Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt I SA/Lu 779/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 91 ust. 1 zd. 2, art. 91 ust. 4 i ust. 5
journal: Dz.U. 2016 poz 446
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym
article: art. 4 pkt 8
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krystyna Czajecka-Szpringer Sędziowie WSA Wiesława Achrymowicz WSA Monika Kazubińska-Kręcisz (sprawozdawca) Protokolant Referent stażysta Paweł Kobylarz po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. sprawy ze skargi W. na rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w zakresie zarządzenia W. oddala skargę.


UZASADNIENIE

I SA/Lu 779/16

UZASADNIENIE

W dniu [...] Wojewoda L. (dalej także jako organ nadzoru) wydał rozstrzygnięcie nadzorcze, stwierdzające nieważność zarządzenia Nr [...] wójta Gminy N. D. z dnia [...] w sprawie zmiany załącznika nr 1 do zarządzenia nr [...] wójta Gminy N. D. z dnia [...] w sprawie wprowadzenia Regulaminu udzielania zamówień w Urzędzie Gminy N. D., których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro netto lub zamówień, dla których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych, w części obejmującej § 1 pkt 3 zarządzenia.

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano przepis art. 91 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r. poz. 446)

W uzasadnieniu podniesiono, że mocą § 1 pkt 3 zarządzenia Nr [...] do § 3 Regulaminu udzielania zamówień w Urzędzie Gminy N. D., których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro netto lub zamówień, dla których nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych, został dodany ust. 9 w brzmieniu: "Niniejszy regulamin może nie mieć zastosowania również w stosunku do zamówień udzielanych Wykonawcom wpisanym na listę rekomendowanych Wykonawców. Lista zawiera Wykonawców, którym zamawiający udzielił zamówienia w oparciu o niniejszy Regulamin. Kierownik Zamawiającego udziela zamówienia Wykonawcy z listy rekomendowanych Wykonawców jeżeli zapewni to uzyskanie najlepszych efektów z konkretnych nakładów finansowych, w szczególności gdy Wykonawca zrealizował z należytą starannością, bez wad i usterek, bez naliczania kar umownych, zamówienie na rzecz Gminy N. D. i istnieje potrzeba:

- kontynuacji usług, dostaw i robót budowlanych;

- udzielenia zamówienia o takich samym lub zbliżonym charakterze i zakresie.

Powyższe nie dotyczy robót budowlanych, których wartość oszacowana została na kwotę powyżej 60 000,00 PLN netto.

Wpisu na listę wykonawców rekomendowanych dokonuje pracownik na stanowisku ds. zamówień publicznych na wniosek Kierownika Zamawiającego.

Lista obejmuje: nazwę / adres wykonawcy, rodzaj wykonywanego/wykonywanych zamówień oraz przedmiot zamówienia.

Listę rekomendowanych wykonawców prowadzi pracownik na stanowisku ds. zamówień publicznych".

W ocenie organu nadzoru niniejsza regulacja nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, jest z nimi w istotny sposób sprzeczna.

Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164,dalej: pzp), przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Wyłączenie tzw. zamówień podprogowych z rygorów ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza jednak dowolności. W ocenie organu nadzoru, wybór wykonawcy w zamówieniach publicznych o wartości nieprzekraczającej wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro nie może odbywać się w sposób arbitralny, z pominięciem zasady konkurencyjności oraz równego traktowania wykonawców. Reguła określona w art. 4 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych nie oznacza zupełnej swobody zawierania umów. "Zamówienia takie są nadal zamówieniami publicznymi w rozumieniu art. 2 pkt 13 pzp" (M Wedelstedt "Wydatki publiczne do 30 000 euro", Przetargi publiczne 5/2014). Wyłączenie zamówień o wartości poniżej 30 000 euro spod rygorów ustawy Prawo zamówień publicznych ma na celu wyłącznie uproszczenie procedur udzielania zamówień publicznych tzw. bagatelnych, odformalizowanie tego postępowania, a nie umożliwienie organowi wykonawczemu gminy udzielanie tego rodzaju zamówień określonej grupie wybranych - faworyzowanych wykonawców.

Organ nadzoru podkreślił, że wszystkie zamówienia publiczne, nawet te, do których nie stosuje się przepisów ustawy p.z.p., powinny być dokonywane zgodnie z generalnymi zasadami z niej wynikającymi. Podmioty dokonujące zamówień publicznych powinny urzeczywistniać zasadę jawności wydatków, zasadę zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania podmiotów mogących wykonać zamówienie oraz zachowywać zasadę pisemności. Powyższe zasady są odzwierciedleniem nie tylko prawa polskiego, ale i prawa unijnego. Reguły postępowania przy wydatkach mniejszych od równowartości 30.000 euro, nie powinny być przepisane bezpośrednio z ustawy p.z.p., gdyż takie przeniesienie nie odzwierciedlałoby celu ustawowego zwolnienia z obowiązku stosowania procedur. Niemniej jednak regulaminy powinny przenosić na grunt wewnętrznie obowiązujących przepisów podstawowe zasady zamówień publicznych. Każdy regulamin powinien odzwierciedlać w swych założeniach podstawową zasadę zachowania uczciwej konkurencji i gwarantowania równego traktowania wykonawców. Przy udzielaniu zamówień publicznych nie może zaistnieć nawet tylko potencjalna sytuacja pozwalająca na to, aby zamawiający mógł arbitralnie wybierać wykonawcę, nie bacząc na wolny rynek i udzielał zamówień nawet na niskie kwoty subiektywnie wybranemu, faworyzowanemu wykonawcy.

Nadto podkreślono, że do wszystkich zamówień, a zatem również do zamówień o wartości nieprzekraczającej równowartości kwoty 30 000 euro, należy stosować zasady wyrażone w dyrektywach unijnych, w szczególności Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Art. 18 tej dyrektywy wyraża zasadę, zgodnie z którą "instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców".

Przy wydatkowaniu środków publicznych w ramach zamówień bagatelnych zasadnicze znaczenie ma art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów; w sposób umożliwiający terminową realizację zadań; w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań. Nie ulega wątpliwości, że spełnienie tego warunku jest możliwe w warunkach dopuszczenia przez zamawiającego konkurencji między wykonawcami.

Przedmiotową zmianą zarządzenia wójt Gminy N. D. wyłączył spod generalnych reguł udzielania zamówień podprogowych wskazanych przez siebie wykonawców zamieszczonych na tzw. liście rekomendowanych wykonawców. W ocenie organu nadzoru działanie wójta gminy w tym zakresie stanowi nieuprawnione ograniczenie konkurencyjności wykonawców. Postanowienia § 1 pkt 3 zarządzenia Nr [...] wójta Gminy N. D. z dnia [...] nie znajdują uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa, a zatem zostały podjęte bez podstawy prawnej.

Wskazanie w zarządzeniu, że "regulamin może nie mieć zastosowania w stosunku do zamówień udzielanych Wykonawcom wpisanym na listę rekomendowanych Wykonawców" świadczy zdaniem organu o nierównym traktowaniu wykonawców ubiegających się o zamówienia publiczne i stanowi naruszenie zasady równości podmiotów określonej w art. 32 Konstytucji RP.

Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Powyższe wiąże się z zasadą zaufania do państwa, wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawa (art. 2 Konstytucji RP). Działanie organu władzy publicznej mieszczące się w jego prawem określonych kompetencjach, ale noszące znamiona arbitralności nie może być uznane za zgodne z prawem. Obowiązek działania na podstawie prawa, w połączeniu z zasadą zaufania, stwarza po stronie organów władzy publicznej obowiązek uzasadniania podejmowanych przez nie rozstrzygnięć. Przedmiotowy obowiązek powszechnie zalicza się do standardów demokratycznego państwa prawnego (por. wyrok NSA z dnia 8 czerwca 2006r., sygn. akt II OSK 410/06, ONSAiWSA 2007/2/48).

Na powyższe rozstrzygniecie nadzorcze Wojewody L. skargę złożył wójt Gminy N. D. Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie :

I. przepisów prawa materialnego :

1/ art. 85 w zw. z art. 91 ust.1 ustawy z dnia 8 marca 1990r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2016 r., poz. 446), poprzez:

- podjęcie kontroli i wydanie rozstrzygnięcia nadzorczego w stosunku do zarządzenia wójta Gminy N. D., które nie pozostaje w wyraźnej sprzeczności z jakimkolwiek przepisem prawa i spełnia wszelkie wymogi prawne dla jego funkcjonowania w obrocie prawnym,

- wydanie rozstrzygnięcia bez jakiejkolwiek analizy przedmiotowej regulacji wprowadzonej zarządzeniem nr [...], opierając się na czysto teoretycznych rozważaniach, których w żaden sposób nie można odnieść do regulacji wprowadzonych przez wójta Gminy N. D.,

2/ art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r" poz.885 ze zm.) poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że spełnienie warunków, o których mowa w normie prawnej zawartej w tym przepisie jest możliwe jedynie w warunkach dopuszczenia przez zamawiającego konkurencji między wykonawcami,

3/ art. 4 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z .2015 r., poz. 2164) poprzez jego błędną wykładnię a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, iż:

- regulacja zawarta w zarządzeniu wójta Gminy N. D. Nr [...] z dnia [...] umożliwia wójtowi Gminy N. D. udzielenie tego rodzaju zamówień wyłącznie grupie wybranych - faworyzowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu,

- przedmiotową zmianą zarządzenia wójt Gminy N. D. wyłączył spod generalnych reguł udzielania zamówień podprogowych wskazanych przez siebie wykonawców zamieszczonych na tzw. liście rekomendowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu.

II. przepisów postępowania administracyjnego, które miały wpływ na wynik sprawy :

1/ art.6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23), poprzez niezastosowanie zasady praworządności, w myśl której organ administracji państwowej ma obowiązek działania na podstawie i w granicach prawa, co w niniejszej sprawie wiązało się z wydaniem rozstrzygnięcia nadzorczego wbrew przepisom prawa materialnego i przyznanych w tym zakresie organowi norm kompetencyjnych, jak również wbrew przepisom postępowania administracyjnego,

2/ art. 7, art. 77 § 1, art. 80 kpa polegające na niepodjęciu jakichkolwiek kroków w celu rozpatrzenia materiału dowodowego i jego dowolnej ocenie wyrażającej się w szczególności w przyjęciu, że działanie wójta Gminy N. D. w zakresie zmiany zarządzenia nr [...] z dnia [...] nosi znamiona arbitralności i umożliwia wójtowi gminy udzielanie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza 30.000,00 euro wyłącznie określonej grupie wybranych - faworyzowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu,

3/ art. 7 kpa przez naruszenie zasady dochodzenia prawdy obiektywnej przy wydawaniu przedmiotowego rozstrzygnięcia nadzorczego, skutkującej przyjęciem, że działanie wójta Gminy N. D. w zakresie zmiany zarządzenia nr [...] z dnia [...] nosi znamiona arbitralności i umożliwia wójtowi gminy udzielanie zamówień publicznych, których wartość nie przekracza 30.000,00 euro wyłącznie określonej grupie wybranych - faworyzowanych wykonawców, w sytuacji gdy regulacja ta zawiera obiektywne przesłanki warunkujące odstąpienie od stosowania przedmiotowego regulaminu,

4/ art. 10 kpa przez niezapewnienie właściwego, czynnego udziału strony w postępowaniu z uwagi na fakt, iż wójt Gminy N. D. zawiadomienie o wszczęciu postępowania otrzymał w dniu [...] czerwca 2016 r., natomiast termin na złożenie wyjaśnień organ nadzoru wyznaczył na dzień [...] czerwca 2016 r., odmawiając skarżącemu przedłużenia tegoż terminu celem złożenia dodatkowych wyjaśnień, a następnie w dniu [...] wydał rozstrzygnięcie nadzorcze bez odniesienia się do wyjaśnień złożonych przez skarżącego w dniu [...] czerwca 2016 r., co uniemożliwiło w konkretny i rzeczowy sposób ustosunkowanie się do argumentacji przedstawionej w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania,

5/ art.81 kpa przez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się w sposób rzeczowy i konkretny co do okoliczności mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy przed wydaniem rozstrzygnięcia nadzorczego, w związku z czym okoliczności faktyczne ustalone w postępowaniu nie mogą być uznane za udowodnione,

6/ art. 107 k.p.a. w zw. z art. 91 ust.5 usg poprzez niewskazanie w sentencji rozstrzygnięcia nadzorczego właściwych przepisów prawa materialnego, z którymi akt organu gminy jest niezgodny,

7/ art. 91 ust. 3 usg poprzez niewskazanie w sentencji rozstrzygnięcia nadzorczego właściwych przepisów prawa materialnego, z którymi akt organu gminy jest niezgodny, a więc niezawarcie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia uzasadnienia prawnego, przedstawienie stanu faktycznego, który nie wypełnia hipotezy żadnych przepisów prawa prowadzących do wniosku o sprzeczności z prawem przedmiotowego zarządzenia, niezawarcie w uzasadnieniu wykładni przepisu prawa i jego zastosowania do przedmiotowego rozwiązania przyjętego w zarządzeniu wójta Gminy N. D., a tym samym nie wykazał naruszenia prawa, tym samym uzasadnienie to uniemożliwia kontrolę przez Sąd przedmiotowego rozstrzygnięcia nadzorczego.

Skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego rozstrzygnięcia nadzorczego i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że zgodnie z art. 85 usg, nadzór nad działalnością gminną sprawowany jest na podstawie kryterium zgodności z prawem.

Jedynym kryterium wykonywania nadzoru, o którym mowa w/w przepisie, jest legalność. Z kolei przepis art. 91 u.s.g uznaje za nieważne uchwały lub zarządzenia sprzeczne z prawem (ust 1). Jednocześnie stanowi, że w przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności takiego aktu, ograniczając się do wskazania, iż wydano go z naruszeniem prawa (ust 4). W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że sprzeczność uchwały lub zarządzenia musi być oczywista i bezpośrednia.

W niniejszej sprawie w ocenie skarżącego organ nadzoru wydał rozstrzygnięcie nadzorcze, mimo, że przedmiotowe zarządzenie wójta Gminy N. D. nie stoi w wyraźnej sprzeczności z jakimkolwiek przepisem prawa.

Skoro do zamówień podprogowych nie stosuje się ustawy Prawo zamówień publicznych, to wskazać należy, według jakich zasad i procedur zamawiający powinni udzielać zamówień podprogowych. Powszechnie stosowaną praktyką w tym zakresie jest wprowadzanie w danej jednostce regulaminu określającego procedury udzielania zamówień. Procedury powinny być stosunkowo łatwe, szybkie i skuteczne, tak by jednocześnie wypełnić postulat ustawodawcy zawarty w art. 4 pkt 8 pzp o niestosowaniu skomplikowanych procedur ustawowych oraz dochować zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych. Zdaniem skarżącego regulacja zawarta w zarządzeniu wójta Gminy N. D. spełnia wszystkie wymogi zawarte w ustawie o finansach publicznych. Organ nadzoru natomiast powołuje się na argumentację, która ma charakter wyłączenie spekulatywny i teoretyczny i nie odnosi się w żaden sposób do regulacji, której nieważność stwierdził przedmiotowym rozstrzygnięciem nadzorczym.

Zdaniem wójta gminy w omawianej sytuacji nie może być mowy o arbitralnym, subiektywnym wyborze faworyzowanego wykonawcy, gdyż regulacja wskazuje obiektywne przesłanki, kiedy można odstąpić od stosowania regulaminu.

Nadto w jego ocenie organ nie przedstawił uzasadnienia prawnego swojego stanowiska, nie wykazał naruszenia prawa, nie zawarł w uzasadnieniu wykładni przepisu prawa, nie odniósł się do wyjaśnień skarżącego złożonych w toku postępowania nadzorczego, stwierdził jedynie, że przedstawione wyjaśnienia nie mogą zostać uwzględnione z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego rozstrzygnięcia. Organ nadzoru nie zapewnił czynnego udziału strony w postępowaniu z uwagi na fakt, iż wójt Gminy N. D. zawiadomienie o wszczęciu postępowania otrzymał w dniu [...] czerwca 2016 r., termin na złożenie wyjaśnień organ nadzoru wyznaczył zaś na dzień [...] czerwca 2016 r., odmawiając przedłużenia tego terminu celem złożenia dodatkowych wyjaśnień, a następnie w dniu [...] wydał rozstrzygnięcie nadzorcze bez odniesienia się do wyjaśnień złożonych przez skarżącego w dniu [...] czerwca 2016 r.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda L. wniósł o jej oddalenie i poparł stanowisko prezentowane w kontrolowanym akcie.

Podkreślił, że zgodnie z poglądami nauki prawa oraz z ustalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, do istotnego naruszenia prawa należy zaliczyć naruszenie przez organ jednostki samorządu terytorialnego podejmujący uchwałę bądź zarządzenie przepisów o właściwości, wadliwe zastosowanie normy prawnej będącej podstawą prawną podjęcia aktu oraz podjęcie uchwały lub zarządzenia bez podstawy prawnej (por. np. wyrok NSA z dnia 7 lipca 2014 r., sygn. akt I OSK 954/14; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 10 czerwca 2014 r., sygn. akt III SA/Wr 123/14). O istotnym naruszeniu prawa, skutkującym stwierdzeniem nieważności uchwały lub zarządzenia, można zatem mówić zarówno wtedy, gdy treść uchwały lub zarządzenia jest sprzeczna z nakazami lub zakazami zawartymi w przepisach prawa powszechnie obowiązującego, jak i wtedy, gdy przepisy prawa nie stwarzają możliwości podjęcia aktu prawnego o określonej treści.

W ocenie organu nadzoru, obowiązujące przepisy nie dają możliwości wydania regulacji dopuszczającej udzielanie zamówień publicznych o wartości nieprzekraczającej 30.000 euro podmiotom znajdującym się na liście rekomendowanych wykonawców, tworzonej w oparciu o zrealizowane w przeszłości zamówienia publiczne. Stanowi to naruszenie zasady równego traktowania wykonawców.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo postępowania przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r., poz. 270; dalej: p.p.s.a.), kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg m.in. na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. Na podstawie uregulowania zawartego w art. 148 p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru, uchyla ten akt.

Zaskarżony akt nadzoru został wydany z zachowaniem terminu do jego wydania. Zgodnie z art. 91 ust. 1 zd. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594; dalej: u.s.g.), o nieważności uchwały lub zarządzenia w całości lub w części orzeka organ nadzoru w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia doręczenia uchwały lub zarządzenia, w trybie określonym w art. 90 tej ustawy. W rozpoznawanej sprawie termin ten został zachowany, gdyż zarządzenie wójta Gminy N. D. z dnia [...] zostało przekazane Wojewodzie L. w dniu [...] maja 2016 r., a rozstrzygnięcie nadzorcze zostało wydane w dniu [...].(art. 57 § 1k.p.a).

Z art. 91 ust. 1 u.s.g. wynika, że uchwała lub zarządzenie organu gminy sprzeczne z prawem są nieważne. Dotyczy to każdego istotnego naruszenia prawa ( w przypadku nieistotnego naruszenia prawa organ nadzoru nie stwierdza nieważności uchwały lub zarządzenia, ograniczając się do wskazania, iż uchwałę lub zarządzenie wydano z naruszeniem prawa – art. 91 ust. 4 u.s.g.). Pojęcie istotnego naruszenia prawa nie zostało zdefiniowane w żadnej z ustaw samorządowych, ale w orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że istotnymi naruszeniami prawa, o jakich mowa w powołanym wyżej przepisie, są takie naruszenia prawa jak: podjęcie uchwały przez organ niewłaściwy, brak podstawy do podjęcia uchwały określonej treści, niewłaściwe zastosowanie przepisu prawnego będącego podstawą podjęcia uchwały, naruszenie procedury podjęcia uchwały (por. M. Stahl, Z. Kmieciak: "Akty nadzoru nad działalnością samorządu terytorialnego (w świetle orzecznictwa NSA i poglądów doktryny)", Samorząd Terytorialny 2001, z. 1-2, s. 101-102). Ponadto jest niewątpliwe, że istotnie naruszają prawo te przepisy podjętego aktu, które pozostają w sprzeczności z przepisami aktów rangi ustawowej. Rozstrzygnięcie nadzorcze stwierdza sprzeczność uchwały lub zarządzenia organu gminy z prawem materialnym oraz przepisami ustrojowymi, a nie z przepisami regulującymi postępowanie w indywidualnych sprawach rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych.

Nowelizacja ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, która weszła w życie w dniu 16 kwietnia 2014 r., podwyższyła próg stosowania ustawy do zamówień powyżej wartości 30.000 euro. Zgodnie z art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164,dalej: pzp), przepisów ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro. Ustawodawca dążył w ten sposób do uelastycznienia procedury udzielania zamówień publicznych i skróceniu czasu trwania postępowań o mniejszej wartości, tzw. podprogowych lub bagatelnych. Nie oznacza to jednak, że podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym, w tym jednostki publiczne, będące zamawiającymi, obdarzone zostały nieskrępowaną swobodą udzielania zamówień. Założeniem ustawodawcy było bowiem jednoznaczne zapewnienie przejrzystości i niedyskryminacyjnych zasad udzielania zamówień podprogowych. Udzielanie takich zamówień wymaga znajomości i respektowania zasad sformułowanych w prawie finansów publicznych, prawie cywilnym, zasadach traktatowych UE, jak również - w pewnych aspektach - w prawie zamówień publicznych (np. w zakresie ustalania wartości zamówienia, uznawania zamówienia za "zamówienie tego samego rodzaju").

Rację ma oczywiście skarżący, że ustawodawca nie nałożył na podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym obowiązku sporządzania regulaminów udzielania zamówień podprogowych. Niemniej jednak, jeżeli już regulamin taki został w gminie opracowany i stanowi akt prawa miejscowego, winien on pozostawać w zgodzie z obowiązującymi normami prawa.

Zgodzić należy się ze stwierdzeniem, że w ramach regulaminu udzielania zamówień podprogowych jednostka publiczna ma prawo do stosowania różnych kryteriów, nie tylko kryterium ekonomicznego, pozostającego charakterystycznym dla prawa zamówień publicznych. Nie jest też zobowiązana do dopuszczenia do postępowania wszystkich zgłaszających się wykonawców. Nie oznacza to jednak prawa do całkowitego pominięcia reguły konkurowania wykonawców. Zasady uczciwej konkurencji i niedyskryminacji zobowiązują jednostkę publiczną do przedstawienia klarownych zasad weryfikacyjnych, według których również sami wykonawcy mogą dokonać oceny swojej zdolności do uczestnictwa w postępowaniu.

W omawianym wypadku krąg wykonawców został zawężony do wskazanych na liście wykonawców rekomendowanych. Zauważyć należy, że lista ta została opracowana w taki sposób, że dotyczy szerokiego spektrum przedmiotowego i w zasadzie wyczerpuje dziedziny aktywności gospodarczej gminy. Oznacza to, że w większości zamówień o wartości podprogowej nie mogliby uczestniczyć inni niż wskazani na liście wykonawcy. W takim wypadku bez znaczenia pozostaje rekomendacja, wynikająca z pozytywnych doświadczeń gminy z wcześniejszych kontraktów z danym wykonawcą. Wbrew bowiem stanowisku skarżącego kontrola wydatków publicznych, zgodnie z art. 44 ust.3 ustawy finansach publicznych, musi odbywać się w określonych realiach. Jednostka publiczna winna bowiem wykazać, że ponosi wydatki publiczne w ramach określonej inwestycji w sposób celowy, oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadania. Taka weryfikacja jest możliwa wyłącznie w wypadku dopuszczenia konkurencyjności ofert. Organ nadzoru musi bowiem dysponować obiektywnymi kryteriami oceny powyższych przesłanek. Takie kryteria nie istnieją, jeśli nie dopuszcza się do udziału w postępowaniu konkurujących ze sobą podmiotów. Brak konkurencyjności wyklucza obiektywizm postępowania i stanowi pole do nadużyć. Trudno zatem w tym wypadku założyć, że stanowi należyte zabezpieczenie interesów zamawiającego.

Udzielaniu zamówień podprogowych poświęciła uwagę także Komisja Europejska, w związku z bogatym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości. Do zamówień tych odnosi się "Komunikat wyjaśniający Komisji, dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych" (2006/C 179/02). Zawiera on zbiór podstawowych norm zdefiniowanych przez Komisję, z których wynika, że postanowienia Traktatu o Funkcjonowaniu UE, dotyczące rynku wewnętrznego mają również zastosowanie do zamówień nieobjętych zakresem dyrektyw w sprawie zamówień publicznych. Komunikat wyjaśnia, w jaki sposób można zadośćuczynić wymogowi przejrzystości w przypadku zamówień małej wartości. Do najważniejszych zasad postępowania w ramach takich zamówień należą: obowiązek odpowiedniego upublicznienia informacji, związany z obowiązkiem przejrzystości, który polega na zapewnieniu konkurencji i umożliwieniu dostępu do zamówienia; zagwarantowanie uczciwych i bezstronnych procedur udzielania zamówień podprogowych, niedyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, równy dostęp dla podmiotów gospodarczych, zaś w sytuacji ograniczenia liczby wnioskodawców zaproszonych do składania ofert – zapewnienie przejrzystości i niedyskryminacji. Warunki udziału w postępowaniu muszą być więc obiektywne i nie mogą sprowadzać się do wskazania podmiotu, z którym gmina już współpracowała, bowiem taki sposób działania wyklucza konkurencyjność. W ten sposób w oczywisty i istotny sposób narusza prawo, w tym zasadę wyrażoną w art.32 Konstytucji RP, na co zasadnie powołał się organ nadzoru. Istotna sprzeczność z przepisami prawa może dotyczyć norm ustrojowych, a zatem także tych zasad, które wynikają z Konstytucji RP i Traktatu o Funkcjonowaniu UE. Na zasady te w sposób wyraźny powołał się organ nadzoru, zatem twierdzenia skarżącego, iż nie wskazano podstaw rozstrzygnięcia jest nieprawdziwe.

Nie sposób też nie zauważyć, że postanowienie Regulaminu wprowadzone zaskarżonym zarządzeniem zawiera pojęcia niedookreślone (np. "kontynuacja usług, dostaw i robót budowlanych"), które mogą budzić wątpliwości co do zgodności z art. 32 ust. 2 pzp (a jak już wskazano, przepis ten ma zastosowanie przy zamówieniach podprogowych). Udzielanie bowiem kolejnych zamówień lub wielu zamówień w jednym czasie, dotyczących tego samego przedmiotu, na zbliżonych zasadach i temu samemu wykonawcy może być uznane za podział zamówienia, naruszający dyspozycję wskazanego przepisu.

Dlatego za bezzasadne uznać należy formułowane w skardze zarzuty naruszenia prawa materialnego, jak też zarzut naruszenia przepisu art. 107 k.p.a. Uzasadnienie prawne rozstrzygnięcia nadzorczego jest pełne i w wyczerpujący sposób przedstawia motywację organu, dzięki czemu - wbrew twierdzeniu skarżącego - poddaje się kontroli instancyjnej. Realizuje przy tym podstawowe zasady postępowania, w tym zasadę praworządności i zaufania do władzy publicznej.

Za niezasadny uznano także zarzut strony skarżącej, dotyczący naruszenia przez organ nadzorczy przepisów postępowania, normujących udział strony w postępowaniu, tj. m.in. art. 10 § 1 k.p.a. i art.81 k.p.a.

Jak wskazano w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt I OSK 2572/12, zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.p.a. przez niezawiadomienie strony o zebranym materiale dowodowym i możliwości składania wniosków (ale też przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu na dokonanie tych czynności) może odnieść skutek wówczas, gdy stawiająca go strona wykaże, iż zarzucane naruszenie uniemożliwiało jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. W niniejszej sprawie skarżący został powiadomiony o wszczęciu postępowania, zakreślono mu też termin na złożenie wyjaśnień i wniosków. Był on bez wątpienia obiektywnie krótki (gdyż - jak wskazał organ, determinowany terminem zawitym na wydanie rozstrzygnięcia nadzorczego), jednak skarżący w terminie tym złożył obszerne pismo, w którym przedstawił swoje stanowisko (zbieżne ze stanowiskiem prezentowanym w skardze). Zostało ono poddane analizie organu przed wydaniem rozstrzygnięcia nadzorczego, o czym świadczy treść jego uzasadnienia. Organ wywody strony potraktował co prawda lakonicznie, jednak było to związane z tym, że ich w całości nie podzielił, przedstawiając własną argumentację i zauważając, że stanowisko strony pozostaje bez wpływu na dokonaną ocenę. Wcześniej organ wyjaśnił przyczyny odmowy przedłużenia stronie terminu na złożenie wyjaśnień. Okoliczności te nie wskazują zatem, że strona pozbawiona została czynnego udziału w postępowaniu i że w związku z działaniami organu nie była w stanie podjąć efektywnych działań w kierunku zapewnienia ochrony swoich interesów.

Podkreślenia wymaga też, że zastosowanie unormowania wynikającego z art. 10 § 1 k.p.a. w postępowaniu nadzorczym uregulowanym przepisami art. 91 u.s.g. jest ograniczone (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 23 września 2011 r., sygn. akt II SA/Gl 490/11). Stosownie do art. 91 ust. 5 u.s.g., w postępowaniu nadzorczym przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego stosuje się odpowiednio. W postępowaniu nadzorczym nie zbiera się materiałów i dowodów mających na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy, a zatem nie mają w nim zastosowania przepisy regulujące gromadzenie i przeprowadzanie dowodów, w tym wskazywana w skardze zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a, zasada oficjalności postępowania dowodowego wyrażona w art. 77 k.p.a. i zasada oceny dowodów wyrażona w art. 80 k.p.a. Rozstrzygnięcie nadzorcze stwierdza sprzeczność uchwały lub zarządzenia organu gminy z prawem materialnym oraz przepisami ustrojowymi, a nie z przepisami regulującymi postępowanie w indywidualnych sprawach rozstrzyganych w drodze decyzji administracyjnych.

W tych okolicznościach, w ocenie Sądu rozstrzygnięcie nadzorcze Wojewody L. z dnia [...] odpowiada prawu, a podniesione w nim argumenty należy uznać za trafne.

Mając na uwadze powyższe okoliczności na podstawie art.151 p.p.s.a. orzeczono, jak w wyroku.