Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 236/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-06-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Sławomir Kozik Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2014 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] września 2013 r. rozstrzygającą, że gry prowadzone na automacie [...] o numerze [...] należącym do H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Postanowieniem z dnia [...] marca 2012 r. Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia czy gry na automacie [...] o numerze [...] należącym do H. Sp. z o.o. ul. [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn.zm.). Postanowienie zostało doręczone w dniu [...] kwietnia 2012 r.

W oparciu o art. 2 ust. 7 zdanie drugie ustawy o grach hazardowych Minister Finansów pismem z dnia [...] września 2012 r. wezwał Spółkę do przedstawienia zindywidualizowanego badania technicznego ww. automatu, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie 60 dni od dnia doręczenia ww. wezwania. Wezwanie zostało doręczone w dniu [...] września 2012 r.

W dniu [...] marca 2013 r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło sprawozdanie nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. z badania technicznego automatu [...] nr [...] przeprowadzonego przez jednostkę badającą Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. upoważnioną do badania technicznego automatów i urządzeń do gier.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego, w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r. pełnomocnik Strony oświadczył, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Wskazał, że ewentualne wydanie decyzji w niniejszej sprawie jest przedwczesne wobec faktu, że nie została prawomocnie zakończona sprawa wszczęta przez H. Sp. z o.o. skargą na postanowienie Ministra Finansów nr [...],[...] z dnia [...] lutego 2012 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia Wydziałowi Laboratorium Celne Izby Celnej w P. upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. Zaznaczył przy tym, że Strona postępowania złożyła skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2012 r. wydanego w sprawie VI SA/Wa 839/12, doręczonego Stronie wraz z uzasadnieniem w dniu [...] grudnia 2012 r. W związku z powyższym, pełnomocnik zawnioskował - na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej - o zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów Wydziałowi Laboratorium Celne Izby Celnej w P.. Ponadto pełnomocnik Strony wniósł o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z następujących opinii:

1) opinii z dnia [...] maja 2010 r. w przedmiocie oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych, autorstwa prof. dr hab. M. C. oraz

2) ekspertyzy prawnej w zakresie zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier, autorstwa prof. dr hab. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki S. Ltd.

3) oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta, czeskiej firmy A., wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego z języka czeskiego na język polski,

4) opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. sporządzonej przez inż. J.K. - biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, wykonanej na zlecenie producenta firmy [...] wraz z tłumaczeniem tłumacza przysięgłego z języka czeskiego na język polski.

Postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r., po rozpatrzeniu wniosku Strony z dnia [...] kwietnia 2013 r. Minister Finansów odmówił zawieszenia postępowania w przedmiocie rozstrzygnięcia charakteru gier urządzanych na ww. automacie.

Powyższe postanowienie zostało utrzymane w mocy postanowieniem Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r.

Decyzją nr [...] z dnia [...] września 2013 r. Minister Finansów rozstrzygnął, że gry prowadzone na automacie [...] o numerze [...] należącym do H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...] są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

W odwołaniu od ww. decyzji H. Sp. z o.o. zakwestionowanemu rozstrzygnięciu zarzuciła:

1) niezastosowanie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej, w sytuacji gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia,

2) niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w sytuacji gdy wszczęcie postępowania z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu nie było możliwe ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona,

3) niezastosowanie art. 23 f ust. 5 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez odmowę cofnięcia jednostce badawczej - Wydziałowi Laboratorium Celne Izby Celnej w P. - upoważnienia do przeprowadzenia badań automatów i urządzeń do gier wobec istnienia uzasadnionych zastrzeżeń co do bezstronności osób zarządzających tą jednostką,

4) błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że urządzenie [...] o nr HFP [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowej gry w sytuacji gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie ale tylko do końca wykupionego czasu gry przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej.

Podnosząc powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Uzasadniając zarzut bezprzedmiotowości postępowania, Spółka wskazała, że Minister Finansów nie miał podstaw prawnych do wszczęcia przedmiotowego postępowania, bowiem nie dotyczyło ono przedsięwzięć w postaci gier, które były planowane lub w toku realizacji, lecz przedsięwzięć zakończonych. Zdaniem Strony zakończenie przedsięwzięcia nastąpiło w dniu [...] maja 2011 r. w momencie zatrzymania - w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych - urządzenia [...] nr HFP [...]. Na poparcie prezentowanego stanowiska Strona odwołała się do orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 7 marca 2012r., sygn. akt III SA/Po 757/11 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 6 listopada 2012r., sygn. akt I SA/Gd 738/12, w których dokonując literalnej wykładni przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Sądy stwierdziły, że rozstrzygnięcie o charakterze gier Minister Finansów wydaje tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji.

Zarzucając organowi naruszenie art. 23 f ust. 5 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, Strona wskazała na przepisy Regulaminu Organizacyjnego Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2011r., zgodnie z którym wszelkie rozstrzygnięcia wydawane przez Zastępców Dyrektora Izby Celnej w P. dokonywane są w imieniu Dyrektora Izby Celnej w P., na podstawie udzielonego im upoważnienia. W opinii Strony struktura organizacyjna Izby Celnej w P. powoduje realne zagrożenie skupienia w ramach kompetencji jednej osoby, tj. zastępcy Dyrektora Izby Celnej w P. (sprawującego nadzór nad Wydziałem Laboratorium Celne) wpływu na merytoryczną pracę Laboratorium Celnego jako jednostki badającej urządzenia do gier oraz w ramach nadzoru postępowania właściwych Naczelników w sprawach dotyczących urządzania gier. Powyższe, w opinii Strony, prowadzi do konkluzji, że organ odwoławczy w osobie Dyrektora Izby Celnej w P. w postępowaniach odwoławczych od decyzji Naczelników Urzędów Celnych dokonuje rozstrzygnięć z pomocą upoważnionych i podległych mu zastępców, w oparciu o opnie techniczne jednostki badającej - Wydziału Laboratorium Celnego w P. - nadzorowanego merytorycznie przez jednego z zastępców Dyrektora Izby Celnej w P..

Ponadto, Strona wskazała na błędną wykładnie art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie przez organ, że urządzenie umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają napoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontunuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej. Strona podkreśliła, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry. Instytucja specjalistyczna wykazała, że w przypadku wykorzystania wszystkich przyznanych za wykupionych czas gry punktów urządzenie automatycznie przyznaje dodatkowy limit 1000 punktów, zwiększając stan ich posiadania, które grający może wykorzystać na grę do upływu czasu, co sprowadza się do wykorzystania w całości zakupionego czasu. W tym kontekście, zdaniem Strony, niezrozumiałe jest twierdzenie jednostki badającej, a co za tym idzie Ministra Finansów, że zdobyte punkty pozwalają na przeprowadzenie kolejnych gier bez ich opłacania, skoro sama jednostka wskazuje, że po upływie wykupionego czasu w gry, w celu uzyskania dalszego prowadzenia gier, automat należy zakredytować. W ocenie Strony, z punktu widzenia działania symulatora [...] nr [...] zdobyte punkty nie dają możliwości przedłużania gry poza wykupiony czas. Zaznaczyła także, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się, to niemożliwe jest kontynuowanie gry za posiadane jeszcze punkty. Stanowisko powyższe Strona oparła na orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07, w którym Sąd stwierdził, że w przypadku, gdy gra na urządzeniu polega na tym, że gracz rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależna jest od wykupionego czasu gry, z tym, że zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, należy uznać, że taka gra nie jest grą o wygrane pieniężne ani rzeczowe, a zdobyte punkty kredytowe umożliwiają tylko pełne wykorzystanie opłaconego czasu gry.

W piśmie z dnia [...] października 2013 r. skarżąca podtrzymała zarzuty zawarte w odwołaniu.

Oświadczyła również, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Ponownie wskazała, że ewentualne wydanie decyzji w niniejszej sprawie jest przedwczesne wobec faktu, że nie została prawomocnie zakończona sprawa wszczęta przez H. Sp. z o.o. skargą na postanowienie Ministra Finansów nr [...],[...] z dnia [...] lutego 2012 r. w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia Wydziałowi Laboratorium Celne Izby Celnej w P. upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier. W związku z powyższym, zawnioskowała na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej o zawieszenie postępowania w przedmiotowej sprawie do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów Wydziałowi Laboratorium Celne Izby Celnej w P.. Ponadto, ponownie wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z dokumentów nadesłanych przy piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r.

Postanowieniem nr [...] z [...] listopada 2013 r., po rozpoznaniu wniosku Strony z dnia [...] października 2013 r. o zawieszenie przedmiotowego postępowania Minister Finansów odmówił wszczęcia postępowania w sprawie zawieszenia postępowania odwoławczego z uwagi na wydane już ostateczne rozstrzygnięcie w przedmiocie żądania strony zawieszenia postępowania.

Po rozpatrzeniu odwołania od decyzji z dnia [...] września 2013 r. Minister Finansów wspomnianą na wstępie niniejszego uzasadnienia decyzją z dnia [...] listopada 2013 r. na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749 z późn. zm.) oraz art. 2 ust. 6 i ust. 7 w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 4 oraz art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie.

Po przedstawieniu stanu prawnego sprawy oraz wskazaniu materiałów dowodowych na jakich się oparł Minister Finansów, działając jako organ odwoławczy stwierdził, że uznał za wiarygodne, znajdujące się w aktach sprawy, sprawozdanie nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. z badania automatu [...] nr [...] i prowadzonych na nim gier, należącego do H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...], przeprowadzonej przez Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej w P. czyli jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W sprawozdaniu tym ustalono, że na wyposażenie automatu [...] nr [...] składają się: dwa monitory LCD, jedenaście przycisków funkcyjnych, kieszeń na wypłacania monet, zamki otwierające dostęp do wnętrza automatu, gniazdo typu Jack służące do podłączania elektronicznych kluczy serwisowych umożliwiających włączenie opcji serwisowych oprogramowania, akceptor monet, akceptor banknotów, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier gry znajdującą się w zamykanej metalowej obudowie wewnątrz automatu, zasilacze. Automat [...] nr [...] przystosowany jest mechanicznie, elektrycznie i programowo do zamontowania i podłączenia wyrzutnika monet - Hoopera. Przedmiotowy automat działa w oparciu o zainstalowany w pamięci płyty głównej program gry: [...] w wersji V 1.08, suma kontrolna programu wynosi [...]. Automat umożliwia rozgrywanie gier o nazwach: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]". Badaniem na przedmiotowym automacie objęto grę o nazwie "[...]", a jej przebieg opisano w punkcie 21 sprawozdania. Jednostka badająca stwierdziła, że wszystkie gry zastosowanego w automacie oprogramowania posiadają ten sam mechanizm działania.

W oparciu o uzyskane wyniki jednostka badająca uznała, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, którego budowa zewnętrzna i wewnętrzna nie pozwala na uzyskiwanie wygranej pieniężnej, niemniej jednak automat jest przystosowany do zamontowania i podłączenia wyrzutnika monet - Hoopera. W trakcie badania uzyskano wygraną rzeczową umożliwiającą rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów. Wobec dokonanych ustaleń jednostka badająca uznała, że przebieg gier na badanym automacie ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza.

Według organu, istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do ustalenia czy gry o nazwie: "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]", "[...]",[...]", "[...]", "[...]", "[...]" urządzane na automacie [...] nr [...] posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540 z późn.zm.), a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Organ podniósł, że z przedmiotowego sprawozdania z badań, przeprowadzonych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. wynika, że przeprowadzenie gry na poprzedzone jest wyborem stawki i ogranicza się do naciśnięcia przycisku START/STOP. Rozpoczęcie gry polega na naciśnięciu przycisku START/STOP, co powoduje wprowadzenie w ruch obrotowy bębnów z symbolami, które obracają się w stosunku do siebie jednakową, znaczną prędkością. Zatrzymanie wszystkich bębnów razem następuje poprzez ponownie naciśnięcie przycisku START/STOP, a gracz nie ma możliwości zatrzymania bębnów oddzielnie. Z powyższego opisu wynika, że jedna gra polega na wyborze stawki i dwukrotnym naciśnięciu przycisku START/STOP. Wygrana w grze (w postaci punktów) zależy od układu symboli, który pojawi się na bębnach, a wartość wygranej wyświetlana jest w polu SCORE i jest odzwierciedleniem wartości punktowej przypisanej do każdego układu symboli wyświetlanych w tabeli wygranych.

Organ zaznaczył przy tym, że gracz nie ma możliwości zatrzymania bębnów oddzielnie, a tym samym nie ma możliwości dokonania wyboru symbolu na każdym bębnie oddzielnie. Pomimo naciśnięcia przycisku START/STOP w celu zatrzymania bębnów ich faktyczne zatrzymanie następuje z opóźnieniem.

Minister Finansów zaakcentował, że na podstawie nagrania filmowego zapisanego w pliku [...] na płycie DVD 1/2 stanowiącej załącznik do ww. sprawozdania, w przykładowej grze "[...]" stwierdzono, że w ciągu ok. 3 minut (od czasu wprowadzenia bębnów w ruch do ich zatrzymania) na każdym z sześciu bębnów wystąpiło po sobie 2791 wierszy z symbolami (wyświetlanymi w dowolnej niecyklicznej kolejności). Oznacza, to, że gracz nie ma możliwości przewidzenia kolejnych wyświetlanych układów symboli, zatem nie ma on wpływu na to jaki układ symboli (wygrywający czy też nie) pojawi się na bębnach. Przypadkowość występujących po sobie symboli zobrazowana została w tabeli nr 1 załączonej do sprawozdania, w której w kolumnach 1, 2 i 3 przedstawiono układy symboli, pojawiających się podczas obracania się bębnów, natomiast w kolumnie 4 i 5 moment uruchomienia i zatrzymania się bębnów (czyli czas uruchomienia gry i jej zakończenia).

Analiza nagrania dowiodła także, że zatrzymanie bębnów nie jest realizowane natychmiast po naciśnięciu przycisku START/STOP, gdyż od momentu naciśnięcia tego przycisku do momentu rzeczywistego zatrzymania się bębnów na monitorze następuje przesunięcie bębnów jeszcze o 4 wiersze z symbolami. Jak stwierdzono w punkcie IV sprawozdania, cyt.: "Gracz jednocześnie widzi na ekranie tylko 3 wiersze z symbolami, w związku z czym przesunięcie bębnów o 4 wiersze symboli od momentu naciśnięcia przycisku START/STOP, skutkuje wyświetleniem na monitorze wierszy z symbolami, które w chwili naciśnięcia przycisku START/STOP nie były widoczne dla gracza".

Powyższe świadczy o tym, że wynik gry nie zależy od zręczności gracza, gdyż grający nie ma żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się na monitorze automatu - nie ma możliwości przewidzenia rezultatu gry (ustawienia w trakcie gry kart, znaków graficznych w układ wygrywający). Prowadzi to do wniosku, że zarówno przebieg gry jak i uzyskiwane wyniki nie zależą od woli, ani zręczności gracza, a tym samym dowodzi losowego charakteru gier prowadzonych na ww. automacie. Wniosek ten dotyczy wszystkich gier zaprogramowanych na tym automacie, gdyż badający stwierdzili, że wszystkie gry zastosowanego w automacie oprogramowania posiadają ten sam mechanizm działania.

Wobec powyższego stwierdzić należy, zdaniem organu, że gry na automacie [...] nr [...] zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem bębny z kolorowymi symbolami obracają się na monitorze się z prędkością, która uniemożliwia rozróżnienie układu symboli, a zatrzymanie ich nie następuje natychmiast po naciśnięciu przycisku Start/Stop. Zatem zatrzymanie się bębnów w określonym układzie, mimo, że inicjowane naciśnięciem przycisku Start/Stop jest wynikiem przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie zdecydować o określonym rezultacie gry co dowodzi, że gra ma charakter losowy.

Odwołując się do art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Organ przypomniał, że definicję wygranej rzeczowej zawiera art. 2 ust. 4 ww. ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Według Ministra Finansów, z opisu przebiegu gry na przedmiotowym automacie wynika, że kwota wpłacona na początku nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniany graczowi do korzystania z automatu, ale przede wszystkim na punkty kredytowe używane do rozgrywania poszczególnych gier – czyli "opłacania" stawek za daną grę. Po zakredytowaniu automatu dowolną kwota pieniężną, gracz otrzymuje punkty na liczniku CREDIT (1 pkt = 0,10 PLN) oraz czas dostępności gier na automacie wyświetlany na liczniku TIME LEFT (1 PLN = 1 minuta). Liczba otrzymanych punktów oraz czas dostępności gier na automacie zależy od kwoty jaką gracz zakredytuje automat.

W wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę, uruchomieniu bębnów z symbolami poprzez naciśnięcie przycisku START/STOP, obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów poprzez naciśniecie przycisku START/STOP i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty z licznika SCORE przenoszone są do licznika CREDIT i zwiększają pulę punktów na tym liczniku, a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za tą grę z licznika CREDIT. Taki przebieg gry został opisany w części III, punkcie 21 sprawozdania jednostki badającej. Niespornym jest więc, że w ramach otrzymanego (po zakredytowaniu automatu) czasu grający może wielokrotnie powtórzyć ww. czynności - zagrać wielokrotnie i wielokrotnie wygrać lub przegrać. Gry można rozgrywać do wyczerpania zakupionego czasu lub do czasu rezygnacji z nich przez grającego. Skoro jedna gra polega na wykonaniu powyższych czynności, to bez wątpienia punkty uzyskane (wygrane) w takiej pojedynczej grze można wykorzystać (w ramach posiadanego czasu dostępności gier) do rozpoczęcia nowej gry, a to wypełnia definicję wygranej rzeczowej określoną w art. 2 ust. 4 ustawy. W świetle tego przepisu wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Organ wskazał, że wygraną w postaci punktów grający może wykorzystać w następnych grach lub poddać ryzyku. Podjęcie decyzji o poddaniu wygranej ryzyku (wygraną można zwielokrotnić lub stracić) uruchamia grę, która polega na odgadnięciu koloru karty odwróconej rewersem, poprzez naciśnięcie przycisku MAX STAWKA/RYZYKO/CZARNA lub STAWKA/RYZYKO/CZERWONA. Gracz nie ma możliwości wcześniejszego podglądu, karty. W grze tej grający poddaje ryzyku wartość wygranej (punkty zdobyte w poprzedniej grze) i przez to uzyskuje możliwość podwojenia wygranej (przy wyborze karty wygrywającej) lub jej utratę, bez konieczności wpłacenia stawki za grę. Uzyskaną w ten sposób wygraną można ponownie poddać ryzyku lub przekazać uzyskane w ten sposób punkty z licznika SCORE i dodać je do punktów z licznika CREDIT. Za uzyskane w ten sposób punkty można prowadzić kolejne gry. Skorzystanie z tej gry jest wolą grającego, a trafienie przez grającego wygrywającego koloru karty odwróconej rewersem nie zależny od jego wiedzy czy zręczności ale od programu gry (algorytmu programu gry), co dodatkowo wskazuje na losowy jej element.

Po wykorzystaniu wszystkich punktów z licznika CREDIT (pochodzących z zakredytowania automatu lub wygranych w poszczególnych grach przy użyciu punktów z zakredytowania automatu - wyświetlanych w kolorze białym) w ramach dostępnego czasu, grającemu przyznawanych jest 1000 dodatkowych punktów kredytowych (wyświetlanych w kolorze zielonym). Punkty te przyznawane są przez program i w przeciwieństwie do punktów pochodzących z zakredytowania automatu lub wygranych w poszczególnych grach nie są rejestrowane na liście I/O LIST w księgowości elektronicznej automatu i nie znajdują odzwierciedlenia na stronie [...] w pozycji SAVE SCORE. Dodatkowe punkty przyznawane są jedynie w sytuacji wyczerpania punktów kredytowych w kolorze białym i mają jedynie na celu umożliwienie grającemu wykorzystania opłaconego czasu grania, natomiast w żaden sposób nie są wliczane do ostatecznego wyniku osiąganego przez gracza.

Według organu, w rozpatrywanej sprawie nie ulega wątpliwości, że za punkty uzyskane w jednej grze grający może rozpocząć kolejną grę, która polega na pobraniu stawki, a następnie wprawieniu bębnów w ruch i ich zatrzymaniu. Tym samym niesłuszny jest zarzut Strony, że zdobyte punkty nie stanowią wygranej rzeczowej w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy. Należy ponownie podkreślić, co zostało potwierdzone opinią jednostki badającej, że zdobyte punkty można wykorzystać w następnych grach, które gracz może przeprowadzać, aż do wyczerpania otrzymanego po zakredytowaniu automatu czasu grania.

Odnosząc się do cytowanego przez Stronę postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. organ zwrócił uwagę, że w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych na okoliczność określenia wygranych na automatach zdefiniowano część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej. Zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Takiego zapisu nie było w poprzedzającej ustawę o grach hazardowych - ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Zatem interpretacja pojęcia wygranej rzeczowej dokonana przez Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 15 czerwca 2007 r., I KZP 14/07, cytowana następnie w powoływanym przez Stronę postanowieniu IV KK 215/07, powstała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych i była wynikiem braku doprecyzowania w tejże ustawie znaczenia pojęcia wygranej rzeczowej.

Tymczasem niniejsza sprawa prowadzona jest na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w tym przepis art. 2 ust. 4, w oparciu o ustalenia faktycznego zawarte w sprawozdania z badania technicznego automatu [...] o nr [...]. Z tego względu, w ocenie Ministra Finansów stanowiska Sądu Najwyższego zawartego w postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2007 r. nie sposób wprost odnosić do rozpatrywanej sprawy.

Wobec tego nie można zgodzić się ze stanowiskiem Strony, że gra na automacie jest równoznaczna z wykupionym czasem, a jej zakończenie następuje w momencie jego upływu. Badany automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 ustawy, bowiem w ramach posiadanego czasu dostępności gier, grający może rozegrać szereg gier, a uzyskane w wyniku każdej z nich punkty służą do rozpoczęcie kolejnej gry.

W związku z powyższym stwierdzić należy, że gry urządzane na automacie [...] nr [...], należącym do H. Sp. z o.o. posiadają cechy - ustalone w badaniu technicznym jednostki badającej - które pozwalają zakwalifikować je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj.: są grami na urządzeniach elektronicznych, są grami o wygrane rzeczowe, zawierają element losowości. W tym stanie rzeczy bez znaczenia pozostaje twierdzenia Strony, jakoby automat był jedynie symulatorem gry, bowiem nie wypłaca żadnych wygranych. O charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia stosowana przez producenta, Stronę czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie, lecz posiadane cechy, które przypisuje im ustawa o grach hazardowych.

W kwestii zarzutów kierowanych pod adresem jednostki badającej Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. odnośnie braku posiadania przez nią uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, organ zauważył, że sprawa ta jest obecnie, jak twierdzi Skarżąca, przedmiotem postępowania, jakie toczy się przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, ze skargi kasacyjnej H. Sp. z o. o. złożonej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 28 września 2012r., sygn. VI SA/Wa 839/12 w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie cofnięcia ww. jednostce badającej upoważnienia do badań automatów i urządzeń do gier.

Zgodnie z treścią art. 23 f ust. 1 ustawy upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela Minister Finansów jednostce badającej. Upoważnienie to stanowi umocowanie organu do prowadzenia odpowiednich badań i nie nosi znamion rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy z zakresu administracji publicznej, nie tworzy zatem na rzecz innych podmiotów żadnych praw i obowiązków (co stwierdził WSA w ww. wyroku). W związku z powyższym Minister Finansów uznał, że brak jest podstaw do kwestionowania przez Stronę w toku niniejszego postępowania o ustalenie charakteru gier urządzanych na automatach upoważnienia udzielonego przez Ministra Finansów jednostce badającej - Wydziałowi Laboratorium Celne Izby Celnej w P. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Minister Finansów podkreślił, że jednostka badająca Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. spełnia warunki, o których mowa w art. 23 f ust. 1 ustawy, o czym świadczy udzielone przez Ministra Finansów - wciąż aktualne - upoważnienie do wydawania opinii technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w art. 23 f ust. 1 ustawy lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23 b ustawy minister właściwy do spraw finansów publicznych, zgodnie z art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy, cofa w drodze decyzji upoważnienie do przeprowadzania badań technicznych. Taka sytuacja nie miała miejsca w przypadku Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P., zatem udzielone ww. jednostce badającej przez Ministra Finansów upoważnienie do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier jest obowiązujące, a sporządzone przez nią opinie są pełnoprawnym dowodem, który podlega ocenie w postępowaniu administracyjnym.

Odnosząc się do zarzutów stawianych przez Stronę opinii technicznej sporządzonej przez jednostkę badającą w szczególności naruszenia przez tą opinię przepisów art. 200 § 2 oraz art. 201 Kodeksu postępowania karnego podkreślić należy, że postępowanie w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych prowadzone jest zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych na podstawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa. W związku z tym, to przepisy ustawy Ordynacja podatkowa znajdują zastosowanie w przedmiotowej sprawie a nie przepisy kodeksu postępowania karnego, w oparciu o które Strona dokonuje oceny opinii jednostki badającej i w oparciu o które chciałaby tą opinię kontrolować. Ocena dowodów jest domeną wyłącznie organu podatkowego, a zatem nie należy ona ani do biegłych, ani też do strony postępowania. Sprawozdanie jednostki badającej Wydziału Laboratorium Celnego w Izby Celnej w P. zostało poddane ocenie Ministra Finansów zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów zawartą w art. 191 Ordynacji podatkowej.

Organ nie zgodził się ze Stroną, że sprawozdanie z przeprowadzonego badania technicznego automatu nie zawiera uzasadnienia, tzn. że ogranicza się do samych wniosków niepopartych żadną argumentacją. Podkreślił, że sprawozdanie to dotyczy badania technicznego konkretnego automatu, tj. [...] nr [...], którego gry są przedmiotem niniejszego postępowania. Zawiera ono w punkcie II "Organizacja pomiarów i badań wyniki" wyniki pomiarów badań ze wskazaniem zastosowanej metody badawczej. W punkcie IV sprawozdania "Opinie i interpretacje" badający przedstawili elementy i cechy badanych gier, w oparciu o które sformułowane zostały następnie wnioski końcowe. Z treści opinii jednostki badającej wynika nie tylko szczegółowy opis przebiegu gry na przedmiotowym automacie, ale także informacje o charakterze gier prowadzonych na tym automacie, które są wystarczające do podjęcia przez Ministra Finansów rozstrzygnięcia na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Ponadto, wbrew zarzutom Strony opinia jednostki badającej nie musi odnosić się do innych opinii przedstawionych przez Stronę w postępowaniu. Ocena materiału dowodowego nie leży bowiem we właściwości jednostki badającej ale organu prowadzącego postępowanie.

W przedmiocie zarzutów dotyczących braku możliwości wszczęcia i prowadzenia postępowania z racji tego, że dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona Minister Finansów zauważył, że z treści przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych nie wynika, aby kompetencja ministra właściwego do spraw finansów publicznych do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, została uzależniona od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane.

Organ nie zgodził się ze stroną, że postępowanie w przedmiotowej sprawie nie mogło być wszczęte, gdyż Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez Stronę przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

Odnosząc się do przedłożonych przez skarżącą dokumentów w postaci: opinii z dnia [...] maja 2010 r. ekspertyzy prawnej autorstwa prof. dr hab. S. P., oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta czeskiej firmy [...], opinii sporządzonej przez inż. J. K. Minister Finansów stwierdził, że:

W oświadczeniu z dnia [...] czerwca 2010 r. producent, czeska firma [...] z siedzibą w P., stwierdziła, że urządzenie [...] w wersji programowej V 1.08 jest urządzeniem o charakterze zręcznościowym, przeznaczonym tylko do zabawy jako symulator, w którym gra jest uzależniona od dobrej zręczności psychomotorycznej gracza w czasie, który gracze sobie wykupili.

Podkreślić należy, że o charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia stosowana przez producenta (symulator gier, zręcznościowy), Stronę czy też osoby, które na jej zlecenie sporządzają opinie dotyczące urządzenia, lecz cechy gier jakie są nim prowadzone - ustalone na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, bowiem to w oparciu o przepisy tej ustawy Minister Finansów rozstrzyga o hazardowym charakterze gier. Natomiast nazewnictwo sugerujące zręcznościowy charakter urządzenia, niepoparte przez producenta żadnymi dokumentami, nie stanowi samo w sobie dowodu na taki właśnie charakter urządzanych na tym urządzeniu gier w rozumieniu przepisów ww. ustawy.

Przedmiotem opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2.010 r. wykonanej na zlecenie, producenta firmy [...], przez biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki inż. J. K. była, cyt.: "Fachowa ocena decydujących parametrów rozrywkowego symulatora nie służącego do gry hazardowej "[...]" z zainstalowanym software "[...] V 1.08" (CHKSM: [...]), wraz z oceną zasad funkcjonowania tego rozrywkowego urządzenia technicznego nie służącego do gry hazardowej, przy uwzględnieniu celu i charakteru gier oferowanych przez to urządzenie techniczne". W sformułowanych wnioskach autor opinii doszedł do przekonania, że gry oferowane przez urządzenie [...] wyposażone w oprogramowanie [...] V 1.08, występujące w dwóch typach obudowy [...] ([...]) oraz Standard ([...]) nie są grami losowymi na automatach. W jego przekonaniu badane urządzenie można zakwalifikować jako rozrywkowy symulator nie dający możliwości wygranej, ponieważ konstrukcja i sposób działania nie umożliwia wypłacenia ani obliczenia wygranej pieniężnej. O charakterze rozrywkowym decyduje fakt, że wynikiem tej gry nie jest wygrana rzeczowa lub pieniężna, a wynik gry nie zależy od przypadku, ale wyłącznie od zdolności manualnych grającego. W opinii stwierdzone zostało także, że punkty uzyskane w czasie gry nie umożliwiają kontynuowania gry ponad czas zakupiony przez grającego i są tylko bazą do zapisywania wyniku gry w tabelce wyników poprzednich grających. Jako podstawę swoich ustaleń, oprócz testów eksploatacji, inż. J. K. wykazał listę wykorzystanej literatury i stron internetowych, wśród których brak jest odwołania do przepisów ustawy o grach hazardowych, a biegły nie określił do jakiej definicji gry na automacie - jakich cech tych gier, się odnosi.

Odnosząc się do opinii prof. M. C. oraz prof. S.P., organ w pierwszej kolejności zauważył, że już samo sformułowanie przedmiotu opinii wskazuje do jakich wniosków zamierzają dojść jej autorzy, a więc z góry założonej tezy, że urządzenie nie służy do gry hazardowej i jest urządzeniem rozrywkowym. Kluczowym jest jednak fakt, że przedmiotem ww. opinii nie był automat [...] o nr [...], którego gry są przedmiotem niniejszego postępowania, ale urządzenia o nazwie [...]. Zatem rozważania inż. J. K., prof, dr hab. M. C. i prof, dr hab. S. P. nie odnoszą się konkretnie do gier prowadzonych na automacie [...] nr [...].

Ponadto Minister Finansów wskazał, że:

Dodatkowo należy zauważyć, że opinie sporządzone przez radców prawnych prof. dr hab. M.C. z Kancelarii Radcowskiej i prof. dr hab. S. P. z Kancelarii prawnej "[...]", jak wynika z ich treści, w znacznej mierze dotyczą aspektów prawnych, kwalifikacji badanych urządzeń w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych, interpretacji przepisów tej ustawy. W przeciwieństwie do inż. J. K., biegłego sądowego w dziedzinie, m.in. ekonomiki i cybernetyki ze specjalizacją systemy loteryjne, systemy gier i wygranych, z opinii tych nie wynika, aby osoby je sporządzające posiadały wiedzę fachową (techniczną) w przedmiocie automatów i urządzeń do gier.

W analizowanych wyżej opiniach ich autorzy, nie wykazali – nie poparli stosownym opisem prowadzonych na tą okoliczność badań – w jaki sposób zdolności manualne grającego sprowadzające się de facto do dwukrotnego naciśnięcia przycisku START/STOP determinują możliwość uzyskania przez niego wygranej. Nie wyjaśnili w jaki sposób gracz ma możliwość przewidzenia układu symboli na bębnach, a w konsekwencji wpływ na zatrzymanie bębnów w układzie symboli wygrywających. Ogólnikowe odwołanie się do sprawności manualnej i psychomotorycznej gracza jako elementu, od którego zależy uzyskanie wygranej, w żaden sposób nie dowodzi tego, że gracz ma realną możliwość dostrzeżenia wygrywającej kombinacji na bębnach i możliwość zatrzymania bębnów w chwili kiedy układ taki się pojawi na ekranie. Inż. J. K. w swojej opinii stwierdził, że o utworzeniu określonej kombinacji symboli decyduje moment wciśnięcia przez grającego klawisza START/STOP, a nie system elektroniczny. Co dowodzi tylko, że gracz nie ma możliwości wcześniejszego dostrzeżenia układu symboli. Natomiast prof. dr hab. S. P. twierdzi wręcz, że nie ma znaczenia czy symbole pojawiające się na bębnach są faktycznie widoczne, bowiem ich niezmienne ułożenie powoduje, że gracz jest w stanie przewidzieć pojawiające się symbole zanim jeszcze pojawią się na monitorze i w efekcie zatrzymać bębny w odpowiednim dla niego układzie symboli. Z kolei prof. dr hab. M.C. odwołuje się do "wprawnego oka" grającego, który jest rzekomo w stanie zatrzymać poszczególne, obracające się w niezmiennym schemacie bębny, w układzie wygrywających symboli.

Autorzy opinii poprzez jedynie wskazanie - a nie udowodnienie przeprowadzonym badaniem - że wynik gry zależy wyłącznie od Zdolności manualnych grającego (nie wykazali jakie cechy manualne czy psychomotoryczne o tym świadczą) próbowali dowieść, że gra nie posiada elementu losowego, ale ma charakter zręcznościowy.

Zdaniem autorów ww. opinii o zręcznościowym charakterze gier świadczy także fakt, że cynikiem gry nie jest wygrana rzeczowa lub pieniężna, gdyż badane przez nich urządzenia wygranych takich nie wypłacają. Opiniujący utożsamiają zakończenie gry z upływem wykupionego czasu grania na automacie. W ich przekonaniu gra rozpoczyna się zakredytowaniem urządzenia - wrzuceniem określonej kwoty pieniędzy do automatu a kończy wraz z upływem czasu, który został wyznaczony wpłaconą kwotą. Jednakże z opisu przebiegu gry, który przedstawiają w swoich opiniach można wyprowadzić wniosek, że w wykupionym czasie gry grający ma możliwość przeprowadzenia szeregu gier, a każda z nich polega na wyborze gry, określeniu stawki za grę i jej pobraniu, uruchomieniu bębnów z symbolami (poprzez naciśnięcie przycisku START/STOP), obracaniu się bębnów, zatrzymaniu bębnów (naciśniecie przycisku START/STOP) i uzyskaniu wyniku, tj. wygranej (dodatkowe punkty) lub przegranej (utrata punktów). Wygrane punkty zwiększają pulę punktów na liczniku KREDYT, a tym samym umożliwiają rozpoczęcie nowej gry, której uruchomienie uzależnione jest od ponownego pobrania stawki za grę z licznika KREDYT.

Prof. dr hab. S. P. w swojej opinii celowo pominął odniesienie się do samej gry uznając, że pozostaje bez związku z przeprowadzanym badaniem (cyt.: "w ekspertyzie celowo pominięto definiowanie pojęcia "gry", uważając taki zabieg za zbędny). Niemniej jednak z opisanego przez niego przebiegu gry wynika, że w wykupionym czasie gracz może przeprowadzić szereg jednostkowych gier, cyt.: " (...) Wybór stopnia trudności odbywa się poprzez ustalenie linii na których mają być uznawane wyniki za "trafienie" lub więcej takich samych symboli (wizerunku owoców) oraz ustalenie przez gracza ilości punktów pobieranych z limitu kredytowego za każdą kolejną jednostkową grę, rozumianą jako przyciśnięcie przycisku START/STOP w celu zatrzymania bębnów, a następnie tego samego przycisku START/STOP w celu zatrzymania bębnów [podkreślenie organu] (obie te funkcje przypisane zostały do tego samego przycisku)".

Z kolei inż. J. K. stwierdził, że cyt.: "Jeżeli wciskając klawisz "Start/Stop" grający zatrzyma tarcze w kombinacji, kiedy nie utworzy się kombinacja wygranej, to jeżeli chce kontynuować grę, musi ponownie wykonać opisane wyżej czynności (uruchomić tarcze i ponownie wcisnąć klawisz "Start/Stop" w celu ich zatrzymania), przy czym z jego rachunku będzie odliczona ilość punktów ustalona przez grającego."

Analogiczne wypowiedział się prof. dr hab. M. C. w stwierdzeniu, cyt.: "Jeżeli gracz zatrzyma bębny i na aktualnie aktywnych liniach nie ułożą się symbole wygrywające, to gracz chcący kontynuować grę musi ponownie wykonać opisane powyżej czynności (wprawić bębny w ruch i ponownie nacisnąć przycisk Start/Stop w celu ich zatrzymani) tracąc przy tym określoną przez siebie liczbę punktów ".

Nie ulega wątpliwości, że opisany powyżej cykl czynności, który można dowolnie powtarzać w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu, stanowi jedną grę. Na tą grę składa się bowiem pobranie jednostkowej stawki za konkretną grę, rozpoczęciem gry (uruchomieniem bębnów), jej zakończeniem (zatrzymaniem bębnów) i uzyskaniem wyniku w postaci wygranej bądź przegranej. Zatem ponownego wykonania tych czynności nie można uznać za kontynuowanie gry, ale za przeprowadzenie nowej gry. Stanowisku prezentowanemu przez Stronę, że gra na automacie sprowadza się do korzystania z automatu w ramach wykupionego czasu, przeczy przebieg gry, której poszczególne etapy autorzy ww. opinii wyraźnie wyodrębniają wskazując, że po ich przeprowadzeniu dalsze korzystania z automatu wymaga ich powtórzenia. Skoro w ramach wykupionego czasu można przeprowadzić szereg jednostkowych gier, to istnieje możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej (punktów) uzyskanej w poprzednich grach, co wypełnia definicję wygranej rzeczowej określonej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych.

Z racji tego, że opinie prawne przedłożone przez Stronę nie odnoszą się do działania automatu [...] nr HFP [...] czyli tego, którego gry są przedmiotem niniejszego postępowania, nie mogły zostać uznane za dowody, które mają wpływ na rozstrzygnięcie o charakterze gier prowadzonych na ww. automacie Jednocześnie odnosząc się do treści przedstawionych opinii Minister Finansów wskazał na te elementy opinii, które budzą wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami.

Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że przedłożone przez Stronę dowody nie mają wpływu na wyjaśnienie stanu faktycznego niniejszej sprawy, a zatem Minister Finansów oparł swoje rozstrzygniecie na ustaleniach zawartych w sprawozdaniu nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. jednostki badającej - Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P., która - w przeciwieństwie do autorów ww. opinii - dokonała badania automatów [...] nr [...], którego gry są przedmiotem niniejszej sprawy. Ponadto, jak już podkreślano wyżej w procesie rozstrzygania czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, badanie techniczne automatu wykonane przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jest dokumentem wymaganym przepisem art. 2 ust. 7 tejże ustawy.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję H. Sp. z o.o., wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w całości;

ewentualnie:

2. stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości;

3. zasądzenie od Ministra Finansów na rzecz Skarżącego kosztów postępowania sądowo administracyjnego - w tym kosztów zastępstwa procesowego Skarżącego w tym postępowaniu - wg norm prawem przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009r. (u.g.h.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez Skarżącego nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięć, których realizacja została zakończona.

2. art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej z dnia 29 sierpnia 1997r. (O.p.) w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na-jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia.

3. art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, iż urządzenie [...] o nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową.

4. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych Skarżącej, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii jednostki badającej sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w piśmie Skarżącego z [...] kwietnia 2013 r. i [...] października 2013 r.(wypowiedzi przed wydaniem decyzji I i II instancji).

5. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.

6. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opinii sporządzonej przez jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. oraz pominięcie w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07) ze względu na fakt, iż zdaniem organu "wyrok ten nie może znaleźć zastosowania w tej sprawie", a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia.

7. Art. 180 § 1 w związku z art. 181, art. 187 i art. 197 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach opinii (sprawozdań z badań) o charakterze gier na spornych urządzeniach należących do Skarżącego wydanych przez jednostkę badającą nieposiadającą uprawnień (akredytacji) do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w konsekwencji nie posiadającą wiadomości specjalnych niezbędnych do wydania rzeczonych opinii będących podstawą wydania skarżonej decyzji tak po stronie jednostki jak i osoby prowadzącej badanie.

W uzasadnieniu skargi rozwinięto poszczególne zarzuty.

Strona akcentuje, że zaskarżona decyzja sprowadza się do powielenia wniosków Jednostki Badającej tymczasem wobec faktu, iż nie posiada ona uprawnień do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier wnioski te pozostają bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Według skarżącej, organ celowo jednak pomija fakt, iż Zakres Akredytacji Laboratorium Badawczego nr [...] na który powołuje się w treści decyzji (jedynej akredytacji tej jednostki) dotyczy badań chemicznych i właściwości fizycznych chemikaliów oraz badań chemicznych i właściwości fizycznych tekstyliów.

Dowód: Zakres Akredytacji Laboratorium Badawczego nr [...] z dnia [...] czerwca 2013 r.

Zakres akredytacji tej jednostki od czasu wydania certyfikatu akredytacji zmienił się tylko w aspekcie doprecyzowania obiektów badań.

Dowód: Zakres Akredytacji Laboratorium Badawczego nr [...] z dnia [...] maja 2012 r.

Dla Skarżącej (w przeciwieństwie do organu) oczywistym jest, że racjonalny ustawodawca w przepisie art. 23 f ust. 1 ugh nie wskazał na akredytację w dowolnej dziedzinie/obiekcie badań, lecz akredytację do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier - co potwierdza pośrednio wywód organu w zakresie podstawy udzielenia upoważnienia.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

W piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie, a ponadto wniosła o dopuszczenie dowodu z fotokopii postanowienia Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2014r., fotokopii decyzji Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] marca 2014r, opinii I. S. w przedmiocie analizy dokumentów Polskiego Centrum Akredytacji dotyczących zakresu akredytacji laboratorium badawczego, pisma Polskiego Centrum Akredytacji z dnia [...] stycznia 2014 r. oraz pisma Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2014 r. na okoliczność braku posiadania przez Laboratorium Izby Celnej w P. potwierdzonych w wyniku akredytacji kompetencji do wykonywania badań automatów do gier. Nadto wniesiono o dopuszczenie dowodu z pisma Izby Celnej w P. z dnia [...] października 2011r. znajdującego się w aktach sprawy tutejszego Sądu sygn. akt VI SA/Wa 3333/13.

W odpowiedzi na powyższe pismo oraz odnosząc się do zawartych w nich wniosków dowodowych organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Minister Finansów wniósł o oddalenie przedmiotowych wniosków dowodowych i podkreślił, że Jednostka badająca w P. zrealizowała obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, przedkładając Ministrowi Finansów, pismem z dnia [...] października 2011 r. potwierdzoną kopię certyfikatu akredytacji [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. oraz oryginały dokumentów, o których mowa w art. 23f ust. 2 pkt 3-4 ustawy o grach hazardowych. Wobec powyższego, zdaniem organu, Laboratorium Izby Celnej w P. pozostało jednostką badającą upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Na rozprawie w dniu 30 czerwca 2014r. Sąd dopuścił dowód z akt VI SA/Wa 3333/13 w zakresie akt administracyjnych nadesłanych przy piśmie organu z dnia [...] maja 2014r., w których znajduje się pismo Izby Celnej w P. z dnia [...] października 2011r.wraz z załącznikami i oddalił pozostałe wnioski dowodowe skarżącej.

Pełnomocnik skarżącej, po ogłoszeniu postanowienia Sądu w przedmiocie wniosków dowodowych, wniósł o potraktowanie załączników dołączonych do pisma skarżącej z dnia [...] czerwca 2014r. jako własnego stanowiska strony skarżącej w tej sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności zbadania wymagała podnoszona przez Skarżącą kwestia posiadanego przez Laboratorium Izby Celnej w P., jako jednostkę badającą, upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, którego to upoważnienia Minister Finansów udziela na podstawie art. 23f ust. 1 u.g.h.

Zgodnie z art. 23f ust. 1 u.g.h.: "Upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia następujące warunki a mianowicie m.in. posiada akredytację Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (European cooperation for Accreditation Multilateral Agreement).

W myśl art. 23f ust. 2 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1. Takim dokumentem jest certyfikat akredytacji, o którym mowa w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Stosownie do art. 23f ust. 3 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji. Ponadto w myśl art. 23f ust. 6 u.g.h. Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W świetle powołanych przepisów, jednostka badająca działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, którego udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia określone, wymienione wyżej w ustawie warunki. Upoważnienie udzielane jest na wniosek określonej jednostki badającej, do którego to wniosku powinny zostać dołączone dokumenty potwierdzające spełnienie warunków określonych w ustawie. W szczególności jednostka badająca ubiegając się o upoważnienie Ministra Finansów winna legitymować się dokumentem w postaci certyfikatu akredytacji udzielonego przez Polskie Centrum Akredytacji (lub jednostki akredytującej ...).

Należy przy tym zauważyć, że art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. stanowiąc, że jednostka badająca musi spełniać warunek posiadania akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA), nie precyzuje ani charakteru, ani zakresu tej akredytacji. Skoro więc ustawodawca nie wskazał wprost, iż podmiot ubiegający się o status jednostki badającej obowiązany jest przedstawić określonego rodzaju akredytację, to tym samym uprawnione jest twierdzenie, że w przepisie art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh chodzi o laboratorium posiadające akredytację.

Powołane przepisy oznaczają, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przesłanki udzielenia upoważnienia jednostce badającej odnoszą się przede wszystkim do poziomu jej fachowości (art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2), rzetelności i uczciwości (art. 23f ust. 1 pkt 3), a także bezstronności (art. 23f ust. 4), z podkreśleniem autonomii względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń. W szczególności chodzi o to, aby osoby zarządzające jednostką badającą oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności.

Okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Postępowanie to jest sformalizowane, ponieważ badane są w jego toku złożone przesłanki wymienione w art. 23f ust. 1 ustawy o grach hazardowych i w razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji. Z tak wyraźnego zaznaczenie przez ustawodawcę, że odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier przybiera formę decyzji, należy wnosić, że decyzyjna forma rozstrzygnięcia sprawy nie została przewidziana dla rozstrzygnięcia pozytywnego dla wnioskodawcy, który w takim przypadku otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej.

Nie oznacza to jednak, że przez brak decyzji o udzieleniu upoważnienia znaczenie i wartość upoważnienia są osłabione w taki sposób, że przesłanki udzielenia upoważnienia i samo uprawnienie z niego wynikające mogą być kwestionowane przez stronę postępowania, w którym istotne było przeprowadzenie badania sprawdzającego, ani też, że organy muszą ustalać w każdym postępowaniu, czy jednostka badająca prawidłowo otrzymała upoważnienie od Ministra Finansów, albo czy nie utraciła przymiotów, które były przesłankami udzielenia upoważnienia.

Należy zwrócić uwagę, że przepisy art. 23f ust. 5 ustawy o grach hazardowych przewidują w niektórych przypadkach obowiązek, a w jednym przypadku uprawnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych do cofnięcia upoważnienia w drodze decyzji. Treść przepisów wskazuje, że decyzja taka ma charakter konstytutywny. Według art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy obligatoryjne, lecz konstytutywne cofnięcie upoważnienia dotyczy między innymi przepadku, gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1, a więc także, kiedy straci akredytację, o której mowa w tym przepisie. Okoliczność, że według art. 23f ust. 3 ustawy upoważnienie udzielane jest na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji, nie oznacza - w świetle treści art. 23f ust. 5 pkt 1 ustawy - że utrata akredytacji na skutek innych okoliczności niż upływ okresu jej ważności, powoduje automatyczną utratę upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Czym innym jest bowiem upływ okresu ważności akredytacji, a czym innym jej utrata, mimo że okres ważności, na który akredytacja była wydana nie upłynął.

Skoro z treści art. 23f ust. 5 ustawy o grach hazardowych można wywieść, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia - i ewentualnie wydać odpowiednią decyzję, to konsekwentnie należy przyjąć, że tylko ten organ właściwy jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana a casu ad casum przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające.

Nie oznacza to oczywiście, że strona nie może kwestionować badania sprawdzającego dokonanego przez jednostkę badającą. Nie może tego czynić przez zakwestionowanie prawidłowości działania Ministra Finansów w postaci udzielenia upoważnienia, bądź w postaci zaniechanie odebrania upoważnienia - i w rezultacie przez postawienie tezy, że jednostka badająca nie miała uprawnienia do wykonania badania sprawdzającego. Może natomiast zakwestionować wyniki badania sprawdzającego przez wykazanie błędów merytorycznych badania. Wówczas rzeczą organu będzie odniesienie się do tych zarzutów, ewentualnie w razie potrzeby - to jest w razie rzeczywistego wykazania błędów, a nie tylko podniesienia twierdzeń o błędach - ich zweryfikowanie przez dodatkowe stanowisko jednostki badającej, ewentualnie przez dodatkowe badanie sprawdzające.

Należy również wyjaśnić, że okoliczność zamieszczenia, a w szczególności utrzymywania poszczególnych jednostek na stronie internetowej urzędu ministra w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, nie stwarza domniemania, że jednostki zamieszczone w wykazie mają status jednostek upoważnionych. Wykaz ten ma bowiem jedynie charakter informacyjny. Rolą takiego wykazu jest ułatwienie zainteresowanym zidentyfikowania upoważnionych jednostek badających. O tym, czy jednostka badająca jest rzeczywiście upoważniona decyduje treść upoważnienia oraz okoliczność, czy nie upłynął okres, na który upoważnienie zostało udzielone albo czy nie została wydana decyzja o cofnięciu upoważnienia. Te okoliczności powinny być sprawdzone przez organ prowadzący postępowanie, w którym posłużono się badaniem sprawdzającym (tak: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w wyroku z dnia 27 marca 2014 r. sygn. akt III SA Lu 845/13).

Jak wynika z informacji przedstawionych przez Ministra Finansów, Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. posiadające upoważnienie z dnia [...] kwietnia 2011 r. do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier zrealizowało obowiązek wynikający z art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. (Dz. U. 2011 r., Nr 134, poz. 779), zgodnie z tym przepisem podmioty będące w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy jednostkami badającymi, upoważnionymi przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do wydawania opinii będących podstawą dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier uznaje się za jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zgodnie z przepisami art. 23f ustawy o grach hazardowych (art. 12 ust. 1). Powyższe oznacza, że ww. podmiot obowiązany jest do złożenia ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych, w terminie 12 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentu określonego w art. 23f ust. 2 pkt 1 u.g.h. (certyfikat akredytacji) oraz w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, dokumentów określonych w art. 23f ust. 2 pkt 2-4 ustawy zmienianej.

Skoro na dzień badania przedmiotowego automatu tj. [...] listopada 2012 r. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. miało status jednostki badającej (upoważnionej przez Ministra Finansów), to zarzuty strony skarżącej sformułowane wyłącznie w oparciu o niezasadne, zdaniem Sądu, założenie braku takiego statusu po stronie tej jednostki ze względu na brak określonego rodzaju akredytacji - nie zasługują na uwzględnienie.

W ocenie Sądu, nie do przyjęcia jest teza, że racjonalny ustawodawca, określając w art. 23f ust 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych wymóg posiadania akredytacji przez jednostkę badającą, nie określiłby przynajmniej zakresu wymaganej akredytacji, a w razie potrzeby także innych elementów, gdyby ustawodawcy chodziło o zakresowe "dopasowanie" akredytacji do charakterystyki badań koniecznych do przeprowadzenia efektywnych badań technicznych automatów i urządzeń do gier, a w szczególności badań sprawdzających automatów o niskich wygranych. Jest bowiem zbyt duże pole wyboru dziedzin w jakich takie badania mogłyby być przeprowadzone, albo przynajmniej można byłoby postulować przeprowadzanie badań. Wystarczy wskazać, że zakres badań wyznaczony definicją automatu o niskich wygranych już na pierwszy rzut oka okazuje się być za wąski, bowiem nie uwzględnia badań oprogramowania.

Tym bardziej, że zgodnie z art. 5 pkt 11 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie ocen zgodności, przez akredytację należy rozumieć akredytację, o której mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, co oznacza z kolei, że akredytacją jest poświadczenie przez krajową jednostkę akredytującą, że jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz - w stosownych przypadkach - wszelkie dodatkowe wymagania, w tym wymagania określone w odpowiednich systemach sektorowych konieczne do realizacji określonych - czynności związanych z oceną zgodności. Według art. 16 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy o systemie oceny zgodności, certyfikat akredytacji zawiera między innymi, jako minimalne wymagania wskazanie normy zharmonizowanej lub dodatkowych wymagań, o których mowa w art. 2 pkt 10 rozporządzenia (WE) nr 765/2008, a także zakres udzielonej akredytacji oraz okres jej ważności.

Do przedstawionej wyżej wykładni art. 23f ust. 1 pkt 1 ugh przekonuje także treść art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, że zdolność jednostek do tak specjalistycznych badań, jakich ma dotyczyć upoważnienie, jest sprawdzana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego - zgodnie z wymienionym przepisem - obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych w art. 23f ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych byłoby zbędne.

Z przedstawionych wyżej względów argumenty zawarte w piśmie dr. I. S. z dnia [...] czerwca 2014r. nie mogą prowadzić do uwzględnienia skargi.

Z powyższych względów Sąd nie podziela odmiennego poglądu, co do konieczności legitymowania się przez jednostkę badającą akredytacją odpowiadającą tematem i zakresem badań specyfice badań automatów o niskich wygranych, prezentowanego w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie np. z dnia 24 stycznia 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2358/13, z dnia 3 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 3014/13, z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2359/13, z dnia 13 lutego 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2359/13, z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 3331/13.

Zdaniem Sądu, pozostałe zarzuty zawarte w niniejszej skardze także nie zasługują na uwzględnienie.

Postępowanie w przedmiocie rozstrzygnięcia, czy gry na automacie [...] o numerze [...], należącego do skarżącej spółki są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych zostało wszczęte z urzędu postanowieniem Ministra Finansów z dnia [...] marca 2012 r.

Postępowanie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych, która to ustawa weszła w życie (z nieistotnymi dla rozpatrywanej sprawy wyjątkami) z dniem 1 stycznia 2010 r., w brzmieniu uwzględniającym dokonane zmiany ustawy, zwłaszcza dokonane ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779).

Szczególnie istotne znaczenie dla rozpatrywanej sprawy miały przepisy art. 2 ust. 1 oraz ust. 3 - 7, a także art. 23f powołanej wyżej ustawy.

Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 4 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2627/13.

Pierwszy przepis (ust. 1) zawiera klasyczną definicję gier losowych zbudowaną w sposób klasyczny (grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin), wspartą enumeratywnym wyliczeniem tego rodzaju gier.

Zgodnie z ust. 3 powołanego przepisu "Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne łub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości."

Ust. 4 stwierdza, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

W myśl ust. 5 art. 2 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Art. 2 ust. 6 u.g.h. ma charakter przepisu kompetencyjnego, zgodnie z którym minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Dla takiego rozstrzygnięcia przepis art. 2 ust. 7 wymaga, by do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Zgodnie z powołanym wyżej przepisem (art. 2 ust. 7 u.g.h.), w przypadku gry na automatach do wniosku o wydanie rozstrzygnięcia (lub na żądanie organu) należy załączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Nadto należy zauważyć, że stosownie do treści art. 8 u.g.h., do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Przepisy tej ostatniej ustawy miały też zastosowanie w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się - na tle przywołanych przepisów - do zarzutów strony skarżącej należy stwierdzić, co następuje.

Przepis art. 2 ust. 7 u.g.h. wymaga, by do wniosku o wydanie decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej o charakterze (rodzaju) gry załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia.

Strona skarżąca wyciąga stąd wniosek, że wszczęcie z urzędu postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornym urządzeniu posiadanym przez skarżącego nie było możliwe, gdyż dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona (tj. po zatrzymaniu symulatora gier przez Służbę Celną). W związku z powyższym przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia, a co za tym idzie - na podstawie art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. należało je umorzyć.

Przepis art. 208 § 1 O.p. zakreśla przesłanki umorzenia postępowania szeroko stwierdzając, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, w szczególności w razie przedawnienia zobowiązania podatkowego, organ podatkowy wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. Trzeba jednak pamiętać, że sam zakres Ordynacji podatkowej został ograniczony do spraw określonych głównie w art. 1 i 2 O.p.

W ocenie organu, z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry w rozumieniu ustawy, zostało uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Kwestii tej nie dotyczy, według organu, art. 2 ust. 7. u.g.h., który przede wszystkim reguluje kwestie dokumentów, które należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych. W konsekwencji z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losowa, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automat został zabezpieczony jako dowód rzeczowy. Nie można zatem twierdzić, że Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

W ocenie Sądu, w rozpatrywanej sprawie nie ma potrzeby ustalania, czy ustawowe kompetencje Ministra Finansów, określone w art. 2 ust. 6 u.g.h., do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą automacie w rozumieniu ustawy, nie mają ograniczeń związanych z etapem przedsięwzięcia (planowane - realizowane - zrealizowane). Organ ustalił bowiem, w sposób nie budzący w ocenie Sądu wątpliwości, że było to przedsięwzięcie w toku realizacji, która została przerwana w wyniku działań kontrolnych organu celnego, których następstwem była sprawa karno-skarbowa, w której przedmiotowe automaty stanowiły dowody rzeczowe. Było to zatem, w ocenie Sądu, przedsięwzięcie realizowane, do którego odnoszą się niewątpliwie przepisy art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h.

Trzeba przy tym podkreślić, że decydując się na podjęcie działalności (przedsięwzięcia) bez wcześniejszego, wymaganego przez ustawę uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie charakteru urządzanych gier, Spółka podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia uprawnionego organu przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa.

Odnosząc się do zarzutu, zgodnie z którym punkty zdobyte podczas gry na spornym urządzeniu [...] nie stanowią wygranej rzeczowej, lecz zdaniem Skarżącej zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, należy zgodzić się z organem, że:

Definicję wygranej rzeczowej zawiera art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Nie sposób także przyjąć, że podczas wykupionego przez gracza czasu wraz z punktami kredytowymi toczy się tylko jedna gra. Jak wynika ze sprawozdania z badania o nr [...] z dnia [...] lutego 2013r. w ramach posiadanego czasu gracz może rozgrywać gry tj. więcej niż jedną grę, która polega, jak to opisano w sprawozdaniu jednostki badającej na wyborze stawki i naciśnięciu przycisku START/STOP w chwili jej uruchomienia, a potem zatrzymania bębnów - jej zakończenia.

Powyższe stanowisko znajduje oparcie także w opiniach przedłożonych przez skarżącą spółkę w toku niniejszego postępowania administracyjnego.

Z zebranej dokumentacji dotyczącej przebiegu gier na przedmiotowym automacie wynika, że po zakredytowaniu automatu gracz otrzymuje nie tylko czas dostępności gier na automacie, ale przede wszystkim punkty na liczniku CREDIT. To właśnie wykupione przez niego punkty umożliwiają rozpoczęcie przez gracza gry. Po wybraniu gry i ustaleniu stawki za grę uruchomienie gry następuje poprzez naciśnięcie przycisku START/STOP, które inicjuje obracanie się bębnów z symbolami. Aby zatrzymać bębny należy ponownie nacisnąć przycisk START/ STOP. Naciśnięcie przycisku START/STOP powoduje zatrzymanie wszystkich bębnów razem. W przypadku, gdy symbole na bębnach utworzą określoną w tabeli wygranych kombinację w danych liniach, grający otrzymuje wygraną w postaci punktów (wartość wyświetlana na liczniku SCORE). Punkty z wygranej z licznika SCORE przenoszone są do licznika CREDIT, z którego pobierane są punkty kredytowe do rozgrywania kolejnych gier.

Nie ulega zatem wątpliwości, że grający za punkty uzyskane w jednej grze może rozpocząć nową grę. Tym samym, Sąd nie podziela zarzutu skarżącej, że zdobyte punkty nie stanowią wygranej rzeczowej, o której mowa w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Należy bowiem wskazać, co zostało potwierdzone opinią jednostki badającej, że zdobyte punkty można wykorzystać w następnych grach.

Podkreślić trzeba, że ustawodawca definitywnie rozstrzygnął kwestię zakwalifikowania "wygranej rzeczowej" - możliwości kontynuowania gry określając w ugh, że wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Nie ma przy tym znaczenia, że występuje limitowanie czasu grania skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier.

Odnosząc się z kolei do zarzutu oddalenia wniosków dowodowych skarżącej, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniu będącym przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych i kwalifikację urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających ustawie o grach hazardowych oraz przyjęcia za podstawę rozstrzygnięcia jedynie dowodu z badania jednostki badawczej Sąd podziela ocenę organu, że rozstrzygające znaczenie miało w tych kwestiach badanie techniczne przeprowadzone przez jednostkę badającą.

W wyroku WSA w Lublinie z dnia 26 października 2012 r., sygn. akt I SA/Lu 483/12, LEX nr 1233425, dotyczącego obowiązku uwzględnienia przez organ podatkowy zgłoszonych wniosków dowodowych w toku postępowania podatkowego, wyraźnie stwierdzono, że "Samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 o.p. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody." Podobną tezę zawiera wyrok NSA z 9 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 1075/10, LEX nr 1151247, zgodnie z którym "Żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, a zarazem przedmiotem dowodu nie może być okoliczność stwierdzona wystarczająco innym dowodem."

Tym niemniej na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organ odwoławczy w decyzji z dnia [...] października 2013 r. wbrew twierdzeniom Skarżącej, obszernie odniósł się merytorycznie do przedstawionych przez Skarżącą wniosków dowodowych w postaci: opinii z dnia [...] maja 2010 r. prof. dr hab M. C. ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P., oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010 r. producenta czeskiej firmy A. SA, opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki, cybernetyki i elektrotechniki (str. 11-15 ww. decyzją). Odnosząc się w decyzji nr jw. do treści przedstawionych opinii Minister Finansów wskazał na te elementy opinii, które budzą wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami.

W wyroku NSA z dnia 30 marca 2010 r" sygn. akt GSK 1110/08, LEX nr 594374, odniesiono się nie tylko do zakresu obowiązku zebrania materiału dowodowego, ale i do roli sądu administracyjnego w tej kwestii stwierdzając, co następuje:

"1. Obowiązek zebrania całego materiału dowodowego w postępowaniu celnym oznacza, że organ winien z własnej inicjatywy gromadzić w aktach dowody, konieczne, jego zdaniem, do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy oraz winien gromadzić w aktach sprawy także dowody wskazane lub dostarczone przez strony, jeżeli mają one znaczenie dla sprawy. Obowiązek gromadzenia dowodów ciążący na organach orzekających nie ma charakteru nieograniczonego, organ nie jest więc zobowiązany do prowadzenia w sposób nieskończony postępowania dowodowego zwłaszcza w sytuacji, gdy już zgromadzone dowody pozwalają na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy - a strona nie zgłasza wniosków dowodowych.

2. Sąd administracyjny nie dokonuje ponownej, weryfikującej oceny dowodów przeprowadzonych przez organy celne, ale ocenia poprawność dokonania tej oceny przez te organy w oparciu o kryterium jej zgodności z prawem."

Reasumując, w kontekście przedstawionych wyroków sądów administracyjnych zarzut pominięcia dowodów przedstawionych przez stronę skarżącą, należy uznać za niezasadny.

W równym stopniu za niezasadne należy, w ocenie Sądu, uznać zarzuty dotyczące wybiórczej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, dokonanej z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, a także zarzut braku wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej. Pierwszy z tych zarzutów sprowadza się do niewłaściwej, według skarżącej, kwalifikacji przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., o czym już była mowa, drugi zaś - do pominięcia w procesie orzekania wniosków wypływających z orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07), co Minister Finansów w odpowiedzi na skargę w sposób dostateczny (w ocenie Sądu) wyjaśnił.

W ocenie Sądu na gruncie niniejszej sprawy należy wskazać, że skarżąca w istocie nie zakwestionowała prawidłowości przeprowadzonego badania sprawdzającego dokonanego przez jednostkę badającą. Nie tylko nie wykazała, ale nawet nie uprawdopodobniła, że omawiane badanie zostało przeprowadzone wadliwie, a zawarte w sprawozdaniu informacje są sprzeczne z rzeczywistym stanem rzeczy. Należy zaakcentować, że przebieg gry opisany w sprawozdaniu z badań jest tożsamy z opisem gry przedstawionym przez skarżącą spółkę.

Kwestia interpretacji (czyli rozstrzygnięcia) czy gry na spornym automacie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych należy nie do Izby Celnej w P. ale do Ministra Finansów (o czym była już mowa wyżej).

Jeszcze raz trzeba podkreślić, skarżąca nie wykazywała w niniejszym postępowaniu błędów merytorycznych badania. Swoje stanowisko, co do zakwestionowania wyników przedmiotowego badania opierała wyłącznie na zarzucie, że osoba zatwierdzająca badanie (Naczelnik Wydziału Laboratorium Celne) ma wykształcenie chemiczne, a szerzej, że badania przeprowadzały osoby niekompetentne tj. bez odpowiedniego wykształcenia.

Tymczasem, zdaniem Sądu, bez wykazania błędów merytorycznych przeprowadzonego badania nie można uznać, że skarżąca skutecznie zakwestionowała stwierdzenia zawarte w opinii Izby Celnej w P. z dnia [...] lutego 2013r. dlatego przedstawione wyżej argumenty strony nie mogą prowadzić do uwzględnienia skargi.

Reasumując, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornym automacie Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa. Przeprowadzając niniejsze postępowanie Minister Finansów zebrał i w sposób wyczerpujący rozpatrzył cały materiał dowodowy. Podał uzasadnienie prawne zawierające wyjaśnienie podstawy prawnej zaskarżonej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa, uzasadnił zastosowanie określonego przepisu do ustalonego stanu faktycznego.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł o oddaleniu skargi.

Oddalając wnioski dowodowe skarżącej na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Sąd miał na uwadze, że analiza przedmiotowych dokumentów nie była niezbędna do dokonania kontroli zaskarżonej decyzji.