Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 775/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 1 i 12, art. 4 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2222
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 11 § 1, art. 80, art. 107 § 3 oraz art. 6, 8, 10, 68 i 79
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Fularski (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Leszek Kobylski, Sędzia WSA Artur Kot, Protokolant Sekretarz sądowy Karolina Kaca, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2019 r. w Radomiu sprawy ze skargi S. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. z dnia [...] sierpnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta R.z dnia [...] lipca 2018 r. nr [...]; 2) zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w R. na rzecz skarżącego S. J. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Prezydent Miasta R. (dalej jako "organ I instancji") decyzją znak: [...] z [...] lipca 2018 r., działając m.in. na podstawie art. 19 ust. 5, art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i 13 ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2222 z późn. zm., dalej jako "u.d.p."), rozporządzenia Rady Ministrów z 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1264) oraz art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm., dalej jako "k.p.a.) nałożył na S. J. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ul. [...] (działka ewidencyjna nr [...], arkusz [...]) - droga powiatowa w R. pod umieszczenie w okresie od:

- [...] kwietnia 2018 r. (1 dzień) - ogródka piwnego o powierzchni [...] m2, specyfikacja składników opłaty: [...] m2 x 0,45 zł/m2 x 10 x 1 dzień = [...] zł

- [...] kwietnia 2018 r. do [...] maja 2018 r. (22 dni) - ogródka piwnego o powierzchni [...] m2, specyfikacja składników opłaty: [...] m2 x 0,45 zł/m2 x 10 x 22 dni = [...] zł

- [...] maja 2018 r. do [...] maja 2018 r. (6 dni) - ogródka piwnego o powierzchni [...] m2, specyfikacja składników opłaty: [...] m2 x 0,45 zł/m2 x 10 x 6 dni = [...] zł

- [...] maja 2018 r. do [...] maja 2018 r. (6 dni) - gazony kwiatowe o powierzchni [...] m2, specyfikacja składników opłaty: [...] m2 x 0,05 zł/m2 x 10 x 6 dni = [...] zł.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że [...] kwietnia 2018 r., w trakcie kontroli pasa drogowego ulic miasta R. przeprowadzonej przez inspektora Miejskiego Zarządu Dróg i Komunikacji (dalej "MZDiK"), zostało stwierdzone nielegalne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ul. [...] (działka ewidencyjna nr [...], arkusz [...] - właściciel miasto na prawach powiatu – R., użytek "drogi") - droga powiatowa w R. Ogródek piwny posadowiony został samowolnie z pominięciem obowiązujących przepisów wynikających z u.d.p. Dokonano pomiaru i wykonano serwis fotograficzny. Lokalizacja ogródka piwnego oraz linie rozgraniczenia pasa drogowego przedmiotowej ulicy zostały zaznaczone na mapie. W związku z powyższym w ww. dniu zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w wyżej opisanej sprawie. [...] kwietnia 2018 r. i [...] maja 2018 r. przeprowadzone zostały przez inspektora MZDiK kolejne kontrole pasa drogowego ulic miasta R., w trakcie których stwierdzono dalsze nielegalne umieszczenie ogródka piwnego w pasie drogowym ul. [...] (działka ewidencyjna nr [...], arkusz [...] - właściciel miasto na prawach powiatu – R., użytek "drogi") - droga powiatowa w R. Również podczas tych kontroli dokonano pomiaru i wykonano serwis fotograficzny. [...] maja 2018 r. wysłane zostało do strony pismo informujące o toczącym się postępowaniu oraz możliwości wypowiedzenia się zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a. [...] czerwca 2018 r. wysłano zaś do strony zawiadomienie o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w ww. sprawie. Strona nie skorzystała jednak z przysługującego jej prawa czynnego udziału w postępowaniu.

Organ I instancji stwierdził, że w związku z tym, iż wyżej opisany ogródek piwny w okresie od [...] kwietnia 2018 r. do [...] maja 2018 r. umieszczony został bez wymaganego zezwolenia, zastosowanie w sprawie znajduje art. 40 ust 12 pkt 1 u.d.p. Zgodnie z tym przepisem, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Wyjaśnił przy tym, że stawki opłat za zajęcie pasa drogowego określają uchwały Rady Miejskiej w R. Nr [...]

z [...] kwietnia 2017 r. (Dz. U. Woj. [...] z [...] kwietnia 2017 r. poz. 4248) oraz Nr [...] z [...] grudnia 2017 r. (Dz. U. Woj. [...] z [...] grudnia 2017 r. poz. 12420). Wobec zaś faktu, że przedmiotowy ogródek piwny został posadowiony w pasie drogowym bez wymaganej prawem decyzji na zajęcie pasa drogowego, a strona zajmowała pas drogowy z pominięciem obowiązujących przepisów wynikających z u.d.p., powiększając powierzchnię zajmowanego pasa drogowego - co potwierdzają kolejne kontrole - wydana została niniejsza decyzja.

Od ww. decyzji odwołanie złożył S. J. Odwołujący się wskazał, że [...] kwietnia 2018 r. wystawił palety na działce ewidencyjnej nr [...], arkusz [...], na powierzchni [...] m2. Następnego dnia, tj. [...] kwietnia 2018 r. rozstawił palety na [...] m2 i prowadził handel gastronomiczny. [...] kwietnia 2018 r. schował palety i nie prowadził żadnych działań na ww. terenie, czekając na podpisanie umowy z MZDiK. W międzyczasie, tj. [...] kwietnia 2018 r. złożył do MZDiK wszystkie dokumenty, aby wydzierżawić ww. teren pod sezonowy ogródek piwny. Tego też dnia złożył dokumenty do "wydziału zabytków" w urzędzie miejskim. [...] maja 2018 r. dostarczono mu na ww. działkę stoliki i krzesła, wystawił także sztuczną trawę o wymiarach 9 m x 4m, która służy tylko i wyłącznie do wyrównania terenu pod stoliki i krzesła. Podniósł, że powierzchnia [...] m2 którą wyliczył pracownik MZDiK w dniu, w którym wykonano zdjęcie jest złym wymiarem. Odwołujący się wskazał nadto, że [...] kwietnia 2018 r. dostarczył wszystkie brakujące dokumenty, aby otrzymać zgodę na ww. teren. Pracownik organu I instancji poinformował go jednak, że z uwagi na długi weekend umowa będzie zawarta dopiero [...] maja 2018 r. Z tą też datą odwołujący się podpisał umowę, nie wiedząc że będzie to miało jakiekolwiek znaczenie w przyszłości. W świetle powyższego odwołujący się wniósł o korektę decyzji i anulowanie kosztów obciążających jego osobę, uzasadniając prośbę m.in. tym, że nie działał w złym zamiarze.

Pismem z [...] sierpnia 2018 r. odwołujący się uzupełnił odwołanie informując, że wystawił bez zezwolenia ogródek piwny na pasie drogowym ul. [...] działka nr [...] arkusz [...] w dniach [...] - [...] kwietnia 2018 r., [...] kwietnia 2018 r. oraz [...] maja 2018 r. W związku z powyższym prosi o obciążenie go kosztami bezumownego korzystania

z gruntu.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w R. (dalej jako "organ odwoławczy", "Kolegium" lub "SKO") decyzją z [...] sierpnia 2018 r., nr [...] działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. po rozpoznaniu ww. odwołania utrzymało w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy w pierwszej kolejności przedstawił stan faktyczny sprawy. Wskazał, że [...] kwietnia 2018 r. pracownicy MZDiK stwierdzili, iż na części działki ewidencyjnej oznaczonej nr [...], znajdującej się w pasie drogowym ul. [...] w R., zlokalizowany został ogródek piwny. Powierzchnia zajęcia pasa drogowego została wyliczona przy użyciu taśmy mierniczej i wyniosła [...] m2. Do protokołu oględzin załączono dokumentację fotograficzną. [...] kwietnia 2018 r. dokonano ponownych oględzin wyżej wskazanego miejsca. Stwierdzono dalsze nielegalne zajęcie pasa drogowego przy posesji nr [...] poprzez zlokalizowanie tam ogródka piwnego. Ponownie wyliczono zajętą powierzchnię i stwierdzono, że uległa ona zwiększeniu do [...] m2. W tym samym dniu do MZDiK wpłynął wniosek odwołującego się o wyrażenie opinii w sprawie wydzierżawienia placu części działki nieruchomości położonej przy ul. [...] [...] w R., pod sezonowy ogródek gastronomiczny o powierzchni [...] m2 w ramach poszerzenia działalności gospodarczej przed lokalem gastronomicznym w okresie od [...] kwietnia 2018 r. do [...] czerwca 2018 r. Tego dnia wpłynął również wniosek strony o wydanie zezwolenia na lokalizację ogródka w pasie drogowym ul. [...] na okres od [...] kwietnia 2018 r. do [...] września 2018 r. We wniosku wskazano powierzchnię zajętego pasa drogowego - [...] m2. Pismem z [...] kwietnia 2018 r. organ I instancji wezwał odwołującego się do uzupełnienia braków formalnych wniosku poprzez przedłożenie aktualnej opinii Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w sprawie lokalizacji ogródka sezonowego. [...] kwietnia 2018 r. przeprowadzono kolejne oględziny wyżej wskazanego miejsca. Ponownie stwierdzono zajęcie pasa drogowego przez umiejscowienie tam ogródka gastronomicznego wraz z gazonami kwiatowymi. Sporządzono dokumentację fotograficzną, oraz dokonano pomiaru powierzchni zajęcia, która wyniosła: [...] m2 - ogródek gastronomiczny, [...] m2 - gazony kwiatowe. Kolejne oględziny dokonane [...] maja 2018 r. doprowadziły do identycznych ustaleń, jak ustalenia dokonane w trakcie oględzin wykonanych w [...] kwietnia 2018 r.

Kolegium wskazało, że art. 40 u.d.p. jednoznacznie wskazuje na to, iż zezwolenia udziela się "przed", a nie "w trakcie" zajęcia pasa drogowego. Fakt ubiegania się o zezwolenie nie może w żaden sposób powodować automatycznie zgody zarządcy drogi na zajmowanie pasa drogowego. W zaistniałym zaś stanie faktycznym odwołujący się już nawet przed dniem złożenia wniosku o wyrażenie opinii do MZDiK zajął pas drogowy. Przy każdych kolejnych oględzinach pasa drogowego ul. [...], na ww. działce stwierdzano umiejscowienie ogródka piwnego, pomimo braku zezwolenia. Odwołujący się w złożonym odwołaniu i jego uzupełnieniu końcowo przyznaje, że w istocie korzystał w sposób bezumowny z pasa drogowego, jednakże twierdzi, że miało to miejsce w istocie tylko w dniach, w których akurat pojawiali się pracownicy MZDiK. Z jego twierdzeń można więc odczytać, że w pozostałych dniach ogródek nie był wystawiony.

Odnosząc się do powyższego, SKO wskazało, że w sprawie przeprowadzono czterokrotnie oględziny ww. działki, za każdym razem sporządzano dokumentację fotograficzną oraz protokół oględzin. W ocenie Kolegium z tych dowodów wynika, że odwołujący się nieprzerwanie we wskazanym w decyzji organu I instancji okresie zajmował pas drogowy. Udokumentowanie zaś tego, że ogródek piwny znajdował się

w pasie drogowym w określonych dniach pozwala - uwzględniając zasady doświadczenia życiowego i logiki - na wywiedzenie wniosku, że ogródek ten znajdował się w pasie drogowym nieprzerwanie w całym okresie, jaki wskazano w decyzji.

W ocenie organu odwoławczego nie jest koniecznym, aby przedstawiać na każdy dzień odrębny dowód na zajęcie pasa drogowego. Powyższe skutkowałoby bowiem koniecznością objęcia nieruchomości swoistą obserwacją. Odwołujący się nie podważył ustaleń w tym zakresie, nie wykazał bowiem w sposób wiarygodny, że w dniach

w których nie przeprowadzano oględzin miejsca nie wystawiał ogródka piwnego. Chociaż organy nie są zwolnione z obowiązku prowadzenia postępowania dowodowego, to jednak organ nie jest obciążony obowiązkiem prowadzenia dowodów, które mogą być znane tylko stronie. W zaistniałej sprawie odwołujący się nie przedstawił jednak żadnych dowodów na to, że w istocie nie zajmował pasa drogowego w dniach, w których nie były przeprowadzane oględziny.

Organ odwoławczy stwierdził, że w przypadku ogródków piwnych na drodze powiatowej stawka za zajęcie pasa drogowego wynosi [...] zł/m2 i została prawidłowo zastosowana w przedmiotowej sprawie. Wyliczenie zostało dokonane przy uwzględnieniu zajętej powierzchni, stwierdzanej w toku kolejnych oględzin. W związku

z powyższym uznać należy, że decyzja organu I instancji nie narusza przepisów prawa materialnego i procedury administracyjnej w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, dlatego też zasadne jest utrzymanie jej w mocy.

Na ostateczne w administracyjnym toku instancji rozstrzygnięcie SKO S. J. (dalej jako "skarżący") wniósł skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego. Zaskarżając w całości powyższą decyzję, zarzucił jej:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

1) art. 7 k.p.a poprzez brak podjęcia przez organ administracji wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, tj. zgromadzenia wystarczającego materiału dowodowego, by uznać za zasadną decyzję o nałożeniu kary finansowej w wysokości [...] zł, a opieraniu się w większości na domniemaniach o istnieniu ogródka piwnego przez cały okres sporny;

2) art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez brak dokonania przez organ administracji właściwej

i rzetelnej analizy materiału dowodowego, czego konsekwencją było wydanie wadliwej decyzji a mianowicie uznaniu, że:

- skarżący nielegalnie zajął pas drogowy ul. [...] (działka ewidencyjna nr [...], arkusz [...]) przez umieszczenie ogródka piwnego w okresie od [...] kwietnia 2018 r. do [...] maja 2018 r. (o różnych powierzchniach) podczas, gdy z materiału dowodowego zebranego w przedmiotowej sprawie wynika, że pas drogowy był zajęty jedynie

w dniach [...],[...] i [...] kwietnia 2018 r. oraz [...] maja 2018 r.

W konsekwencji powyższego skarżący wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji

i wydanie decyzji nakładającej na niego z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ul. [...] za okres: [...] kwietnia 2018 r. - 1 dzień - ogródek piwny o powierzchni [...] m2, [...] kwietnia 2018 r. - 1 dzień - ogródek piwny o powierzchni [...] m2, [...] kwietnia 2018 r. - 1 dzień - ogródek piwny o pow. [...] m.2 oraz [...] maja 2018 r. - 1 dzień - ogródek piwny o powierzchni [...] m2, ewentualnie o uchylenie skarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Nadto skarżący wniósł o zasądzenie na jego rzecz zwrotu poniesionych kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi, skarżący wskazał, że zaskarżona decyzja jest błędna. Organ odwoławczy bowiem w sposób wyjątkowo dowolny uznał, że skoro podczas czterech kontroli przeprowadzonych w dniach [...],[...] i [...] kwietnia 2018 r. oraz [...] maja 2018 r. stwierdzono nielegalne zajęcie pasa drogowego przy ul. [...]

w R. w postaci ogródka piwnego, to istnieje domniemanie, że tenże ogródek piwny był zlokalizowany przez cały sporny okres, tj. od [...] kwietnia do [...] maja 2018 r. - 29 dni. Jest to nietrafne rozumowanie, nie poparte żadnymi dowodami. Organ I instancji nie może wydawać decyzji jedynie w oparciu o swoje przypuszczenia. Skoro kontrole były przeprowadzone w konkretne dni, to jedynie za ten okres skarżący winien ponieść konsekwencje finansowe. To organ administracji jako "silniejsza" strona postępowania winien poczynić należytą staranność, aby udowodnić, a nie jedynie uprawdopodobnić istnienie ogródka piwnego skoro zarzuca, że był on ulokowany nieprzerwanie aż przez 29 dni. Skoro organ twierdzi, że nie ma obowiązku codziennej kontroli i obserwacji pasów drogowych, to można było skorzystać z innych możliwości, chociażby z nagrań monitoringu zwłaszcza, że przy ul. [...] są ulokowane kamery monitoringu miejskiego, czy też z przesłuchania świadków (pracowników restauracji, właścicieli sąsiadujących restauracji). Organ winien był zatem poczynić jakiekolwiek starania, by ocenić, że przedmiotowy ogródek piwny należący do lokalu gastronomicznego istniał przez cały okres sporny. Skoro organ I instancji nie pofatygował się, by poczynić konkretne, nie budzące jakichkolwiek wątpliwości ustalenia, nie może opierać merytorycznych decyzji (zwłaszcza, że przekładają się one na konkretne kwestie finansowe) jedynie w oparciu o swoje przypuszczenia.

Skarżący wskazał, że w dniu [...] kwietnia 2018 r. rozłożył tymczasowo ogródek piwny z mebli składających się z palet. Następnego dnia złożył wniosek o wyrażenie opinii do MZDiK i będąc przekonanym o tym, że nie działa w złej wierze, ustawił dodatkowe meble z palet, poszerzając tym samym ogródek do powierzchni [...] m2. Tego dnia odbyła się ponowna kontrola, wskutek której skarżący złożył meble

i wieczorem zlikwidował ogródek piwny. Z całą zatem pewnością, [...] kwietnia 2018 r. lokal gastronomiczny prowadzony przez skarżącego działał już bez ogródka piwnego. Kolejna kontrola, która miała miejsca [...] kwietnia 2018 r. stwierdziła umiejscowienie ogródka piwnego, składającego się z całkowicie innych mebli. Już ten sam fakt świadczy o tym, że uprzedni ogródek piwny został zlikwidowany. Skarżący rozłożył nowe meble, które zostały mu dostarczone przez firmę ([...]). Ogródek ten był rozłożony jedynie chwilowo, by sprawdzić rozmieszczenie mebli. Skarżący nawet nie rozłożył parasoli ogrodowych, nie przyjmował też w ogródku piwnym klientów. Ogródek ten został złożony tego samego dnia, a meble były przetrzymywane w pomieszczeniach gospodarczych należących do lokalu. Z uwagi na długi weekend majowy i wiedzę, że po tym okresie skarżący podpisze stosowną umowę, rozłożył on ogródek piwny już z parasolami, sztuczną trawą - w pełni dostosowany do potrzeb klientów restauracji. Skarżący zrobił to w dobrej wierze, mając świadomość, że mieszkańcy R. w długi weekend majowy pragną spędzić czas na świeżym powietrzu na głównej ulicy R. Intencją skarżącego było dostosowanie lokalu do potrzeb mieszkańców miasta, którzy coraz częściej i chętniej odwiedzają [...] deptak i chętniej spędzają wieczorami czas poza domem, wbrew krążącej negatywnej opinii o tym, że nie mają możliwości spędzenia czasu w jego centrum. Skarżący mając świadomość poniesienia kary finansowej za ten jeden dzień weekendu majowego, postawił ogródek piwny. Nie zmienia to jednak faktu, że poza ww. dniami, restauracja prosperowała bez ogródka piwnego.

W ocenie skarżącego, organ administracji nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, a tym samym naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to bowiem organ ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Strona zaś może, ale nie musi podejmować obronę. Jeżeli organ środkami przewidzianymi przez k.p.a. dowiedzie wskazanych wyżej okoliczności, a strona nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za poprawne. Niemniej jednak, organ nie sprostał wymogom procedury k.p.a.

i nie dołożył należytej staranności, by wykazać, że ogródek piwny był zlokalizowany nieprzerwanie przez okres 29 dni. Dlatego też skarga jest w pełni zasadna.

W odpowiedzi na skargę SKO wniosło jej oddalenie podtrzymując swoją dotychczasową argumentację. W ocenie organu odwoławczego przyjęcie stanowiska skarżącego za słuszne skutkowałoby tym, że w sprawach o zajęcie pasa drogowego należałoby prowadzić permanentną obserwację dróg, wykonywać czynności wręcz śledcze.

Na rozprawie bezpośrednio poprzedzającej wydanie wyroku przez Sąd, pełnomocnik skarżącego złożył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu

z dokumentów dotyczących innego postępowania, którego stroną był skarżący.

Sąd na podstawie art. 106 § 3 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm., dalej: "p.p.s.a.") oddalił ww. wniosek, bowiem przeprowadzenie powyższego dowodu nie było niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej.

Kontrola ta polega na ocenie zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd dokonując oceny zaskarżonego aktu rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Mając na uwadze powyższe kryteria kontroli sądowej, stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie bowiem zarówno zaskarżona, jak i poprzedzająca ją decyzja naruszają przepisy prawa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja SKO utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o nałożeniu na skarżącego kary pieniężnej z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego ulicy, stanowiącej drogę powiatową, pod umieszczenie ogródka piwnego w okresie od [...] kwietnia 2018 r. do [...] maja 2018 r.

Spornym w niniejszej sprawie pozostaje okres zajmowania przez skarżącego pasa drogowego, jak również powierzchnia jego zajęcia. Skarżący podnosi bowiem, że do przedmiotowego zajęcia doszło jedynie w dniach [...],[...] i [...] kwietnia 2018 r. oraz [...] maja 2018 r. Skarżący w odwołaniu zakwestionował również ustaloną przez pracowników MZDiK podczas kontroli w dniu [...] kwietnia 2018 r. powierzchnię zajęcia pasa drogowego, tj. [...] m2 twierdząc, że jest ona nieprawidłowa.

W ocenie Kolegium jest to zaś niewiarygodne, nie przemawiają też za tym zasady doświadczenia życiowego i logiki. Z dowodów przedstawionych przez organ I instancji wynika bowiem, że skarżący nieprzerwanie w okresie od [...] kwietnia 2018 r. do [...] maja 2018 r. zajmował pas drogowy, zwiększając sukcesywnie jego powierzchnię, co wykazały kolejne kontrole.

Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane

z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej.

W przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi (art. 40 ust. 12 ustawy), zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6.

Opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień (art. 40 ust. 6 u.d.p.). Stawki opłat za zajęcie pasa drogowego określa organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego, w drodze uchwały, dla dróg, których zarządcą jest jednostka samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 8 u.d.p.).

Stosownie do art. 4 pkt 1 ustawy, pas drogowy to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym zlokalizowane są droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą.

Sankcję za naruszenie obowiązku wskazanego w ww. przepisie określa art. 40 ust. 12 u.d.p. Zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 1 ww. ustawy za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi – zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie

z ust. 4-6.

Uwzględniając powyższe przepisy wyjaśnić należy, że stwierdzenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zobowiązuje właściwy organ do naliczenia, według zasad określonych w ustawie, kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. Wobec obiektywnego charakteru odpowiedzialności w ww. zakresie organ nie może badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia ani oceniać stopnia winy strony przy takim zajęciu czy też miarkować wysokości wymierzanej kary.

Ustalenie wskazanych okoliczności musi jednak odbywać się przy zastosowaniu reguł zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego, co do prowadzenia postępowania dowodowego i przy pomocy środków dowodowych przewidzianych przepisami k.p.a. Podkreślenia wymaga, że postępowanie administracyjne w sprawach, w których w stosunku do strony tego postępowania znajduje zastosowanie sankcja winno być przeprowadzone wyjątkowo starannie i ze szczególną dbałością. Tak więc zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia winno być precyzyjnie udokumentowane, albowiem jednym z elementów mających istotny wpływ na wysokość wymierzonej kary pieniężnej stosownie do wskazanych wyżej przepisów jest powierzchnia zajmowania pasa drogowego i okres zajmowanego pasa.

W ocenie Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, ww. decyzje organów zapadły bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy istotnych dla podjętych rozstrzygnięć, a zatem z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego wynikających w szczególności z przepisów art. 7, art. 77 § 1, art. 80

i art. 107 § 3 k.p.a. Ustalenie przez organy administracji zasadności nałożenia kary pieniężnej - stanowiącej przecież 10 - krotność opłaty za zezwolenie na zajęcie pasa drogowego nie może być bowiem oparte na domniemaniach faktycznych, domysłach, czy też przypuszczeniach. Winno być ono nie tylko kategoryczne ale i jednoznaczne,

a więc materiał dowodowy na podstawie którego ustalono stan faktyczny sprawy nie może budzić żadnych wątpliwości.

Wyjaśnić należy, że czynności kontrolne podejmowane przez organ administracji przed formalnym powiadomieniem strony o wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego stanowią część tego postępowania, zatem winny być przeprowadzone zgodnie z podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego o których mowa w art. 6, art. 8 i art. 10 k.p.a. Oględziny zgodnie

z art. 79 k.p.a. winny zaś mieć miejsce z udziałem strony. Podobnie sporządzenie protokołu z kontroli powinno nastąpić z udziałem osoby kontrolowanej lub osoby przez nią upoważnionej, tak aby osoba kontrolowana mogła wnieść do tego protokołu ewentualne uwagi (art. 68 k.p.a.). Dopiero bowiem wówczas protokół taki stanowi dokument urzędowy posiadający przymiot wiarygodności.

W związku z powyższym, zastrzeżenia Sądu budzi sposób zebrania przez organ I instancji materiału dowodowego w sprawie, jak też jego ocena. Naczelną zasadą postępowania administracyjnego jest bowiem zasada prawdy obiektywnej, która może być zrealizowana jedynie w warunkach wyczerpującego i wszechstronnego zbadania wszystkich okoliczności faktycznych w sprawie (ustalenie stanu faktycznego), co jest niezbędnym elementem właściwego zastosowania normy prawa materialnego.

Zgodzić się należy ze skarżącym, że sam fakt ustalenia okresu funkcjonowania ogródka piwnego został ustalony w sposób co najmniej niejednoznaczny i nieznajdujący pełnego potwierdzenia w materiale dowodowym zgromadzonym w toku postępowania administracyjnego.

Podkreślenia wymaga, że zgodnie z zasadą wyrażoną przez przepisy art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. zaniechanie przez organ administracji publicznej podjęcia czynności procesowych, zmierzających do zebrania pełnego materiału dowodowego, zwłaszcza, gdy strona skarżąca powołuje się na określone i ważne dla niej okoliczności, jest uchybieniem przepisom postępowania administracyjnego, skutkującym wadliwością decyzji. Materiał sprawy musi odpowiadać na wątpliwości strony i powinien, w razie kontroli sądowoadministracyjnej, dawać przekonanie o słuszności zaskarżonego aktu. Realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego przez organ polega bowiem na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi

w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne.

Zebrany materiał dowodowy powinien zaś znaleźć pełne odzwierciedlenie

w uzasadnieniu faktycznym decyzji.

W postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, wbrew temu co podniosło SKO w zaskarżonej decyzji, to na organie administracji, a nie na stronie postępowania spoczywa ciężar udowodnienia określonych faktów. To bowiem organ w sposób przekonujący oraz nie pozostawiający żadnych wątpliwości, zgodnie z art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. ma udowodnić, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Dopiero zaś gdy organ środkami przewidzianymi przez k.p.a. dowiedzie istotnych dla sprawy faktów, a strona nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za prawidłowe.

W ocenie Sądu organy obu instancji nie dołożyły jednak należytej staranności, by wykazać, że ogródek piwny był zlokalizowany przez skarżącego w pasie drogowym przez cały czas od [...] kwietnia 2018 r. do [...] maja 2018 r., tj. przez okres 29 dni. Nie posiadają bowiem żadnych dowodów, że zajęcie pasa drogowego trwało nieprzerwanie przez cały ww. okres, a nie tak jak to wskazuje skarżący, jedynie w dniach w których pracownicy MZDiK przeprowadzili kontrole. Ponadto ustalenia pracowników MZDiK dokonane podczas kontroli, które to określa organ odwoławczy jako oględziny mające miejsce w dniach [...],[...] i [...] kwietnia 2018 r. oraz [...] maja 2018 r. budzą poważne wątpliwości. Przede wszystkim ww. kontrole, czy też oględziny zostały przeprowadzone bez udziału skarżącego jako strony postępowania. Protokoły z oględzin również zostały sporządzone bez udziału skarżącego, czy też osoby przez niego upoważnionej. Tak więc, wbrew temu co podniósł organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę, organ I instancji wykonał jednak w sprawie czynności "wręcz śledcze". Przedmiotowe protokoły z oględzin pasa drogowego stanowią bowiem w istocie jedynie notatki urzędowe pracowników MZDIK, a jako takie mogą stanowić jedynie materiał pomocniczy

w sprawie.

Z akt sprawy wynika, że skarżący w pobliżu miejsca w którym według organów zajęty został przez niego pas drogowy poprzez umieszczenie ogródka piwnego prowadzi działalność gospodarczą. Nawet więc w przypadku nieobecności skarżącego, do udziału w przedmiotowych czynnościach pracownicy MZDiK mogli poprosić np. pracowników zatrudnionych w prowadzonym przez skarżącego lokalu gastronomicznym. Nie czyniąc zaś powyższego nie tylko uniemożliwiono skarżącemu czynny udział w tych czynnościach (art. 10 k.p.a.), ale również nie uzyskano w pełni wiarygodnych i obiektywnych dowodów w sprawie. W tej sytuacji wszelkie istniejące

w sprawie wątpliwości powinny być rozstrzygane na korzyść skarżącego jako "słabszej" strony tego postępowania.

Rację ma również skarżący, że skoro organy twierdzą, iż nie mają obowiązku codziennej kontroli i obserwacji pasów drogowych, to mogły w celu przekonującego udowodnienia swoich ustaleń, skorzystać z innych możliwości, chociażby z nagrań znajdującego się przy ul. [...] w R. monitoringu miejskiego. Organy mogły również przeprowadzić w tym celu dowody z przesłuchania świadków, np. pracowników prowadzonego przez skarżącego lokalu gastronomicznego czy też właścicieli sąsiadujących restauracji. Skoro zaś nie dokonały powyższego, nie mogą opierać swoich decyzji nakładających przecież dość dolegliwą sankcję finansową jedynie w oparciu o swoje przypuszczenia, czy też zasady doświadczenia życiowego lub logiki.

Stwierdzenie nieprawidłowości wydania decyzji ustalającej określoną powierzchnię zajętego pasa drogowego może być też tym bardziej uzasadnione

w niniejszej sprawie, że podczas kontroli mającej miejsce [...] kwietnia 2018 r., ogródek piwny składał się z całkowicie innych mebli, niż podczas poprzednich oględzin przeprowadzonych [...] kwietnia 2018 r. Powyższe potwierdza przedłożona przez organ I instancji dokumentacja fotograficzna. Nadto fakt ten może świadczyć o tym, że poprzedni ogródek piwny, jak to podnosi skarżący, mógł więc zostać rzeczywiście zlikwidowany [...] kwietnia 2018 r.

W aktach administracyjnych kontrolowanej przez Sąd sprawy znajduje się kserokopia mapy zasadniczej sporządzonej w skali 1: 500, nie tylko nie posiadająca stosownych pieczęci urzędowych, ale nawet nie potwierdzona za zgodność

z oryginałem. Jako taka nie może zaś stanowić pełnego dowodu w sprawie. Również stanowiące załączniki do protokołów kontroli szkice przedstawiające powierzchnię zajętego pasa drogowego na których to nie znajduje się nawet żadna adnotacja na temat tego kiedy i przez kogo zostały sporządzone, podobnie jak przedłożona dokumentacja fotograficzna mogą jedynie stanowić materiał pomocniczy

w sprawie. Należy wprawdzie domniemywać, że ww. szkice zostały sporządzone przez pracowników MZDiK dokonujących kontroli. Niemniej jednak powyższe uchybienia stanowią tylko potwierdzenie tego, że organ I instancji nie zebrał w sposób wyczerpujący i nie pozostawiający żadnych wątpliwości materiał dowodowy w sprawie.

W ocenie Sądu, ustalenia organów obu instancji oparte na takich dowodach mogą budzić poważne wątpliwości i są co najmniej przedwczesne. W przypadku bowiem sporu dotyczącego zasadności nałożenia kary pieniężnej z tytułu nielegalnego zajęcia pasa drogowego, ustalenia organów muszą być jednoznaczne, a tego

z pewnością zabrakło jednak w niniejszej sprawie. Organy obu instancji nie wykorzystały bowiem wszystkich możliwości do zgromadzenia pełnego materiału dowodowego niezbędnego do wydania rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy zaś, nie dostrzegając błędów w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji,

w konsekwencji powyższego, dodatkowo naruszył również art. 138 k.p.a.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, organ I instancji zgodnie z art. 153 p.p.s.a. zastosuje się do oceny i wskazań wynikających z powyższych rozważań Sądu. Przede wszystkim konieczne jest ponowne rozważenie zasadności nałożenia na skarżącego kary za zajęcie pasa drogowego za cały okres od [...] kwietnia 2018 r. do [...] maja 2018 r. Nadto organ uzasadni swoje rozstrzygnięcie w sposób wymagany przez normę prawa określoną w art. 107 § 3 k.p.a.

W związku z wnioskiem skarżącego zawartym w skardze wyjaśnić jeszcze należy, że sąd administracyjny nie może zmienić decyzji organów, bowiem bada tylko ich zgodność z prawem.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł, jak w punkcie pierwszym sentencji wyroku. Orzeczenie o kosztach postępowania sądowego znajduje oparcie w art. 200, art. 205 § 2, art. 209 p.p.s.a.

w związku z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) bowiem skarżący był reprezentowany przed Sądem przez adwokata. Na koszty powyższe w składa się wpis od skargi w kwocie [...] zł, koszty wynagrodzenia adwokata [...] zł oraz [...] zł tytułem opłaty za dokument pełnomocnictwa.