przez gminę [...] przydomowa oczyszczalnia ścieków według odrębnego opracowania w zakresie budowy przydomowych oczyszczalni ścieków na terenie tej gminy.

Zdaniem organu II instancji, niewykonanie zaprojektowanej instalacji kanalizacyjnej, której częścią jest zbiornik na nieczystości ciekłe, nie stanowi istotnego odstąpienia od zatwierdzonego pozwolenia na budowę, lecz rezygnację z części inwestycji, która nie uniemożliwia użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, ze względu na realizację przydomowej oczyszczalni ścieków na podstawie przyjętego bez sprzeciwu zgłoszenia do właściwego organu administracji architektoniczno – budowlanej. Odmiennym przypadkiem, w ocenie organu, byłaby rezygnacja z zaplanowanej w zatwierdzonym projekcie budowlanym instalacji sanitarnej i niewykonanie żadnej innej alternatywnej, bowiem uniemożliwiałoby to korzystanie z obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Tymczasem, jak wynika z akt innej sprawy prowadzonej przez organ, zgłoszenia dotyczącego zamiaru wykonania przydomowej oczyszczalni ścieków o wydajności 06-1.5m3/dobę na działce inwestorów dokonano w Starostowie Powiatowym w [...] w dniu 22 kwietnia 2009 r. Organ ten nie wniósł sprzeciwu, a kierownik robót stwierdził, że wykonano inwestycję zgodnie ze sztuką budowlaną. Przeprowadzono również badania i 24-godzinną próbę szczelności, z których wynika, że instalacja sanitarna jest szczelna i gotowa do rozruchu.

Wobec powyższego Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że budynek wyposażony jest w legalnie wybudowaną instalację sanitarną, tj. przydomową oczyszczalnię ścieków i może być użytkowany zgodnie z przeznaczeniem, czyli jako budynek mieszkalny jednorodzinny.

Natomiast odnosząc się do zarzutów D. P. dotyczących sposobu przeprowadzenia kontroli budynku mieszkalnego, a w szczególności niedokonania pomiaru jego odległości od granicy, organ odwoławczy stwierdził, iż z projektu zagospodarowania działki wynika, że odległość przedmiotowego obiektu od granicy winna wynosić 4 m, zaś z zaewidencjonowanej geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej, jak również z pomiarów wykonanych przez organ pierwszej instancji wynika, iż odległość ta wynosi 4 m, czyli jest zgodna z projektem budowlanym. Pomiar wykonany został przez podmioty posiadające fachową wiedzę i doświadczenie w tym zakresie. O wadliwości wykonanych pomiarów nie może świadczyć fakt ich wykonania taśmą mierniczą. W tym miejscu organ zaznaczył, iż nie jest kompetentny do ustalania prawidłowości przebiegu granicy, gdyż wiążące są dla niego ustalenia wynikające z zaewidencjonowanych map sporządzonych przez geodetów. Ponadto w przypadku ustalenia odległości realizowanego budynku od granicy, organ nadzoru budowlanego jest związany stanem przebiegu granicy z daty wydania pozwolenia na budowę.

Organ odwoławczy podkreślił również, że art. 29 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego przewiduje budowę przydomowych oczyszczalni ścieków o wydajności do 7,50 m3 na dobę wyłącznie na podstawie zgłoszenia, nie zaś pozwolenia na budowę, wobec czego zgodne z prawem jest wybudowanie oczyszczalni o takich parametrach na podstawie zgłoszenia przyjętego bez sprzeciwu przez właściwy organ administracji architektoniczno – budowlanej, nawet jeżeli budynek mieszkalny, któremu urządzenie to ma zapewnić możliwość użytkowania zgodnie z przeznaczeniem, jest dopiero w trakcie budowy.

Z kolei niezrealizowanie zaprojektowanego utwardzenia działki oznacza jedynie rezygnację z części inwestycji. Utwardzenie terenu działki nie jest wliczane ani do powierzchni zabudowy obiektu, ani też do jego kubatury. Brak rynien spustowych czy osłony śmietnika oraz kosza w żadnym razie nie może zaś być uznany za istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego. Organ wyjaśnił, iż zgodnie z § 28 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm. - dalej jako rozporządzenie Ministra Infrastruktury), wody opadowe winny być odprowadzane do sieci kanalizacji deszczowej lub ogólnospławnej, a w razie braku takiej możliwości dopuszcza się odprowadzanie wód odpadowych na własny teren nieutwardzony, do dołów chłonnych lub zbiorników retencyjnych. Brak rur spustowych nie stoi w sprzeczności z możliwością odprowadzania wody na własny teren przez inwestorów. Należy również wyjaśnić, iż organ nadzoru budowlanego nie jest kompetentny do rozstrzygania w przedmiocie wydania decyzji o warunkach zabudowy, a zatem również zmiany takiej decyzji. Tym niemniej okoliczność, iż strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu, stanowi podstawę do jego wznowienia.

Na powyższą decyzję pełnomocnik D. P. wniósł skargę do WSA w Łodzi, wskazując na naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy – tj. naruszenie art. 7, 77 § 1, 78 i 80 kpa poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, a w konsekwencji wadliwą ocenę zgromadzonych dowodów oraz zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w związku z odmową przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety. Skarżąca zarzuciła także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 36a ust. 1 i 5 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejsce zbiornika na nieczystości nie stanowi istotnego odstąpienia od pozwolenia na budowę oraz § 12 ust. 3 pkt 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury poprzez ustalenie, że budynek mieszkalny na działce o numerze ewid. 5/2 został wybudowany z zachowaniem wymaganych odległości. Ponadto zarzucono naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm. – dalej jako ppsa) poprzez naruszenie art. 145 § 1 pkt 4 kpa, polegające na pozbawieniu strony możliwości udziału w istotnej czynności postępowania dowodowego w postaci pomiarów odległości budynku od granicy działki. Na tej podstawie skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podniesiono, że ustalenie odległości wybudowanego budynku mieszkalnego od granicy działki stanowi istotną w sprawie okoliczność. Tymczasem organ podczas dwukrotnie przeprowadzonych oględzin dokonał różnych pomiarów, bowiem w dniu 9 grudnia 2011 r. stwierdził, że budynek jest oddalony od zewnętrznego lica płotu betonowego o 3,74 m, natomiast pomiar z dnia 15 listopada 2012 r. wykazał, że odległość ta wynosi 4,03 m. Z kolei według pomiaru wykonanego przez skarżącą budynek jest oddalony od zewnętrznego lica płotu betonowego na odległość od 3,58 m do 3,68 m. Z tego powodu, w ocenie strony, odmowa przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety na okoliczność ustalenia odległości budynku od granicy działki stanowiła naruszenie przepisów postępowania. Ponadto fakt wybudowania przydomowej oczyszczalni ścieków zamiast zbiornika na nieczystości stanowi istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę, bowiem przed wykonaniem inwestycji nie przeprowadzono żadnych badań geologicznych, które pozwoliłyby ocenić dopuszczalność takiej inwestycji. Oczyszczalnia jest zlokalizowana w odległości 20 m od czynnej studni na działce skarżącej.

W odpowiedzi na skargę Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu kwestionowanej w skardze decyzji.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 11 czerwca 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę D. P.

Jak wskazał Sąd w uzasadnieniu orzeczenia, rozstrzygnięcie o umorzeniu postępowania w przedmiotowej sprawie jest zgodne z prawem, bowiem obiekt wykonano zgodnie z wymaganiami określonymi w pozwoleniu na budowę. Z dokumentów załączonych do akt administracyjnych bezspornie wynika, że obiekt budowlany w postaci budynku mieszkalnego jednorodzinnego został wykonany na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, zaś organ nadzoru budowlanego nie wniósł sprzeciwu wobec planowanego zamiaru przystąpienia do użytkowania budynku. Inwestorzy użytkują obiekt zgodnie z wymogami prawa.

W związku z powyższym Sąd I instancji nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej odnośnie do wybudowania budynku mieszkalnego z istotnymi odstępstwami od warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę. Odstępstwa te w ocenie strony skarżącej przejawiają się w dwóch spornych kwestiach - odległości budynku od granicy działki oraz wykonaniu przydomowej oczyszczalni ścieków w miejsce zbiornika na nieczystości.

Odnosząc się do wymienionych zagadnień w pierwszej kolejności Sąd I instancji wskazał, iż kwestię odległości budynku od granicy reguluje przepis § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Powołany przepis stanowi, iż jeżeli z przepisów § 13, 60 i 271 – 273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości nie mniejszej niż 4 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną – w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy. Żaden z przepisów szczególnych nie ma zaś zastosowania do stanu faktycznego niniejszej sprawy.

W ocenie strony skarżącej, organy obu instancji naruszyły art. 7, art. 77 § 1, art. 78 i art. 80 kpa nie uwzględniając jej wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety w celu ustalenia odległości od granicy i prawidłowego geodezyjnego wytyczenia w terenie budynku mieszkalnego. Odnosząc się do tej kwestii Sąd I instancji powołał się na pogląd zaprezentowany w wyroku NSA z dnia 28 września 2010 r. w sprawie o sygn. akt II OSK 242/09, zgodnie z którym organ administracji nie jest związany wnioskiem strony o powołanie biegłego dla ustalenia okoliczności, która w sposób niebudzący wątpliwości może być ustalona przez ten organ. Dowód z opinii biegłego powinien być dopuszczony wówczas, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że pełna ocena jego wyników wymaga bliższego poznania reguł istniejących w danej dziedzinie. Ponadto Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 84 § 1 kpa, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ może zwrócić się do biegłego o wydanie opinii.

W niniejszej sprawie odległość budynku mieszkalnego od granicy działki skarżącej została zmierzona przez organ nadzoru budowlanego podczas oględzin. Wykonanie pomiarów w terenie, szczególnie w aspekcie odległości danego obiektu od innego, nie wymaga wiadomości specjalnych ani nie przekracza możliwości pracowników organu nadzoru budowlanego. Ponadto odległość ta została ustalona także w treści zaewidencjonowanej geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej przygotowanej przez geodetę. Oba pomiary – organu nadzoru budowlanego i geodety - wskazują, że budynek został zlokalizowany z zachowaniem wymagań określonych w przepisach prawa, czyli w odległości 4 m od granicy. Wobec takich ustaleń zarówno organu, jak i podmiotu posiadającego wiedzę fachową w tej dziedzinie (geodety, który jednak nie pełnił w sprawie funkcji biegłego), Sąd I instancji nie znalazł podstaw do powoływania biegłego celem ponownego dokonania pomiarów kwestionowanej odległości. Z tego powodu Sąd nie podzielił również zarzutu wskazującego na naruszenie przez organ przepisu art. 78 kpa poprzez nieuwzględnienie żądania strony.

WSA w Łodzi wziął pod uwagę, że w trakcie kontroli przeprowadzonej w dniu 9 grudnia 2011 r. organ I instancji wskazał, że odległość ściany z oknami od lica zewnętrznego ogrodzenia wynosi 3,74 m. Z kolei przeprowadzona przez organ I instancji na zlecenie organu odwoławczego w trybie uzupełniającego postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 136 kpa kontrola w dniu 15 listopada 2012 r. wykazała, że budynek jest oddalony o 3,63 m od zewnętrznego lica ogrodzenia. Ze szkiców załączonych do protokołu tej kontroli wynika, że ogrodzenie na działce inwestorów nie jest zlokalizowane w granicy. Od zewnętrznego lica tego ogrodzenia do granicy z działką sąsiednią pozostaje jeszcze 40 cm. W tej sytuacji rację ma organ wskazując, że budynek jest oddalony od granicy działki sąsiedniej o 4,03 m. Różnica w obu pomiarach wykonanych przez organ wynosi zatem 11 cm, jednak w ocenie Sądu w stosunku do wielkości ponad 3 m nie jest ona znacząca. Nawet zresztą przyjmując odległość mniejszą (3,63 m) od lica zewnętrznego ogrodzenia i tak budynek jest zlokalizowany w odległości ponad 4 m od granicy.

W ocenie Sądu I instancji, pomiary wykonane przez skarżącą w dniu 23 listopada 2012 r. (stanowiące załącznik do jej pisma z dnia 30 listopada 2012 r.) wykonane za pomocą sztywnej miarki, nie mogą być miarodajne, gdyż z załączonego do akt zdjęcia obrazującego tenże pomiar nie wynika, czy miarka wykorzystana do pomiaru dotyka bezpośrednio ściany budynku na działce sąsiedniej. Ponadto, z tak dużej odległości nie widać, czy miarka jest stabilna. Usztywnienie jej poprzez oparcie na drewnianej desce nie jest wystarczające. Przede wszystkim jednak pomiar ten dotyczy odległości między ścianą budynku, a zewnętrznym licem ogrodzenia, które, jak już wskazywano, nie jest zlokalizowane w granicy.

Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu skargi, a mianowicie kwestii wykonania przydomowej oczyszczalni ścieków zamiast przewidzianego w pozwoleniu na budowę zbiornika na nieczystości, WSA w Łodzi zauważył, iż kwestia ta została wydzielona do odrębnego postępowania administracyjnego. Z dokumentów załączonych do akt administracyjnych wynika, iż organ nadzoru budowlanego szczebla powiatowego decyzją z dnia 14 stycznia 2013 r. umorzył postępowanie w sprawie przydomowej oczyszczalni ścieków. Po rozpoznaniu odwołania skarżącej, Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Łodzi uchylił decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania temu organowi. Decyzja organu odwoławczego nie była przedmiotem skargi do sądu administracyjnego. W tej sytuacji grupa zarzutów skargi dotycząca wykonania przydomowej oczyszczalni ścieków pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie i jako taka nie stanowi przedmiotu zainteresowania składu orzekającego w niniejszej sprawie.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ppsa wyrażającego się w naruszeniu art. 145 § 1 pkt 4 kpa poprzez pozbawienie skarżącej udziału w postępowaniu wskutek odmowy dopuszczenia do istotnej czynności postępowania dowodowego w postaci pomiarów odległości budynku od granicy działki skarżącej Sąd przypomniał, że zgodnie z art. 145 § 1 pkt 4 kpa w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli strona bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu. Wymieniony przepis dotyczy zarówno sytuacji niezawiadomienia o wszczęciu postępowania z urzędu lub na wniosek innej strony, braku wezwania do udziału w czynnościach postępowania wyjaśniającego albo niezapewnienia wbrew przepisom prawa aktywnego udziału w takich czynnościach, jak też niezawiadomienia o wniesieniu odwołania i przebiegu takiego postępowania bez udziału strony, także w trybach nadzwyczajnych. W stanie faktycznym niniejszej sprawy organ dwukrotnie przeprowadzał oględziny – w dniu 9 grudnia 2011 r. i 15 listopada 2012 r. Zawiadomienie o obu terminach oględzin doręczono profesjonalnemu pełnomocnikowi skarżącej, na co wskazują zwrotne potwierdzenia odbioru załączone do akt administracyjnych. Z porównania dat doręczenia zawiadomień, jak i dat planowanych oględzin wynika, że doręczeń dokonano z zachowaniem wymagań przewidzianych w art. 79 § 1 kpa, czyli na co najmniej 7 dni przed terminem oględzin. Podczas oględzin przeprowadzonych w pierwszym terminie pełnomocnik skarżącej zapoznała się z protokołem oględzin oświadczając, że po uzupełnieniu przez inwestorów dokumentacji zgłosi uwagi odrębnym pismem. Pełnomocnik zapoznała się ze złożonymi przez inwestorów dokumentami, co potwierdza dołączona do akt notatka służbowa. Ponadto, po uzupełnieniu dokumentów przez inwestorów organ na podstawie art. 10 kpa zawiadomił pełnomocnika skarżącej o możliwości zapoznania się, w terminie 7 dni, z dokumentacją techniczną oraz ze zgromadzonymi aktami, a następnie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i zgłoszenia ewentualnych uwag. Pełnomocnik zgłosiła w odrębnym piśmie swoje uwagi i zastrzeżenia. Natomiast pełnomocnik skarżącej nie brała udziału w kolejnych oględzinach, mimo uprzedniego zawiadomienia o ich terminie.

Niezależnie od powyższego WSA w Łodzi podkreślił, że skarżąca i jej pełnomocnik w toku postępowania wielokrotnie składały pisma i wnioski, zaś organ doręczał pełnomocnikowi i samej stronie pisma oraz zawiadamiał o podejmowanych czynnościach, jak również doręczył wydawane w sprawie rozstrzygnięcia.

Podsumowując swój wywód Sąd I instancji stwierdził, że skarżąca nie została pozbawiona udziału w postępowaniu, a zatem nie sposób dopatrzeć się podstaw do wyeliminowania kwestionowanych decyzji z obrotu prawnego na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 4 kpa.

W skardze kasacyjnej z dnia 9 sierpnia 2013 r. pełnomocnik D. P. zaskarżył powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Łodzi oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i 151 ppsa, wyrażające się w niezasadnym oddaleniu skargi wskutek nieuwzględnienia uchybień procesowych polegających na naruszeniu:

1) art. 7, 77 § 1 i 80 kpa poprzez brak wszechstronnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, a w konsekwencji wadliwą ocenę zgromadzonych dowodów oraz zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w związku z odmową przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego - geodety — na okoliczność ustalenia odległości od granicy i prawidłowości geodezyjnego wytyczenia w terenie budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego w miejscowości T. w gminie [...] na działce o nr ewid. 5/2,

2) art. 78 § 1 kpa poprzez nieuwzględnienie wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety na okoliczność ustalenia odległości ściany budynku z otworami okiennymi do granicy działki skarżącej i prawidłowości geodezyjnego wytyczenia w terenie budynku mieszkalnego jednorodzinnego usytuowanego w miejscowości T. w gminie [...] na działce nr 5/2, podczas gdy odległość od ściany budynku z otworami okiennymi do granicy działki skarżącej poniżej 4 m ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Ponadto zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i 151 ppsa, wyrażające się w niezasadnym oddaleniu skargi wskutek nieuwzględnienia uchybień procesowych polegających na naruszeniu:

1) art. 36 a ust. 1 i 5 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejsce zbiornika na nieczystości nie stanowi istotnego odstąpienia od zatwierdzonego pozwolenia na budowę, tym samym zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego wystarczające jest zgłoszenie inwestycji bez konieczności uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę, podczas gdy jest to odstąpienie istotne, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tego przepisu,

2) § 12 ust. 3 pkt 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury poprzez ustalenie, że budynek mieszkalny na działce o nr ewid. 5/2 został wybudowany z zachowaniem odległości wynikających z przedmiotowego przepisu w sytuacji, gdy odległości te są mniejsze.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił również naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ppsa, wyrażające się w niezasadnym oddaleniu skargi wskutek nieuwzględnienia uchybień procesowych popełnionych w postępowaniu administracyjnym, tj. art. 145 § 1 pkt 4 kpa w zw. z art. 10 kpa w zw. z art. 79 § 1 i 2 kpa poprzez pozbawienie strony czynnego udziału w przeprowadzeniu dowodu wskutek odmowy dopuszczenia skarżącej do oględzin nieruchomości i dokonania pomiarów odległości budynku od granicy jej działki, podczas gdy skarżąca była uprawiona do udziału w oględzinach nieruchomości i przy dokonywaniu pomiarów odległości budynku od granicy jej działki.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej pełnomocnik skarżącej podkreślił, że nieuwzględnienie przez organ wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety doprowadziło w niniejszej sprawie do błędnego ustalenia stanu faktycznego, co uniemożliwiło prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego.

Ponadto w ocenie autora skargi kasacyjnej budowa przydomowej oczyszczalni ścieków zamiast zbiornika na nieczystości stanowi istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Przewidziany w art. 36 a ust. 5 Prawa budowlanego katalog zmian projektu budowlanego niewymagających uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę ma jedynie charakter przykładowy. Ocena, czy dane odstępstwo ma charakter istotny czy nieistotny, zależy od okoliczności konkretnej sprawy. W okolicznościach niniejszej sprawy, mając na uwadze charakter inwestycji, jak również zakres jej oddziaływania na grunt sąsiedni, budowa przydomowej oczyszczalni ścieków bez wątpienia stanowi istotne odstępstwo od projektu budowlanego, dla którego wymagane jest uzyskanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę.

W skardze kasacyjnej podniesiono również, że organ I instancji nie wyjaśnił rozbieżności w pomiarach odległości od ściany budynku z otworami okiennymi do lica zewnętrznego płyty ogrodzeniowej. Dokonane przez skarżącą pomiary wykazują, iż odległość pomiędzy ścianą budynku z otworami okiennymi do granicy działki skarżącej jest o co najmniej od 32 cm do 42 cm poniżej normy, którą ustawodawca nakazał do zachowania minimalnej odległości 4 m od ściany budynku do granicy działki. W związku z powyższym przyjęcie przez organ I instancji, iż budynek jest zlokalizowany z zachowaniem wymagań określonych w przepisach prawa, czyli w odległości 4 m od granicy działki, nie jest zgodny z ustaleniami dokonanymi przez organ nadzoru budowlanego oraz dokonanymi przez skarżącą pomiarami. Przedstawione okoliczności świadczą o tym, iż organ nie podjął wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W związku z powyższym sąd I instancji dopuścił się naruszenia art. 78 § 1 i 2 kpa poprzez nieuwzględnienie żądania skarżącej dotyczącego przeprowadzenia dowodu pomiaru odległości od ściany budynku z otworami okiennymi do granicy działki, który jest okolicznością mająca znaczenie dla sprawy.

Ponadto skarżąca bez swojej winy nie została dopuszczona do istotnej czynności postępowania dowodowego w postaci czynnego udziału w pomiarach odległości ściany budynku do granicy jej działki. Uzasadnia to uchylenie decyzji w oparciu o podstawę skargi, jaką jest naruszenie prawa stanowiące przesłankę do wznowienia postępowania.

Organ nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Stosownie do art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki określone zostały w § 2 wymienionego przepisu. Wobec niestwierdzenia przyczyn nieważności, skarga kasacyjna w niniejszej sprawie podlegała rozpoznaniu w granicach przytoczonej w niej podstawy.

Autor skargi kasacyjnej zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie zarówno przepisów prawa materialnego, jak też przepisów postępowania. W takiej sytuacji co do zasady jako pierwsze podlegają rozpatrzeniu zarzuty naruszenia przepisów postępowania, gdyż weryfikacja prawidłowości wykładni przepisów prawa materialnego, dokonanej przez Sąd I instancji, jest możliwa jedynie w przypadku stwierdzenia braku uchybień natury procesowej, mogących mieć istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Jednakże w niniejszej sprawie zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, 77 § 1, 78 § 1 i 80 kpa powinny być rozpoznane łącznie z zarzutem naruszenia prawa materialnego - § 12 ust. 3 pkt 1a rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Z zestawienia ich treści wynika bowiem, że zdaniem strony skarżącej kasacyjnie w wyniku wadliwie przeprowadzonego postępowania dowodowego błędnie ustalono odległość budynku od granicy działki i w konsekwencji przyjęto ją jako prawidłową, podczas gdy w rzeczywistości odległość ta jest mniejsza od przewidzianej w powołanym rozporządzeniu, co spowodowało naruszenie przepisu prawa materialnego.

Odnosząc się do podnoszonych w skardze kasacyjnej uchybień na etapie gromadzenia materiału dowodowego, mających skutkować wadliwym ustaleniem na ich podstawie stanu faktycznego w niniejszej sprawie, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 77 § 1 kpa, którego naruszenie zarzuca strona skarżąca kasacyjnie, organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Na etapie ustalania stanu faktycznego sprawy znajduje zastosowanie - również powołany w skardze kasacyjnej - art. 78 § 1 kpa, zobowiązujący organ do uwzględnienia wniosku dowodowego strony w sytuacji, gdy przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Z przytoczonego przepisu wynika obowiązek organu ustosunkowania się do żądania strony poprzez dokonanie oceny, czy przesłanka ta została spełniona.

Jednakże analizując w niniejszej sprawie zarzuty skargi kasacyjnej, dotyczące zaniechania dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy w związku z odmową przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego geodety, należy jednocześnie mieć na uwadze treść art. 84 § 1 kpa, który stanowi, że gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Możliwość skorzystania z tego środka dowodowego jest pozostawiona do uznania organu prowadzącego postępowanie. W orzecznictwie przyjmuje się, iż organ administracji nie jest związany wnioskiem strony o powołanie biegłego dla ustalenia okoliczności, która w sposób niebudzący wątpliwości może być ustalona przez sam organ. Natomiast dowód z opinii biegłego powinien być dopuszczony w przypadku, gdy po przeprowadzeniu postępowania dowodowego co do okoliczności faktycznych okaże się, że dla dokonania pełnej oceny jego wyników potrzebne są wiadomości specjalne (por. wyrok NSA z 1 lutego 1982 r., sygn. akt I SA 2497/81 – niepubl., wyrok NSA z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt II OSK 242/09 – orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpatrywanej sprawie Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 4 stycznia 2013 r. odmówił uwzględnienia żądania przeprowadzenia dowodu we wspomnianym zakresie uznając, że dysponuje materiałem dowodowym wyjaśniającym kwestię odległości budynku mieszkalnego od granicy działki o nr ewid. 5/2.

Natomiast w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. Łódzki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego przyjął za prawidłową odległość od lica ściany budynku do granicy działki inwestora wynoszącą 4,03 m według pomiaru z dnia 15 listopada 2012 r., argumentując, że pomiar został wykonany przez podmioty posiadające fachową wiedzę i doświadczenie w tym zakresie. Jednocześnie organ podkreślił, że nie jest kompetentny do ustalania prawidłowości przebiegu granicy i wiążące są dla niego ustalenia wynikające z zaewidencjonowanych map sporządzonych przez geodetów, a ponadto organy nadzoru budowlanego wiąże przebieg granicy z daty wydania pozwolenia na budowę.

W związku z powyższym NSA podziela pogląd Sądu I instancji, że wykonanie pomiarów w terenie nie wymaga wiadomości specjalnych ani nie przekracza możliwości pracowników organu nadzoru budowlanego. Kwestionowana przez skarżącą kasacyjnie odległość została zmierzona przez organ nadzoru budowlanego podczas oględzin, a także ustalona w treści zaewidencjonowanej geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej przygotowanej przez geodetę. Nie było zatem potrzeby przeprowadzania dowodu z opinii biegłego.

W ocenie NSA okolicznością kwestionowaną przez stronę skarżącą kasacyjnie w istocie nie jest odległość budynku od granicy działki, lecz przebieg samej granicy, na co wskazuje rozbieżność między wynikami pomiarów dokonanych przez D. P. we własnym zakresie (odległość budynku od zewnętrznego lica płotu betonowego od 3,58 m do 3,68 m) a pomiarami organu (4 m od granicy według pomiaru w dniu 15 listopada 2012 r.), przy uwzględnieniu treści map znajdujących się w aktach administracyjnych.

W związku z powyższym podkreślenia wymaga, że NSA w ramach niniejszego postępowania nie może zająć stanowiska odnośnie do przebiegu granicy działki, gdyż kwestia ta mieści się w zakresie właściwości sądów powszechnych, nie zaś administracyjnych. Należy w tym miejscu zauważyć, że zgodnie ze złożonym na rozprawie oświadczeniem D. P., w Sądzie Rejonowym w [...] toczy się obecnie postępowanie o wydanie części nieruchomości. Ponadto skarżąca przygotowuje wniosek o rozgraniczenie nieruchomości. Dopiero ewentualne uwzględnienie takiego wniosku przez sąd powszechny zmieni sytuację prawną strony skarżącej kasacyjnie.

Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 36 a ust. 1 i 5 Prawa budowlanego poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż budowa przydomowej oczyszczalni ścieków w miejsce zbiornika na nieczystości nie stanowi istotnego odstąpienia od zatwierdzonego pozwolenia na budowę, należy podkreślić, że WSA w Łodzi w zaskarżonym wyroku nie mógł naruszyć wspomnianego przepisu, gdyż go nie stosował, a zatem nie dokonał również jego wykładni. Jak zaznaczył Sąd I instancji, kwestia budowy przydomowej oczyszczalni ścieków na nieruchomości M. i W. W. została wydzielona do odrębnego postępowania administracyjnego, tak więc nie może być rozpatrywana w ramach niniejszego postępowania.

Sądowi odwoławczemu z urzędu jest wiadome, że WSA w Łodzi wyrokiem z dnia 22 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt II SA/Łd 975/14 uchylił decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia [...] sierpnia 2014 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki przydomowej oczyszczalni ścieków oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Od tego orzeczenia została wniesiona skarga kasacyjna, która oczekuje na rozpatrzenie pod sygn. akt II OSK 1023/15.

Z kolei naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ppsa, w ocenie strony skarżącej kasacyjnie, w niniejszej sprawie polega na naruszeniu art. 145 § 1 pkt 4 kpa w zw. z art. 10 kpa w zw. z art. 79 § 1 i 2 kpa poprzez pozbawienie jej czynnego udziału w przeprowadzeniu dowodu wskutek odmowy dopuszczenia do oględzin nieruchomości i dokonania pomiarów odległości budynku od granicy działki. Powołana podstawa wznowienia postępowania dotyczy sytuacji, gdy strona bez własnej winy nie brała udziału w całym postępowaniu bądź w niektórych jego stadiach. Przesłankę tę należy rozpatrywać w kontekście zasady ogólnej czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 10 § 1 kpa), z której wynika przewidziany w art. 79 kpa obowiązek zawiadamiania strony przez organ o czynnościach dowodowych, w których może ona uczestniczyć. Natomiast dobrowolna rezygnacja prawidłowo zawiadomionej strony z udziału w przeprowadzeniu dowodu nie stanowi podstawy do wznowienia postępowania, gdyż organ nie jest prawnie zobowiązany do wyegzekwowania jej obecności w czynnościach dowodowych.

Z uwagi na powyższe zarzut pozbawienia czynnego udziału w przeprowadzeniu dowodu nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach rozpatrywanej sprawy, bowiem o przeprowadzanych dwukrotnie kontrolach budowy budynku na działce nr 5/2 w dniach 9 grudnia 2011 r. oraz 15 listopada 2012 r. organ zawiadamiał pisemnie profesjonalnego pełnomocnika D. P. – adwokat B. B. (zwrotne potwierdzenia odbioru – karty akt nr 14 i 99). Tym samym organ dopełnił obowiązku umożliwienia stronie udziału w czynnościach dowodowych, zatem Sąd I instancji trafnie uznał, że strona skarżąca nie została pozbawiona możliwości udziału w postępowaniu.

Reasumując, zarzuty podniesione w skardze kasacyjnej okazały się niezasadne.

Stąd też NSA działając na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O sprostowaniu z urzędu zaskarżonego wyroku orzeczono na podstawie art. 156 § 1 i 3 ppsa.