Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1877/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
658
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 114 ust. 1 pkt 3, art. 125 ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 1990
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jerzy Stelmasiak Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak (spr.) Sędzia del. WSA Kazimierz Bandarzewski Protokolant starszy asystent sędziego Tomasz Godlewski po rozpoznaniu w dniu 29 stycznia 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej F. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 lutego 2018 r. sygn. akt IV SAB/Wa 331/17 w sprawie ze skargi F. J. na bezczynność Wojewody [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie; 2. zasądza od Wojewody [...] na rzecz F. J. kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 12 lutego 2018 r., sygn. akt IV SAB/Wa 331/17, oddalił skargę F. J. na bezczynność Wojewody [...] w przedmiocie wydania zezwolenia na pobyt czasowy na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Wyrok ten został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. F. J. – obywatelka [...] - wniosła skargę, na bezczynność Wojewody [...], wobec pozostawienia bez rozpoznania jej wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W skardze zarzucono naruszenie:

a) art. 64 § 2 K.p.a., poprzez:

- pozostawienie bez rozpoznania wniosku cudzoziemki, wobec niezałączenia informacji starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o lokalny rynek pracy, zwanej dalej "testem rynku pracy", mimo że dokument ten nie stanowi braku formalnego podania albowiem:

- okoliczność, że podmiot powierzający wykonywanie pracy nie ma możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy stanowi materialnoprawną przesłankę udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, której niespełnienie - zgodnie z art. 100 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 114 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 1990 ze zm.) – dalej: "ustawa o cudzoziemcach", stanowi podstawę do odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy; okoliczność ta nie może być zatem badana na etapie oceny wymogów formalnych podania;

- dokumenty, stanowiące braki formalne wniosku o udzielenie zezwolenia, zostały wymienione w art. 106 ustawy o cudzoziemcach; wskazano tam wyraźnie dokumenty wymagane w chwili składania wniosku - niezbędne do nadania sprawie biegu;

- pozostawienie bez rozpoznania podania z uwagi na nieuzupełnienie czytelnego podpisu pracodawcy, mimo że podpis ten został uzupełniony w terminie - zgodnie z wezwaniem organu administracji;

oraz - w razie uznania przez Sąd, że nie załączenie testu rynku pracy stanowi brak formalny podania:

2) art. 64 § 2 K.p.a. w zw. z art. 114 ust. 3 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach i § 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U z 2015 poz. 588), zwanego dalej: "rozporządzeniem o pracy bez zezwolenia", poprzez pozostawienie bez rozpoznania wniosku cudzoziemki wobec niezałączenia testu rynku pracy, gdy - na podstawie powołanych regulacji prawnych - jako studentka studiów stacjonarnych, była ona zwolniona z wymogu posiadania zezwolenia na pracę; nie miała zatem obowiązku przedłożenia testu rynku pracy,

3) art. 64 § 2 K.p.a. w zw. z art. 114 ust. 3 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach i § 1 pkt 2 rozporządzenia o pracy bez zezwolenia, poprzez pozostawienie wniosku bez rozpoznania, wobec niezałączenia testu rynku pracy, gdy - na podstawie powołanych regulacji prawnych - jako nauczycielka języka obcego w przedszkolu, wpisanym do rejestru szkół i placówek, prowadzonego przez kuratorium oświaty, cudzoziemka była zwolniona z wymogu posiadania zezwolenia na pracę; nie miała zatem obowiązku przedłożenia testu rynku pracy,

4) art. 64 § 2, w zw. z art. 6 K.p.a., poprzez wezwanie cudzoziemki do załączenia dokumentu, potwierdzającego posiadanie uprawnień pedagogicznych, w trybie uzupełniania braków formalnych wniosku, mimo braku podstaw prawych do żądania przedłożenia przedmiotowego dokumentu na tym etapie postępowania,

- w konsekwencji wskazanych powyżej naruszeń - art. 35 § 1 i 3 oraz art. 36 § 1 K.p.a., poprzez niedochowanie terminów załatwiania spraw w postępowaniu administracyjnym i niepodjęcie decyzji merytorycznej w przedłożonej organowi do rozpoznania sprawie.

W uzasadnieniu wskazano m.in., że cudzoziemka była zwolniona z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę - a w konsekwencji nie była zobowiązana do załączenia testu rynku pracy - również na podstawie § 1 pkt 2 rozporządzenia o pracy bez zezwolenia; z załącznika nr 1 do wniosku wynikało, że miała świadczyć pracę w charakterze nauczycielki języka angielskiego w Przedszkolu - placówce, która - jak ustalił organ administracji - jest wpisana do rejestru oświaty; mimo tego organ wezwał Cudzoziemkę do przedłożenia testu rynku pracy; tymczasem - zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia - powierzenie cudzoziemcowi wykonywania w Polsce pracy bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę jest dopuszczalne m.in., co do cudzoziemców, będących nauczycielami języków obcych, którzy wykonują pracę w przedszkolach, o których mowa w przepisach o systemie oświaty; powołana regulacja prawna nie stawia żadnych dodatkowych warunków - sam fakt wykonywania pracy w charakterze nauczyciela języka obcego w jednej z palcówek, określonych w § 1 pkt 2 rozporządzenia, upoważnia do podjęcia pracy bez zezwolenia. Test rynku pracy nie był, więc - na gruncie przedmiotowej sprawy - wymagany; jego brak nie mógł stanowić podstawy do pozostawienia wniosku bez rozpoznania,

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wskazał, że nie przedłożenie testu rynku pracy, gdy jest on wymagany z mocy ustawy o cudzoziemcach, stanowi brak formalny wniosku w rozumieniu art. 64 § 2 K.p.a. Treść art. 115 § 3 ustawy o cudzoziemcach, z którego wynika expressis verbis, że stosowny dokument (test rynku pracy) ma być załączony do wniosku, przesądza o tym, że stanowi to wymaganie formalne wniosku. Jego niedopełnienie musi, więc być kwalifikowane jako brak formalny, w myśl art. 64 § 2 K.p.a. Nie może mieć znaczenia podnoszona w skardze okoliczność, że prawodawca - wskazując wymagania dotyczące załączanych do wniosku o zezwolenie dokumentów - użył odmiennego sformułowania, co do testu rynku pracy. Jak wskazał Sąd pierwszej instancji w rozpoznawanej sprawie istotne jest to, czy - jak wywodzi skarżąca – zachodził jeden z przypadków, gdy wykonywanie pracy przez cudzoziemkę nie wymagało zezwolenia. Słusznie, w ocenie Sądu meriti, skonstatował w tym zakresie organ administracji, że nie mógł znaleźć zastosowania przypadek określony w 1 pkt 2 rozporządzenia o pracy bez zezwolenia, przywołana w tym zakresie argumentacja prawna nie jest do końca trafna, jednakże mylne przywołanie przez organ administracji nieadekwatnej normy prawnej, nie mogło mieć w niniejszej sprawie wpływu na wynik. Skoro cudzoziemka ubiegała się o zezwolenie na pobyt i pracę, wobec chęci podjęcia pracy w zakresie nauczania języków obcych w Przedszkolu - kwestia posiadania w tym zakresie kwalifikacji pedagogicznych nauczyciela miała istotne znaczenie znacznie, gdy chodzi o ewentualny wymóg załączenia do wniosku testu rynku pracy. Organ administracji, dla oceny czy spełnione są wymagania formalne wniosku, mógł – wbrew wywodom skargi - wezwać wnioskodawcę do przedłożenia stosownego dokumentu – tu: potwierdzenia kwalifikacji. Sąd I instancji stwierdził ponadto, że nie mogą mieć znaczenia zarzuty skargi, gdzie wywodzono jakoby organ pominął - znaną mu z rzędu, istotną okoliczność faktyczną - że Cudzoziemka była studentką studiów stacjonarnych, w myśl § 1 pkt 10 rozporządzenia o pracy bez zezwolenia. Stanowiłoby to również podstawę dla uznania, że wykonywanie przez nią pracy nie wymaga zezwolenia. Wiedzę w danym zakresie winien organ - zdaniem Skarżącej - wywodzić ze znanego mu faktu, że - składając wniosek - przebywała w Polsce na podstawie zezwolenia wydanego wobec odbywania studiów. Tego rodzaju rozumowanie należy uznać za dowolne. Skoro cudzoziemka wystąpiła o zezwolenie na pobyt oraz pracę, nie przywołując jako przesłanki zgody na pobyt obywania studiów, uprawniony było domniemanie przez organ, że ich już nie kontynuuje. W kontekście rozpoznawanej sprawy brak w istocie w aktach dokumentu, z którego wynikałoby, aby organ przeprowadzał jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w danym zakresie - np. wzywał cudzoziemkę do przedłużenia aktualnego zaświadczenia, co do odbywania studiów stacjonarnych. Kwestia zwolnienia z obowiązku uzyskania zezwolenia na wykonywanie pracy, wobec faktycznego odbywania studiów stacjonarnych, nie była jednak przez cudzoziemkę w procedurze poprzedzającej wszczęcie postępowania w ogóle podnoszona. Nawet gdyby uznać, że uchybiono obowiązkowi właściwego informowania stron o istotnych okolicznościach sprawy (art. 9 K.p.a.), poprzez nie wzywanie do przedłożenia stosownych dokumentów w danym zakresie, nie mogło mieć to żadnego wpływu na wynik mniejszej sprawy. Nawet bowiem na etapie złożenia skargi cudzoziemka nie uprawdopodobniła, że - w okresie, co do którego organ miałby pozostawać w bezczynności, wobec pozostawienie wniosku bez rozpoznania - była studentką studiów stacjonarnych. Gdyby tak natomiast było - to ta przesłanka miałaby stanowić podstawę do wydanie zezwolenia na pobyt i pracę, bez potrzeby przedkładania testu rynku pracy – zezwolenie mogłoby dotyczyć wyłącznie okresu odbywania studiów. Wnosząc o wydania zezwolenia cudzoziemka takiego żądania nie artykułowała. Wobec wskazanych uwarunkowań bez znaczenia dla wyniku sprawy, zdaniem Sądu Wojewódzkiego, jest sporna kwestia, czy wniosek cudzoziemki wymagał uzupełnienia również w kontekście braku podpisu pracodawcy na załączniku. Skoro nie załączono do wniosku testu rynku pracy, uzasadnione było pozostawienie sprawy bez rozpoznania. Poinformowano o tym fakcie skarżącą, a więc organ nie pozostawał w bezczynności. Sąd zaznaczył, że w obiegu prawnym pozostaje ostateczne postanowienie z dnia [...] lutego 2017 r. (z akt nie wynika, aby wniesiono na nie zażalenia, a następnie ewentualnie skargę do sądu administracyjnego), którym odmówiono Cudzoziemce przywrócenia terminu do uzupełnienia wniosku.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego złożyła F. J., wnosząc o: uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi, jeżeli Sąd uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona; ewentualnie uwzględnienie skargi kasacyjnej, uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji; rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie na rzecz skarżącej od Wojewody [...] zwrotu kosztów postępowania w obydwu instancjach, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przewidzianych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) mające istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 114 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 125 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że informacja starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o lokalny rynek pracy stanowi brak formalny wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę podlegający uzupełnieniu w trybie art. 64 § 2 K.p.a., podczas gdy:

- zastosowanie przez organ art. 64 § 2 K.p.a. w związku z brakiem informacji starosty, doprowadziło do pozostawienia bez rozpoznania wniosku Cudzoziemki, która na podstawie art. 114 ust. 3 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach w ogóle nie była zobowiązana do złożenia informacji starosty;

- okoliczność, że podmiot powierzający wykonywanie pracy nie ma możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy stanowi materialnoprawną przesłankę udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, której niespełnienie, zgodnie z art. 100 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 114 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, stanowi podstawę do odmowy udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy, a zatem okoliczność ta nie może być badana na etapie oceny wymogów formalnych podania;

- dokumenty stanowiące braki formalne wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy wymienione zostały w art. 106 ustawy o cudzoziemcach, w którym to ustawodawca wyraźnie wskazał, jakie dokumenty wymagane są w chwili składania wniosku, a zatem jakie dokumenty są niezbędne do nadania sprawie biegu;

b) art. 114 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że istnienie przypadków, w których nie jest wymagane przedłożenie informacji starosty nie przesądza o tym, że zasadność przedłożenia tego dokumentu miałaby być badana już po wszczęciu postępowania, podczas gdy dla stwierdzenia, czy w przedmiotowym przypadku istnieje wymóg posiadania informacji starosty należało dokonać indywidualnych ustaleń faktycznych, co samo w sobie wyklucza możliwość uznania tej informacji za brak formalny badany na etapie oceny formalnej podania.

2) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) – dalej: "P.p.s.a." w zw. z art. 35 § 3 K.p.a. i art. 36 K.p.a. oraz art. 64 § 2 K.p.a. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, na skutek błędnego uznania, że organ prawidłowo zastosował art. 64 § 2 K.p.a., w sytuacji gdy Wojewoda [...] dopuścił się bezczynności pozostawiając wniosek Cudzoziemki bez rozpoznania i nie załatwiając sprawy w terminach wskazanych w powołanych regulacjach prawnych;

b) art. 151 P.p.s.a w zw. z art. 9, 7, 77 § 1 i 80 K.p.a. przez oddalenie skargi w wyniku nieuzasadnionego uznania, że brak spełnienia obowiązku informowania strony jak również brak poczynienia przez organ ustaleń w zakresie istnienia lub nieistnienia obowiązku złożenia przez skarżącą informacji starosty a następnie pozostawienie z tego powodu podania bez rozpoznania - nie miało żadnego wpływu na wynik sprawy, a w konsekwencji w/w naruszeń niezastosowanie środka określonego w art. 149 § 1 pkt 1 oraz § 1a P.p.s.a, i błędne uznanie, że Wojewoda [...] nie pozostaje w bezczynności, co skutkowało oddaleniem skargi.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej wskazano przede wszystkim, że art. 125 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach powinien być interpretowany jako przepis, w którym ustawodawca wskazuje za pomocą, jakiego dokumentu strona ma wykazać spełnienie przesłanki braku możliwości zaspokojenia przez pracodawcę potrzeb kadrowych (art. 114 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach), nie zaś jako obowiązek załączenia tego dokumentu w momencie składania wniosku. Złożenie informacji starosty nie jest bowiem konieczne do wszczęcia postępowania, lecz do załatwienia sprawy zgodnie z żądaniem strony. Analizowany przepis wskazuje ponadto, że ciężar przedstawienia informacji starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy spoczywa na wnioskodawcy - cudzoziemcu. Autor skargi kasacyjnej podkreślił również, że w przedmiotowej sprawie Sąd dokonał wadliwej wykładni art. 114 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, w sposób nieuzasadniony przyjmując, że istnienie przypadków, w których nie jest wymagane przedłożenie informacji starosty nie przesądza o tym, że zasadność przedłożenia tego dokumentu miałaby być badana już po wszczęciu postępowania. Nadto podniesiono, że w przedmiotowej sprawie cudzoziemka była zwolniona z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę na podstawie art. 114 ust. 3 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, zarówno z powodu jej podjęcia w charakterze nauczyciela języka obcego w przedszkolu (§ 1 pkt 2 rozporządzenia), jak i z powodu bycia studentką (§ 1 pkt 10 rozporządzenia).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie trzeba wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest podstawami skargi kasacyjnej, bowiem według art. 183 § 1 P.p.s.a., rozpoznaje sprawę w jej granicach, z urzędu zaś bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie żadna z wymienionych w art. 183 § 2 P.p.s.a. przesłanek nieważności postępowania nie zaistniała, wobec czego kontrola Naczelnego Sądu Administracyjnego ograniczyć się musiała wyłącznie do zbadania zawartych w skardze zarzutów sformułowanych w granicach podstaw kasacyjnych.

Strona skarżąca kasacyjnie podnosi zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak też naruszenia przepisów postępowania. Przedmiot obu rodzajów zarzutów, jak i kierunek argumentacji pozostaje jednak w ścisłym związku treściowym, koncentrując się zasadniczo wokół postanowień art. 114 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 125 ust. 3 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach, których wadliwa wykładnia doprowadziła Sąd pierwszej instancji do nieprawidłowej oceny stanu sprawy. Biorąc pod uwagę powyższy związek treściowy, zarzuty skargi poddane zostaną kontroli kasacyjnej łącznie, w kontekście naruszenia prawa materialnego.

Sąd pierwszej instancji oddalił skargę F. J. na bezczynność Wojewody [...] wobec pozostawienia bez rozpoznania jej wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę w Polsce z uwagi na niezałączenie informacji starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy w oparciu o lokalny rynek pracy.

Podkreślić należy, że celem postępowania w przedmiocie skargi na bezczynność jest zobowiązanie organu do podjęcia czynności bądź wydania aktu, jeżeli organ administracji “milczy w sprawie" i nie podejmuje czynności. W rezultacie z bezczynnością organu mamy do czynienia wówczas, gdy w prawnie określonym terminie organ nie podjął żadnych czynności w sprawie lub wprawdzie prowadził postępowanie, ale mimo ustawowego obowiązku - nie zakończył go wydaniem stosownego aktu lub podjęciem czynności.

Zgodnie z 35 § 1 i 3 K.p.a. organy administracji publicznej obowiązane są załatwiać sprawy bez zbędnej zwłoki. Załatwienie sprawy wymagającej postępowania wyjaśniającego powinno nastąpić nie później niż w ciągu miesiąca, a sprawy szczególnie skomplikowanej - nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia wszczęcia postępowania. W rozpoznawanej sprawie wniosek inicjujący postępowanie został złożony w dniu [...] września 2016 r. Pismem z dnia [...] listopada 2016 r. organ wezwał cudzoziemkę do uzupełnienia w terminie 7 dni braków formalnych. W dniu [...] lutego 2017 r. organ sporządził pismo, w którym zawiadomił wnioskodawczynię o pozostawieniu jej wniosku bez rozpoznania, na podstawie art. 64 § 2 k.p.a. Ponieważ pozostawienie podania bez rozpoznania w trybie art. 64 § 2 k.p.a. nie podlega zaskarżeniu, kontrola tego aktu następuje w ramach skargi na bezczynność organu. Jak zgodnie przyjmuje się w orzecznictwie, nieuzasadnione pozostawienie podania bez rozpoznania jest nierozpoznaniem sprawy w terminie. Stronie, która zarzuca organowi administracji publicznej bezczynność polegającą na zaniechaniu wszczęcia jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego na podstawie wniesionego przez nią podania (żądania), przysługuje - na zasadach ogólnych - skarga do sądu administracyjnego (zob. uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 3 września 2013 r., sygn. akt I OPS 2/13).

Wymagania, jakie musi spełniać cudzoziemiec by uzyskać zezwolenie na pobyt czasowy i pracę określa art. 114 ustawy o cudzoziemcach. Jednym z tych wymogów jest wykazanie, że podmiot powierzający cudzoziemcowi wykonywanie pracy nie ma możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy (art. 114 ust. 1 pkt 3). Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy do ustalenia, czy podmiot powierzający wykonywanie pracy nie ma możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy, stosuje się przepisy art. 88c ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. O udzielenie informacji, o której mowa w art. 88c ust. 1 pkt 2 tej ostatniej ustawy występuje podmiot powierzający wykonywanie pracy. Przedmiotową informację cudzoziemiec dołącza do wniosku o udzielenie lub zmianę zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (art. 125 ust. 2 i 3). Takie było brzmienie przepisów mających w sprawie zastosowanie w okresie wszczętego wnioskiem skarżącej postępowania i takie było też na dzień orzekania przed Sądem pierwszej instancji.

Przy rozpatrywaniu sprawy, należy odróżnić warunki formalne wniosku od elementów materialnoprawnych stanowiących potwierdzenie przesłanek merytorycznych do przyznania lub potwierdzenia określonego prawa wnioskodawcy. Ocena spełnienia wymogów materialnoprawnych wniosku powinna być dokonywana już podczas merytorycznego rozpatrywania sprawy, w przeciwnym razie etap rozpoznania sprawy przeniósłby się do fazy wszczęcia postępowania, a pozostawienie bez rozpatrzenia zastępowałoby merytoryczne rozstrzygnięcie w sprawie. Przepis art. 114 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach uzależnił udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę od wyniku tzw. testu pracy, którego dotyczy art. 125 ustawy o cudzoziemcach, mówiący o zaspokojeniu potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy. Jego przeprowadzenie leży w kompetencjach starosty właściwego miejscowo ze względu na główne miejsce wykonywania pracy przez cudzoziemca. O przeprowadzenie testu rynku pracy występuje podmiot powierzający cudzoziemcowi pracę. W razie potwierdzenia braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy starosta wydaje podmiotowi wnioskującemu dokument określony, jako "informacja" o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy lub o negatywnym wyniku rekrutacji organizowanej dla pracodawcy. Ten wynik ma potwierdzić, że pracodawca nie ma możliwości zaspokojenia swoich potrzeb kadrowych w inny sposób, niż przez zatrudnienie cudzoziemca. Testu pracy nie stosuje się w przypadkach wskazanych w ust. 3 art. 114 ustawy o cudzoziemcach, gdzie zawarto liczne przesłanki wyłączenia.

Dokumenty wymagane w chwili składania wniosku, czyli dokumenty, których niezałączenie uniemożliwia nadanie sprawie biegu, zostały określone w art. 106 ustawy o cudzoziemcach. W poszczególnych jednostkach redakcyjnych powołanej regulacji prawnej ustawodawca wyraźnie wskazuje jakie dokumenty cudzoziemiec dołącza "(...) składając wniosek (...)". Z językowego punktu widzenia posłużenie się przez prawodawcę imiesłowem przymiotnikowym: “składając" przesądza o tym, jakie dokumenty są wymagane w chwili inicjowania postępowania administracyjnego i mogą zostać uznane za brak formalny podania. Ustawodawca nie wymienia wśród nich opinii starosty.

Zgodnie natomiast z art. 125 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach informację starosty cudzoziemiec dołącza do wniosku. Ustawodawca nie posługuje się w tym przypadku pojęciem "składając wniosek", co oznacza, że nie wymaga, by dokument ten był dołączany na etapie wnoszenia podania. Analiza normatywna powołanych przepisów prowadzi do wniosku, że ustawodawca wyraźnie różnicuje dokumenty wymagane w chwili składania wniosku, a zatem dokumenty niezbędne do nadania sprawie biegu, od dokumentów załączanych do wniosku już niekoniecznie na etapie inicjowania postępowania administracyjnego. Na gruncie językowych i funcjonalnych reguł wykładni różnica między pojęciem: “składając wniosek dołącza do niego" a pojęciem "dołącza do wniosku" jest istotna z punktu widzenia skutków prawnych tej czynności. Niewątpliwie gdyby wolą racjonalnego ustawodawcy było, aby informacja starosty załączana była na etapie inicjowania postępowania administracyjnego, posłużyłby się, analogicznie jak w przypadku regulacji art. 106 ustawy o cudzoziemcach, pojęciem: "składając wniosek". Tymczasem ustawodawca w przepisie art. 125 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach wskazuje (informuje) za pomocą jakiego dokumentu strona ma wykazać spełnienie przesłanki braku możliwości zaspokojenia przez pracodawcę potrzeb kadrowych (art. 114 ust. 1 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach), nie traktuje tego, jako obowiązku załączenia tego dokumentu w momencie składania wniosku. Złożenie informacji starosty nie jest bowiem konieczne do wszczęcia postępowania, lecz do załatwienia sprawy zgodnie z żądaniem strony. Analizowany przepis wskazuje ponadto, że ciężar przedstawienia informacji starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy spoczywa na wnioskodawcy - cudzoziemcu.

Należy zgodzić się ze skarżacą kasacynie, że w realiach sprawy Sąd pierwszej instancji dokonał wadliwej wykładni art. 114 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach, w sposób nieuzasadniony przyjmując, że istnienie przypadków, w których nie jest wymagane przedłożenie informacji starosty, nie przesądza o tym, że zasadność przedłożenia tego dokumentu miałaby być badana już po wszczęciu postępowania. Należy zauważyć, że w art. 114 ust. 3 ustawodawca określił sytuacje, w których informacja starosty nie jest w ogóle wymagana. Oznacza to, że w każdej sprawie zachodzi potrzeba ustalenia, czy przedłożenie informacji starosty jest konieczne, a to wymaga przeprowadzenia przez organ administracji postępowania wyjaśniającego. Skład orzekający w przedmiotowej sprawie podziela stanowisko wyrażone w wyroku NSA z dnia 17 lipca 2018 r., sygn. II OSK 347/18 (dostępny, [w:] CBOSA), że "skoro ustawodawca określił sytuacje, w których informacja starosty nie jest w ogóle wymagana, to należy przyjąć, że w każdej sprawie zachodzi potrzeba ustalenia, czy przedłożenie informacji starosty jest konieczne, a to wymaga przeprowadzenia przez organ administracji postępowania wyjaśniającego. Informacja testu pracy jest niezbędna do ustalenia stanu faktycznego i prawnego sprawy zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, a skoro tak to nie stanowi warunku formalnego wniosku tylko element materialnoprawny. Ocena spełnienia wymogów materialnoprawnych wniosku powinna być dokonywana podczas merytorycznego rozpatrywania wniosku.". W tym wyroku NSA zwrócił uwagę, że w takim właśnie kierunku poszła nowelizacja ustawy o cudzoziemcach, dokonana na mocy ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 107). W jej wyniku art. 125 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach otrzymał brzmienie - Informację, o której mowa w art. 88c ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, cudzoziemiec dołącza w postępowaniu w sprawie o udzielenie lub zmianę zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy, zmiany tej dokonano z uwagi na: "przewidziane w art. 114 ust. 3 liczne wyłączenia przesłanki, o której mowa w ust. 1 pkt 3 tego artykułu - co nie rzadko wymaga przeprowadzania dodatkowych ustaleń - w wielu przypadkach nie jest jasne, czy cudzoziemiec jest obowiązany wykazać, że podmiot powierzający wykonywanie pracy nie ma możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych na lokalnym rynku pracy i dołączyć do wniosku informacje starosty potwierdzające spełnienie tej przesłanki. Zgodnie z projektowanym przepisem cudzoziemiec będzie dołączał przedmiotowe informacje starosty w toku postępowania w sprawie o udzielenie lub zmianę zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Powyższa zmiana ma na celu usprawnienie postępowań administracyjnych w sprawie udzielania cudzoziemcowi zezwolenia na pobyt czasowy i pracę".

Ponownie rozpoznając sprawę Sąd pierwszej instancji weźmie pod uwagę powyższe rozważania i analizy. Oceni, czy organ administracji publicznej dopuścił się bezczynności pozostawiając wniosek cudzoziemki bez rozpoznania, uchylając się od merytorycznego załatwienia sprawy w terminach określonych przepisami Kodeksu postępowania administracyjnego.

W tym stanie rzeczy, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego znajduje uzasadnienie w przepisie art. 203 pkt 1 P.p.s.a.