Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 3361/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 listopada 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3942/15 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 21 listopada 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3942/15 oddalił skargę [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżoną decyzją została utrzymana w mocy decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w [...] o nałożeniu kary pieniężnej w kwocie 12 000 zł za urządzanie gier na automacie do gier ULTIMATE 5 poza kasynem gry, to jest w punkcie usługowym miejscowości Chodakowo. Podstawa wymierzenia kary były przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612; powoływanej dalej jako: u.g.h.),

[...] (dalej: skarżąca lub spółka) złożyła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, ewentualnie o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji. Ponadto skarżąca kasacyjnie spółka wniosła o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania za obydwie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepianych.

Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.; powoływanej dalej jako: ppsa) zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono naruszenie:

1. prawa materialnego w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów art. 8, art. 129 ust. 1 i 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h., a które to przepisy, podobnie jak i cała ustawa, zostały wprowadzone do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie mogą być stosowane;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201), która weszła w życie 3 września 2015 r. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy zgodnie ze wskazaną nowelizacją podmioty prowadzące działalność regulowaną przez ustawę o grach hazardowych mają czas na dostosowanie się do wymogów tej ustawy do 1 lipca 2016 r.;

3. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) art. 120 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 749, powoływanej dalej jako: o.p.) poprzez zakwestionowanie zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowych automatów do gier z warunkami rejestracji, w sytuacji, gdy automaty te zostały zarejestrowane przez Ministra Finansów na podstawie pozytywnej opinii technicznej potwierdzającej, iż spełniają one wymogi automatów do gier o niskich wygranych, a nie zostało stwierdzone, aby w automatach dokonywana była jakakolwiek ingerencja z zewnątrz, a które to okoliczności powodują, że nieuzasadnione jest podważanie ich zgodnego z przepisami funkcjonowania;

b) art. 121 § 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 23b ust. 1 u.g.h. w zw. z § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312) poprzez oparcie rozstrzygnięcia o eksperyment i opinię biegłego w sprawie karno-skarbowej, w sytuacji, gdy ewentualne czynności na automatach powinny być przeprowadzane w oparciu o ekspertyzę jednostki badającej.

Pełnomocnik skarżącego kasacyjnie zrzekła się rozprawy na podstawie art. 176 § 2 ppsa.

Dyrektor Izby Administracji skarbowej w odpowiedzi na skargę kasacyjną (wniesionej po upływie terminu określonego w art. 179 ppsa) wniósł o jej oddalenie oraz o zasadzenie kosztów zastępstwa procesowego. Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów postawionych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Skarżonym kasacyjnie wyrokiem WSA w Warszawie kontrolował decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] lipca 2015 r., utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r. o wymierzeniu [...], na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h., kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi kasacyjnej, tak naruszenia przepisów postępowania w rozumieniu art. 174 pkt 2 ppsa, jak i prawa materialnego w rozumieniu art. 174 pkt 1 ppsa nie podważają prawidłowości kontroli zaskarżonej decyzji dokonanej przez Sąd I instancji, co oznacza, że kwestionowany wyrok jest w całości zgodny z prawem.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zawarte w punkcie 3 lit. a) i b) petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów postępowania są niezasadne przede wszystkim dlatego, że rozmijają się z przedmiotem sprawy, tj. prowadzonego przez organy celne postępowania w przedmiocie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h., a nie postępowania w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h. Wyjaśnić w związku z tym należy, że stosownie do treści art. 23a ust. 7 u.g.h. naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. To w tym postępowaniu, dla cofnięcia rejestracji automatu, wymagane jest pozyskanie przez organ kwalifikowanego dowodu z badania sprawdzającego (art. 23b ust. 1 u.g.h.), przeprowadzanego na zlecenie naczelnika urzędu celnego, przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23b ust. 3 u.g.h.).

Naczelny Sąd podkreśla powtórnie, iż należy zdecydowanie odróżnić kontrolowane w niniejszej sprawie postępowanie w sprawie o wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, od postępowania w sprawie o cofnięcie rejestracji automatu. Podstawą prawną kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. są: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h. Z tych przepisów wynika, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a karę wymierza w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Aby organ mógł zastosować wskazane przepisy powinien bezsprzecznie ustalić, że dany podmiot urządza gry na automatach poza kasynem gry. Niezbędne jest zatem ustalenie, że podmiot eksploatuje automat, który jest przeznaczony do urządzania na nim gier losowych (art. 2 ust. 3, ust. 5 u.g.h.), zaś podmiot nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Zgodnie z art. 8 u.g.h. postępowania określone w ustawie o grach hazardowych są prowadzone w ramach odpowiednio stosowanych przepisów Ordynacji podatkowej, przy czym nie należy zapominać, że art. 91 u.g.h. wprost stanowi, iż do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, więc w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej w myśl art. 187 § 1 o.p. organ jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, zarówno zgromadzono, jak i przeprowadzono wystarczające dowody (patrz: materiał dowodowy zgromadzony w trakcie czynności kontrolnych, przeprowadzonych 8 maja 2014 r. przez funkcjonariuszy celnych w lokalu mieszczącym się w [...], w tym m.in. eksperyment polegający na odtworzeniu gry na kontrolowanych urządzeniu do gier ULTIMATE 5 oraz oględziny urządzenia, a także włączona do akt z postępowania karno-skarbowego opinia biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] inż. [...] z 14 marca2015 r.) dla wykazania, że skarżąca Spółka urządzała gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych (gry losowe) bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego Sąd I instancji słusznie nie powziął wątpliwości co do ustaleń faktycznych dokonanych w tej sprawie w oparciu o prawidłowo odczytane i zastosowane przepisy procedury podatkowej, czyli m.in. art. 120, art. 121 § 1, art. 122 i art. 187 § 1 o.p. Podważające ten stan rzeczy zarzuty procesowe skargi kasacyjnej są oczywiście niezasadne, tym bardziej że nie powiązano ich z zarzutem naruszenia art. 151 ppsa, czyli przepisu obranego przez Sąd za podstawę prawną wyroku.

Analogicznie, za oczywiście niezasadne Naczelny Sąd Administracyjny uznał obydwa zarzuty naruszenia prawa materialnego postawione w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej. Przepisów art. 129 ust. 1 i 3 i art. 138 ust. 3 u.g.h. nie stosowały w tej sprawie organy, a zatem nie kontrolował ich stosowania ani nie wykładał w skarżonym wyroku Sąd I instancji, co wystarczająco świadczy o braku zasadności zarzutu z pkt 1. Poza tym nie budzi żadnych wątpliwości, że nie są to przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (LEX nr 1170754), ponieważ nie można przyjąć, że wywierają one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Źródła "techniczności" i związanej z nią niemożności stosowania powyższych przepisów nie daje się żadną miarą wyprowadzić z ustanowionego w art. 29 ust. 1 u.g.h. zakazu reklamy i promocji m.in. gier na automatach, jak wywodzi się w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, ani z szeroko cytowanej, przygotowanej przez Związek Zawodowy Celników, instrukcji traktującej o powinności uzyskania przez celnika od przełożonego polecenia zatrzymania automatu na piśmie, jako polecenia niezgodnego z prawem, z uwagi na wadliwość prawną przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.; co ma również ilustrować, że celnicy "dostrzegają wadliwość stosowanych przepisów i dokonywanych czynności w trybie ustawy o grach hazardowych". Taka argumentacja skargi kasacyjnej nie mogła zyskać aprobaty sądu kasacyjnego.

Pozostając w granicach omawianego zarzutu wskazać ponadto należy, że na str. 11 uzasadnienia skargi kasacyjnej skarżąca Spółka powołuje orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki z dnia 17 września 2015 r. o sygn. akt II GSK 2026/15 i II GSK 2027/15; dost. w CBOSA), w którym orzeczono o braku możliwości wymierzania kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowiącego sankcję za naruszenie zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h. (urządzanie m.in. gier na automatach jest dozwolone tylko w kasynach), mającego techniczny charakter, a przez to niemożliwego do stosowania wobec jednostek. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że pogląd prawny wyrażony w powyższych wyrokach utracił aktualność ze względu na podjętą w dniu 16 maja 2016 r. przez skład 7 sędziów sądu kasacyjnego uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16), zgodnie z którą, po pierwsze art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy, po drugie zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Szczególnego podkreślenia wymaga w tym miejscu, że autor skargi kasacyjnej nie powinien ignorować powyższej uchwały 7 sędziów NSA, cytowanej notabene w uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji.

Pozbawiony usprawiedliwionych podstaw jest ponadto drugi zarzut naruszenia prawa materialnego (patrz: pkt 2 petitum skargi kasacyjnej). Skarżąca kasacyjnie nie zauważyła, że decyzja organu II instancji została wydana 30 lipca 2015 r., a ustawę z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ogłoszono 19 sierpnia 2015 r. i weszła w życie, zgodnie z jej art. 8, po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, tj. 3 września 2015 r., zatem ustawa ta nie mogła mieć zastosowania w rozpoznawanej sprawie, co podważa sens powyższego zarzutu. Natomiast nawet gdyby uznać, że jest inaczej, to właściwej wykładni art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dokonał już Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. o sygn. akt I KZP 1/16 (LEX nr 2053314), z czym Naczelny Sąd Administracyjny się zgadza i co pozwala dodatkowo obalić zasadność zarzutu z pkt 2 skargi kasacyjnej. Jak stwierdził SN we wskazanym postanowieniu, "(...) przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych [...], zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia).". SN wyjaśnił jednoznacznie, iż "Gdyby uznać, że ów okres dostosowawczy dotyczy nie tylko podmiotów prowadzących dotychczas działalność w ramach udzielonych im koncesji na prowadzenie kasyna, a obejmuje praktycznie nieograniczony krąg podmiotów – w istocie każdy podmiot, który faktycznie prowadziłby taką działalność jak wskazywana w art. 6 ust. 1 u.g.h. – to stan taki jaskrawo kłóciłby się z porządkiem prawnym w omawianym zakresie. Oto bowiem ustawodawca w okresie od wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej (3 września 2015 г.) do końca okresu dostosowawczego (1 lipca 2016 r.) miałby zrezygnować nie tylko ze stosowania instrumentów prawa karnego skarbowego (art. 107 § 1 k.k.s.) za urządzanie lub prowadzenie określonych gier wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji, ale z jakiejkolwiek administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych. Założenie takie, rzecz jasna, nie jest możliwe do zaakceptowania, i to nawet bez konieczności bliższego powoływania się na domniemanie o "racjonalnym ustawodawcy". Przepis art. 4 ustawy nowelizującej żadnej treści o charakterze abolicyjnym nie zawiera.".

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku.

Skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 ppsa, bowiem skarżący kasacyjnie zrzekła się przeprowadzenia rozprawy, o strona przeciwna – organ, nie wniósł o przeprowadzenie rozprawy w ciągu 14 dni od otrzymania odpisu skargi kasacyjnej.