Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2286/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-03-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 15zzs(4) ust. 3, art. 15zzs(1), art. 15zzs(3)
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 1 § 1, art. 1 § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2167
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 7, art. 8, artr. 10, art. 11, art. 77 § 1, art. 77 § 4, art. 80, art. 107 § 3, art. 7a § 1, art. 105 § 1, art. 28
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2, art. 94a ust. 1, art. 86 ust. 8, art. 72 ust. 5
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 10, art. 12
journal: Dz.U. 2018 poz 646
law: Ustawa z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Joanna Wegner po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 23 marca 2021 r. ze skargi S. sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki ogólnodostępnej i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego ("GIF") z [...] sierpnia 2020 r. Skarżoną decyzją GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r. poz. 944, dalej: "Pf") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm., dalej: "kpa"), po rozpatrzeniu odwołania złożonego przez [...] z siedzibą w [...] ("strona" lub "skarżąca") od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]("WIF") z [...] lipca 2019 r., którą WIF:

1. stwierdził, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę ogólnodostępnej apteki o nazwie "[...] APTEKA" położonej w [...] przy [...] oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych "Lato w mieście" opatrzonych logo oraz napisem [...] , zawierających oferty kosmetyków i suplementów diety oraz gazetek reklamowych "[...] ", zawierających oferty produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety - oferowanych, w tej samej cenie, do sprzedaży w aptece;

2. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] APTEKA w [...] , przy [...] oraz jej działalności za pomocą ww. gazetek reklamowych "Lato w mieście" oraz gazetek reklamowych "[...] ";

3. nałożył na skarżącą, prowadzącą aptekę ogólnodostępną w [...] , przy [...] karę pieniężną w kwocie 7000,00 (słownie: siedem tysięcy) złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy,

- utrzymał zaskarżoną decyzję WIF w mocy.

Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych:

Apteka ogólnodostępna o nazwie: [...] APTEKA w [...] , przy [...] prowadzona jest na podstawie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej z [...] marca 2014 r. udzielonego przez WIF na rzecz strony.

W dniach 8-9 czerwca 2016 roku w ww. aptece ogólnodostępnej przeprowadzona została kontrola planowa. W dniu kontroli na zewnątrz lokalu apteki znajdowały się 20-stronicowe gazetki reklamowe "Lato w mieście - promocja ważna od 02.06.2016 do 15.06.2016". Gazetki wyłożone były na stojaku umieszczonym bezpośrednio przed wejściem do apteki od strony pasażu centrum handlowego [...]. Skarżąca prowadzi w tym miejscu dwa rodzaje działalności, które bezpośrednio ze sobą sąsiadują: aptekę ogólnodostępną oraz drogerię - obie pod tą samą nazwą. Wejścia do apteki jest usytuowane w innym miejscu niż wejście do drogerii, w odległości kilkunastu metrów. Z dołączonej do protokołu kontroli dokumentacji fotograficznej wynika, że stojak z gazetkami reklamowymi ustawiony był bezpośrednio przy wejściu do lokalu apteki, a nie drogerii, tuż pod napisem "APTEKA". Na stojaku znajdował się napis [...] oraz charakterystyczny znak graficzny - na czerwonym tle biała litera S. Na pierwszej i ostatniej stronie gazetek również znajdował się napis [...] oraz charakterystyczny znak graficzny (na czerwonym tle biała litera S). Gazetka "Lato w mieście" zawierała ofertę sprzedaży kosmetyków i suplementów diety opatrzonych dwoma cenami: przekreśloną ceną wyższą oraz uwidocznioną większą czcionką cenę niższą.

W trakcie kontroli w dniach 8-9 czerwca 2016 r. ustalono, że suplementy diety i kosmetyki oferowane w gazetce wystawionej przed wejściem do apteki, obowiązującej od 2 czerwca 2016 r. do 15 czerwca 2016 r., były również udostępnione do sprzedaży w części samoobsługowej izby ekspedycyjnej. Analogicznie jak w gazetce reklamowej ten sam asortyment produktów wewnątrz apteki oznakowany był dwiema cenami (przekreślona cena wyższa oraz cena niższa uwidoczniona większą czcionką) oraz dodatkowo napisem PROMOCJA. Organ przykładowo wskazał kilka preparatów oznakowane przekreśloną ceną wyższą i wyeksponowaną ceną niższą, oferowane do sprzedaży zarówno w gazetce reklamowej, jak i w aptece. Ceny produktów objętych promocją w aptece i w gazetce były identyczne. Zdjęcia przykładowych produktów umieszczonych w ww. gazetce wykonane w izbie ekspedycyjnej apteki stanowią załącznik Nr 12 do protokołu kontroli.

W wyniku ustaleń kontroli w dniu 15 lipca 2016 roku WIF wystosował do strony zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie naruszenia art. 94a Pf, zakazującego reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności poprzez umieszczenie przed wejściem do apteki gazetek reklamowych "Lato w mieście" opatrzonych logo oraz napisem [...] , zawierających ofertę produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety oferowanych do sprzedaży w aptece oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b Pf. Po otrzymaniu ww. zawiadomienia strona nie zgłosiła żadnych wniosków dowodowych ani nie zapoznała się z aktami sprawy.

W dniu 11 stycznia 2017 roku w ww. aptece ogólnodostępnej przeprowadzona została kontrola doraźna, której przedmiotem było sprawdzenie prawidłowości funkcjonowania apteki ogólnodostępnej zgodnie z art. 94a Pf. W dniu kontroli na zewnątrz lokalu apteki, na stojaku usytuowanym bezpośrednio przed wejściem do niej, tuż pod napisem "APTEKA", wyłożone były gazetki reklamowe "[...] - promocja ważna od 05.01 do 18.01.2017 r.". W trakcie kontroli sprawdzono i porównano ceny niektórych preparatów z gazetki reklamowej wystawionej przed apteką z cenami, jakie oferuje apteka pacjentom. Kontrolujący ustalili, że ceny produktów objętych promocją w aptece były takie same jak ceny w gazetce. Tabelkę zawierającą zestawienie cen preparatów zamieszczono w treści protokołu kontroli na stronie 4.

Z uwagi na zbieżność cen wszystkich skontrolowanych preparatów kontrolujący stwierdził w protokole prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki.

W dniu 13 lutego 2017 r. do WIF wpłynęło pismo strony z 6 lutego 2017 r. Strona podniosła, iż podmiotem odpowiedzialnym za kolportaż i wydawanie katalogu o nazwie [...] jest spółka [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] przy ul. [...]. Z tego względu zastrzeżenia kontrolujących nie mogą stanowić podstawy do kierowania zastrzeżeń w stosunku do skarżącej. Ponadto strona podniosła, że przed sporządzeniem protokołu ze stwierdzeniem niezgodności w zakresie zakazu reklamy aptek nie została podjęta jakakolwiek weryfikacja w tym zakresie poza sprawdzeniem kilku cen produktów, co w żaden sposób nie może potwierdzać (czy też nie) naruszenie zakazu reklamy aptek i nie ma de facto żadnego znaczenia dla sprawy. Z powyższych względów strona wniosła o korektę protokołu poprzez modyfikację punktu III poprzez usunięcie niezgodności stwierdzonych w czasie kontroli i ewentualne przeprowadzenie pełnej weryfikacji przedmiotowej kwestii celem wyjaśnienia i usunięcia wszystkich wątpliwości w przedmiotowym zakresie. Strona nie napisała, jakiego rodzaju weryfikację ma na myśli.

Pismem z 20 lutego 2017 roku organ uznał za bezzasadne zastrzeżenia do protokołu z kontroli doraźnej apteki ogólnodostępnej [...] APTEKA w [...] z 6 lutego 2017 r. Organ podniósł, że trudno sobie wyobrazić, aby firma [...] Sp. z o. o. ustawiała przed lokalem apteki stojaki z gazetkami reklamowymi bez żadnego po temu powodu. Organ nie kwestionował twierdzeń strony, która wskazywała ww. firmę jako wykonawcę druku i kolportażu gazetek reklamowych. Jednakże lokalizacja stojaków bezpośrednio przed wejściem do apteki świadczyła o tym, zdaniem WIF, że działania te były prowadzone za zgodą, wiedzą i w interesie podmiotu prowadzącego aptekę. Dla pacjentów odwiedzających aptekę była to nie budząca wątpliwości informacja, że to w aptece [...] można nabyć asortyment uwidoczniony w gazetce reklamowej we wskazanych w niej, atrakcyjnych cenach. Dokładna lokalizacja stojaków z gazetkami tuż obok wejścia do apteki znalazła potwierdzenie w sporządzonej podczas kontroli dokumentacji fotograficznej.

Organ poinformował, że w zakresie sprzedaży detalicznej produktów leczniczych nierefundowanych apteka ma prawo stosować dowolne ceny, w tym bardzo niskie. Zgodnie z ustawą o cenach informacja o cenach towarów w miejscu ich sprzedaży musi być uwidoczniona. Zatem nie ma przeszkód, aby apteka stosowała konkurencyjne ceny i przez to zachęcała swoich klientów do zaopatrywania się w niej. Organ nadzorujący nie kwestionował uprawnień strony do stosowania przez nią strategii marketingowej polegającej na okresowym obniżaniu cen niektórych, nierefundowanych produktów leczniczych, suplementów diety czy kosmetyków. Jednakże rozpowszechnianie tych informacji poprzez gazetki reklamowe jest niezgodne z obowiązującym, bezwzględnym zakazem reklamy. W następstwie rozpowszechniania gazetek reklamowych następuje "przywiązanie" pacjenta do konkretnej apteki, zbudowanie lojalności poprzez informacje o możliwości skorzystania z niższych cen. Działania takie, zdaniem WIF, stanowią zachętę do dokonywania zakupów w aptece [...] i mogą przełożyć się na zwiększenie obrotów tej apteki. Organ wyraził pogląd, że z powyższego względu działalność ta wyczerpuje zakres pojęcia prawnego reklamy apteki i jej działalności, której prowadzenie jest zabronione przepisem art. 94a Pf.

Organ stwierdził, że zarzut niezweryfikowania stwierdzonych niezgodności w zakresie reklamy apteki jest całkowicie nietrafny, bowiem inspektor farmaceutyczny dokonał kontrolnego sprawdzenia cen produktów leczniczych i suplementów diety wybranych z obowiązującej w dniu kontroli gazetki reklamowej, pobranej ze stojaka przed apteką. W następstwie przeprowadzonej weryfikacji cen ustalono, że wszystkie przyjęte do porównania produkty lecznicze i suplementy diety posiadały identyczne ceny w gazetce i w aptece. W rozległym Centrum Handlowym [...] w [...] , w którym usytuowana jest apteka [...] , nie ma żadnej innej apteki, której gazetki reklamowe "[...] " mogłyby dotyczyć. Zatem WIF podniósł, że uznać należy, że zawarta w gazetce reklamowej oferta sprzedaży w atrakcyjnej cenie wybranych produktów leczniczych i suplementów diety była możliwa do zrealizowania w ww. aptece. Opisane wyżej kontrolne sprawdzenie potwierdziło, że bez żadnego wyjątku ceny porównywanego asortymentu były identyczne w gazetce i aptece, co dobitnie świadczy o tym, że ich weryfikacja została przeprowadzona należycie.

Postanowieniem z [...] kwietnia 2017 r. organ włączył jako dowód w rozpoznawanej sprawie:

1) akta postępowania kontrolnego [...] w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] APTEKA - na okoliczność prowadzenia reklamy apteki i jej działalności za pomocą gazetek [...] "Lato w mieście", zawierających ofertę produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety oferowanych do sprzedaży w aptece w tej samej cenie,

2) akta postępowania kontrolnego [...] w aptece ogólnodostępnej o nazwie [...] APTEKA - na okoliczność prowadzenia reklamy apteki i jej działalności za pomocą gazetek "[...] " zawierających ofertę produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety oferowanych do sprzedaży w aptece w tej samej cenie.

Jednocześnie WIF rozszerzył zakres postępowania administracyjnego wszczętego w dniu 15 lipca 2016 r. o naruszenie art. 94a Pf, zakazującego reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności poprzez umieszczenie przed wejściem do apteki gazetek reklamowych "[...] " zawierających ofertę produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety oferowanych w tej samej cenie do sprzedaży w aptece oraz w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 129b Pf. WIF poinformował stronę o prawie zapoznania się z materiałem dowodowym włączonym do niniejszego postępowania w terminie 7 dni, celem wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów.

W dniu [...] września 2017 r. WIF wydał decyzję stwierdzającą naruszenie art. 94a ust. 1 Pf i zakazującą prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] APTEKA w [...] , przy [...] oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych "Lato w mieście" opatrzonych logo oraz napisem [...] oraz gazetek reklamowych "[...] ", zawierających oferty produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety oferowanych, w tej samej cenie, do sprzedaży w aptece oraz nakładającą karę w wysokości 10 000 zł.

Od powyższej decyzji strona złożyła odwołanie.

[...] lipca 2018 r. GIF wydał decyzję uchylającą w całości decyzję WIF z [...] września 2017 r. i przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia WIF.

W uzasadnieniu tej decyzji GIF wskazał, że WIF przyjął, że wykładanie gazetek ma charakter cykliczny, a w aktach brak jest dowodów potwierdzających to ustalenie organu. Zdaniem GIF nie jest jasne, na jakiej podstawie WIF przyjął, że strona w dalszym ciągu kolportuje te materiały, a szczególnie dlaczego nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy, skoro z samych tytułów gazetek wynika, że ich oferta nie obowiązywała w momencie podjęcia decyzji przez WIF. WIF zaniechał zatem ustaleń odnośnie okresu stwierdzonych naruszeń, co ma także wpływ na wymiar kary.

W następstwie tego WIF pismem z 29 stycznia 2019 r. zawiadomił stronę, że ponownie podejmuje postępowanie administracyjne w sprawie i wezwał stronę do złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej położonej: [...], [...] z naruszeniem art. 94a Pf, w szczególności wzywał stronę do złożenia następujących wyjaśnień:

1) czy przyznaje, że gazetki reklamowe "[...] Recepta na piękno. Recepta na Zdrowie" (wydanie "Lato w mieście") - promocja ważna od 02.06.2016 r. do 15.06.2016 r. wyłożone były bezpośrednio przed wejściem do lokalu apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] w [...] , przy [...] - w załączeniu zdjęcie wejścia do apteki;

2) czy asortyment suplementów diety i kosmetyków zamieszczony w tych gazetkach był oferowany do sprzedaży w aptece w tych samych cenach?

3) kto podjął decyzję o ustawieniu stojaka z ww. gazetkami bezpośrednio przed wejściem do apteki?

4) czy gazetki reklamowe wyłożone zostały przed wejściem do apteki jednorazowo, czy też ekspozycja gazetek reklamowych miała charakter cykliczny, jeśli tak to przez jaki okres?

5) kiedy zaprzestano eksponowania ww. gazetek przed wejściem do apteki?

6) czy strona zlecała druk gazetki reklamowej/katalogu opatrzonej nazwą "[...] " obowiązującej w okresie od 05.01.2017 r. do 18.01.2017 r. spółce [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...], ewentualnie innej firmie?

7) czy spółka posiada w tym zakresie umowę lub korespondencję z [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] lub z inną firmą?

8) czy istnieją powiązania kapitałowe lub osobowe pomiędzy spółką [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] a spółką [...] sp. z o. o.?

9) czy spółka [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] występowała o zgodę na wyłożenie gazetek przed wejściem do apteki?

10) czy spółka [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] uzgadniała ze stroną ceny produktów leczniczych eksponowanych w gazetce i oferowanych do sprzedaży w aptece w okresie od 05.01.2017 r. do 18.01.2017 r.?

11) czy skarżąca dostosowywała ceny sprzedaży w aptece do cen prezentowanych w gazetce "[...]", prosząc o wyjaśnienie zbieżności cen produktów w gazetce i aptece - w okresie promocji gazetki.

Pismem z 6 marca 2019 r. strona udzieliła odpowiedzi na wezwanie WIF do złożenia wyjaśnień, stwierdzając, że:

- Gazetki "[...]" przedstawiają ofertę handlową dotyczącą wyłącznie produktów w wybranych drogeriach prowadzonych przez stronę. Przedstawione oferty promocyjne nie dotyczą aptek. Spółka prezentuje gazetki przed wejściem do drogerii i/lub na terenie drogerii;

- strona nie zlecała druku gazetki "[...]" ani nie zlecała i nie zleca druku jakichkolwiek innych katalogów spółce [...] sp. z o. o., tym samym nie posiada żadnej umowy lub korespondencji w tym zakresie;

- Gazetki "[...]" przedstawiają ceny rekomendowane przez producentów. Dozwolone jest oferowanie przez stronę produktów w cenach rekomendowanych przez producentów;

- ekspozycja gazetek "[...]" w punktach sprzedaży odbywa się w uzgodnieniu ze stroną;

- strona nie jest powiązana kapitałowo ani osobowo ze spółką [...] sp. z o. o.

- skarżąca nie uzgadnia cen sprzedaży detalicznej ze spółką [...] sp. z o.o. ani z żadnym innym podmiotem.

W dniu 29 stycznia 2019 r. WIF zwrócił się do zarządu [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] o złożenie następujących wyjaśnień :

1) czy [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] była wydawcą gazetki reklamowej /katalogu opatrzonego nazwą "[...]" obowiązującej w okresie od 05.01.2017 r. do 18.01.2017 r.?

2) Jaki był nakład tej gazetki/katalogu i gdzie była kolportowana?

3) Kto zlecał druk ww. gazetki reklamowej/katalogu, czy posiada umowę zlecenia druku gazetki/katalogu "[...]" bądź korespondencję w tej sprawie?

4) Kto dobierał asortyment produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety zamieszczonych w ww. gazetce oraz ustalał ceny tego asortymentu?

5) Jeśli Zarząd spółki czynił to samodzielnie, to skąd wiedział jakie będą ceny tego samego asortymentu, w tym samym czasie, w aptece ogólnodostępnej położonej: [...], [...] prowadzonej przez stronę?

6) Kto odpowiada za ustalenie identycznych cen w gazetce opisanej w punkcie 1 z cenami tego samego asortymentu w aptece ogólnodostępnej położonej: [...], [...], w okresie obowiązywania gazetki?

7) Czy spółka [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] występowała do spółki [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] o wyrażenie zgody na wyłożenie gazetek przed wejściem do apteki, czy posiada korespondencję w tej sprawie?

8) Czy spółka [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] eksponowała gazetki opisane w punkcie 1 przed wejściem do innych aptek na terenie województwa [...]?

9) Kiedy zaprzestano eksponowania gazetek opisanych w punkcie 1 przed wejściem do lokalu apteki ogólnodostępnej położonej w [...] przy [...]?

10) W jaki sposób spółka wytłumaczy zbieżność cen asortymentu produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety zamieszczonych w ww. gazetce z cenami tego samego asortymentu w aptece w okresie obowiązywania gazetki?

11) Czy gazetka [...] wydawana jest cyklicznie wraz ze zmieniającym się asortymentem produktów czy było to jednorazowe wydanie?

12) Czy istnieją powiązania kapitałowe lub osobowe pomiędzy spółką [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] a spółką [...] sp. z o. o.?

Wezwanie zostało doręczone w dniu 10 lutego 2019 r. Zarząd spółki [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] nie udzielił odpowiedzi na powyższe pytania.

W dniu 20 maja 2019 r. skierowano do strony zawiadomienie o zamiarze wydania decyzji w przedmiocie umorzenia postępowania oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy apteki z naruszeniem art. 94a Pf.

Następnie WIF wydał decyzję z [...] lipca 2019 r., w której:

1. stwierdził, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę ogólnodostępnej apteki o nazwie "[...] APTEKA" położonej w [...]przy [...] oraz jej działalności za pomocą gazetek reklamowych "Lato w mieście" opatrzonych logo oraz napisem [...] , zawierających oferty kosmetyków i suplementów diety oraz gazetek reklamowych "[...]", zawierających oferty produktów leczniczych, kosmetyków i suplementów diety - oferowanych, w tej samej cenie, do sprzedaży w aptece;

2. umorzył postępowanie w przedmiocie wydania decyzji zakazującej prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] APTEKA w [...], przy [...] oraz jej działalności za pomocą ww. gazetek reklamowych "Lato w mieście" oraz gazetek reklamowych "[...]";

3. nałożył na skarżącą, prowadzącą aptekę ogólnodostępną w [...], przy [...] karę pieniężną w kwocie 7000,00 (słownie: siedem tysięcy) złotych z tytułu naruszenia zakazu reklamy.

Decyzję WIF z [...] lipca 2019 r. strona zaskarżyła odwołaniem do GIF.

GIF zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzją z [...] sierpnia 2020 r. utrzymał w mocy decyzję WIF z [...] lipca 2019 r.

GIF uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje na prowadzenie reklamy działalności apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] APTEKA w [...] , przy [...] za pomocą gazetek reklamowych "Lato w mieście" oraz "[...] " - z naruszeniem art. 94a Pf. W wyniku dwóch kontroli przeprowadzonych w nadzorowanej aptece WIF słusznie dwukrotnie stwierdzał, że na stojaku umieszczonym bezpośrednio przed wejściem do apteki, tuż pod napisem "APTEKA" eksponowane były gazetki reklamowe, zawierające ofertę sprzedaży po promocyjnej cenie kosmetyków i suplementów diety. Powyższe okoliczności organ uznał za udowodnione za pomocą dokumentacji fotograficznej stanowiącej załączniki do protokołów kontroli apteki.

Zważywszy na to, że strona według stanu na dzień wydawania decyzji zaprzestała prowadzenia niedozwolonej reklamy, w ocenie GIF, WIF zgodnie z dyspozycją art. 105 § 1 kpa zasadnie postępowanie umorzył w tej części.

Przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej GIF uwzględnił, iż działalność reklamowa ograniczyła się do jednej formy, to jest do umieszczenia gazetek reklamowych przed wejściem do lokalu apteki. Ponadto organ zważył, że postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy tylko jednej apteki. Organ wziął również pod uwagę, że w stosunku do strony nie było dotychczas prowadzone postępowanie w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy. Krótki był również udowodniony przez organ okres prowadzenia reklamy: za pomocą gazetki "Lato w mieście", tj. od 02.06.2016 r. do 15.06.2016 r. oraz gazetki "[...]", tj. od 05.01.2017 r. do 18.01.2017 r.

Z drugiej jednak strony GIF podkreślił, że apteka usytuowana jest w największym centrum handlowym w [...], w pasażu handlowym naprzeciwko hipermarketu [...]. Obok apteki codziennie przemieszczają się setki osób. Stojak z gazetkami reklamowymi ustawiony został na zewnątrz lokalu apteki, tuż przy wejściu do niej, tak aby reklama miała możliwie największy zasięg publiczny, by ofertą zainteresować nie tylko osoby wewnątrz apteki, lecz przede wszystkim ogromne rzesze osób przechodzących pasażem. Zdaniem GIF stojak z gazetkami miał za zadanie przyciągnąć uwagę przechodzących, zainteresować atrakcyjną ofertą, nakłonić do wejścia i ewentualnych zakupów w aptece, a tym samym wpływać na wzrost obrotów apteki.

Mając na względzie powyższe okoliczności, GIF uznał za zasadne rozstrzygnięcie WIF, który postanowił nałożyć na stronę karę w dolnych granicach jej wymiaru, tak aby miała ona charakter prewencyjny, a nie dolegliwy dla strony. GIF uznał, że w opisanym stanie faktycznym kara w wysokości 7000,00 zł jest adekwatna do naruszeń dokonanych przez skarżącą.

Decyzję GIF zaskarżyła strona, zarzucając jej:

1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) naruszenie art. 7a § 1 kpa poprzez jego niezastosowanie i pominięcie obowiązku rozstrzygnięcia występujących w sprawie wątpliwości co do treści normy prawnej w zakresie potencjalnego objęcia nią reklamy na korzyść strony, a w konsekwencji uznanie, że działania prowadzone przez skarżącą stanowiły reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] APTEKA w [...]przy [...];

b) art. 7, 11, 77 § 1 i 4, 80 i 107 § 1 i 3 kpa poprzez brak należytego, wszechstronnego wyjaśnienia sprawy oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, niepełną i błędną analizę dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, nieuwzględnienie faktów znanych organowi z urzędu, dowolną, a nie swobodną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz wywiedzenie tez, które nie mają związku lub stoją w sprzeczności z zebranym materiałem dowodowym;

c) art. 8 i 10 § 1 kpa poprzez naruszenie obowiązku prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierując się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania;

d) art. 28 kpa poprzez prowadzenie postępowania administracyjnego i wydanie decyzji wobec podmiotu niebędącego stroną;

e) art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców ("Prawo przedsiębiorców") poprzez jego niezastosowanie i niekierowanie się przez GIF zasadą zaufania do skarżącej jako przedsiębiorcy przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy oraz brakiem przyjęcia założenia, że strona działa zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów;

f) naruszenie art. 12 Prawa przedsiębiorców poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania w sposób niewzbudzający zaufania strony jako przedsiębiorcy do władzy publicznej, z odstąpieniem od rzetelnego rozpatrzenia całości zgromadzonego materiału dowodowego, a także poprzez nieprzychylne działanie GIF wobec strony jako przedsiębiorcy i jej twierdzeń składanych w toku postępowania, mimo oczywistych, poświadczonych przez skarżącą okoliczności faktycznych, a w konsekwencji, utrzymanie decyzji WIF w mocy;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

a) naruszenie art. 94a Pf przez jego błędną wykładnię, co doprowadziło do błędnego uznania, że strona prowadziła działania stanowiące reklamę apteki i w konsekwencji do nałożenia na skarżącej administracyjnej kary pieniężnej;

b) naruszenie art. 129b ust. 2 Pf poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, iż w przedmiotowej sprawie doszło do naruszenia art. 94 ust. 1 Pf i w konsekwencji wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 7.000,00 zł z tytułu zakazu prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych, podczas gdy zakwestionowany materiał nie może być uznany za niedozwoloną reklamę, o której mowa w art. 94a ust. 1 Pf, a tym samym nie istnieją przesłanki do nałożenia wymierzonej kary administracyjnej.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji WIF, umorzenie postępowania administracyjnego, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie Sąd wyjaśnia, że w związku z zagrożeniem epidemicznym na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.).

Rozpoznanie sprawy było konieczne, gdyż dotyczy ona żywotnego i realnego interesu prawnego strony. Z uwagi na fakt, iż nie wiadomo, kiedy zakończy się stan zagrożenia epidemiologicznego, Sąd był zobligowany do skorzystania z rozwiązania procesowego, wprowadzonego na mocy art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID.

Sąd podkreśla, iż zastosowanie trybu procedowania przewidzianego w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID nie wymaga ani wniosku stron, ani ich zgody, ani też ich wcześniejszego poinformowania przez sąd – rozwiązanie proceduralne procedowania przed sądem administracyjnym jest w tym zakresie odmienne niż przed sądem powszechnym – por. a contrario przepisy art. 15zzs1 i 15zzs3 ustawy COVID.

Dlatego też Sąd rozpoznał niniejszą sprawę w składzie trzech sędziów na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej "P.p.s.a.") - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Należy nadto wskazać, że w myśl art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, jakkolwiek nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zarówno skarżona decyzja, jak i utrzymania nią w mocy decyzja WIF nie naruszają prawa w stopniu mającym wpływ na prawidłowość wydanych rozstrzygnięć.

Spór w sprawie sprowadza się do ustalenia, czy znajdujące się przed wejściem do apteki ogólnodostępnej materiały, których obecności skarżąca nie kwestionuje, tj. gazetki, były przejawem prowadzonej przez nią niedozwolonej reklamy aptek, czy też, jak twierdzi skarżąca, nie były taką reklamą. Strona podnosiła m.in. zawarcie na ostatniej stronie gazetki "Lato w mieście" informacji, że oferta handlowa tej gazetki dotyczy wyłącznie wybranych drogerii [...], a także to, że gazetka odnosi się do programu lojalnościowego "[...]", który dotyczy wyłącznie drogerii strony. Odnośnie zaś gazetki "[...]" strona podniosła, że nie zleciła i nie kolportowała tej gazetki, sama zaś gazetka nie mogła być odebrana jako zachęta zakupu produktów w niej umieszczonych. Zdaniem skarżącej, stroną w tym postępowaniu powinna być spółka wydająca gazetkę, a nie ona.

Sąd wskazuje, że podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć, stanowiły art. 94a ust. 1 oraz związany z nim art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf. Przepisy te znajdują bowiem obligatoryjne zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej lub/i jej działalności.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 Pf, w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. Ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Pf nie zawiera przy tym definicji reklamy apteki. Jednakże już z art. 94a ust. 1 Pf wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Tym samym uprawnione jest przyjęcie (zgodne z doktryną oraz licznym orzecznictwem sądów administracyjnych traktującym o tym problemie), że reklamą jest każde działanie - niebędące informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w konkretnej aptece lub sieci aptek.

Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Pojęcie reklamy, zbieżnie do powyższego rozumienia, zdefiniowano także w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie, w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Zatem przy rozróżnieniu dozwolonej w art. 94a Pf informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór tego przekazu przez adresatów. Reklamą jest wypowiedź, w której nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca/adresat, do którego została skierowana. Bezspornym jest przy tym, że w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku, wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Formą reklamy są zatem również gazetki i ulotki, które informują o tych promocjach.

Zdaniem Sądu organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny niniejszej sprawy, do którego następnie zastosowały właściwe, powyżej przywołane, przepisy. Przeprowadzone postępowanie dowodowe potwierdziło fakt prowadzenia przez skarżącą jako podmiot odpowiedzialny za prowadzenie należącej do niej apteki działań ewidentnie zachęcających potencjalnych konsumentów do zapoznania się z ofertą tej apteki i skorzystania z produktów nabywanych w tej właśnie aptece, dodatkowo także w promocyjnych cenach, niższych niż domniemane ceny standardowe czy wyjściowe (gazetka "Lato w Mieście") lub w cenach, które skarżąca uznała za na tyle korzystne, że uznała za zasadne ich wyeksponowanie przy określonych produktach (gazetka "[...]"). Nie sposób inaczej odebrać decyzji skarżącej, polegających na kolportażu w należącej do niej apteki powyższych gazetek. Sąd nie ma przy tym wątpliwości, że reklamą jest gazetka "[...] " zawierająca m.in. zdjęcie uśmiechniętej kobiety z łyżwami obok hasła "Zadbaj o zdrowie w Nowym Roku" i reklam leków np. na przeziębienie i grypę, zdjęcia ćwiczącej pary wraz z hasłem "Dobra Forma w Nowym Roku" i tuż obok reklamą m.in. suplementów diety na odchudzanie, hasło "Rzuć palenie i nie przytyj" wraz z grafikami leków stosowanych w leczeniu uzależnienia od nikotyny.

Nawet jeśli jednak uznać, że gazetka "[...] " nie dotyczyła promocji cenowych produktów, które można nabyć w aptece, to i tak jest to reklama. Reklamą jest bowiem zachęcenie odbiorcy do kupna produktu. Nie musi być to motywowane ceną tego produktu. Umieszczanie treści jak wskazano powyżej (zdjęcia uśmiechniętej kobiety z łyżwami obok hasła "Zadbaj o zdrowie w Nowym Roku" i reklam leków np. na przeziębienie i grypę, zdjęcia ćwiczącej pary wraz z hasłem "Dobra Forma w Nowym Roku" i tuż obok reklamą m.in. suplementów diety na odchudzanie, hasła "Rzuć palenie i nie przytyj" wraz z grafikami leków stosowanych w leczeniu uzależnienia od nikotyny) niewątpliwie zachęca do nabywania produktów eksponowanych w gazetce.

Umieszczenie tych gazetek tuż przed wejściem do apteki (nie drogerii należącej do skarżącej, ale apteki, o czym będzie w dalszej części uzasadnienia) świadczy o tym, że opisane działania były następstwem/efektem decyzji skarżącej o podjęciu określonej działalności reklamowej, bowiem ewidentnie godziła się ona jako przedsiębiorca, aby tuż przed jej lokalem znajdowały się takie stoiska z gazetkami. Wynika to także z dokumentacji fotograficznej i protokołów kontroli, podpisanych przez upoważnionych pracowników strony. Co więcej, ceny wynikające z powyższych gazetek pokrywały się z cenami produktów oferowanych w czasie objętym promocją przez aptekę, co słusznie podkreślił organ.

Nie można w szczególności uznać, że powołane gazetki stanowiły realizację obowiązku z art. 4 ust. 1 w zw. z art. 6 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług w zakresie udostępniania informacji konsumentom przez stronę. Jak wskazał bowiem zasadnie NSA w wyroku z 3 grudnia 2020 r. sygn. II GSK 918/20: "(...) sposób realizacji obowiązku informowania o cenach produktów leczniczych, pozostawiony przez ustawodawcę do uznania przedsiębiorcy farmaceutycznego, nie oznacza jednocześnie dowolności w zakresie, w jakim mogłoby to naruszać zakaz reklamy aptek i ich działalności wyrażony w art. 94a p.f. Mogłoby to bowiem prowadzić w praktyce do obejścia tego zakazu (obejścia prawa), dlatego też przepisy obu przywołanych ustaw należy w tym zakresie uznać za komplementarne, na co zasadnie zwrócił uwagę organ w tej sprawie". Sąd powyższy pogląd w całości popiera i przyjmuje za swój. Celem ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług jest – jak sama nazwa wskazuje – informowanie o cenach towarów. Jeżeli nad warstwą informacyjną przekazu przedsiębiorcy zaczyna dominować przekaz zachęcający do skorzystania z oferty (a tak miało miejsce w przypadku obydwu gazetek), to wówczas takie działanie może być uznane za reklamę.

Reklamowego efektu umieszczenia w aptekach wspomnianego materiału w postaci gazetki "[...]" nie niweluje bynajmniej także okoliczność, że to nie skarżąca była jej wydawcą i to nie ona zamówiła jej kolportaż. Po pierwsze, jak wskazała strona w piśmie z 6 marca 2019 r., ekspozycja gazetek "[...]" w punktach sprzedaży odbywa się w uzgodnieniu ze stroną. Po drugie, nawet jeśli uznać, że tak w istocie było i że te gazetki stanowiły tzw. reklamę producencką towarów sprzedawanych w aptekach, to dowody zgromadzone w sprawie (m.in. treść gazetek; miejsce ich umieszczenia; protokół kontroli) potwierdzają bezspornie, że tuż przed wejściem do apteki, należącej do skarżącej, za prowadzenie której to ona jest odpowiedzialna i ponosi w związku z tym odpowiedzialność administracyjną, prowadzona była niedozwolona reklama, celem której była zachęta pacjentów/klientów do skorzystania z usług tej właśnie apteki, poprzez zakup w niej towarów, w tym kosmetyków, wyrobów medycznych i produktów leczniczych w korzystnych (bo wyeksponowanych w reklamach) cenach. Zarówno kolportaż gazetki, jaki i ceny odpowiednich produktów w tej aptece, odpowiadających cenom z gazetki, a umieszczonych w izbie apteki, bez wątpienia służyły skupieniu uwagi klientów aptek na znajdujących się w niej produktach. Bez znaczenia w tej sytuacji jest, że w tej gazetce nie widniała nazwa apteki, wszak kluczowe znaczenie ma tu efekt reklamowy umieszczenia wspomnianych materiałów tuż przed wejściem do apteki. Sporna gazetka z pewnością nie była tym samym wyłącznie reklamą producencką, mającą na celu np. podnoszenie świadomości pacjentów o produktach leczniczych, ale zapewniała ona w kontekście niniejszej sprawy także informacje na temat aktualnej oferty produktów leczniczych dostępnych w tej konkretnej aptece skarżącej i zachęcały tym samym do dokonania ich zakupu w określonym czasie po uwypuklonych (umieszczonych w graficznym symbolu "kółeczka") korzystnych dla klienta cenach.

Odnosząc się z kolei do lokalizacji kolportażu obydwu gazetek, w tym także i gazetki "Lato w mieście", wskazać należy, iż były wyłożone były na stojaku umieszczonym bezpośrednio przed wejściem do apteki, a nie drogerii. Bez znaczenia jest przy tym, że z apteki można dalej przejść do drogerii skarżącej. Powyższe nie czyni wejścia do apteki wejściem do drogerii skarżącej. Sąd rozumie, że strona prowadzi dwa rodzaje działalności, które bezpośrednio ze sobą sąsiadują, czyli aptekę ogólnodostępną oraz drogerię, obie pod tą samą nazwą, jednakże z prawidłowo ustalonego przez WIF i GIF stanu faktycznego wprost wynika, że w tym przypadku wejście do apteki jest usytuowane w innym miejscu niż wejście do drogerii, w odległości kilkunastu metrów. Strona mogła wyłożyć gazetki wyłącznie przed wejściem bezpośrednio z galerii do swojej drogerii, a jednak tego nie uczyniła.

A zatem po analizie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego należało przyjąć, że gazetki reklamowe oznakowane słowem "[...]" były rozpowszechniane bezpośrednio przed wejściem do apteki zlokalizowanej w [...] przy [...], przez co tym samym należy uznać, że pacjenci mogli kojarzyć prezentowane w nich towary również z apteką, w której były wyłożone, bez względu na to, jaki asortyment same te gazetki promowały. To, że w gazetce zawarta byłaby reklama także produktu, którego akurat nie oferowała apteka, nie zmienia faktu, iż wiele towarów wymienionych w tej gazetce znajdowało się w ofercie tej apteki w tamtym czasie i to w cenach wskazywanych w gazetce za promocyjne. W takiej sytuacji nie można skutecznie podważać reklamowego charakteru tej gazetki kolportowanej za wiedzą i zgodą strony przed jej apteką, do której oferty handlowej ta także dostosowała swoją ofertę w aptece.

Sąd uznaje za zasadne stanowisko GIF wyrażone w zaskarżonej decyzji, że znaki towarowe strony dla dwóch jej działalności (apteki i drogerii) są bardzo podobne dla przeciętnego konsumenta. Pierwszy człon znaku graficznego "[...] APTEKA" może być kojarzony przez przeciętnego odbiorcę z logo przedsiębiorcy-drogerii "[...] ", natomiast drugi człon znaku może być rozpoznawany jako określenie miejsca przeznaczonego do zaopatrywania ludności w produkty lecznicze, leki apteczne, leki recepturowe, wyroby medyczne i inne artykuły, a nie jako odrębna działalność gospodarcza. Co więcej, słowo "[...]" zawarte także w logo drogerii, wręcz sugeruje farmaceutyczne powiązania sprzedawanych towarów pod tym znakiem. Tym samym fakt, że w gazetce "Lato w mieście" zastosowano logo "[...] ", a nie "[...] APTEKA" wcale nie oznacza, że w odbiorze przeciętnego pacjenta apteki, przed której wejściem umieszczono te gazetki, taka reklama byłaby uznana jako niezwiązana właśnie z apteką. Wprost przeciwnie, w takiej sytuacji zastosowanie nawet części logo apteki ([...] APTEKA) w gazetce [...] , wyraźnie sprawia wrażenie, że dotyczy ona także apteki.

Słusznie GIF zauważył w zaskarżonej decyzji, jak i odpowiedzi na skargę, że znaki graficzne "[...]" oraz "[...] APTEKA" są znakami towarowymi i służą identyfikacji towarów lub usług jako pochodzących od określonej firmy, oznaczenie takie odróżnia w obrocie towarów jedno przedsiębiorstwo od innego przedsiębiorstwa. Przy tym znaki graficzne "[...]" oraz " [...] APTEKA" w swoim wyglądzie różnią się jedynie tym, iż logo aptek zawiera w oznaczeniu graficznym drugi człon - "APTEKA". Sąd podziela ustalenia GIF, że znak towarowy "[...] " jest podobny do znaku towarowego "[...] APTEKA", w znakach tych dominującym elementem jest zlepek wyrazów "[...]", który w obu grafikach jest identyczny. Dlatego zgodzić należy się z GIF, że element słowny "APTEKA" w znaku graficznym "[...] APTEKA" nie różnicuje znaku w sposób eliminujący ryzyko pomyłki co do przedsiębiorców posługujących się ww. znakami towarowymi.

Powyższe znaki towarowe wywołują wrażenie podobieństwa i tym samym mogą wprowadzać odbiorców w błąd w takiej sytuacji jak w przedmiotowej sprawie. Tak niewielkie zróżnicowanie ww. znaków towarowych może być odbierane przez przeciętnego konsumenta, że "[...]" oraz "[...] APTEKA" jest jednym podmiotem gospodarczym. Nie zmienia tej oceny umieszczenie drobnym drukiem informacji w gazetce, że reklama nie dotyczy aptek [...] , zwłaszcza że przedmiotowa apteka stosowała w stosunku do posiadanych produktów dokładnie takie same ceny jak w gazetce.

Nie zmienia tej oceny także fakt, że gazetka "Lato w mieście" dotyczyła programu [...], dostępnego w drogeriach strony, a nie w aptekach. Po pierwsze, odbiorca gazetki mógł o tym nie wiedzieć, poza tym, jak wielokrotnie wskazano wyżej, objęta kontrolą apteka również stosowała w okresie objętym promocją "Lato w mieście" ceny, jak wynikały z tej gazetki, co szczegółowo wykazał WIF w decyzji.

Zgodzić należy się z organem, że bez znaczenia dla sprawy pozostaje fakt, że w gazetce "LATO W MIEŚCIE" zostały umieszczone produkty, które nie mogą być sprzedawane w aptece. Bowiem skojarzenie, jakie może wywołać gazetka reklamowa opatrzona znakiem "[...] " z dopiskiem "Recepta na piękno. Recepta na zdrowie", zawierająca na pierwszej stronie hasła reklamowe tj. "3 MAXI OKAZJE przy zakupie min. 35 zł" czy "MAXI OKAZJA" wraz z przekreśloną ceną wyższą umieszczona przed wejściem do apteki oznaczonej nazwą "[...] APTEKA" może u klienta apteki wywołać wrażenie, że również produkty oferowane w "[...] APTEKA" mogą być oferowane w niższych, czyli z punktu widzenia pacjenta, atrakcyjniejszych cenach. W odbiorze przez przeciętnego konsumenta takie rozmieszczenie przekazywanych informacji nie będzie w sposób jednoznaczny różnicować przedstawionych produktów jako asortymentu drogerii, a będzie odebrane przez konsumenta przez podobieństwo oznaczeń graficznych, jako asortyment miejsca, w bezpośredniej bliskości którego gazetka reklamowa była kolportowana, czyli z apteką "[...] APTEKA".

W związku z powyższym Sąd podziela opinię GIF, że umieszczenie gazetki reklamowej w takim miejscu, jak w przedmiotowej sprawie, stosowanie przez aptekę cen z gazetki oraz forma, w jakiej gazetka znajduje się w aktach sprawy, tj. z napisem znakiem "[...] " z dopiskiem "Recepta na piękno. Recepta na zdrowie" (a ochrona zdrowia z pierwszym miejscu kojarzy się przeciętnego odbiorcy z działalnością apteki, a nie drogerii), naruszają zakaz określony w art. 94a Pf.

Podkreślić przy tym należy, że gazetka "Lato w mieście" przedstawia ofertę cenową również środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, suplementów diety, produktów kosmetycznych, środków higienicznych, czyli produktów, które są dopuszczone do sprzedaży w aptekach na podstawie art. 86 ust. 8 w zw. z art. 72 ust. 5 Pf. Zdaniem Sądu produkty prezentowane w gazetkach nie różnicują w sposób niestwarzający ryzyka pomyłki co do stwierdzenia, czy przedstawiona oferta jest ofertą drogerii "[...] " czy "[...] APTEKA", a umiejscowienie gazetki przed wejściem do apteki tą konfuzję jeszcze potęguje.

Ponadto należy wskazać, że strona, podejmując decyzję o prowadzeniu dwóch rodzajów działalności (apteka i sklep drogeryjny), częściowo o tej samej nazwie musiała liczyć się z tym, że jedna z tych działalności - prowadzenie apteki - podlega szczególnym regulacjom, w tym przewidzianemu w art. 94a ust.1 Pf zakazowi reklamy, a także z prawnymi konsekwencjami takiego stanu. Oczywistym jest, że reklama drogerii jest dozwolona, jednak nie może być ona prowadzona w taki sposób, aby można było odnieść ją również do apteki. W przeciwnym wypadku takie powiązanie dwóch działalności łatwo prowadziłoby do uzyskania możliwości obejścia zakazu reklamy aptek wynikającego z art. 94a ust.1 Pf.

Odnosząc się zaś do obydwu gazetek reklamowych, wskazać należy, zamieszczenie w treści gazetki informacji o okresie obowiązywania oferty może sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. Podkreślenia wymaga w tym miejscu fakt, że art. 94a ust. 1 Pf został wprowadzony do Pf, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.

Zdaniem Sądu zatem, na gruncie niniejszej sprawy, organ prawidłowo ocenił i zakwalifikował powyższe działania skarżącej jako formę niedozwolonej reklamy aptek. Gazetki reklamowe stanowią bowiem dla potencjalnego klienta/pacjenta zachętę do skorzystania z usług aptece, przed którą są one kolportowane. Tożsamość przynajmniej części asortymentu znajdującego się w ujawnionych materiałach reklamowych z asortymentem znajdującym się w aptekach jest niesporna i dowodzi, że to skarżąca jako prowadząca apteki prowadziła w nich niedozwoloną reklamę sprzedaży produktów wymienionych w gazetkach. Organ słusznie przyjął, że treść i szaty graficzne spornych gazetek oraz miejsce, w jakim były one umieszczone/dystrybuowane w sposób jednoznaczny pozwala na powiązanie treści w nich zawartych z działalnością aptek.

W konsekwencji Sąd nie podziela zarzutów skargi odnoszących się do naruszenia przepisów kpa i Pf. Skarżąca jako podmiot prowadzący aptekę, a tym samym odpowiedzialny za ich prawidłowe, zgodne z przepisami, działanie, do czego zobligowana była w związku z uzyskanym zezwoleniem na prowadzenie apteki, ponosi w tej sprawie pełną odpowiedzialność. Skarżąca jako profesjonalista, prowadzący gospodarczą działalność reglamentowaną, powinna znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące tę działalność.

Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania skarżonej decyzji w zakresie kary pieniężnej, jaka została na skarżąca nałożona. W myśl art. 129b ust. 1 Pf karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu poza aptecznego oraz ich działalności. W myśl art. 129b ust. 2 Pf przy ustalaniu wysokości tej kary, nakładanej w drodze decyzji administracyjnej, uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Przepis art. 94a ust. 1 Pf jest więc bezpośrednio powiązany z sankcją wyrażoną w art. 129b ust. 1 Pf wskazującą, że kara pieniężna jest nakładana za stwierdzone już naruszenie. Zatem, jeżeli organ farmaceutyczny stwierdzi, że do naruszenia art. 94a ust. 1 Pf doszło, ma ustawowy obowiązek orzec karę pieniężną w granicach co do w wysokości podanej w art. 129b ust. 1 Pf. Przepis ten, będąc sankcją za stwierdzone naruszenie, jest konsekwencją spełnienia przesłanki z art. 94a Pf o zakazie reklamy działalności aptek.

W ocenie Sądu nałożona w niniejszej sprawie kara pieniężna została, co do istoty oraz jej wysokości, prawidłowo ustalona oraz uzasadniona przez organy, które kierowały się kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 2 Pf. Organy, ustalając wysokość kary na kwotę 7.000 złotych, czyli w jej dolnych granicach, wzięły pod uwagę wszystkie składowe przewidziane w tym przepisie, a potwierdzone zebranym w sprawie materiałem dowodowym.

Zasadnie zatem GIF wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania było umieszczenie przed lokalem apteki należącej do strony zlokalizowanej w [...] przy [...] gazetek reklamowych, zatytułowanych "LATO W MIEŚCIE" i "[...] ", w których zamieszczono zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety i kosmetyków wraz z ich krótkim opisem i cenami;

2. niniejsze postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej apteki prowadzonej przez stronę;

3. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 Pf;

4. okres naruszenia w odniesieniu do gazetki reklamowej "Lato w mieście" obejmował okres od 2 do 15 czerwca 2016 r., natomiast odnośnie gazetki "[...] " obejmował okres od 5 do 18 stycznia 2017 r.;

5. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Sąd podnosi, że kara pieniężna, aby pełniła swoją funkcję wychowawczą i odstraszającą, nie może być karą symboliczną, ale taką, która będzie odczuwalna przez ukaranego. Jak wskazał NSA w wyroku z 18 października 2017 r., sygn. II GSK 3688/15: "Organ zauważył również, że realizacja celu w postaci zapobiegania ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności wymaga, by kara była dotkliwa. Stanowisko to odpowiada regulacji art. 129b ust. 2 p.f. i znajduje potwierdzenie w okolicznościach rozpatrywanej sprawy".

Podkreślić przy tym należy, iż w ocenie Sądu w realiach niniejszej sprawy kara w wysokości 7.000 zł nie jest nadmierna dla podmiotu ukaranego. Jest to kara odczuwalna, ale nie nadmiernie dotkliwa.

Sąd stwierdza, że skarżącej znany winien być zakaz reklamy aptek i ich działalności, jak również zakres administracyjnej odpowiedzialności za jego naruszenie. W konsekwencji Sąd stwierdza, że organy, mając na względnie powyższe ustalenia faktyczne oraz cel, jaki ma realizować kara, prawidłowo ustaliły ją na kwotę 7.000 złotych, która to kwota nie jest nadmiernie wysoka dla skarżącej i spełnia wszystkie kryteria z art. 129b ust. 2 Pf.

Reasumując, Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia organy prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. Organom nie można odmówić respektowania zarówno zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 10 i art. 11 kpa czy też przepisów art. 77 § 1 i 4 oraz art. 80 kpa. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia w sprawie decyzji (art. 77 i art. 80 kpa). W toku postępowania skarżąca miała zapewniony czynny udział na każdym jego etapie, a mimo to nie obaliła ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, inaczej postrzegając jedynie ich charakter – tj. nie jako niedozwoloną reklamę aptek.

Także uzasadnienia zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF, odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 kpa. Organ w wydanej decyzji odniósł się do istoty zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu. To, że strona nie podziela poglądu i rozstrzygnięcia GIF, nie oznacza wadliwości tej decyzji. Podobnie fakt, iż decyzja dla strony nie jest przekonująca, oznacza tylko subiektywne odczucie strony w tym zakresie. Organ prawidłowo i w sposób niewątpliwy ustalił stan faktyczny, wobec którego następnie zastosował prawidłowe normy prawne.

Niezasadny także okazał się zarzut naruszenia art. 7a § 1 kpa, zgodnie z którym: "Jeżeli przedmiotem postępowania administracyjnego jest nałożenie na stronę obowiązku bądź ograniczenie lub odebranie stronie uprawnienia, a w sprawie pozostają wątpliwości co do treści normy prawnej, wątpliwości te są rozstrzygane na korzyść strony, chyba że sprzeciwiają się temu sporne interesy stron albo interesy osób trzecich, na które wynik postępowania ma bezpośredni wpływ". W sprawie bowiem nie ma wątpliwości co do treści normy prawnej (zakazu reklamy aptek i ich działalności). Co więcej, stan faktyczny także w sprawie nie jest sporny. Sporna jest jedynie jego ocena pod kątem subsumpcji do normy prawnej – skarżąca uważa bowiem, że jej działania mieściły się w sferze dozwolonej przez prawo, a organy, że nie. Sąd w tym sporze przyznał rację organom z przyczyn wskazanych powyżej.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 28 kpa, Sąd wskazuje, że zgodnie z art. 129b Pf karze pieniężnej podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a Pf prowadzi reklamę apteki. Skarżąca poprzez zgodę na ekspozycję gazetek "[...] " bezpośrednio przed wejściem do apteki prowadziła tym samym jej reklamę. Wyłożenie przez przedsiębiorcę przed lokalem prowadzonej przez niego działalności gazetki reklamowej nawet innego przedsiębiorcy powodować może, że pacjent, napotykając przedmiotową gazetkę reklamową, przyjmie, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów ofertowanych w aptece, przed którą gazetka była wyłożona. Tym bardziej ma to zastosowanie w tej sprawie, gdzie takie produkty były w aptece oferowane w cenach wskazanych w gazetkach. Należy wziąć pod uwagę, że odbiorcą zawartego w gazetkach reklamowych komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku.

Zatem czynności podjęte bezpośrednio przez skarżącą, jej zgoda na ekspozycję gazetek przed wejściem do jej apteki, powodują, że należy uznać, iż to właśnie ona prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej i to skarżąca jest stroną postępowania prowadzonego w związku z naruszeniem art. 94a Pf.

Odnosząc się natomiast do naruszenia art. 10 i art. 12 Prawa przedsiębiorców, wskazać należy, że sankcja za naruszenie art. 94b Pf została na skarżącą nałożona po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, zarówno przez WIF, jak i GIF. Prowadzone przez organy Inspekcji Farmaceutycznej postępowanie wykazało, że skarżąca dopuściła się naruszenia przepisów Pf, a tym samym zaistniała konieczność nałożenia na skarżącą kary pieniężnej, stosownie do art. 129b Pf. Poprzez prowadzenie wnikliwego postępowania administracyjnego, zgodnie z określonymi w kpa zasadami oraz na podstawie obowiązujących przepisów, organ najpełniej realizuje zasadę zaufania do przedsiębiorcy, zakładając, że działa on zgodnie z prawem, uczciwie oraz z poszanowaniem dobrych obyczajów. Wszelkie czynności podejmowane przez organy miały oparcie w przepisach prawa, a wykazanie w toku postępowania, że przedsiębiorca naruszył obowiązujące przepisy nie może zostać uznane za złamanie domniemania uczciwości działania przedsiębiorcy.

Sąd zwraca uwagę, że fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki przed wydaniem skarżonej decyzji, nie zwalnia organu z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. NSA w wyroku z 3 lipca 2015 r., sygn. akt II GSK 37/15 wskazał, iż: "Okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia skutkuje umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. i nie stanowi przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 p.f.".

Dlatego Sąd, nie dopatrzywszy się ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b Pf, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargę.