Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1212/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-04-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c), art. 200, art. 205 par. 1, art. 269 par. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Dorota Mydłowska, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Andrzej Kania (spr.), Protokolant st. specjalista - Justyna Macewicz, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi W. Sp. z o. o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w W.) z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. z dnia [...] lipca 2015 r.; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz W. Sp. z o. o. z siedzibą w W. kwotę 720 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez [...] Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (dalej: Strona lub Skarżąca) jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Warszawie (dalej: Dyrektor IC lub organ odwoławczy) z [...] marca 2016 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego (...) w W. (dalej: Naczelnik UC) z [...] lipca 2015 r. nr [...] wymierzającą Stronie karę pieniężną w łącznej kwocie 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie prawnym i faktycznym.

W dniu 18 marca 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego (...) w W. w pawilonie na stacji L., przy ul. [...] (bez numeru) w Z., w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. Kodeks kamy skarbowy (aktualnie t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 2137 ze zm.) ujawnili dwa włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwie Hot Spot Platinum bez nr. Automaty te posiadały elementy konstrukcyjne występujące w automatach do gier hazardowych, m.in. wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuweta do wypłaty wygranych, przyciski do prowadzenia gier. Z czynności sporządzono notatkę urzędową z dnia [...] marca 2015 r. i protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia [...] marca 2015 r.

W ramach czynności przeprowadzono oględziny zewnętrzne ww. automatów i przesłuchano świadka J. K. (pracownika stacji L.), dokumentując powyższe protokołami oględzin i przesłuchania świadka z dnia 18 marca 2015 r. Do akt sprawy załączono umowę najmu z dnia [...] lipca 2014 r. wraz z aneksami, zawartą pomiędzy Stroną (wynajmującym) a K. M., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...], ul. [...], [...] (najemcą), z której wynika, że właścicielem odpowiedzialnym za instalację i eksploatację zainstalowanych w lokalu automatów był K. M. "[...]".

Postanowieniem z [...] maja 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego (...) w W. wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (aktualnie t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 471; dalej: ustawa o grach hazardowych lub u.g.h.), za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W następstwie przeprowadzonego postępowania, Naczelnik UC decyzją z [...] lipca 2015 r. nr [...] wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry w kwocie 24.000 zł.

Po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez Stronę od powyższej decyzji Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia powołał treść przepisów art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Stwierdził, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z powyższych przepisów ustawy o grach hazardowych, jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Powyższe ramy określają zakres pojedynczej gry na automatach.

Zdaniem Dyrektora IC w niniejszej sprawie bezspornym jest, że automaty były urządzeniami elektronicznymi. Z akt sprawy wynika, że posiadały one m.in. monitory, panel sterujący, oprogramowanie gier, zasilane były energią elektryczną, posiadały akceptory banknotów, co świadczy o tym, że były to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym.

Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty udostępnione były publicznie w lokalu: pawilonie na stacji L., przy ul. [...] (bez numeru) w Z. Posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Wszystko powyższe świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tych automatach. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra była organizowana w celach komercyjnych.

Oceniając czy gry na automatach wypełniają kolejny warunek ustawowy, tj. czy występuje w nich "element losowości", ewentualnie "charakter losowy" organ odwoławczy odwołał się do internetowej wersji słownika języka polskiego (www.sjp.pl) w którym "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik:" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Zwrot "losowy" natomiast ma następujące znaczenie: "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu".

Opierając się na opisie przebiegu gier zamieszczonym w protokole z przeprowadzonych eksperymentów procesowych, Dyrektor IC stwierdził, że wynik gry, tj. zatrzymanie kręcenia bębnów w określonej konfiguracji zależy od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Stwierdzenie to przesądza o zasadniczym charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli wynik gry jest niezależny od gracza, ponieważ zależy od losowego wytypowania symboli przez program gry, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek) i kształtuje się powyżej 50%. W związku z powyższym inne czynniki, takie jak np. zręczność, nie mogą mieć decydującego wpływu na wynik gry, co przesądza, że gra nie zawiera wyłącznie elementu losowości, ale gra ma charakter losowy.

Wobec powyższego organ odwoławczy stwierdził, że gry na automatach mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automatach, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości.

Dyrektor IC zauważył, na podstawie opisu przebiegu gier przedstawionego w zgromadzonym materiale dowodowym, że jeden z automatów umożliwiał bezpośrednią wypłatę wygranych w postaci pieniężnej. Podczas przeprowadzania gier przez funkcjonariuszy automat wypłacił bowiem środki pieniężne. Z punktu widzenia wykładni operatywnej niezasadne jest zatem dalsze analizowanie, czy możliwe jest również uzyskiwanie wygranych rzeczowych na ww. automacie, ponieważ dla wypełnienia przesłanek zastosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wystarczające jest ustalenie występowania tylko jednej z form wygranej - pieniężnej lub rzeczowej. Jeśli zaś chodzi o drugi automat to z protokołu z eksperymentu procesowego wynika, że z tego automatu nie wypłacono wygranej w postaci pieniężnej. Z ww. dowodu, jak również z protokołu przesłuchania świadka nie można ponadto ustalić, czy możliwe było uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, ponieważ nie uzyskano wygranej.

W związku z powyższym organ odwoławczy przyjął, że drugi automat nie umożliwiał uzyskiwania wygranych pieniężnych ani rzeczowych.

Reasumując Dyrektor IC stwierdził, że gry na pierwszym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości, natomiast gry na drugim automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Organ odwoławczy zaznaczył, że w ustawie o grach hazardowych pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W takiej sytuacji należy przeanalizować jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego) oraz praktyki stosowania prawa i doktryny. Odwołując się do internetowej wersji Słownika Języka Polskiego PWN zwrot "urządzić- urządzać" znaczy tyle co: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne (http://www.sjp.pwn.pl). W tym przypadku została przyjęta szeroka definicja podmiotu podlegającego karze pieniężnej, jako urządzającego gry hazardowe i kryterium podlegania ww. ustawie jest kryterium przedmiotowym, a nie podmiotowym - ważne jest tu wypełnienie przesłanek gier hazardowych i ich organizacja, a nie działalność w danej formie prawnej, czy też własność urządzeń do gier. Z dowodów zgromadzonych w sprawie w tym umowy najmu z 1 lipca 2014 r. wynika, że K. M. " [...]" był właścicielem odpowiedzialnym za wstawienie automatów do lokalu oraz odpowiedzialnym prawnie z tytułu funkcjonowania i eksploatacji urządzeń, natomiast Strona - za sprawowanie stałego nadzoru nad ustawionymi w lokalu urządzeniami, zapewnienie i dostarczenie niezbędnej energii elektrycznej i do niezwłocznego informowania o wszystkich usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Automaty znajdowały się ponadto w lokalu Strony (miejscu publicznie dostępnym) i były włączone do sieci. Były więc ogólnie dostępne oraz przygotowane do użytkowania i prowadzenia gier. Strona ww. umowę najmu zawarła za wynagrodzeniem w czynszu w wysokości 2460 zł brutto miesięcznie.

Sprawowanie stałego nadzoru, zapewnianie energii elektrycznej niezbędnej do działania automatów i niezwłoczne informowanie właściciela o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, jak również podejmowanie ww. czynności za umówionym wynagrodzeniem, świadczą o tym, że Strona była zaangażowana przy udostępnianiu i zarządzaniu automatami. Strona czerpała wymierne korzyści z urządzania gier na ww. automatach, ponieważ w lokalu, którym dysponowała, wynajęła powierzchnię pod instalację tych urządzeń, a wszystkie czynności, które była zobowiązana podejmować w ramach ww. umowy najmu, zmierzały do zapewnienia prawidłowego działania automatów. Tymczasem ekonomicznym uzasadnieniem działania przedmiotowych automatów w lokalu były korzyści finansowe z urządzania na nich gier hazardowych.

W dalszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji Dyrektor IC odniósł się do zarzutów Strony podniesionych w odwołaniu nie uznając ich trafności.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie powyższej decyzji Dyrektora IC zarzucono:

A. Naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który nie wykonywał czynności wymienionych w przywołanym przepisie;

2. Naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13.12.2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i jako taka nie obowiązuje;

B. Naruszenie przepisów postępowania tj.:

art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej: o.p.) poprzez akceptację wydania przez organ I instancji decyzji na niewłaściwy podmiot, mimo istnienia dowodów wykluczających możliwość przypisania Stronie wykonywania czynności, o których mowa w art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h.;

art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187, art. 191 o.p. poprzez pominięcie dowodu w sprawie w postaci zapisów aneksu z dnia [...].07.2014 r. do umowy najmu z dnia [...].07.2014 r. i oparcie rozstrzygnięcia o niewiążące obie strony umowy zapisy odnoszące się do obowiązków Skarżącej w zakresie sprawowania nadzoru nad ustawionymi w jej lokalu urządzeniami;

art. 120, art. 121 § 1, art. 187 art. 191 o.p. poprzez pominięcie dowodu w postaci Postanowienia z dnia [...].05.2015 r. o umorzeniu wobec Strony śledztwa sygn. akt 1 Ds. [...], dotyczącego identycznego do rozpatrywanego w niniejszej sprawie zagadnienia;

art. 120, art. 121 § 1, art. 187 art. 191 o.p. poprzez niewykazanie Skarżącej świadomego działania polegającego na:

uczestnictwie w urządzaniu gier na automatach usytuowanych w wynajętej K. M. prowadzącemu działalność gospodarzą pod nazwą "[...]" części lokalu na stacji L. w Z.,

czerpaniu zysków z organizowanych przez właściciela automatów HOT SPOT PLATIN gier losowych;

art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 art. 191 o.p. poprzez przedwczesne wydanie decyzji i brak synchronizacji zapadłego rozstrzygnięcia z ostatecznym werdyktem w sprawie karnej skarbowej nr [...].

art. 120 i art. 121 § 1, art. 122 o.p. poprzez nieuwzględnienie zapisów art. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h., co skutkuje błędną kwalifikacją prawną kary i jej błędną wysokością.

Przedstawiając powyższe zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości oraz o zasądzenie od Dyrektora IC kosztów postępowania.

W motywach skargi zawarła szczegółowe uzasadnienie do podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga podlegała uwzględnieniu, chociaż nie wszystkie zarzuty skargi były uzasadnione.

Odnosząc się na wstępie do zarzutów dotyczących: wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a tym samym z naruszeniem procedury ustawodawczej (podniesionego w pkt 2 skargi) oraz błędnej kwalifikacji prawnej kary i jej wysokości, pomijającej treść art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. (podniesionego w pkt 6 skargi) odwołać należy się do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że:

1. "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.)".

W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Podkreślić należy, że cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14).

Dodatkowo należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. P4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z uwagi na brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące: wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej oraz błędnej kwalifikacji kary (jej wysokości) nie zasługiwały na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu.

W ocenie Sądu zgromadzony materiał dowodowy uprawniał organy do przyjęcia stanowiska, co jest zresztą jest niesporne w rozpatrywanej sprawie i zostało szczegółowo wyjaśnione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że gry prowadzone na jednym z automatów wypełniały dyspozycję art. 2 ust. 3 u.g.h., natomiast gry prowadzone na drugim z automatów wypełniały dyspozycję art. 2 ust. 5 u.g.h.

Okolicznością, która przesądziła o uchyleniu zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji pozostawało to, że organy nie wykazały, że skarżąca była "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy wskazać, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd podziela przedstawiony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych wyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Konieczna jest więc przynajmniej jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych.

Oczywiste jest też, że dla zrealizowania zamierzenia - działalności w zakresie gier na automatach - dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą w tego rodzaju przedsięwzięciu, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry". Dodatkowo należy zauważyć, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Zwrócić należy uwagę, że art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 1094 ze zm.) nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kodeksu wykroczeń Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dodatkowo wskazać należy, że ustawa o grach hazardowych dopiero od 1 kwietnia 2017 r. w art. 89 przewiduje możliwość nałożenia kary administracyjnej na zależnych lub samoistnych posiadaczy lokali, w których znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa. Natomiast ustawa o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w datach wydania decyzji przez organy orzekające w niniejszej sprawie regulacji takich nie zawierała.

Zdaniem Sądu zatem, w stanie prawnym adekwatnym do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy, dany podmiot nie staje się automatycznie "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów.

W rozpatrywanej sprawie przypisanie Skarżącej przymiotu ,,urządzającej gry na automatach poza kasynem gry’’ oparte zostało wyłącznie na zapisach umowy najmu, zawartej w dniu [...] lipca 2014 r. przez Skarżącą z K. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą ,,[...]‘. Przedmiotem powyższej umowy jest najem 2 m2 powierzchni w lokalu Stacja [...] przy ulicy [...], na której to powierzchni Najemca ustawi urządzenie rozrywkowe (§ 1 ust. 2). W § 2 umowy przewidziano, że z tytułu najmu Najemca zobowiązany jest do zapłaty czynszu w wysokości 2460 zł brutto miesięcznie (ust. 1 ), który to czynsz obejmuje również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. Pierwotne brzmienie § 3 umowy - zobowiązujące Skarżącą do sprawowania stałego nadzoru nad urządzeniami i do niezwłocznego informowania o stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach – zmienione zostało aneksem z [...] lipca 2014 r., który ograniczył obowiązki Skarżącej jedynie do informowania najemcy o stwierdzonych uszkodzeniach przez osoby trzecie.

Dyrektor IC pominął w swych ustaleniach okoliczność zawarcia aneksu z [...] lipca 2014 r. do umowy najmu z tej samej daty, który co wskazano powyżej istotnie zawęził zakres obowiązków Skarżącej. Jednocześnie organ nie wyjaśnił w żaden sposób dlaczego, dokumentowi temu nie dał wiary i uważa, że pomimo jego treści Skarżąca, w dacie ujawnienia w jej lokalu automatów, zobligowana była sprawowania stałego nadzoru nad urządzeniami ustawionymi w jej lokalu oraz informowania o wszelkich nieprawidłowościach automatów.

W ocenie Sądu wszystkie powyższe uwagi prowadzą logicznie do wniosku, że dokonane przez organy ustalenia w zakresie udziału Skarżącej w procesie organizowania nielegalnych gier na automatach są niewystarczające, a dokonana subsumpcja zachowania Skarżącej pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest co najmniej przedwczesna. Z zebranego materiału dowodowego nie wynika taki zakres aktywności Skarżącej, który potwierdzałby jej zaangażowanie w urządzanie gier wspólnie z podmiotem będącym właścicielem automatów. Organy nie ustaliły by strony umowy najmu wiązało jakiekolwiek inne porozumienie (pisemne lub ustne) potwierdzające realizację wspólnego przedsięwzięcia w zakresie realizacji gier na automatach. W szczególności nie ustalono by Skarżąca w jakikolwiek sposób obsługiwała automaty, była zobowiązana do zapewnienia ich serwisu czy też partycypowała w przychodach uzyskiwanych z tytułu eksploatacji automatów.

Organy zobligowane będą do uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w uzasadnieniu niniejszego wyroku. W szczególności powinny uwzględnić stanowisko, że warunkiem wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest wykazanie większego (aktywnego) zaangażowania Skarżącej we wspólną - ze stroną wynajmującą powierzchnię pod automaty - organizację gier. Mogą temu służyć dodatkowe czynności dowodowe, które na obecnym etapie sprawy były niewystarczające do uznania obu wydanych w sprawie decyzji za prawidłowe.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 135, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 200 oraz art. 205 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.