Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4708/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-07-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Elżbieta Kowalik-Grzanka (spr.) Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 19 lipca 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 24 czerwca 2016 r. sygn. akt II SA/Ke 247/16 w sprawie ze skargi P. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od P. J. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. 1.800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem częściowego zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 czerwca 2016 r. o sygn. akt II SA/Ke 247/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach, na podstawie art. 151 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę P. J. (dalej jako: "strona", "skarżący") na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K.) z dnia [...] stycznia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Wyrok ten został wydany w następujących istotnych okolicznościach sprawy.

Podczas kontroli [...] kwietnia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. w lokalu o nazwie "[...]" w S. przy ul. R. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła wówczas H. F., ujawnili trzy urządzenia: Apollo Games nr [...], Apex nr [...] i Hot Spot nr [...], które mogły stanowić automaty służące do urządzania gier hazardowych.

Przeprowadzone przez kontrolujących eksperymenty jednoznacznie wykazały, że gry na ww. automatach są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej również jako: "u.g.h.").

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w K. decyzją z dnia

[...] października 2015 r. znak: [...] wymierzył stronie karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie poza kasynem gry na ww. automatach.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w K., w wyniku wniesionego od powyższej decyzji odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Wskazał w pierwszej kolejności, że dowód z eksperymentu procesowego jednoznacznie potwierdził, że gry prowadzone na ujawnionych automatach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Gra na skontrolowanych automatach rozgrywa się z ograniczoną ingerencją ze strony grającego, który pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na jej przebieg. Wynik eksperymentu świadczy o losowym charakterze gier, albowiem jej tok pozostaje poza sferą oddziaływania grającego i niezależny jest od jego zdolności psychomotorycznych. Tempo obrotu bębnów, a w konsekwencji szybkość przesuwania się umieszczonych na nich symboli graficznych wykracza poza dostępną ludzkiemu oku możliwość percepcji i rejestracji obrazu, co niemożliwym czyni wytypowanie pożądanego układu symboli, a tym samym również kształtowanie wyniku gry w zależności od stopnia sprawności manualnej gracza, poziomu jego umiejętności i spostrzegawczości. Gry cechuje cel komercyjny o czym świadczy obowiązkowa odpłatność za jej rozpoczęcie oraz fakt uzyskiwania wygranych pieniężnych.

Organ odwoławczy podniósł nadto, że również przeprowadzony w toku postępowania przygotowawczego prowadzonego pod numerem [...] dowód z zeznań świadka potwierdza, że ujawnione w lokalu automaty do gier umożliwiają gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ podniósł, że skarżący nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto skontrolowany lokal nie jest kasynem gry.

Następnie, z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., organ wskazał, że odpowiedzialność wynikającą z tego przepisu ponosić może jedynie "urządzający" gry na automatach poza kasynem gry. W niniejszej sprawie, jak stwierdził organ, za urządzającego nielegalną grę hazardową na przedmiotowym automacie uznać należy P. J. Stworzył on bowiem warunki do tego, aby w ogóle gry na tych automatach realizowane były poza kasynem gry.

Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy podniósł, że nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 ww. ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry organ wyjaśnił, że legalne urządzanie gry na automacie ma miejsce po uzyskaniu koncesji, a ponadto tylko, gdy będzie ono miało miejsce w kasynie. Zatem każdy, kto będzie urządzał grę poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Podmioty takie, bez względu na ich formę prawną i miejsce urządzania gry, podlegać będą karze pieniężnej. Istotne jest wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to czy jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji w postaci odpowiedniej formy prawnej prowadzonej działalności.

Organ zaznaczył, że nie można utożsamiać kary pieniężnej z karą grzywny, co oznaczałoby dwukrotne karanie za ten sam czyn. Norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny. Odpowiedzialność administracyjna jest przy tym niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej. Kara z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art. 107 kodeksu karnego skarbowego. Nie można więc mówić o niedopuszczalnej podwójnej penalizacji tego samego czynu w przypadku, gdy charakter obu kar jest odmienny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji RP organ podniósł, że organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa. Z przepisów Konstytucji RP wynika obowiązek poszanowania i przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego, który ciąży na obywatelach tak długo, jak długo prawo to nie utraciło mocy obowiązującej z punktu widzenia kształtowania ich indywidualnych i konkretnych praw i obowiązków. Ustawa zasadnicza nie przewiduje, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

W końcowej części uzasadnienia decyzji, organ odwoławczy stwierdził, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i został ustalony zgodnie z obowiązującymi regułami, a sprawę wyjaśniono w sposób umożliwiający wydanie prawidłowej decyzji.

Skarga P. J. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w K. z dnia [...] stycznia 2017 r. została oddalona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 24 czerwca 2017r.

Sąd pierwszej instancji uzasadniając oddalenie skargi podniósł, iż skarga została oparta przede wszystkim na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, w myśl którego wysokość kary wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Sąd, odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, wskazał na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Co więcej, jak wynika z przywołanej uchwały, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wbrew zatem zarzutom skargi, zdaniem Sądu, przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

W uzasadnieniu uchwały NSA podniósł - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 oraz wyjaśniając jego znaczenie prawne dla rozstrzygnięcia kwestii objętych pytaniem Prezesa NSA - że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE.

Po pierwsze, analizowany przepis nie uzasadnia, aby kwalifikować go do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z "zakazem użytkowania".

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10).

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C-217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier.

NSA w uzasadnieniu uchwały stwierdził także, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy.

NSA wywiódł także, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia również techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Nie oznacza to bowiem, że przepis ten nie obowiązuje w krajowym porządku prawnym oraz, że jest bezskuteczny - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - co realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu.

Dalej Sąd wyjaśnił, że przywołana uchwała NSA posiada charakter wiążący w niniejszej sprawie (art. 269 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Zdaniem Sądu pierwszej instancji ustalony w niniejszej sprawie stan faktyczny odpowiada zgromadzonym w toku postępowania przed organami dowodom, z których wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. ujawnili w dniu [...] kwietnia 2015 r. w spornym lokalu w S., przy ul. R. [...], trzy urządzenia do gier. Przy tym, co było w sprawie bezsporne, skontrolowany lokal nie był kasynem gry ani salonem gier w rozumieniu u.g.h., a nadto żadna osoba nie otrzymała koncesji na prowadzenie kasyna gry w skontrolowanym lokalu.

Z uwagi na okoliczność, że ujawnione urządzenia mogły stanowić automaty do gier hazardowych w świetle powyżej powołanych przepisów ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w K., przeprowadzili eksperyment, który dowiódł, że gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach mają charakter losowy, gracz nie ma wpływu na to, w jakich konfiguracjach zatrzymają się symbole wyświetlane na elektronicznych bębnach. Gry organizowane są w celach komercyjnych, a urządzenia wypłacają środki pieniężne z uzyskanych wygranych. Automaty zainstalowane w spornym lokalu spełniały ustawowe warunki automatów do gier, o jakich mowa w cytowanym wyżej art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Ponadto, ponieważ warunkiem koniecznym do rozpoczęcia gry na każdym z automatów było dokonanie wpłaty środków pieniężnych, prawidłowo ustalono także, że urządzane gry mają charakter komercyjny w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy o grach hazardowych. Zasady, na których można było prowadzić grę na ujawnionych automatach potwierdzone zostały dodatkowo przez świadka H. F. - prowadzącą działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu.

Jednocześnie z zeznań H. F. oraz ze znajdujących się w aktach postępowania celnego umów serwisowych (z [...] stycznia 2015 r. zawartej pomiędzy A. sp. z o.o. z siedzibą w W. a P. J.; z [...] stycznia 2014 r. pomiędzy A. sp. z o.o. z siedzibą w W. a [...] P. J. w M. przy udziale B. sp. z o.o. z siedzibą w W.; z [...] stycznia 2014 r. pomiędzy A. sp. z o.o. z siedzibą w W. a [...] P. J. w M. przy udziale C. sp. z o.o. z siedzibą w W.) oraz dzierżawy powierzchni z [...] lipca 2014 r. zawartej pomiędzy "[...]" H. F. w S. a C. sp. z o.o. z siedzibą w W. oraz dzierżawy powierzchni z [...] października 2013 r. pomiędzy "[...]" H. F. w S. a B. sp. z o.o. z siedzibą w W. wynika, że ujawnione w lokalu urządzenia zostały tam przywiezione i zainstalowane przez P. J., który wcześniej zaproponował H. F. zawarcie umowy dzierżawy. Po wyrażeniu przez nią zgody, skarżący dostarczył dwie umowy dzierżawy powierzchni podpisane przez przedstawicieli B. spółki z o.o. w W. oraz C. spółki z o.o. w W., do których należą ujawnione automaty do gier. P. J. prowadził także obsługę i serwis urządzeń, w oparciu o umowę, jaką zawarł ze spółką A. sp. z o.o. z siedzibą w W., świadczącą usługi na rzecz przedsiębiorców eksploatujących urządzenia do gier. Obsługa polegała na odblokowaniu automatu w razie jego blokady, wypłacie wygranej pieniężnej graczowi, który uzyskał wygraną, a nie mógł jej uzyskać z powodu zablokowania urządzenia, dosypywaniu i wyjmowaniu gotówki z automatów. W tym celu P. J. do lokalu H. F. przyjeżdżał raz, dwa razy w miesiącu. On też uiszczał jej zapłatę umówionego czynszu oraz umieścił w witrynie lokalu reklamę prowadzonych w nim gier. Okoliczności wynikające z zeznań H. F. znajdują pełne potwierdzenie w umowach znajdujących się w aktach administracyjnych. I tak, z umowy z [...] stycznia 2015 r. pomiędzy skarżącym a spółką A. wynika, że P. J. świadczy usługi transportowe (polegające na zapewnieniu dostarczenia urządzeń z magazynu do punktu gier), pobiera co najmniej jeden raz w miesiącu gotówkę z automatów i przekazuje ją spółce oraz prowadzi ich stały serwis. W zamian za świadczone usługi skarżący pobiera wynagrodzenie ryczałtowe liczone od każdego aktywnego w danym miesiącu automatu w kwocie 100 zł brutto, przy czym jego zapłata następuje poprzez każdorazową kompensatę wierzytelności skarżącego z tytułu wynagrodzenia z wierzytelnością spółki o wpłatę kwoty pobranej z urządzeń (§ 5 ust. 1 i 3). Strony tej umowy postanowiły nadto, że w sytuacji zatrzymania urządzeń przez organy dochodzeniowo-śledcze w ramach postępowania karnego-skarbowego lub karnego, skarżący zobowiązany jest do postępowania zgodnie z "Instrukcją postępowania na wypadek zatrzymania Urządzeń" (§ 3. I. pkt 1).

W związku z powyższymi okolicznościami faktycznymi, zdaniem Sądu, za prawidłową należy uznać dokonaną przez organy ocenę, że P. J. jest "urządzającym" gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Pomimo, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego" gry hazardowe, jednak posługuje się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres treściowy tego pojęcia. Z art. 3 ("urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie") wynika wprost, że ustawodawca w zamierzony sposób odróżnił "urządzanie" od "prowadzenia działalności" w zakresie gier hazardowych. Także w art. 27 ust. 3 ustawy o grach hazardowych obowiązek umieszczenia w miejscu urządzania gier, w widocznym miejscu, informacji o zakazie uczestniczenia w grach osób, które nie ukończyły 18 roku życia, skierowany został do "podmiotów urządzających i prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych". Natomiast o podmiocie urządzającym mowa jest np. w art. 14, art. 15a (rejestracja gości na koszt podmiotu urządzającego), art. 19 ust. 3 (w zakresie zasad wypłat wygranych), w art. 20 ust. 1, 3 – 6 (dotyczącym zasad wystawiania przez podmiot urządzający zaświadczeń o uzyskanej wygranej), czy w art. 22 ust. 3 (dotyczącym obowiązku utrzymania automatów). Jednocześnie art. 28 ust. 1 ustawy stanowi, że podmiot prowadzący działalność w zakresie gier hazardowych nie może powierzyć innemu podmiotowi wykonywania czynności związanych z urządzaniem tych gier, z zastrzeżeniem ust. 2-5 (dotyczących gier liczbowych, loterii pieniężnych lub zakładów wzajemnych). Jeśli chodzi zatem o działania legalne, a więc podejmowane w granicach prawa, ustawodawca założył, że w przypadku gier hazardowych, w tym gier na automatach, z jakimi mamy do czynienia w sprawie, jedynie podmiot posiadający koncesję na prowadzenie działalności na podstawie art. 6 ust. 1 analizowanej ustawy, może przedsięwziąć czynności polegające na "urządzaniu" tych gier.

Na podstawie przytoczonych wyżej przepisów można zatem sformułować tezę, że urządzanie gier hazardowych to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze. Zdaniem Sądu, założeniem prawodawcy było skumulowanie tych wszystkich działań w rękach jednego podmiotu, posiadającego koncesję na prowadzenie kasyna gry. Z kolei istota deliktu przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych polega właśnie na tym, że gry hazardowe prowadzone i urządzane są wbrew prawu, a zatem w warunkach, które - jak wskazuje praktyka - dla zrealizowania określonego zamierzenia, wymagają zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu.

W okolicznościach niniejszej sprawy, wbrew argumentacji strony, Sąd podniósł, że skarżący był podmiotem biorącym aktywny udział w nielegalnym procederze urządzania gier hazardowych w skontrolowanym lokalu w zakresie ujawnionych urządzeń. To skarżący wyszukał lokal H. F. jako miejsce umieszczenia automatów, zaproponował jej zawarcie umowy dzierżawy ze spółką będącą właścicielem ujawnionych urządzeń, a następnie wstawił je do lokalu i umieścił w witrynie "[...]" informację-reklamę zachęcającą do korzystania z automatów. Nie ulega też wątpliwości, że P. J. czerpał bezpośrednio korzyść materialną z funkcjonowania urządzeń, a jego wynagrodzenie uzależnione było od ich liczby, na co miał wpływ, pozyskując nowe miejsca lokalizacji automatów i utrzymując je w stanie ciągłej aktywności.

W konkluzji Sąd stwierdził, że w świetle przedstawionej wyżej interpretacji pojęcia "urządzającego" gry na automatach, a także wobec zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i ustalonych na jego podstawie faktów, których prawdziwości P. J. w żaden sposób nie podważył ani w toku postępowania celnego, ani tym bardziej w postępowaniu sądowo-administracyjnym, przyjąć należy, że P. J. urządzał gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Tym samym, w świetle powyższych rozważań, Sąd uznał za niezasadne zarzuty naruszenia art. 121 z 1, art. 122 i 133 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez skierowanie decyzji do P. J. jako nie będącego stroną - urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Również za niezasadny Sąd uznał pogląd, że art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. nie zezwalają na wydanie zaskarżonej decyzji wobec osoby fizycznej, prowadzącej działalność gospodarczą, która nie może uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gry, gdyż nie jest podmiotem, o jakim mowa w art. 6 ust. 4 ustawy. Zdaniem Sądu, żaden przepis ustawy, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 nie dają podstaw do zaprezentowanej w skardze wykładni. Skoro skarżący był podmiotem urządzającym nielegalnie gry na automatach, bez znaczenia prawnego pozostaje fakt, że jest osobą fizyczną. Podobne stanowisko wyraził także NSA w powołanej na wstępie uchwale z 16 maja 2016 r.

Odnosząc się do rozważań skargi w zakresie konstytucyjności przepisu, w oparciu o który orzekały organy, to w tym zakresie wypowiedział się już Trybunał Konstytucyjny w wyrokach z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 (na który także wskazuje skarżący) oraz z dnia 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. W tym ostatnim wyroku Trybunał stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy - Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Zdaniem Sądu, nie sposób także podzielić poglądu o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Na mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 i art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.) Służba Celna wykonywała kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W świetle zaś art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrolę byli uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zatem przeprowadzony w niniejszej sprawie eksperyment znajdował umocowanie w przepisach prawa obowiązujących w dniu kontroli.

Jeśli chodzi zaś o złożony wniosek o zawieszenie postępowania - z uwagi na pytanie prawne Sądu Okręgowego w Łodzi, skierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (sygn. C-303/15), Sąd przyjął, że brak jest ku temu podstaw.

P. J. wywiódł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, kwestionując go w całości i wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach, ewentualnie o jego uchylenie i orzeczenie reformatoryjnie w trybie art. 188 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej w skrócie jako: "p.p.s.a.") poprzez rozpoznanie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skargę kasacyjną skarżący oparł na naruszeniu prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie tj.:

1) niewłaściwe zastosowanie przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych takich jak kary wymierzane na podstawie art. 89 u.g.h. wobec jednostek, zaś techniczny charakter zarówno przepisów sankcjonowanych, jak i sankcjonujących został potwierdzony także w wyroku TSUE z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej i co powinno skutkować uwzględnieniem skargi przez Sąd meriti i odmową zastosowania wskazanych przepisów;

2) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) w związku z art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/2 ze zm.) i w związku z art. 9 oraz art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jak również w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez ich niezastosowanie, co doprowadziło Sąd meriti do wadliwego wniosku, iż skoro nie istnieje przepis prawa unijnego, który nakazywałby niestosowanie przez organy i sądy krajowe nienotyfikowanego technicznego przepisu prawa krajowego, to rzekomo sądy krajowe nie są zobowiązane do niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej, podczas gdy dyrektywy unijne wiążą państwo członkowskie UE, co oznacza, że dyrektywy nie nakładają żadnych obowiązków na jednostki i to właśnie jednostki mogą względem państwa członkowskiego UE powołać się na przepisy dyrektyw w celu niezastosowania sprzecznych z nimi na jakiejkolwiek płaszczyźnie przepisów prawa krajowego nakładających obowiązki wobec jednostek (np. w celu niezastosowania krajowych przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej);

3) błędną wykładnię art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 i z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie sankcjonującego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm u.g.h., tj. art. 14 ust. 1 u.g.h., ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, polegającą na przyjęciu przez Sąd meriti, że żaden organ ani sąd krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oraz w wyroku z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05, że tego rodzaju normy sankcjonowane i sankcjonujące jak zawarte w u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy;

4) błędną wykładnię art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, polegającą na przyjęciu, że każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd może wykładać prawo unijne w sposób odmienny od przedstawionego w orzecznictwie TSUE, a w konsekwencji przyjęciu, iż nienotyfikowane Komisji Europejskiej przepisy techniczne powinny być stosowane przez każdy krajowy organ władzy publicznej lub Sąd aż do czasu utraty przez tego rodzaju przepisy mocy obowiązującej;

5) błędną wykładnię art. 267 TFUE w związku z art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE polegającą na zakwestionowaniu usytuowania TSUE jako sądu międzynarodowego powołanego do autorytatywnej i wiążącej wykładni prawa unijnego celem zapewnienia jego jednolitego stosowania we wszystkich państwach członkowskich oraz wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy i sądy krajowe państw członkowskich w oparciu o zasadę lojalnej współpracy, z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy u.g.h. o charakterze technicznym bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji oraz że konsekwencją jego pominięcia jest ich bezskuteczność (także poprzez odesłanie w pkt 26 wyroku do wcześniejszego orzeczenia TSUE w sprawie CIA International z dnia 30 kwietnia 1996 r. C-194/94 i jego pkt 48) i bezzasadnym przyjęciu, że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej, co doprowadziło Sąd meriti do bezzasadnego przyjęcia, że sąd lub organ krajowy nie ma prawa do odmowy zastosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek, sprzeczne z nienotyfikowanymi przepisami technicznymi, oraz do nieuwzględnienia skargi, pomimo przyjęcia przez Sąd meriti za podstawę prawną wydanych decyzji przepisów art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

6) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nieprzestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

7) niezastosowanie art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w związku z 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE i w konsekwencji niedostrzeżenie przez Sąd meriti bezskuteczności przepisów mogących, zdaniem Sądu, stanowić samoistną podstawę prawną zaskarżonej decyzji, w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., w części nakładającej przez nie obowiązek powstrzymywania się od urządzania gier na automatach poza kasynami gry, co w świetle braku notyfikacji projektu u.g.h. zawierającego wskazane przepisy, wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że tego typu przepisy u.g.h., zgodnie z którymi urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej wyżej dyrektywy, powoduje iż są one bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych, co powinno skutkować odmową zastosowania wskazanych przepisów;

8) błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezzasadnym przyjęciu, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

9) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 oraz art. 10 ust. 1 tiret trzecie dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, polegające na przyjęciu przez Sąd meriti, że w przypadku gdy kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa, to Sąd krajowy może bez przeszkód stosować nienotyfikowane przepisy techniczne z powołaniem się na opisane klauzule bezpieczeństwa, podczas gdy powoływanie się na te klauzule jest skuteczne tylko w postępowaniu, którego istotą będzie zgodność przepisów krajowych ustawy o grach hazardowych ze swobodą przepływu towarów, a nie zarzut niezgodności przepisów krajowych z wymogami proceduralnymi określonymi w dyrektywie 98/34 (poprzedniej dyrektywie 83/189) sformułowany przez skarżącego w niniejszej sprawie a nadto przepisy dotyczące gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, a zatem tam gdzie nie ma harmonizacji, tam też nie ma mowy o stosowaniu klauzul bezpieczeństwa;

10) art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 TUE oraz art. 267 TFUE w zw. z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie TSUE, polegające na bezpodstawnym przyjęciu, że konsekwencja w postaci niestosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych podlega wyłączeniu z uwagi na to, iż uchybienie polegające na nieprzekazaniu Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, zawierającego przepisy techniczne, zostało naprawione przez rząd polski w 2014 r., dzięki notyfikacji projektu ustawy zmieniającej.

Szczegółową argumentację na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej przedstawiono w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a, rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w przypadkach przewidzianych w § 2 tego artykułu. W niniejszej sprawie nie występują jednak żadne z wad wymienionych we wspomnianym przepisie, które powodowałyby nieważność postępowania prowadzonego przez Sąd I instancji.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna oparta została wyłącznie na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a., co oznacza, że skarżący nie podważa ustaleń stanu faktycznego. Wobec tego należy przyjąć, że zaakceptowany przez Sąd I instancji stan faktyczny został ustalony przez organy w sposób prawidłowy.

Za nieuzasadniony należy uznać zarzut dotyczący oceny charakteru technicznego przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 1, 6, 7 petitum skargi kasacyjnej). Problem relacji pomiędzy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego podjętą w składzie siedmiu sędziów w dniu 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 (publ. CBOSA). W pkt. 1 sentencji tej uchwały stwierdza się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela w pełni argumentację prawną zaprezentowaną w uzasadnieniu uchwały odnoszącą się do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Za niezasadne również należy uznać zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego sformułowane w pkt 2, 3, 4, 5, 9 i 10 petitum skargi kasacyjnej, których sposób sformułowania pozwala na łączne odniesienie się do nich bez zbędnego powtarzania argumentacji.

Według autora skargi kasacyjnej, Sąd I instancji błędnie uznał, że dopuszczalne jest wymierzenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, pomimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a także pomimo wiążącego i kategorycznego przesądzenia przez TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, że przepisy sankcjonowane tego rodzaju co art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do tak postawionych zarzutów należy w pierwszej kolejności przypomnieć, że podstawę materialnoprawną skontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji stanowiły przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W myśl pierwszego z tych przepisów karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, jak wynika z wcześniejszych rozważań, nie podziela stanowiska autora skargi kasacyjnej, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co w konsekwencji oznacza, że przepis ten nie wymagał notyfikacji, co z kolei uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jak wynika z art. 269 § 1 p.p.s.a., co do zasady wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych są związane uchwałą podjętą przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przepis ten określa jednocześnie, że gdyby skład orzekający sądu administracyjnego nie podzielał stanowiska zaprezentowanego w uchwale, to musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu. Tym samym zaprezentowaną przez autora skargi kasacyjnej argumentację uznaje za polemikę z ww. uchwałą, która nie przekonuje Sądu odwoławczego do zmiany stanowiska zbieżnego z wyrażonym przez poszerzony skład NSA. Stwierdzono w uchwale, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry. Nie jest tym samym prawidłowe wnioskowanie - bez dostrzegania ogółu uwag TSUE zawartych w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wyłącznie ze sformułowania o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. - o zwolnieniu z jakichkolwiek obowiązków i ograniczeń w ramach prowadzenia działalności w dziedzinie hazardu.

Odnosząc się do akcentowanego przez kasatora pierwszeństwa prawa unijnego nad prawem krajowym i uprawnienia do pomijania regulacji krajowej w przypadku kolizji z prawem wspólnotowym, to zwrócić uwagę należy, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Z uwagi na powyższe TSUE przyjmuje w orzecznictwie, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2016 r., sygn. akt II GSK 1786/16), co również prowadzi do uznania zarzutów zawartych w petitum skargi kasacyjnej za niezasadne.

Odnosząc się do - opartego na podstawie pkt 1 art. 174 p.p.s.a. - zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię polegającą na bezzasadnym przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy stwierdzić, że nie jest on usprawiedliwiony. Przypomnieć wypada odnośnie zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego, że naruszenie to może nastąpić przez błędna wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne rozumienie treści normy prawnej a niewłaściwe zastosowanie to tzw. błąd w subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotetycznie określonej normie prawnej. Zarzut niewłaściwego zastosowania prawa nie obejmuje zarzutu błędnej wykładni, co wynika z odmiennej treści każdego z tych pojęć i alternatywnego ujęcia każdej z postaci naruszenia prawa materialnego. Jeżeli skarżący zamierza zakwestionować zaskarżone orzeczenie z punktu widzenia obydwu postaci naruszenia prawa materialnego, to powinien wyraźnie każdą z tych postaci wskazać i przytoczyć zarzuty odnoszące się odpowiednio do każdej z nich (por. wyrok NSA z dnia 8.06.2006r. I OSK 956/05) . W uzasadnieniu tego zarzutu zawartego na str. 24 skargi kasacyjnej, jej autor obszernie polemizuje ze stanowiskiem Sądu I instancji co do roli jaką odegrał skarżący przy wykorzystaniu automatów do gier, zatem podstawę zarzutu nie stanowi błędna wykładnia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż jak sam przyznaje, cytując stanowisko Sądu I instancji, ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji "urządzającego gry hazardowe". Jednocześnie kasator nie stawia zarzutu naruszenia tego przepisu poprzez niewłaściwe zastosowanie. Z tych względów zarzut błędnej wykładni ww. przepisu nie jest zasadny.

Mając na względzie powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a., art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz art. 207 § 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na zasądzoną kwotę składa się wynagrodzenie pełnomocnika organu, przy uwzględnieniu faktu, że w rozpoznawanej sprawie stanowisko organu opierało się na tożsamej argumentacji prawnej, jak w pozostałych sprawach rozpoznawanych w dniu 19 lipca 2018 roku, co w sposób oczywisty wpłynęło na ocenę nakładu pracy pełnomocnika organu.