Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1439/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-06-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Moskała Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca) Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak Protokolant specjalista Monika Tarasiewicz po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 22 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi B. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W.- obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] czerwiec 2016 r. w stosunku do B. S.; II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we W. na rzecz skarżącej kwotę 2800 (dwa tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2016 r. (nr [...]), Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] 2016 r. (nr [...] , nakładającą na A. G. i B. S.(dalej jako: podmioty) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na urządzeniu [...] (bez numeru) poza kasynem gry.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że [...] 2013 r. funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej przywoływana też jako: u.g.h.) w lokalu w L. - należącym do B. S.(dalej też: strona, skarżąca). W jej wyniku stwierdzono, że w tym lokalu znajduje się urządzenie do gier o nazwie [...], podłączone do sieci i włączone. Pozyskano umowę dzierżawy z dnia [...].2013r. na podstawie której właściciel urządzenia – A. G. wydzierżawił [...]m2 powierzchni użytkowej w kontrolowanym lokalu, należącym do strony (B.S.).

Wskazano w uzasadnieniu, że na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.) funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili m.in., iż gry dostępne na w/w urządzeniu do gier wyczerpują znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący stwierdzili także, że kontrolowany lokal nie jest kasynem w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 ppkt a) ustawy o grach hazardowych.

Mając powyższe na uwadze Naczelnik Urzędu Celnego w L. postanowieniem (nr[...]) z dnia [...].2014 r. wszczął z urzędu wobec podmiotów postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie urządzania gier na automacie do gier poza ośrodkiem gier bez wymaganej koncesji. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony w trakcie kontroli eksperyment przesądził - zdaniem organu I instancji, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie, decyzją z dnia [...].2016 r. (nr [...]) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelnik Urzędu Celnego w L. nałożył na podmioty karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z eksploatacją przedmiotowego automatu do gier.

W odrębnych odwołaniach podmioty podniosły zarzuty:

1. naruszenie art. 2 ust. 1 ustawy o grach hazardowych oraz art. 7a ustawy z dnia 29.08.1997 r. - Prawo bankowe, poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że zatrzymany terminal internetowy podlega ustawie o grach hazardowych. Obecne brzmienie art. 7 a Prawa bankowego wyłącza stosowanie przywołanych regulacji do terminowych instrumentów finansowych, czyli również opcji. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowiskach z dnia 13 maja 2014 r. oraz z dnia 27 maja 2014 r., stanowiących odpowiedzi Ministra Finansów na poselskie interpelacje;

2. naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą;

3. naruszenie art. 120 i art. 187 Ordynacji podatkowej, poprzez nie odniesienie się przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji ani jednym słowem na jakiej podstawie organ uznał, iż załączone odpowiedzi na interpelacje jako odnoszące się do ustawy o obrocie instrumentami finansowymi nie będą miały zastosowania w niniejszej sprawie;

4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, poprzez bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych;

5. błędne ustalenie stanu faktycznego, pominięcie istotnych dowodów w sprawie, brak jakiegokolwiek odniesienia do części materiałów zgłoszonych przez podmioty, błędne zastosowanie przepisów obowiązującego prawa, zwłaszcza zaś wybiórcze jego traktowanie;

6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 7a ustawy Prawo bankowe, poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie kary administracyjnej przewidzianej w ustawie o grach hazardowych;

7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia powierzchni lokalu.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej utrzymał, jak zostało to już wskazane, na podstawie art. 233 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako o.p.) w mocy rozstrzygnięcie Naczelnika Urzędu Celnego.

Uzasadniając wydaną decyzję organ drugiej instancji powołał się na art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., zawierające definicję automatu do gier, art. 2 ust. 4 u.g.h., definiujący pojęcie "wygranej rzeczowej" oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowiący, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Następnie organ przywołał art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wskazując, że karze pieniężnej w kwocie [...] zł podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dalej podniósł, że urządzającym gry na automacie były wskazane podmioty - także strona, co m.in. wynika z umowy dzierżawy z dnia [...].2013 r. zawarta pomiędzy stroną a właścicielem przedmiotowego automatu. Z treści tej umowy wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu o powierzchni 3 m2 pod instalację m.in. tego urządzenia. Przedmiotowa umowa jest de facto umową o współpracę gdzie występuje podział zysków ze wspólnego przedsięwzięcia w proporcjach 40 do 60 procent.

W ocenie Dyrektora Izby Celnej gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały warunek wynikający z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. - posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.: protokół z kontroli (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie). Eksperyment na przedmiotowym urządzeniu wykazał m.in., że:

- badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym;

- aby rozpocząć grę należy je zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów,

- wynik gry jest całkowicie losowy,

- urządzenie wypłaca wygrane.

Z powyższych ustaleń wyraźnie wynika, że przedmiotowe urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier - spełniona została wskazana w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka - zawiera element losowości. Dodatkowo gra spełnia kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.s.g., tj. jest organizowana w celach komercyjnych.

Wskazano w uzasadnieniu, że w sprawie, pozyskano legalne dowody.

Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej, kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 cyt. przepisu - kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Natomiast adresaci decyzji nie wykazali w żaden sposób by funkcjonariusze celni przeprowadzający gry kontrolne przekroczyli swoje kompetencje, jak również nie podważyli w sposób wiarygodny ustaleń organów wskazujących na losowy charakter gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Nie przedstawiono żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były gry o opisanych w ustawie o grach hazardowych cechach losowych i komercyjnych.

Wskazano, że poddano analizie przedłożoną przez podmioty w toku postępowania przed organem I instancji opinię techniczną nr [...] z dnia [...] 2012 r., która sporządzona została przez biegłego sądowego B. B. w ramach prowadzonego postępowania karnego skarbowego pod nr [...]. Podkreślono, że nie odnosi się jednak ona do spornego w rozpatrywanej sprawie automatu, dlatego też nie można uznać aby opinia ta miała moc dowodową.

W podobny sposób, zdaniem organu, należało również odnieść się do opinii prywatnej sporządzonej przez rzeczoznawcę Z. S. na zlecenie firmy "A" w dniu [...].2012 r. Brak jest bowiem w opinii wskazania, jakiego konkretnie urządzenia dotyczy. Ponadto przedłożona opinia prawna dotyczy kwalifikacji prawnej inwestycji dokonywanych za pośrednictwem platformy [...], nie zaś konkretnego automatu. Natomiast wnioski wysnute z dowodów, na których oparł się Naczelnik Urzędu Celnego, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą automatu skontrolowanego przez funkcjonariuszy celnych.

Organ odwoławczy nie podzielił również stanowiska wskazującego na zasadność przeprowadzenia badania automatów przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b ustawy o grach hazardowych. Podniesiono , że automat nie był zarejestrowany, a podmioty nie posiadały zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na kasyno gry. Wobec powyższego organy celne miały kompetencję do samodzielnego rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania decyzji do podmiotów nie będących zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogących ponosić sankcji z tego tytułu, Organ wskazał, iż jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry, a taka sytuacja – jak wykazało przeprowadzone postepowanie – miała miejsce w rozpatrywanej sprawie. Natomiast, stosownie do przepisu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, legalne urządzanie gry hazardowej ma miejsce po uzyskaniu koncesji (zezwolenia), a gry na automacie ponadto tylko, gdy będzie miało miejsce w kasynie. Z przepisu tego wynika także, że każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej.

Odnośnie naruszenia przepisów ustawy Prawo bankowe wskazano, że zgodnie z art. 1 ustawa ta określa zasady prowadzenia działalności bankowej oraz funkcjonowania banków. Stosownie do art. 5 ust. 2 pkt 4 tej ustawy, terminowe operacje finansowe stanowią czynności bankowe jedynie w przypadku, gdy wykonywane są przez banki. Przedmiotowa sprawa nie dotyczy operacji wykonywanych przez bank, zatem nie podlega prawu bankowemu.

W przedłożonej przez podmioty opinii z dnia [...].2012 r. wskazano, że urządzenie [...], nr seryjny [...] umożliwia prowadzenie operacji finansowych z wykorzystaniem platformy inwestycyjnej oraz, że do urządzenia tego nie mają zastosowania przepisy ustawy hazardowej, ponieważ zgodnie z art. 7a ustawy Prawo bankowe do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucje finansową, nie stosuje się przepisów ustawy o grach hazardowych. Wskazano w tym zakresie, że w wyniku oględzin skontrolowanego w rozpatrywanej sprawie urządzenia nie stwierdzono numerów seryjnych, czy też innych oznaczeń, analogicznych do urządzenia objętego przedmiotową opinią. Nie można zatem przyjąć, że opinia ta jest miarodajna w odniesieniu do spornego w sprawie automatu.

Podniesiono także, że z treści podniesionej przez podmioty opinii [...] wynika, że odnosi się ona do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych [...], na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową [...] danych dot. różnych opcji finansowych (oceny kursów wymiany walut, wartości waluty wirtualnej - tzw. krypto waluty –[...]). W opinii wskazano, że w celu oceny działania m.in. nagrywano kursy wymiany walut, które to nagranie było następnie spowalniane w celu ustalenia dokładniejszych obliczeń czasu, w jakim strona internetowa była uaktualniana przez nowe wartości.

Z przedmiotowej opinii nie wynika, że dokonano badania konkretnych urządzeń, badaniu podlegało tylko działanie samej platformy [...], wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką mogą się łączyć sporne urządzenia. W opinii nie ma też mowy o działaniu urządzeń, a jedynie o funkcjonowaniu platformy. Nadto - z treści całej opinii, trudno jest odnieść wrażenie, że działanie sytemu [...] w jej świetle jest niezawodne i przewidywalne.

Podniesiono, w tym kontekście, że analiza zgromadzonego w sprawie materiału prowadzi do wniosku, iż wygląd udostępnianych na przedmiotowym urządzeniu platform przypomina lub jest identyczny z obrazem generowanym na monitorze klasycznego automatu hazardowego. Widoczne są bębny z symbolami oraz liczniki i przyciski służące do zmiany stawki uruchamiania gier. Niektóre platformy, oprócz obrazu bębnów z symbolami, posiadają wykresy opcji walutowych. Wykresy opcji walutowych dostępne są w formie zminimalizowanej w niewielkim okienku. W odniesieniu do platform użytkownika opcji walutowych nie ma możliwości analizowania jakichkolwiek zmiennych, z uwagi na fakt, iż żadna ze zmiennych nie została zdefiniowana. Nadto czas trwania opcji walutowych, wynoszący domyślnie 1 sekundę i brak możliwości jego zmiany w większości platform użytkownika powoduje, że nie ma technicznej możliwości analitycznego przewidywania zmienności parametru bazowego, a zatem kolejne opcje (gry) są zdarzeniem losowym.

Podkreślono, że urządzenia typu [...] jedynie sugerują możliwość uczestnictwa w rynku opcji walutowych (kupna - sprzedaży walut). Na ekranach takich urządzeń wyświetlane są ruchome bębny z symbolami hazardowymi, takimi jak w tradycyjnych automatach do gier oraz informacje (wykresy) pozorujące bieżące notowania rynku opcji walutowych. W rzeczywistości na przedmiotowym automacie mogą być urządzane nielegalne gry hazardowe.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżąca zaskarżyła powyższą decyzję w całości, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonej decyzji pełnomocnik strony zarzucił naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności, sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - Dz. U. 2014 r., poz. 1647 ze zm. w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej: p.p.s.a.), Sąd znalazł podstawy do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej postepowaniu jest decyzja z dnia [...] 2016 r. utrzymująca w mocy rozstrzygniecie organu pierwszej instancji, w przedmiocie wymierzeniu skarżącej solidarnie z właścicielem automatu kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na urządzeniu [...] (bez numeru) poza kasynem gry. Postanowieniem z dnia 28 marca 2017 r. (sygn. akt III SA/Wr 1439/16, odrzucono skargę A. G. od powyższej decyzji.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na stronę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W ocenie Sądu, skarga zasługiwała na uwzględnienie. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny i prawny sprawy, sformułowane w skardze oraz wspierające je argumenty, Sąd stwierdza, że wystąpiły podstawy do zakwestionowania stanowiska organu wyrażonego w tej decyzji w stosunku do skarżącej. Decyzja ta nie znajduje bowiem podstaw w prawie procesowym - art. 122 i 191 o.p. oraz materialnym - art. 89 u.g.h. Sąd uznał, że w sprawie nieprawidłowo (przedwcześnie) wymierzono stronie karę pieniężną w kwocie [...]zł, z tytułu urządzania gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] zł od każdego automatu. W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry (okoliczność niesporna między stronami).

Trafnie wywodzi Dyrektor IC, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego). Eksperyment na przedmiotowym urządzeniu wykazał m.in., że: badane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym; aby rozpocząć grę należy je zasilić środkami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora monet lub banknotów; wynik gry jest całkowicie losowy; urządzenie wypłaca wygrane.

Z ustaleń wynika, że przedmiotowe urządzenie umożliwia gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry - co oznacza, że spełniona została wskazana w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przesłanka – gra zawiera element losowości. A nadto gra spełnia kolejny warunek, wynikający z art. 2 ust. 5 u.s.g., tj. - jest organizowana w celach komercyjnych.

Wskazać należy, że w sprawie w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z ww. dowodu, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu (terminala internetowego) przez funkcjonariuszy celnych. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie, czy potencjalne możliwości jego wykorzystania, bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (a nie teoretycznie) wykorzystywany. Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatu z chwili jego zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wyniki eksperymentu należy uznać za jednoznaczne. Eksperyment wykazał, że kontrolowane urządzenia to urządzenia elektroniczne, umożliwiające rozgrywanie gier

o charakterze losowym, służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi, a wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego.

Tym samym, w świetle zgromadzonych dowodów w sprawie – oględzin urządzenia, przeprowadzonego eksperymentu, - bezsprzecznie należy uznać, jak trafnie przyjęły organy celne, że klienci kontrolowanego lokalu nie dokonywali w tym miejscu na spornym urządzeniu transakcji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, opcji walutowych, lecz rozgrywali gry hazardowe, które to sporne urządzenie umożliwiało. Słusznie uznały organy celne, że skontrolowany automat jest urządzeniem wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia wymaga, że strona w istocie nie podważała wskazanych wyżej środków dowodowych, na których rozstrzygnięcia swoje oparły organy celne. Przedkładane w sprawie dokumenty, w tym opinie techniczne nie obaliły dowodów zgromadzonych przez organy celne. Otóż należy zauważyć, że na gruncie postępowań prowadzonych przez organy celne w oparciu o Ordynację podatkową, obowiązuje wyrażona w art. 191 o.p. zasada swobodnej oceny dowodów przez organ podatkowy. W doktrynie i orzecznictwie sądów administracyjnych podnosi się, że przy ocenie wiarygodności zgromadzonych dowodów organ administracji nie jest skrępowany żadnymi regułami określającymi wartość poszczególnych rodzajów dowodów i dokonuje jej w sposób swobodny, na podstawie własnego przekonania opartego na wiedzy, doświadczeniu życiowym, prawach logiki, wzajemnych relacjach między poszczególnymi dowodami, z uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego.

Skutkiem przyjętej zasady swobodnej oceny dowodów jest następująca konstatacja, że ocena dowodów dokonana zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami podlega szczególnej ochronie procesowej. Mianowicie strona postępowania może skutecznie (obiektywnie) zakwestionować ustalenia organu, jedynie wówczas, gdy wykaże, że są one wynikiem błędów w logicznym rozumowaniu lub nie znajdują one podstaw w ogólnej wiedzy i doświadczeniu życiowym. W pozostałym zakresie mamy zaś do czynienia jedynie z polemiką, która z punktu widzenia procesowego jest bezskuteczna.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić ponownie należy, że przedłożone w sprawie opinie techniczne nie dowodziły podnoszonej tezy. Z akt sprawy wynika bowiem, że żadna z nich nie odnosiła się do ujawnionych, spornych urządzeń. Skoro zaś nie dotyczyły kontrolowanych automatów, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i stanowić dowodu przeciwnego dla protokołów oględzin i eksperymentu. Analogicznie, z tego samego powodu kserokopie dokumentów w tym decyzje organów celnych zapadłe w innych sprawach w stosunku do urządzeń o nazwie [...] lub identycznej z nazwą spornego urządzenia – jako że nie dotyczące tego konkretnego, zakwestionowanego w niniejszej sprawie – nie mogą obalić ustaleń faktycznych poczynionych w niniejszej sprawie. Mimo podobnej czy tej samej nazwy nie są to bowiem tożsame urządzenia, co sporne, zważywszy na okoliczność, że oprogramowanie, zainstalowane w komputerze danego urządzenia, zwłaszcza przy łączeniu się z Internetem, może wykazywać istotne różnice. W rozpatrywanym zaś przypadku automat, który poddany został kontroli – jak wykazano – umożliwiał przeprowadzenie gier hazardowych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślenia także wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Zastosowanie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. Nr 72, poz. 665, ze zm., dalej jako p.b.) oraz ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. Nr 183 poz. 1538, dalej jako u.o.i.f.), a co za tym idzie wyłączenie działania u.g.h., możliwe jest jedynie po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego musi udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu Prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce. Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają realny charakter, co oznacza, że nie są to operacje upozorowane. Tymczasem akta sprawy dowodzą, iż powyższe warunki nie zostały przez podmioty spełnione.

Jak wynika z akt sprawy, podmiot wynajmujący powierzchnie w lokalu strony, ani skrząca nie prowadzą działalności w zakresie usług pośrednictwa finansowego, a zatem nie są bankiem, nie mogą być też uznany za instytucję finansową w rozumieniu Prawa bankowego.

Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie wynika bowiem, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Podmioty nie przedstawiły żadnych materialnych dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Również liczne materiały przywołane w postepowaniu przed organami celnymi, nie świadczyły, zdaniem Sądu, o tym, by za pośrednictwem spornego urządzenia skarżący rzeczywiście dokonywał na rzecz "klientów"( grających na automacie) transakcji polegających na obrocie krótkoterminowymi operacjami finansowymi.

Stwierdzenie, że sporne urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych uzasadniało zastosowanie w sprawie niniejszej przepisów tej ustawy.

Wskazać należy w tym zakresie na uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych"

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcją w postaci kary pieniężnej objęty jest więc podmiot urządzający gry hazardowe - gry na automatach, czyli dokonujący "urządzania gier".

Orzekające w sprawie organy uznały, że urządzającym gry na przedmiotowym automacie była także strona. Jak wskazał organ II instancji w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, przede wszystkim umowa dzierżawy z [...].2013 r., z której wynika, że strona oddała najemcy powierzchnię użytkową [...] m², znajdującą się w jej lokalu użytkowym, w celu eksploatacji przedmiotowego urządzenia. W umowie strony ustaliły wysokość czynszu jako procent od zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych: różnica wpłat i wypłat do sytemu "[...]" 40%. Na tym tle organ uznał, że jest to de facto umowa o współpracy.

Organ celny przyjął więc, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatu innemu podmiotowi - w drodze umowy dzierżawy powierzchni użytkowej za określony czynsz (w wysokości 40% przychodu, stanowiącego różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu) - jest elementem "urządzania gier", a podmiot wynajmujący jest urządzającym gry hazardowe (gry na automatach), w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Pomimo że przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier", to nie wydaje się uzasadnione przyjęcie, jak to uczynił organ celny, iż - treściowo - pojęcie to zawiera, w zakresie dotyczącym gier hazardowych, samą czynność oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatu w ramach umowy najmu. Oznaczałoby to bowiem, że gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automat do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, czyli będzie to nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi do dyspozycji powierzchnię pod eksploatację automatów. Nie sposób więc uznać, jak tego chce organ, że samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi, celem eksploatacji automatów, za czynsz w wysokości 40% przychodu, należy traktować jako "urządzanie gier", w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. Zatem, nie można przyjmować, że samo oddanie części powierzchni lokalu jest wystarczającą przesłanką do kwalifikowania podmiotu wynajmującego częśc lokal pod eksploatację automatów za urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej.

Termin "urządzanie gier" nie jest zdefiniowany ustawowo. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest zaś jako synonim pojęć "utworzyć, uporządkować, zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik Poprawnej Polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście, "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań i czynności, dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzającym gry - w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. - jest natomiast podmiot realizujący (wykonujący) te działania i czynności. W sprawie, poza odwołaniem się do czynność udostępnienia (w drodze umowy dzierżawy) powierzchni lokalu za określony czynsz, organ celny nie wskazał na takie działania i czynności strony, traktowane jako "urządzanie" we wskazanym znaczeniu, a dotyczące "urządzania gier" - prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier, w rozumieniu u.g.h. Nie dokonał przy tym szczegółowej analizy zapisów ww. umowy, w kontekście występowania w jej treści - ewentualnie - postanowień pozwalających na przyjęcie, że skarżący podejmował działania (był zobligowany do ich podejmowania postanowieniami umowy) wskazujące na jego zaangażowanie, jako urządzającego gry. Strona przesłuchana jako świadek oświadczyła, że nie dokonywała żadnych działań, czy czynności w odniesieniu do przedmiotowego urządzenia.

Sąd stwierdza zatem, że zebrany w sprawie - dotychczas - materiał dowodowy oraz podjęte na jego podstawie ustalenia nie pozwalają na przyjęcie, że strona była - podlegającym karze z art. 89 u.g.h. - podmiotem urządzającym gry. Tym samym, w znaczeniu jw., zasadny okazał się zarzut strony sformułowany w skardze. W ocenie Sądu, w sprawie przedwcześnie uznano, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem gry. Twierdzenie to niewątpliwie narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 122 i 191 o.p.

Nie przesądzając ostatecznie o statusie skarżącej, jako urządzającej (współrządzącej), czy też nie urządzającego gry, Sąd wskazuje - przy ponownym załatwieniu sprawy - na konieczność wyjaśnienia tej fundamentalnej dla sprawy kwestii, przez przeprowadzenie w tym zakresie postępowania dowodowo-wyjaśniającego, obejmującego m.in. analizę treści ww. umowy, chociażby z punktu widzenia regulacji art. 65 K.c.

Dlatego też – stosownie do dyspozycji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) p.p.s.a. – należało uchylić zaskarżoną decyzję w stosunku do skarżącej (punkt I sentencji wyroku). Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania (pkt II) Sąd wydał na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 i art. 206 p.p.s.a.