Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 9/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2019-03-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 35
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Anna Szkodzińska Sędziowie: WSA Magda Froncisz WSA Krystyna Daniel (spr.) Protokolant: specjalista Anna Chwalibóg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2019 r. sprawy ze skargi T. Spółka z o.o. Sp. komandytowa w T. na decyzję Wojewody [...] z dnia 31 października 2018 r. znak: [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji.


UZASADNIENIE

Starosta Tatrzański decyzją z 9 lutego 2018 r., na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4, art. 36 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332) zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi - Gminie Miasto Zakopane pozwolenia na budowę inwestycji obejmującej: rozbiórkę istniejącego ogrodzenia oraz budowę muru oporowego wraz z nowym ogrodzeniem, na działkach ewid. nr [...], [...] obręb [...] w Zakopanem.

W uzasadnieniu organ podał, że wniosek o pozwolenie na budowę złożono w dniu 20 października 2017 r. Wniosek został skorygowany w dniu 8 listopada 2017 r. Postanowieniem z 13 grudnia 2017 r. wydanym na podstawie art. 35 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, nałożono na inwestora obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości w projekcie budowlanym w terminie do dnia 23 stycznia 2018 r. Inwestor wykonał powyższy obowiązek. Na terenie objętym inwestycją obowiązuje uchwała Nr LI/678/2014 z 27 lutego 2014 r. w sprawie "Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego SKOCZNIA". Zgodnie z ustaleniami mpzp inwestycja w całości leży w terenach oznaczonym symbolem 1.UPo - tereny zabudowy usługowej (usługi publiczne). Przedmiotowe zamierzenie jest zgodne z ustaleniami miejscowego planu.

Ponadto organ stwierdził, że projekt zagospodarowania terenu został sporządzony zgodnie z przepisami w tym techniczno -budowlanymi. Przedmiotowa inwestycja nie oddziałuje na obszar Natura 2000 Tatry PLCI2000, ani nie należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Projekt budowlany spełnia wymagania określone w art. 34 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. Inwestor złożył oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane i uzyskał wymagane przepisami szczególnymi uzgodnienia, pozwolenia oraz opinie innych organów. Projekt budowlany zawiera również informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia.

Odwołanie od decyzji wniósł Firma A z siedzibą w T. , wskazując, że budowa muru oporowego nie ma żadnego uzasadnienia bowiem nie występują tam żadne zbocza, osuwiska, czy też znaczne różnice poziomów. W ocenie odwołującego budowę muru oporowego w tej lokalizacji należy traktować jako budowę ogrodzenia. Zamierzenie polegające na budowie muru oporowego z ogrodzeniem jest niezgodne z przepisami rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (§ 13); niezgodne z zapisami Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego oraz obniża wartość nieruchomości stanowiących własność odwołującego poprzez ograniczenie widoku na góry. Dalsze zastrzeżenia dotyczyły: zabezpieczenia i szalowania wykopu, możliwej ingerencji w nieruchomość odwołującego na etapie realizacji przedsięwzięcia; przyjętej kategorii geotechnicznej, braku informacji dotyczących: usytuowania odsadzki muru oporowego względem granic działki, sposobu zabezpieczenia działek sąsiednich przed napływem niekontrolowanych wód opadowych, bilansu powierzchni biologicznie czynnej. Odwołujący podniósł, że mapa do celów projektowych jest nieaktualna, gdyż w granicy nie ma zaznaczonego gazociągu średniego ciśnienia z kilkoma podejściami w odległości 0,0-0,5 m od południowej granicy nieruchomości skarżącego oraz brak jest informacji o uzgodnieniu z właścicielem sieci gazowej lokalizacji ściany oporowej. Ponadto, odwołujący poinformował o złożeniu do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Zakopanem zgłoszenia o samowoli budowlanej dotyczącej nielegalnej budowy ogrodzenia na działce inwestycyjnej.

Wojewoda Małopolski decyzją z 31 października 2018 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. - [...] - ze zm.), utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podał, że zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektoniczno-budowlanej określony został w art. 35 ust. 1 Pb. Tylko w zakresie określonym w tym przepisie, w przypadku stwierdzenia naruszeń, organ administracji może podjąć działania korygujące. Organy administracji nie badają prawidłowości przyjętych w projekcie budowlanym rozwiązań jeżeli nie dotyczą zakresu wynikającego z cyt. przepisu.

Analiza akt sprawy wykazała, że organ I instancji poprawnie określił obszar oddziaływania inwestycji jako teren nieruchomości dz. ewid. nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] obr. 12 w miejscowości Zakopane.

Na terenie objętym inwestycją obowiązuje Miejscowy Plan Zagospodarowania Przestrzennego SKOCZNIA. Inwestycja zlokalizowana jest w obrębie jednostki strukturalnej oznaczonej symbolem: 1.UPo - tereny zabudowy usługowej (usługi publiczne) (§10). Przeznaczenie podstawowe terenu zostało ustalone jako: usługi oświaty - szkoła podstawowa, realizowane na istniejących wydzielonych geodezyjnie działkach. Na całym obszarze objętym ustaleniami planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów żelbetowych i betonowych oraz szczelnych z płyt blaszanych. Dopuszcza się realizację ogrodzeń z drewna, kamienia i elementów kowalskich (§ 4 pkt 11 mpzp). Organ odwoławczy wyjaśnił, że decydujące znaczenie przy kwalifikowaniu muru jako oporowego ma funkcja jaką taki mur pełni. Konstrukcje oporowe czy też mury oporowe mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie terenu przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Wysokość projektowanego muru wynosi 1,00-1,75 m (tak określona wysokość muru oporowego wynika ze zmiennej różnicy poziomów pomiędzy terenem inwestycyjnym a działkami sąsiednimi). Od strony działek inwestora mur jest obsypany do wysokość mniejszej o około 10-30 cm niż wysokość muru i jest jednostronnie obciążony parciem gruntu. Wspiera zatem powierzchnię terenu znacząco podwyższoną w stosunku do poziomu pozostałego gruntu. Oznacza to, że zakwalifikowanie spornego muru jako muru oporowego (konstrukcji oporowej) jest prawidłowe i pozwala na uznanie, że obiekt ten jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 Pb. Nie stanowi natomiast ogrodzenia, o którym mowa w § 4 pkt 11 mpzp, zakazującym realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów żelbetowych. Mając na uwadze powyższe oraz formę zaprojektowanego na murze oporowym ogrodzenia organ II instancji stwierdził zgodność przedmiotowej inwestycji z ustaleniami mpzp, w tym z zapisami dotyczącymi formy dopuszczalnych ogrodzeń.

W kwestii zawartej w odwołaniu informacji o wykonaniu w sposób nielegalny części ogrodzenia wojewoda zwrócił się o wyjaśnienia do inwestora oraz organu nadzoru budowlanego. Inwestor oświadczył, iż zakres projektu budowlanego obejmuje tylko i wyłącznie prace budowlane projektowane (tj. dot. rozbiórki istniejącego ogrodzenia, budowy muru oporowego i na nim nowego ogrodzenia). Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Zakopanem poinformował o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w zakresie budowy ogrodzenia w zachodniej części działki nr ewid.[...] oraz budowy dwóch garaży na działce nr [...]. Powołując się na treść art. 35 ust. 5 Pb organ odwoławczy wskazał, że brak jest podstaw do odmowy udzielenia pozwolenia na budowę z uwagi na toczące się postępowanie przed organem nadzoru budowlanego. Wskazał przy tym, że przedmiotem zainteresowania organu nadzoru budowlanego jest odcinek ogrodzenia zlokalizowany w zachodniej części działki nr [...], natomiast przedmiotowa inwestycja została zaprojektowana we wschodniej części działki nr [...] (oraz na działkach [...] i [...]).

Z projektu zagospodarowania wynika, że planowany mur oporowy usytuowano w odległości: ok. 10 m od budynku na działce nr [...]; ok. 6 m od budynku na działce nr [...]; ok. 2,5 m od budynku na działce nr [...]. Do projektu budowlanego załączono analizę dostępu światła i zacieniania dla budynków usytuowanych na dz. nr ewid. [...] i [...]. Z ww. opracowania wynika, że odległość muru oporowego od lica ścian na osi okien pomieszczeń przesłanianych jest większa od wysokości przesłaniania, co spełnia warunki § 13 warunków technicznych. Ponadto, na podstawie projektu zagospodarowania i załączonej do projektu analizy zacieniania, organ stwierdził, że przedmiotowa inwestycja nie narusza wymagań § 60 warunków technicznych.

Organ odwoławczy przypomniał, że za prawidłowość sporządzenia projektu budowlanego, w tym również przyjęte w projekcie rozwiązania, odpowiada projektant. Na projekcie zagospodarowania zaznaczone zostały granice obszaru inwestycji, które nie wykraczają poza granice działek należących do inwestora. Z przedłożonych przez inwestora wyjaśnień wynika, że fundamenty w tym odsadzka w stopie muru oporowego została zaprojektowana, tak aby nie wykraczać poza działkę inwestora. Ponadto, w opisie technicznym zawarto stwierdzenie, że realizacja inwestycji i jej użytkowanie nie powoduje lub ogranicza do minimum oddziaływanie na środowisko przyrodnicze, zdrowie ludzi i otaczającą zabudowę, nie naruszając interesu osób trzecich.

Cytując § 4 ust. 4 i ust. 3 pkt 1 lit. b i c rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z 25 kwietnia 2012 r. w sprawie ustalania geotechnicznych warunków posadawiania obiektów budowlanych organ podkreślił, ze to projektant określa kategorię geotechniczną obiektu budowlanego. Organ administracji architektoniczno-budowlanej nie jest uprawniony do kwestionowania prawidłowości załączonej do projektu budowlanego opinii geotechnicznej oraz przyjętej przez projektanta kategorii geotechnicznej. Zgodnie z informacjami zawartymi w projekcie budowlanym fundamenty zostaną posadowione na głębokości min. 1,2 m licząc od istniejącego poziomu przyległego terenu, a sam obiekt zostanie wzniesiony metodą tradycyjną nie naruszając przy tym interesu osób trzecich. Przypomniał również, że jeżeli do wykonania prac przygotowawczych lub robót budowlanych jest niezbędne wejście na teren sąsiedniej nieruchomości, inwestor jest obowiązany przed rozpoczęciem robót uzyskać zgodę właściciela sąsiedniej.

Analizując rozwiązania dotyczące odprowadzenia wód opadowych, roztopowych oraz gruntowych organ odwoławczy stwierdził, że przedmiotowa inwestycja nie narusza § 29 warunków technicznych.

W odpowiedzi na wezwanie organu odwoławczego inwestor wyjaśnił, że przedmiotowa inwestycja nie wpływa znacząco na zmianę bilansu powierzchni biologicznie czynnej ponieważ projekt dotyczy budowy obiektu liniowego którego szerokość wynosi 0,55m (szerokość ściany muru oporowego) na łącznej długości 103,08 m czyli powierzchnia biologicznie czynna zmniejszy się o 56,694 m2 na łącznej powierzchni 11451 m2 (dz. nr ewid.[...], [...], [...]). Wskaźnik powierzchni biologicznie czynnej wynosi 40,81% pow. terenu inwestycji, co jest zgodne § 10 ust. 1 pkt. 9 mpzp.

W odniesieniu do argumentu dotyczącego braku na mapie do celów projektowych (na której został sporządzony projekt zagospodarowania terenu) gazociągu średniego ciśnienia z kilkoma podejściami w odległości 0,0-0,5 m od południowej granicy nieruchomości skarżącego), projektant na wezwanie organu II instancji dokonał uzupełnienia projektu budowlanego w zakresie przebiegu sieci gazowej. Z uwagi na konieczność zachowania czytelności projektu zagospodarowania terenu, do projektu budowalnego załączono odrębny rysunek wykonany na potwierdzonej za zgodność z oryginałem kopii mapy zasadniczej. Z uzupełnionego projektu budowlanego oraz z wyjaśnień projektanta wynika zatem, że projektowana inwestycja znajduje się poza strefą ochronną sieci gazowej usytuowanej na działkach odwołującego. Brak jest zatem podstaw do żądania uzyskania przez inwestora uzgodnienia z zarządcą sieci w zakresie lokalizacji inwestycji w zbliżeniu do ww. odcinka sieci gazowej.

Kwestie takie jak spodziewany spadek wartości działek w związku z realizacją planowanej inwestycji, nie są brane pod uwagę, a ewentualne roszczenia z tego tytułu mogą być dochodzone na drodze cywilnej.

Organ odwoławczy konkludował, że projekt budowlany zawiera niezbędne opinie, jego zawartość jest kompletna. Projekt budowlany opracowany został w czytelnej grafice, oprawiony w okładkę przystosowaną do formatu A4, tom projektu został trwale zszyty, posiada numerację zgodną ze spisem zawartości projektu. Załączona została informacja dotycząca bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Przedmiotowa inwestycja nie należy do inwestycji mogących znacząco oddziaływać na środowisko, dlatego też nie jest wymagane przeprowadzenie postępowania w sprawie oceny oddziaływania na środowisko. Projekt budowlany został sporządzony przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu wpisem do izby samorządu zawodowego, potwierdzonym zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7 Pb. Inwestor złożył wniosek o pozwolenie na budowę oraz oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, które nie zostało podważone.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniósł Firma A . z siedzibą w T. domagając się zmiany zaskarżonej decyzji poprzez odmowę zatwierdzenia projektu budowlanego i odmowę udzielenia Gminie Miasta Zakopane pozwolenia na budowę, bądź też uchylenia zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji Starosty Tatrzańskiego i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

I. Naruszenie prawa materialnego, a to § 4 punktu 11 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego poprzez niezastosowanie tego przepisu i w rezultacie zatwierdzenie projektu budowlanego mocą którego wybudowane zostanie ogrodzenie naruszające ograniczenia wynikające z planu, który to plan zakazuje realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów żelbetowych, betonowych oraz szczelnych płyt kowalskich — naruszenie to nastąpiło w ten sposób, iż zatwierdzono realizację konstrukcji, która od strony nieruchomości skarżącego składać będzie się z jednolitej płyty betonowej o wysokości blisko 2m, na której posadowiona zostanie dalsza część ogrodzenia składająca się ze stalowych siatkowych przęseł i metalowych słupków oraz kamiennych słupków i podmurówki wraz z przęsłami stalowymi spawanymi ze stalowych kształtowników, bowiem mimo nazwania dolnej części ogrodzenia "murem oporowym" w istocie jest to ogrodzenie betonowe sprzeczne z ustaleniami planu;

II. Naruszenie przepisu prawa materialnego, a to art.234 ust. 1 pkt 1, 2 i ust. 2 Prawa wodnego zakazującego zmieniania kierunku i natężenia odpływu wód opadowych lub

roztopowych ze szkodą dla gruntów sąsiednich poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego, w którym nie zostało przewidziane odprowadzenie wód opadowych do sieci kanalizacji opadowej mimo, iż z przepisu art.122.1 prawa wodnego wynika obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego w takiej sytuacji;

III. Naruszenie prawa materialnego, a to przepisu art.28 w związku z art. 29 ust. 1 prawa budowlanego których to przepisów wynika obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę parkingu. Organy administracji nie uwzględniły faktu, że przestrzeń na terenie inwestora znajdująca się za wspomnianym ogrodzeniem — "murem oporowym " użytkowana będzie jako parking dla samochodów, takie bowiem twierdzenia słyszeli przedstawiciele skarżącego od dyrektora szkoły zarządzającej obiektem, a w przypadku parkingu niezbędne jest uzyskanie pozwolenia budowlanego na taką inwestycję oraz separowanie piasku i tłuszczu z wód odprowadzonych z tego obszaru, co łączy się z koniecznością zainstalowania separatora tłuszczu i piaskownika nieprzewidzianego w projekcie budowlanym;

IV. Naruszenie przepisu § 29 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki ich usytuowanie poprzez zatwierdzenie projektu budowlanego, w konsekwencji realizacji którego nastąpi zmiana naturalnego spływu wód opadowych poprzez ich skierowanie na nieruchomość skarżącego. Niewątpliwie w świetle § 29 rozporządzenia takie działanie jest zabronione, natomiast Wojewoda Małopolski nie dokonał analizy zarzutów zawartych w odwołaniu skarżącego od decyzji I instancji stwierdzając jedynie, że mur oporowy "ma być zasypany, tak aby ściana oporowa wystawała o 10 do 30 cm ponad rzędną terenu" co miałoby być gwarancją następowania niekontrolowanego wpływu wód opadowych na nieruchomość skarżącego. Tymczasem w realiach Z. wysokość pokrywy śnieżnej często przekracza 30 cm, zaś o roztapiające się wody spływać będą na nieruchomość skarżącego nienapotykając żadnej przeszkody. Oba zarzuty wyszczególnione wyżej w punktach III i IV stanowią niewątpliwie zagadnienia ze sfery ochrony środowiska, a wobec tego zgodnie z treścią art. 35 ust. 1 prawa budowlanego w obecnym imieniu podlegają one analizie sądowej i administracyjnej z punktu widzenia zgodności projektu budowlanego z przepisami określającymi wymogi ochrony środowiska;

V. Naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 7, 77, 107 kpa, które miały wpływ na wynik sprawy poprzez:

- zaniechanie pełnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego, a także zaniechanie szczegółowej analizy stanu faktycznego sprawy i w rezultacie wydanie decyzji, w uzasadnieniu której nie odniesiono się do wszystkich zagadnień podnoszonych w odwołaniu, a w szczególności nie odniesiono się w sposób wyczerpujący do podnoszonego zarzutu, iż wybudowanie ogrodzenia wraz z murem oporowym przy braku zaplanowanego systemu odwodnienia utwardzonego terenu skutkować będzie odprowadzaniem wód opadowych i roztopowych na nieruchomość skarżącego organ II instancji ograniczył się w tym względzie do zacytowania fragmentu opisu projektu zagospodarowania terenu poprzez zacytowanie informacji, iż "odprowadzenie wód opadowych, roztopowych oraz gruntowych zamyka się w granicach działki inwestora. Niwelacja terenu będzie wykonana w ten sposób, aby wody opadowe i roztopowe nie przelewały się przez projektowany mur oporowy" - tymczasem powszechną jest wiedza, iż opady atmosferyczne, zwłaszcza w postaci śniegów padających na terenie Zakopanego w zimie mają bardzo znaczny rozmiar, zaś pokrywa śnieżna potrafi przekraczać 50cm. W takiej sytuacji - przy założeniu ,że od strony nieruchomości inwestor mur oporowy zostanie zasypany ziemią i nad poziom gruntu wystawać będzie tylko nie więcej niż 30 cm muru - oczywistym jest, że roztapiający się śnieg będzie spływał na nieruchomość skarżącego, zaś deklaracje zawarte w projekcie, iż odprowadzanie wód opadowych, roztopowych i gruntowych zamyka się w granicach działki inwestora traktować należy w kategoriach myślenia życzeniowego, a nie zastosowania rzeczywistych rozwiązań, które zresztą nie zostały opisane. Niezależnie od tego, jaka część opadów odpływać będzie na działkę inwestora, to oczywistym jest zmiana sposobu ukształtowania terenu na nieruchomości inwestora, zwłaszcza tak znaczna jak planowana w będącej przedmiotem postępowania inwestycji - musi spowodować zmiany w zakresie kierunku spływania wód, a wobec podniesionego przez skarżącego zarzutu kwestia ta niewątpliwie mieszcząca się w kategoriach zagadnień zawiązanych z ochroną środowiska winna być przedmiotem oceny organu II instancji, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca.

- brak merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania skarżącego Firma A , stanowiący niewątpliwie naruszenie przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a w szczególności art. 77 K.p.a. przejawił się również w tym, iż organ odwoławczy nie odniósł się wystarczająco dokładnie do podnoszonego w odwołaniu zagadnienia charakteru inwestycji, będącej przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie. Chociaż inwestor twierdzi, że planowana budowa stanowić będzie w części wykonanie muru oporowego, to w istocie mamy do czynienia z bardzo wysokim ogrodzeniem, którego część stanowi mur betonowy, a część elementy metalowo - kamienne. Organ II instancji odniósł się do kwestii zasypania muru oporowego ziemią od strony nieruchomości inwestora, pominął jednak całkowicie zagadnienie przyszłego wyglądu tego muru od strony nieruchomości skarżącego. Od ile możliwym jest, iż od strony nieruchomości inwestora, mur ten zostanie zasypany do deklarowanej w projekcie wysokości, o tyle od strony nieruchomości skarżącego widoczna będzie nad powierzchnią ziemi część muru o wysokości około dwóch metrów. W konsekwencji z punktu widzenia użytkowników nieruchomości skarżącego będziemy mieć do czynienia z blisko czterometrowym ogrodzeniem, co najmniej w połowie wysokości wykonanym z zakazanych ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego -betonowych elementów, które w żaden sposób nie będą ukryte, lecz w pełni widoczne i to w dodatku znajdować się będą w niektórych miejscach w odległości około 2m od okien budynków na nieruchomości skarżącego. Te kwestie całkowicie pominął organ II instancji, zupełnie się do tej kwestii w uzasadnieniu orzeczenia nie odnosząc. Należy również zwrócić uwagę na fakt, iż w istniejącym obecnie ukształtowaniu terenu, brak jest bezpośredniej potrzeby wykonywania muru oporowego, bowiem w terenie istnieje łagodna skarpa do utrzymania, której mur oporowy jest całkowicie zbędny. Po wykonaniu tego muru powstanie jednak na nieruchomości inwestora zupełnie nowa sytuacja co do ukształtowania terenu, ukształtowanie to będzie bowiem mogło zostać zmienione w ten sposób, iż w obszar oddzielony murem oporowym i ogrodzeniem od nieruchomości skarżącego nasypane będą mogły być masy ziemi, które następnie utworzą teren pod parking. Tak więc w chwili obecnej nie ma żadnych powodów do tworzenia muru oporowego, nie ma bowiem w terenie potrzeby zabezpieczania gruntu

przez osunięciem się. Taka potrzeba powstanie dopiero po nasypaniu dużych mas ziemi, co będzie mieć miejsce dopiero po zrealizowaniu inwestycji.

W uzasadnieniu opisane zarzuty zostały jeszcze rozwinięte.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i art. 3 p.p.s.a). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, albo zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Skarga jest zasadna jakkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie przedmiotem zaskarżenia jest decyzja Wojewody Małopolskiego z 31 października 2018 r. utrzymująca w mocy decyzję Starosty Tatrzańskiego z 9 lutego 2018 r., którą organ zatwierdził projekt budowlany i udzielił inwestorowi - Gminie Miasto Zakopane pozwolenia na budowę inwestycji obejmującej: rozbiórkę istniejącego ogrodzenia oraz budowę muru oporowego wraz z nowym ogrodzeniem, na działkach ewid. nr [...], [...] obręb 12 w Zakopanem.

Na wstępie wskazać należy wskazać, że w świetle obowiązującego prawa budowa muru oporowego wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Jak wskazano w zaskarżonej decyzji, o tym czy określony mur stanowi mur oporowy decyduje funkcja jaką mur pełni. Jeśli zatem mur stanowi konstrukcję oporową czyli wspiera powierzchnię terenu podwyższoną w stosunku do poziomu pozostałego gruntu, przeciwdziałając naciskowi tworzącej się skarpy, która opada w stronę granic działki to stanowi on mur oporowy. Te cechy przesądzają o charakterze wykonanego obiektu budowlanego. A contrario jeśli konstrukcja nie pełni funkcji oporowej – nie stanowi muru oporowego, ale ogrodzenie.

W rozpoznawanej sprawie podstawową kwestią sporną jest to, czy projektowany mur pełni funkcję oporową, czy jest tylko ogrodzeniem. W ocenie organów oraz inwestora projektowany obiekt jest to mur oporowy, na którym wzniesione zostanie nowe ogrodzenie. Z poglądem tym nie zgadza się strona skarżąca, która podnosi, że w istniejących okolicznościach faktycznych projektowany mur nie pełni funkcji oporowej, lecz stanowi wysokie ogrodzenie, co wiąże się z ukształtowaniem terenu inwestora - działki nr [...], [...] i [...] - który nie wymaga zabezpieczenia konstrukcją oporową. Skarżąca spółka podnosi równocześnie, że zamiarem inwestora jest zrealizowanie na powyższym terenie parkingu na wiele samochodów, dla realizacji którego teren zostanie podwyższony i wyrównany, a wtedy konieczne staje się wzniesienie konstrukcji oporowej. Teren projektowanej inwestycji jest objęty ustaleniami "Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego SKOCZNIA" przyjętego uchwalą nr LI 678/2014 Rady Miasta Zakopanego z dnia 27.02. 2014 r.

Stosownie do przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z 7. 07. 1994r. Prawo Budowlane przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.

W związku z powyższym obowiązkiem organu administracji architektoniczno-budowlanej jest dokonane oceny projektu budowlanego pod kątem jego zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy, a negatywny wynik takich ustaleń wyklucza możliwość wydania pozytywnej decyzji o pozwoleniu na budowę.

W ustaleniach ww. planu miejscowego inwestycja zlokalizowana jest w obrębie jednostki strukturalnej oznaczonej symbolem: 1.UPo - tereny zabudowy usługowej (usługi publiczne) (§10). Przeznaczenie podstawowe terenu zostało ustalone jako: usługi oświaty - szkoła podstawowa, realizowane na istniejących wydzielonych geodezyjnie działkach. Istotne jest również, iż na całym obszarze objętym ustaleniami planu obowiązuje zakaz realizacji ogrodzeń z wypełnieniami z elementów żelbetowych i betonowych oraz szczelnych z płyt blaszanych. Dopuszcza się realizację ogrodzeń z drewna, kamienia i elementów kowalskich (§ 4 pkt 11 mpzp). To ostatnie ustalenie ma istotne znaczenie gdyż tylko przy kwalifikowaniu muru jako konstrukcji oporowej możliwe jest wybudowanie żelbetowego muru, podczas gdy ustalenie, że w istniejących okolicznościach nie ma potrzeby zabezpieczenia terenu inwestora murem oporowym, będzie on pełnił funkcję ogrodzenia oddzielającego tren ww. od terenu skarżącej spółdzielni. W takiej sytuacji wyklucza to jednak możliwość zrealizowania muru ze względu na treść z § 4 pkt 11 mpzp. Oczywiście możliwe byłoby wzniesienie ogrodzenia o wysokości 4 m, ale musiałoby być wykonane z materiałów wskazanych z § 4 pkt 11 planie miejscowym tj. drewna , kamienia lub elementów kowalskich.

W tych okolicznościach zasadna okazała się skarga Firma A z siedzibą w T. gdyż w ocenie Sądu w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę doszło do naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy ( art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Niewątpliwie organy obu instancji nie wyjaśniły wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności, ograniczając się przede wszystkim do wskazania obowiązujących przepisów prawa budowlanego, obowiązującego planu miejscowego oraz do zanalizowanego w tym kontekście projektu budowlanego przedłożonego przez inwestora, jednakże z pominięciem zasadniczej kwestii spornej dotyczącej kwalifikacji przedmiotowego muru jako konstrukcji oporowej. Tym samym zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji są co najmniej przedwczesne. Zauważyć też należy, że w toku całego postępowania strona skarżąca kwestionowała legalność budowy przedmiotowej inwestycji wskazując, iż budowa muru jest niezgodna z ustaleniami planu miejscowego, jego budowy nie uzasadnia niewielka skarpa znajdująca się na terenie inwestora oraz, że jego budowa naruszy uzasadnione interesy osób trzecich, w tym skarżącej spółki, której zabudowane nieruchomości pozostają w obszarze oddziaływania projektowanego muru. Skarżąca spółka konsekwentnie podnosiła też, że budowa projektowanego muru jest bezpośrednio związana z planowaną przez inwestora budową parkingu na działce nr [...].

W tym miejscu wyjaśnić trzeba, że podstawowym obowiązkiem organu architektoniczno–budowlanego, w postępowaniu zmierzającym do wydania pozwolenia na budowę i zatwierdzającego projekt budowlany jest jego ocena jego z prawem, co wymaga również prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Zgodnie bowiem z zasadą prawdy obiektywnej, wyrażoną w art. 7 kpa, organ jest zobowiązany podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy mając na względzie interes społeczny i słuszny interes strony. Oznacza to, że trafność rozstrzygnięcia w każdej indywidualnej sprawie wymaga szczegółowego zbadania i rozważenia argumentów, które stanowiłyby podstawę do podjęcia konkretnego rozstrzygnięcia. Wydając decyzję organy są zobowiązane do przestrzegania przepisów procedury administracyjnej, a zatem zobowiązane są do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy tj. wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego zgodnie z przepisem art. 77 § 1 kpa oraz do uzasadnienia decyzji z zastosowaniem wymogów określonych w przepisie art. 107 § 3 kpa. W związku z powyższym kontrola legalności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji obejmuje oprócz zbadania czy zastosowano prawidłowo przepisy prawa materialnego także zbadanie czy wydanie decyzji zostało poprzedzone prawidłowo przeprowadzonym postępowaniem. Realizacja tego obowiązku obejmuje obowiązek przeprowadzenia postępowania dowodowego co do wszystkich okoliczności, z którymi przepisy wiążą określone skutki prawne, przy czym gdy w sprawie są wymagane wiadomości specjalne, organ administracji publicznej może zwrócić się do biegłego lub biegłych o wydanie opinii (art. 84 § 1 kpa), może także przeprowadzić oględziny (art. 85 § 1 kpa). Następnie organ jest zobowiązany dokonać wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego – zgodnie z treścią art. 80 kpa, który stanowi, że organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Podkreślić należy, że ustalenie stanu faktycznego jest również istotne dla umożliwienia kontroli orzeczenia przez organ odwoławczy (art. 138 § 1 w zw. z § 2 k.p.a.) lub ewentualnego uzupełnienia przez organ II instancji dowodów (art. 136 k.p.a.). Wskazać również należy, że sąd administracyjny, dokonujący kontroli orzeczeń administracyjnych, orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 p.p.s.a.) i nie prowadzi zatem - co do zasady - postępowania dowodowego w zakresie zmierzającym do ustalenia stanu faktycznego, lecz tylko w wypadku istotnych wątpliwości i tylko z dokumentów (art. 106 § 3 p.p.s.a.). Obowiązek ustalenia stanu faktycznego spoczywa więc w całości na organie administracji publicznej. Niewykonanie przez organ obowiązku należytego ustalenia faktów, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia stanowi naruszenie ww. przepisów prawa administracyjnego, zaś utrzymanie przez organ odwoławczy w mocy tak wadliwie wydanej decyzji stanowi ponadto naruszenie prawa procesowego tj. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., a w konsekwencji też art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a.

Przenosząc powyższe na okoliczności rozpoznawanej sprawy trzeba stwierdzić, że organy obu instancji nie dokonały należytej oceny stanu faktycznego oraz obowiązujących przepisów prawa, co spowodowało wydanie wadliwych decyzji przede wszystkim w zakresie kwalifikacji przedmiotowego muru jako muru oporowego, a więc podtrzymującego zazwyczaj wysoki nasyp terenu, często mocno obciążony np. fundamentami budowli czy składowanymi materiałami, którego poziom jest znacznie wyższy od gruntu chronionego murem. Mury oporowe zabezpieczają także przed zsuwaniem się mas ziemnych w terenach osuwiskowych lub o dużym nachyleniu zbocza. W niniejszej sprawie organy obu instancji w bardzo małym zakresie odniosły się do kwestii ustalenia czy przedmiotowy mur faktycznie będzie pełnił funkcję oporową, uwzględniając przy tym znaczne rozmiary projektowanego muru oraz - co ma istotne znaczenie - że na sąsiednich działkach, stanowiących własność strony skarżącej, a także innych osób, sytuowane są budynki oddalone od projektowanego muru tylko o ok. 2-10 m. Organy poprzestały na bardzo ogólnym ustaleniu, że teren inwestora jest nachylony głównie w kierunku północno – wschodnim o spadku do 2%, nie wyjaśniając jednak należycie czy projektowany mur stanowi w istniejących warunkach gruntowych konstrukcję oporową. Z przedłożonego do akt administracyjnych projektu budowlanego wynika, że projektowana żelbetowa konstrukcja muru będzie posadowiona na głębokości 1, 2, natomiast jej wysokość całkowita wyniesie od 2,95 m do 2,20 m i od strony inwestora będzie obsypana do wys. 10-30 cm, co wskazuje, że będzie również podtrzymywać napór nasypu ziemnego, który dopiero powstanie na skutek nadsypania wyrównującego poziom terenu (K. 31 projektu budowlanego). W związku z powyższym powstaje zatem wątpliwość czy projektowana konstrukcja ma podtrzymywać parcie istniejącego, stoku czy też ma powstrzymać nacisk gruntu, który inwestor zamierza dopiero nasypać celem wyrównania i jak należy przypuszczać podwyższenia terenu objętego inwestycją. Powyższa kwestia jak już zaznaczono ma istotne znaczenie, w szczególności w sytuacji gdy strona skarżąca konsekwentnie podnosi, że naturalne ukształtowanie ternu nie wymaga, aby w granicy konieczne było wybudowanie ponad dwumetrowego muru oporowego. W ocenie Sądu w składzie rozstrzygającym w niniejszej sprawie kwestia ta nie została należycie wyjaśniona jakkolwiek ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego jej rozpoznania. Trzeba przy tym zauważyć, że przedłożony projekt budowlany zawiera lakoniczny opis terenu inwestycji, ograniczony do wskazania, że jest to "teren o średnim spadku wynoszącym 2% w kierunku południowo-wschodnim ) (K 3 projektu budowlanego). Z kolei w opinii geotechnicznej wskazano, że "różnica poziomów maksymalnie (wynosi) do 1, 75 m" oraz że "badany teren jest głównie lekko pochylony w kierunku północno-wschodnim (do 2 % spadku) z nielicznymi lokalnymi skarpami (w obrębie lokalizacji muru). Okolice są zabudowane budynkami mieszkalnymi w odległości na tyle dużej, ze prace budowalne nie powinny mieć oddziaływania negatywnego na posadowienie i stateczność konstrukcji sąsiednich budynków" (s. 27 projektu). Należy podkreślić, że w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy - odnosząc się do zarzutu strony skarżącej, że naturalne ukształtowanie terenu, nie uzasadnia budowy muru oporowego, a zatem, że projektowany mur w istniejących warunkach pełni funkcję ogrodzenia, które narusza postanowienia obowiązującego w tym zakresie planu miejscowego (par. 4 pkt 11) – ograniczył się do wskazania, że projektowany mur "wspiera zatem powierzchnię terenu znacząco podwyższoną w stosunku do poziomu pozostałego gruntu". Wyjaśnił przy tym , że od strony terenu inwestora projektowany mur (o wysokości od 1 do 1,75 m) zostanie obsypany ziemia do wysokości 10-30 cm". Z dalszego wywodu wynika natomiast, że dopiero planowane podwyższenie terenu gruntu na nieruchomości inwestora pozwala zakwalifikować sporny mur jako oporowy. W związku z tym powstaje zasadnicza i niewyjaśniona wątpliwość czy projektowany mur oporowy uzasadnia istniejące ukształtowanie terenu i nachylenie stoku, czy też wskazywane przez stronę skarżącą plany nadsypania przedmiotowego terenu inwestora. Kwestia ta jako zasadnicza w sprawie wymaga jednoznacznego wyjaśnienia przy ponownym rozpoznaniu sprawy przez organ.

Konkludując, ze względu na naruszenie przepisów prawa procesowego w zakresie opisanym wyżej, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy i niewyjaśnienie jej w sposób dostateczny Sąd w składzie rozpoznającym sprawę uznał za celowe uchyleniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.