Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 3105/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 29 i 30, art. 50 i 51
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Marzenna Linska-Wawrzon Sędziowie: Sędzia NSA Leszek Kamiński Sędzia WSA del. Paweł Groński /spr./ Protokolant: starszy asystent sędziego Maciej Stojek po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej E. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 29 sierpnia 2013 r. sygn. akt II SA/Kr 548/13 w sprawie ze skargi E. J. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 29 sierpnia 2013 r. sygn. akt II SA/Kr 548/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę E. J. na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej także: MWINB) z dnia [...] stycznia 2013 r., znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki.

Ze stanu faktycznego sprawy ustalonego przez organy administracji i przyjętego przez Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia wynika, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie Powiat Grodzki (dalej także: "PINB w Krakowie Powiat Grodzki") wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie prowadzenia robót budowlanych w zakresie budowy ogrodzenia w formie muru kamiennego o wys. 2.20 m od strony drogi publicznej tj. al. Waszyngtona w Krakowie na działce nr [...] (pierwotne oznaczenie [...]/19) obr. 13 Krowodrza. Postanowieniem z [...] listopada 2002 r. wstrzymał roboty budowlane na działce nr [...]. Postanowienie to zostało utrzymane w mocy postanowieniem Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie z [...] stycznia 2003 r. W dwumiesięcznym terminie ważności postanowienia o wstrzymaniu przedmiotowych robót budowlanych PINB w Krakowie Powiat Grodzki wydał w dniu [...] grudnia 2012 r. decyzję w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawa budowlanego z 1994 r., nakazując inwestorowi rozbiórkę ogrodzenia w formie muru pełnego przedmiotowej działki przy alei Waszyngtona w Krakowie. Decyzją z [...] stycznia 2003 r. Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie utrzymał w mocy decyzję organu l instancji. Na powyższe postanowienie i decyzję inwestor wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

Wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 452/03 WSA w Krakowie uchylił zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie organu I instancji w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych natomiast wyrokiem z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 453/03 WSA w Krakowie uchylił zaskarżoną decyzję MWINB i poprzedzającą ją decyzję organu l instancji w przedmiocie rozbiórki ww. muru. Wyrokiem z dnia 18 września 2008 r. II OSK 138/07 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę Towarzystwa Przyjaciół Salwatora od ww. wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 sierpnia 2006 r. II SA/Kr 452/03.

Po wydaniu ww. wyroków Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie, Powiat Grodzki postanowieniem z [...] czerwca 2012 r. na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 243 póz. 1623 ze zm.) wstrzymał roboty budowlane w zakresie budowy ogrodzenia w formie muru pełnego od strony drogi publicznej tj. al. Waszyngtona w Krakowie na działce nr [...] obr. 13 Krowodrza, wykonywane w sposób istotnie naruszający ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa obszaru wzgórza św. Bronisławy II z 6 lipca 2011 r. Organ ustalił, że inwestor w dniu 22 stycznia 2002 r. zgłosił zamiar wykonania ogrodzenia działki od strony drogi publicznej tj. al. Waszyngtona w formie ażurowego ogrodzenia stalowego o wysokości 1,50 m, zatwierdzonego przez Wojewódzki Oddział Służby Ochrony Zabytków. W dniu 24 lipca 2002 r. dokonano ponownego zgłoszenia do ww. organu, dotyczącego zmiany formy przedmiotowego ogrodzenia tj. w miejsce ogrodzenia ażurowego wykonanie muru pełnego o wys. 2.20 m, nie uzyskując przy tym zgody Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, mimo, że taki obowiązek nakładał obowiązujący wówczas plan zagospodarowania przestrzennego. Dokonanie zgłoszenia przez inwestora zamiaru wykonania robót związanych z budową ogrodzenia nastąpiło w czasie obowiązywania planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa, zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta Krakowa Nr VII/58/94 z 16 listopada 1994 r. Obecnie przedmiotowa działka od strony alei Waszyngtona podlega ustaleniom obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wzgórze św. Bronisławy II zatwierdzonego Uchwałą Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z 6 lipca 2011 r., - przeważająca część działki znajduje się w terenach rolniczych, oznaczonych na rysunku planu symbolem R.2. Organ uznał, że przedmiotowe ogrodzenie narusza postanowienia rozdziału II § 7 ust. 2 pkt 2 lit. a, w którym określono zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego oraz kształtowania przestrzeni publicznej m.in. poprzez zakaz ogrodzeń pełnych i ogrodzeń powyżej 2,20 m. Zdaniem organu, właściwe jest zastosowanie w sprawie trybu wynikającego z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane. Natomiast dokonane przez organ architektoniczno- budowlany przyjęcie zgłoszenia na realizację przedmiotowego ogrodzenia jest zgłoszeniem nieskutecznym, z uwagi na niedopuszczalny fakt niedopełnienia przez inwestora wymogu uzyskania pozytywnej opinii Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Krakowie, który to obowiązek nakładał obowiązujący wówczas plan zagospodarowania przestrzennego. Realizacja przedmiotowego ogrodzenia jest niezgodna z przepisami, gdyż naruszała i narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego obszaru. Organ wskazał również, że w dniu 24 maja 2012 r. przeprowadził kontrolę, która wykazała, że prowadzone są roboty budowlane przy wznoszeniu omawianego ogrodzenia w formie kamiennego muru.

Następnie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie Powiat Grodzki decyzją z dnia [...] lipca 2012 r., Nr [...], znak [...] na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 80 ust. 2 pkt 1, art. 83 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243 póz. 1623 ze zm.) oraz art. 104 kpa nakazał inwestorowi E. J. rozbiórkę ogrodzenia w formie muru pełnego od strony drogi publicznej tj. Alei Waszyngtona w Krakowie na działce nr [...] obr. 13 Krowodrza, wykonanego w sposób istotnie naruszający ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa obszaru Wzgórza św. Bronisławy II z dnia 6 lipca 2011 r.

W uzasadnieniu organ wskazał, iż na dzień wydania decyzji przedmiotowa działka od strony Alei Waszyngtona podlega ustaleniom obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wzgórze św. Bronisławy II zatwierdzonego Uchwałą Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 lipca 2011 r. Zgodnie z zapisami rozdziału II § 7 ust. 2 pkt 2 lit. a "Ustala się następujące zasady ochrony i kształtowania ładu przestrzennego oraz kształtowania przestrzeni publicznej: zakaz lokalizacji ogrodzeń pełnych, ogrodzeń o wysokości powyżej 2,20 m".

Organ podał, że w dniu 24 maja 2012 r. upoważnieni inspektorzy PINB w Krakowie Powiat Grodzki przeprowadzili kontrolę przedmiotowej inwestycji, podczas której stwierdzono prowadzenie robót budowlanych przy wznoszeniu omawianego ogrodzenia w formie kamiennego muru. Inwestorem jest E. J. -właściciel działki nr [...] obręb 13 Krowodrza przy Alei Waszyngtona w Krakowie w miejsce poprzedniego właściciela i inwestora tj. [...] S.A. w Krakowie.

Zdaniem organu w przedmiotowej sprawie w sposób oczywisty naruszono obowiązujące wymogi planu zagospodarowania przestrzennego, a zebrany w sprawie materiał dowodowy wykazał jednoznacznie, iż realizacja ogrodzenia jest niezgodna z przepisami, gdyż naruszała i narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla tego obszaru.

Odwołanie od tej decyzji wniósł E. J., zarzucając jej naruszenie art. 10 kpa przez pomięcie jego pełnomocnika w czynnościach postępowania, art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej: ppsa) przez dokonanie odmiennej oceny prawnej stanu faktycznego aniżeli wyrażona w wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 sierpnia 2006 r. sygn. II SA/Kr 452/03 i wyroku NSA z dnia 18 sierpnia 2008 r., sygn. II OSK 138/07 oraz art. 170 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przez uznanie, że niniejszy stan faktyczny pomimo wydania dotyczącego go prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego może być przedmiotem ponownego rozpoznania przez organ administracji architektoniczne - budowlanej.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r., nr [...] r, znak: [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. art. 80 ust. 2 pkt 2 i art. 83 ust. 2 ustawy Prawo budowlane utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że w toku postępowania ustalono, iż spółka [...] S.A. przedmiotową działkę nr [...]/19 zbyła na rzecz E. J., który stał się następcą prawnym spółki w przedmiotowej sprawie. Ponadto ustalono, że pierwotna działka nr [...]/19 została scalona do działki nr 334, a następnie podzielona, w związku z powyższym aktualnie przedmiotowe ogrodzenie znajduje się na działce o nr [...] wzdłuż północnej granicy działki od strony Alei Waszyngtona.

Powołano się na wyniki kontroli przeprowadzonych w dniach 21 października 2008 r., 20 września 2011 r., 12 maja 2012 r. oraz 24 maja 2012 r. Ustalono wówczas, że trwają roboty budowlane przy wznoszeniu przedmiotowego ogrodzenia.

Organ podał, że z dniem 9 czerwca 2003 r. Aleja Jerzego Waszyngtona w granicach pasa drogowego wraz z drzewostanem została wpisana do rejestru zabytków pod nr A-1124. Tym samym przedmiotowe ogrodzenie znalazło się w obszarze wpisanym do rejestru zabytków.

Organ potwierdził również ustalenia organu l instancji co do zapisów obowiązującego obecnie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Wzgórze Św. Bronisławy II. Przeważająca część przedmiotowej działki od strony AL Waszyngtona znajduje się na terenach rolniczych, oznaczonych na rysunku planu symbolem R.2. W strefie tej obowiązuje zakaz lokalizacji ogrodzeń pełnych.

Podkreślił także, że zaskarżona decyzja o nakazie rozbiórki została wydana przed upływem 2 miesięcy od wydania postanowienia z dnia [...] czerwca 2012 r., a więc został zachowany termin, o którym mowa w art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego.

Organ podkreślił, że w niniejszym przypadku doszło do rozpoczęcia budowy ogrodzenia bez wymaganego uzgodnienia z Konserwatorem Zabytków, zatem z ominięciem przepisów prawa. Przyjęte zgłoszenie posiadało zatem niewątpliwą wadę prawną. Organ zauważył, że dominująca linia orzecznicza wskazuje, iż skutecznej ochronie prawnej w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane podlegają jedynie prawa inwestora niewadliwie nabyte. Natomiast ideą postępowania przed organami nadzoru budowlanego jest doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W toku postępowania w tym przedmiocie organ nadzoru budowlanego winien ustalić, czy przeprowadzone roboty są zgodne z przepisami prawa oraz - ewentualnie - jakie czynności należy przedsięwziąć, aby zaistniały stan doprowadzić do zgodności z prawem. W wypadku ustalenia, że nie jest możliwe doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem lub też strona nie przejawia koniecznej w tym kierunku inicjatywy, organ ma obowiązek nakazać zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego.

Organ podkreślił także, że ponieważ do robót budowlanych inwestor przystąpił na podstawie wadliwie przyjętego zgłoszenia, to nie można zastosować trybu jak dla samowoli budowlanej określonej w przepisie art. 49b. W celu doprowadzenia inwestycji do zgodności z prawem będzie miał zastosowanie tryb art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane.

Organ wskazał, iż z dniem wejścia w życie nowego planu zagospodarowania przestrzennego jego ustalenia stały się obowiązujące i stanowią podstawę do oceny zgodności z prawem ww. inwestycji. W strefie, w której zlokalizowana jest inwestycja obowiązuje zakaz lokalizacji ogrodzeń pełnych i ogrodzeń o wysokości powyżej 2.20 m. Nadto zgodnie z obowiązującymi przepisami na realizację takiej inwestycji wymagane jest pozwolenie konserwatorskie w formie decyzji, którego inwestor nie posiada. Wystąpiła zatem przesłanka, o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego.

Organ ustalił, że wykonane ogrodzenie jest niezgodne z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i nie może być zalegalizowane. Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 pkt 1 właściwy organ w drodze decyzji nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego. W niniejszym przypadku, ze względu na stan zaawansowania robót możliwy jest jedynie nakaz rozbiórki obiektu, zatem decyzja organu l instancji jest w pełni uzasadniona.

Odnośnie uwag zawartych w odwołaniu organ odwoławczy stwierdził, że w aktach l instancji brak pełnomocnictwa udzielonego przez E. J. adwokatowi K. K.

Powyższą decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie E. J., zarzucając jej naruszenie:

1) art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady lex retro non agit,

2) art. 2 Konstytucji poprzez naruszenie zasady ochrony praw słusznie nabytych,

3) art. 153 ppsa poprzez dokonanie odmiennej oceny prawnej stanu faktycznego, aniżeli wyrażona w wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 sierpnia 2006 r. sygn. II SA/Kr 452/03 oraz wyroku NSA z dnia 18 sierpnia 2008 r. sygn. II OSK 138/07,

4) art. 170 ppsa poprzez uznanie, że niniejszy stan faktyczny, pomimo wydania dotyczącego go prawomocnego orzeczenia sądu administracyjnego może być przedmiotem ponownego rozpoznania przez organy administracji architektoniczne-budowlanej.

W uzasadnieniu skargi E. J. podniósł, że przedmiotowy stan faktyczny był już przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego, które na skutek oddalenia skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Krakowie zakończone zostało prawomocnym orzeczeniem uchylającym postanowienia organów administracyjnych obu instancji o wstrzymaniu prac budowlanych, prowadzonych przy Alei Waszyngtona w Krakowie na działce nr [...] obr. 13 Krowodrza. W jego ocenie zarówno NSA, jak i WSA wskazały, że w czasie rozpatrywania sprawy nie istniała przesłanka z art. 50 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego. W konsekwencji zaś, jako że Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skuteczność dokonanego przez inwestora zgłoszenia robót budowlanych, która to ocena prawna jest dla organu wiążąca, zgodnie z art. 153 ppsa, nie istnieje przesłanka nakazania rozbiórki, albowiem prace budowlane zostały wykonane. Wobec powyższego organ II instancji winien był uchylić decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oddalił skargę E. J. w oparciu o art. 151 ppsa.

W uzasadnieniu Sąd zwrócił uwagę, że postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] czerwca 2012 r., utrzymane w mocy przez Małopolskiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Krakowie postanowieniem z [...] stycznia 2013 r. pozostaje w obrocie prawnym, w związku z czym badanie jego prawidłowości pozostaje poza zakresem kognicji Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę. Dlatego Sąd przyjął, że orzekanie w przedmiocie prawidłowości zaskarżonej decyzji sprowadza się do ustalenia, czy Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zachował dwumiesięczny termin, o którym mowa w art. 51 ust. 1 prawa budowlanego oraz czy spośród możliwości wymienionych w punktach 1-3 omawianego przepisu wybrano właściwą. W ocenie Sądu obydwa powyższe warunki zostały spełnione. Postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych wydano [...] czerwca 2012 r., zaś decyzja o nakazie rozbiórki w dniu [...] lipca 2012 r., a więc przed upływem dwumiesięcznego terminu wynikającego z powołanego wyżej przepisu. Z kolei naruszenie zakazu budowy ogrodzeń pełnych wyklucza doprowadzenie wybudowanego muru do stanu zgodnego z prawem, bowiem nie sposób przekształcić go w ogrodzenie ażurowe.

Sąd nie podzielił zarzutów naruszenia art. 153 i art. 170 ppsa zwracając uwagę, że przyczyną uwzględnienia wniesionych do sądu skarg był fakt, że w dacie wydawania przez Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Budowlanego w Krakowie zaskarżonego postanowienia i decyzji nie obowiązywał już Miejscowy Ogólny Plan Zagospodarowania Przestrzennego z dnia 25 kwietnia 1995 r. (uchwała Rady Miasta Krakowa nr XXXVl/229/88), z którego wynikał zakaz wznoszenia ogrodzeń pełnych o wysokości większej niż 2,20 m oraz obowiązek uzyskania zgody konserwatora zabytków. Plan miejscowy utracił moc w trakcie postępowania międzyinstancyjnego. W żadnym z tych wyroków skład orzekający natomiast nie wypowiedział się co do skuteczności zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, dokonanego w dniu 15 lipca 2002r. Nie ma więc racji skarżący twierdząc, że "zgłoszenie realizacji inwestycji w postaci ogrodzenia dokonane zostało skutecznie, czego, w związku z takim ustaleniem, poczynionym przez orzekający w sprawie WSA, a następnie NSA, organy administracyjne nie mogą kwestionować".

Sąd przypomniał również, że w wyroku z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. II SA/Kr 453/03 zawarto następujące wskazania co do dalszego postępowania: "W ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organów nadzoru budowlanego będzie, przy uwzględnieniu stanu zaawansowania robót budowlanych, ustalenie przesłanek z art. 50 Prawa budowlanego z 1994 r., a następnie w przypadku ich potwierdzenia orzeczenie co do istoty sprawy w myśl art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego." Tym samym Sąd przesądził o prawidłowości trybu wynikającego z art. 50-51 prawa budowlanego i zobowiązał organy nadzoru budowlanego do dalszego prowadzenia postępowania w tym właśnie trybie.

Sąd nie stwierdził również w niniejszej sprawie naruszenia art. 2 Konstytucji RP poprzez naruszenie zasady ochrony praw słusznie nabytych oraz naruszenia zasady lex retro non agit. Jak podkreślił zasadą w postępowaniu administracyjnym jest stosowanie przepisów prawnych obowiązujących w dacie orzekania. Zgłoszenie dokonane 15 lipca 2002r. było wadliwe, a zatem brak wniesienia sprzeciwu nie upoważniał do prowadzenia robót budowlanych sprzecznych z obowiązującym prawem. Innymi słowy fakt, że organ nie wniósł od niego sprzeciwu nie wykluczał możliwości późniejszego podjęcia działań przewidzianych przepisami art. 50-51 Prawa budowlanego - co znalazło również potwierdzenie w cytowanych wyżej wskazaniach co do dalszego postępowania, zawartych w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. II SA/Kr 453/03. Wyeliminowanie przez sąd z obrotu prawnego wydanej w 2003 roku decyzji i postanowienia oraz poprzedzających je rozstrzygnięć organu l instancji nie zalegalizowało wykonanych wcześniej robót budowlanych. Sąd podkreślił, że nie chodzi o zastosowanie planu miejscowego Wzgórze Św. Bronisławy II, zatwierdzonego Uchwałą Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 lipca 2011 r. do robót budowlanych wykonanych przed dniem jego wejścia w życie, lecz do robót prowadzonych już w czasie jego obowiązywania. Z tego też względu plan miejscowy z 2011 roku mógł stać się podstawą oceny legalności robót budowlanych z punktu widzenia art. 50 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 kpa przez organ l instancji Sąd I instancji wskazał, że strona skarżąca dołączyła pełnomocnictwo do akt administracyjnych dla profesjonalnego pełnomocnika w dniu 2 lipca 2012 r. przy zażaleniu na postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych z dnia [...] czerwca 2012 r. Nie może więc odnieść skutku zarzut, że zawiadomienie o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszanych żądań zostało wysłane bezpośrednio do strony, a nie do jej pełnomocnika - skoro zawiadomienie to nosi datę 29 czerwca 2012 r., a więc miało miejsce 3 dni przed otrzymaniem pełnomocnictwa.

E. J. zaskarżył wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skargą kasacyjną. W oparciu o art. 174 pkt 1 ppsa zarzucił zaskarżonemu wyrokowi naruszenie prawa materialnego w postaci:

- art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 4 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 34 ust. 2 i art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie prowadzące do utrzymania w mocy decyzji o rozbiórce, która została wydana, pomimo, że naruszenie przepisów planu zagospodarowania przestrzennego nie było istotne,

- art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów przy ocenie decyzji o orzeczeniu rozbiórki pomimo, że zgodnie z prawidłową wykładnią wskazanych przepisów ustalenie, że nastąpił przypadek z art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego wyłącza możliwość zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego,

- art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 30 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 4 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 34 ust. 2 i art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z § 35 uchwały Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 lipca 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wzgórze Św. Bronisławy II w zw. z art. 2, art. 21 ust. 1 Konstytucji RP oraz naruszenie Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności (w szczególności art. 6 ust. 1 oraz art. 1 Protokołu nr 1) przez błędną wykładnię, że fakt niezakończenia robót budowlanych prowadzonych na podstawie skutecznego zgłoszenia z 24 lipca 2002 r. upoważnia organy administracyjne do stosowania w odniesieniu do zgłoszonych robót wymogów wynikających z przepisów, które weszły w życie dopiero w 2011 r.,

-naruszenie art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 4 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 34 ust. 2 i art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z § 35 uchwały Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 lipca 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wzgórze Św. Bronisławy II przez zastosowanie ww. przepisów w sytuacji, gdy niezgodność z przepisami planu zagospodarowania miała jedynie wymiar formalny, a nie merytoryczny wobec braku zakazu budowy ogrodzeń pełnych.

Na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa zarzucił naruszenie prawa procesowego, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w postaci:

- art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, art. 134 ppsa oraz art. 153 ppsa i art. 170 i 171 ppsa w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w całości przez zaniechanie kontroli legalności zaskarżonej decyzji i nieuwzględnienie wszystkich uchybień popełnionych w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją postępowaniu,

-art. 153 ppsa oraz art. 170 ppsa poprzez dokonanie błędnej wykładni oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania zawartych w orzeczeniu II SA/Kr 453/03,

-art. 141 §4 ppsa oraz art. 153, 170 i 171 ppsa poprzez wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia w zakresie ustalenia tzw. skuteczności zgłoszenia,

-art. 153 ppsa oraz art. 170 ppsa w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. "c" ppsa w zw. z art. 7 kpa, art., 77 §1 kpa i art. 80 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która zaniechała dokonania ustaleń wskazanych prawomocnym wyrokiem sygn. akt II SA/Kr 453/03,

-art. 141 § 4 ppsa oraz art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 80 kpa i art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa przez utrzymanie w mocy decyzji, która nie dokonała ustaleń, jakie prace były wykonywane przy ul. Waszyngtona po wejściu w życie nowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także

- nieuwzględnienie skargi pomimo, że zaskarżona decyzja naruszała art. 153 ppsa, art. 170 ppsa i art. 171 ppsa w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 kpa przez wydanie ponownej decyzji administracyjnej w tej samej sprawie,

-nieuwzględnienie skargi pomimo, że w postępowaniu przed I i II instancją doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 107 §3 i art. 138 §1 pkt 1 kpa, a w konsekwencji na naruszenie art. 50 ust. 1 pkt 4 i 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane mające wpływ na wynik sprawy.

W uzasadnieniu skarżący kasacyjnie podniósł, że zgłoszenia zamiaru budowy muru dokonane w dniu 22 stycznia 2002 r. oraz 24 lipca 20002 r. były prawnie skuteczne, zaś zgodnie z planem zagospodarowania z 2002 r. nie nastąpiło istotne odstąpienie od przepisów, gdyż plan zagospodarowania nie zakazywał wówczas budowy ogrodzeń pełnych, a jedynie wymagał uzgodnienia z konserwatorem. Wskazał także, że skoro proces inwestycyjny rozpoczął się na podstawie skutecznego zgłoszenia z dnia z dnia 24 lipca 2002 r. to prowadzone przez skarżącego roboty budowlane podlegają ocenie pod kątem ich zgodności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta Krakowa Nr VII/58/94 z dnia 16 listopada 1994 r., a nie ustaleniami planu uchwalonego 9 lat później.

Ponadto w planie ogólnym zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta Krakowa Nr VII/58/94 z dnia 16 listopada 1994 r. nie określono żadnych szczegółowych wymogów odnośnie ogrodzeń (parametrów ogrodzeń), ani nie wprowadzono ogólnego zakazu ich budowy. Nie można więc twierdzić, że zgłoszone i rozpoczęte wówczas roboty budowlane są niezgodne z ww. planem.

Wskazał także na niekonsekwencje i nieścisłości w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w szczególności dotyczące skuteczności dokonanego zgłoszenia zamiaru robót budowlanych polegających na budowie muru.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Nie dopatrzywszy się w niniejszej sprawie żadnej z wyliczonych w art. 183 § 2 ppsa przesłanek nieważności postępowania sądowoadministracyjnego i będąc związany granicami skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do rozpatrzenia zarzutów tej skargi.

Niezasadny jest zarzut naruszenia prawa materialnego w postaci art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w zw. z art. 4 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 34 ust. 2 i art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie prowadzące do utrzymania w mocy decyzji o rozbiórce, która została wydana, pomimo, że naruszenie przepisów planu zagospodarowania przestrzennego nie było istotne. Przede wszystkim należy wskazać, że w niniejszej sprawie kontrola zgodności zamierzenia inwestycyjnego z przepisami prawa prowadzona przez organy nadzoru budowlanego w trybie art. 50 i 51 ustawy-Prawo budowlane powinna zostać dokonana w świetle przepisów planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wzgórze Św. Bronisławy II, zatwierdzonego Uchwałą Nr XXl/234/11 Rady Miasta Krakowa z 6 lipca 2011 r., a nie zaś planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa, zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta Krakowa Nr VII/58/94 z 16 listopada 1994 r., co sugeruje skarżący kasacyjnie. W sprawie bowiem kluczowe znaczenie miało dokonanie zgłoszenia niezgodnie z prawem, wadliwie niewniesienie sprzeciwu przez Prezydenta m.st. Krakowa oraz niedokończenie robót budowlanych w dacie wejścia w życie przepisów planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wzgórze Św. Bronisławy II, zatwierdzonego Uchwałą Nr XXl/234/11 Rady Miasta Krakowa z 6 lipca 2011 r. Z treści § 7 ust. 2 pkt 2 lit a obowiązującego planu miejscowego wynika wprost zakaz budowy ogrodzeń pełnych na obszarze, na którym realizowane jest sporne ogrodzenie. Nie można zatem uznać, że niezgodność realizowanego zamiaru inwestycyjnego sprowadzała się wyłącznie do braku uzgodnienia z organem ochrony konserwatorskiej. W związku z powyższym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie słusznie uznał, że inwestycja nie może zostać zalegalizowana w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane, gdyż naruszenie zakazu budowy ogrodzeń pełnych wyklucza doprowadzenie wybudowanego muru do stanu zgodnego z prawem.

W świetle powyższych ustaleń całkowicie niezasadny i niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane sugerujący brak możliwości zastosowania art. 50 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Skoro brak było możliwości legalizacji spornego ogrodzenia jedynym prawidłowym rozstrzygnięciem, jakie pozostawało w dyspozycji organu nadzoru budowlanego był nakaz rozbiórki wydany w oparciu o art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 50 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 30 ust. 2 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 4 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 34 ust. 2 i art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z § 35 uchwały Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 lipca 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wzgórze Św. Bronisławy II w zw. z art. 2, art. 21 ust. 1 Konstytucji RP oraz naruszenie Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. Przede wszystkim, wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie w niniejszej sprawie, na żadnym etapie procesu inwestycyjnego nie doszło do dokonania skutecznego zgłoszenia zamiaru wykonywania robót budowlanych polegających na budowie muru pełnego o wys. 2.20 m. Z akt sprawy wynika jednoznacznie, że inwestor w dniu 22 stycznia 2002 r. zgłosił zamiar wykonania ogrodzenia działki od strony drogi publicznej tj. al. Waszyngtona w formie ażurowego ogrodzenia stalowego o wysokości 1,50 m, w formie zatwierdzonej przez Wojewódzki Oddział Służby Ochrony Zabytków. Następnie jednak inwestor zmodyfikował projekt i w dniu 24 lipca 2002 r. dokonał ponownego zgłoszenia do ww. organu, wskazując na zamiar wykonania muru pełnego o wys. 2.20 m. Tym razem jednak inwestor nie uzyskał zgody Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków, mimo, że taki obowiązek wynikał wprost z planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego Miasta Krakowa, zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta Krakowa Nr VII/58/94 z 16 listopada 1994 r. W tej sytuacji nie można twierdzić o dokonaniu skutecznego zgłoszenia. O takim zgłoszeniu można bowiem twierdzić, nie tylko w przypadku, gdy właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej nie zgłosi w terminie 30 dni sprzeciwu, lecz także wówczas, gdy zgłoszenie jest dokonane zgodnie z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Należy zauważyć, że w przypadku korzystania przez inwestora z uproszczonej procedury polegającej na dokonaniu zgłoszenia nie uzyskuje on rozstrzygnięcia organu administracji publicznej w postaci decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenie na budowę, lecz niejako "milczącą zgodę" organu na prowadzenie robót. Wspomniana "milcząca zgoda" i brak negatywnego rozstrzygnięcia w postaci sprzeciwu nie mogą być jednak utożsamiane z decyzją zezwalającą na realizację inwestycji w sensie pozytywnym. Brak jest bowiem w istocie zewnętrznego przejawu wyrażenia woli organu, który mógł nie zgłosić sprzeciwu wyłącznie z powodu upływu materialnoprawnego 30 dniowego terminu, o którym mowa w art. 30 ust. 5 ustawy-Prawo budowlane. W takim przypadku inwestor - w przeciwieństwie do sytuacji, gdy uzyskuje decyzję zatwierdzającą projekt budowlany i pozwolenie na budowę - nie korzysta z domniemania legalności inwestycji objętej zgłoszeniem, lecz ponosi ryzyko prowadzenia robót budowlanych niezgodnych z obowiązującymi przepisami. Jak słusznie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 kwietnia 2006 r., sygn. akt II OSK 1441/05 wadliwe niewniesienie przez organ architektoniczno-budowlany sprzeciwu od zgłoszenia zamiaru realizacji robót budowlanych naruszającego przepisanie nie wyklucza możliwości zastosowania trybu przewidzianego w art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane. Nie można zatem uznać, że dokonanie zgłoszenia zamiaru inwestycyjnego niezgodnie z obowiązującymi przepisami i wadliwe niewniesienie sprzeciwu czyni inwestycję legalną i pozbawia organy nadzoru budowlanego możliwości podjęcia postępowania naprawczego. Wręcz przeciwnie, taka sytuacja zobowiązuje, w wyniku sprzeczności z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, organy nadzoru budowlanego do wszczęcia postępowania w trybie art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane.

Konsekwentnie nie można podzielić stanowiska skarżącego kasacyjnie o naruszeniu art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane w zw. z art. 4 ust. 1, art. 29 ust. 1, art. 34 ust. 2 i art. 65 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym w zw. z § 35 uchwały Nr XXI/234/11 Rady Miasta Krakowa z dnia 6 lipca 2011 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru Wzgórze Św. Bronisławy II z tego powodu, że niezgodność z przepisami planu zagospodarowania miała jedynie wymiar formalny, a nie merytoryczny wobec braku zakazu budowy ogrodzeń pełnych. Istotny w niniejszej sprawie był fakt dokonania zgłoszenia zamiaru w sposób niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, co skutkuje że inwestycja nie może zostać uznana za legalną, nawet pomimo niezgłoszenia sprzeciwu przez Prezydenta Miasta Krakowa. To z kolei powoduje, że organy nadzoru budowlane zobowiązane są do dokonania oceny w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane możliwości legalizacji spornego muru.

Niezasadne okazały się także zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 153 ppsa art. 170 ppsa poprzez dokonanie błędnej oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania, niż wyrażona w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 8 sierpnia 2006 r. sygn. akt II SA/Kr 453/03 należy podnieść, że - wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie - sprawa legalności spornego ogrodzenia nie została przesądzona pozytywnie w ww. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie. Podstawowym powodem uchylenia decyzji nakazującej rozbiórkę spornego muru był fakt, iż Miejscowy Ogólny Plan Zagospodarowania Przestrzennego Miasta Krakowa przestał obowiązywać z dniem 1 stycznia 2003 r., co organ odwoławczy powinien był wziąć pod uwagę. Podkreślenia natomiast wymaga, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, wbrew twierdzeniom skarżącego kasacyjnie, nie podważył prawidłowości i zasadności trybu zastosowanego przez organy nadzoru budowlanego. Wręcz przeciwnie, Sąd Wojewódzki w uzasadnieniu wyroku z dnia 8 sierpnia 2006r, sygn. II SA/Kr 453/03 zawarł następujące wskazówki: "W ponownym rozpatrzeniu sprawy rzeczą organów nadzoru budowlanego będzie, przy uwzględnieniu stanu zaawansowania robót budowlanych, ustalenie przesłanek z art. 50 Prawa budowlanego z 1994 r., a następnie w przypadku ich potwierdzenia orzeczenie co do istoty sprawy w myśl art. 51 ust. 1 Prawa budowlanego." Z tych powodów nie można również podzielić zarzutów naruszenia art. 153 ppsa oraz art. 170 ppsa w zw. z art. 145 §1 pkt 1 lit. "c" ppsa w zw. z art. 7 kpa, art., 77 §1 kpa i art. 80 kpa.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej trudno także w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku dopatrzyć się naruszenia art. 141 §4 ppsa oraz art. 153, 170 i 171 ppsa poprzez wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia w zakresie ustalenia tzw. skuteczności zgłoszenia. Sąd I instancji wskazał jedynie, że zamiar budowlany objęty zgłoszeniem nie spotkał się z reakcją organu architektoniczno-budowlanego w postaci decyzji wyrażającej sprzeciw. Natomiast sytuacji takiej – jak słusznie uznał Sąd Wojewódzki – nie można utożsamiać ze skutecznym dokonaniem zgłoszenia w sensie legalności realizowanej inwestycji. Taka inwestycja – jak już wyżej wskazano – nie korzysta z domniemania legalności wyłącznie z powodu braku decyzji wyrażanej sprzeciw.

Bez znaczenia są również argumenty powołane na poparcie zarzutów naruszenia art. 141 § 4 ppsa oraz art. 7 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 80 kpa i art. 107 § 3 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa ze względu na brak ustaleń, jakie prace były wykonywane przy ul. Waszyngtona po wejściu w życie nowego planu zagospodarowania przestrzennego, skoro inwestycja nie była realizowana zgodnie z prawem a organy nadzoru budowlanego oceniały możliwość jej legalizacji przy uwzględnieniu przepisów obowiązujących w dacie wydawania decyzji w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane.

Całkowicie niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 153 ppsa, art. 170 ppsa i art. 171 ppsa w zw. z art. 156 § 1 pkt 3 kpa przez wydanie ponownej decyzji administracyjnej w tej samej sprawie. W niniejszej sprawie Sąd I instancji kontrolował decyzje wydane po wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 sierpnia 2006 r., sygn. akt II SA/Kr 453/03, którym to orzeczeniem wyeliminowano z obrotu prawnego decyzje wydane wcześniej w trybie art. 51 ustawy Prawo budowlane. Co więcej organy zobowiązane były wskazaniami zawartymi w uzasadnieniu tego prawomocnego wyroku do dalszego prowadzenia postępowania naprawczego i rozstrzygnięcia problemu legalizacji spornego muru w drodze nowej decyzji administracyjnej.

Nie można także podzielić zarzutu naruszenia art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, art. 134 ppsa oraz art. 153 ppsa i art. 170 i 171 ppsa w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego w całości przez zaniechanie kontroli legalności zaskarżonej decyzji i nieuwzględnienie wszystkich uchybień popełnionych w zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją postępowaniu. W ocenie NSA Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie przeprowadził prawidłową kontrolę zgodności zaskarżonej decyzji z prawem, a wobec niewskazania innych istotnych uchybień proceduralnych, a jedynie ich podania w zarzutach kontrola ta została przez NSA oceniona pozytywnie.

Mając to wszystko na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał skargę kasacyjną za nieuzasadnioną. Dlatego też na podstawie art. 184 w związku z art. 183 § 1 ppsa orzekł jak w sentencji.