Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 364/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 247 § 1 pkt 3 i pkt 5
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Jarosław Szulc (spr.) po rozpoznaniu w dniu 14 czerwca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A.S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 28 października 2016 r., sygn. akt III SA/Łd 1034/15 w sprawie ze skargi A.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] września 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A.S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi 2.700 (słownie: dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 października 2016r., sygn. akt III SA/Łd 1034/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił skargę A.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Sąd I instancji podał, że w dniu 29 lipca 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego I w Ł. przeprowadzili w lokalu mieszczącym się na stacji paliw w miejscowości R. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. W toku kontroli stwierdzono, że w przedmiotowym lokalu znajdowały się dwa włączone urządzenia o nazwie Gold Rush o nr [...] i [...] o wyglądzie zewnętrznym i budowie identycznej, jak automaty do gier o niskich wygranych. Urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji i zezwolenia na urządzanie gier. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu polegającego na odtworzeniu gry ustalono, że w grach na przedmiotowych urządzeniach występuje element losowości, co oznacza, że spełniają definicję automatów do gier o niskich wygranych zawartą w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto ustalono, że na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej lokalu zawartej w dniu 1 kwietnia 2014r. pomiędzy właścicielem lokalu, tj. Firmą Handlowo Usługową B. (wynajmujący) a Firmą "K." A.S. (najemca) wynika, że najemca wynajął 4 m2 powierzchni lokalu. Za najem części powierzchni lokalu strona zobowiązała się do zapłaty czynszu w wysokości 500 zł miesięcznie, płatnego na podstawie faktury VAT w terminie w niej określonym. Umowa została zawarta na czas nieoznaczony.

Postanowieniem z dnia 12 lutego 2015r. Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia [...] czerwca 2015r. wymierzył A.S. karę pieniężną w wysokości 24 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi po rozpoznaniu odwołania, utrzymując zaskarżoną decyzję w mocy wskazał, że w wyniku przeprowadzonej kontroli w przedmiotowym lokalu i przeprowadzonych w trakcie kontroli eksperymentów polegających na odtworzeniu gier na automatach stwierdzono, że sam przebieg gier wykazał ich losowość. Nie był zależny od zręczności, na wynik gry gracz nie miał wpływu. Ponadto w trakcie gry uzyskano wygraną pieniężną oraz wygraną rzeczową w postaci punktów kredytowych. Uzyskane punkty kredytowe umożliwiały przeprowadzanie nowych gier.

W ocenie organu odwoławczego zdobywane punkty należy uznać za jedną z postaci wygranych rzeczowych opisaną w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry jednoznacznie potwierdza, iż gry prowadzone na ujawnionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., ponieważ prowadzone są na urządzeniu elektronicznym, zawierają element losowości i realizują wygrane o charakterze rzeczowym i pieniężnym. W toku kontroli strona nie przedstawiła koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h.

Zdaniem organu odwoławczego, w świetle przedstawionych okoliczności bezsporne jest, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na stanowiących przedmiot postępowania automatach miała miejsce w lokalu znajdującym się przy stacji benzynowej R., a więc poza kasynem gry zdefiniowanym art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h., bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier, tj. z pominięciem wymogów, o których mowa w art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej wskazał, że w toku postępowania ustalono, że najemcą lokalu i jednocześnie urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był A. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "K." z siedzibą w G., wobec którego prawidłowo zastosowano art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ odwoławczy za niezasadne uznał zarzuty dotyczący braku notyfikacji art. 89 i bezpośrednio z nim powiązanego art. 14 ust. 1 u.g.h. będących w ocenie strony przepisami technicznymi, wskazując, że w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Reasumując organ odwoławczy stwierdził, że skarżący urządzał w lokalu na stacji paliw w miejscowości R., gry na ww. automatach bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, bez zezwolenia na urządzanie gier w salonach gier, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżący zarzucając naruszenie przepisów prawa procesowego i prawa materialnego wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji lub ich uchylenie oraz o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego w sprawie o sygn. akt P 32/12.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Łodzi wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 26 stycznia 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny

w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne, a następnie postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2016r. podjął zawieszone postępowanie.

W piśmie procesowym z dnia 18 marca 2016r. skarżący wskazał, że nie urządzał gier na automatach, a jedynie podnajmował powierzchnię w lokalu stanowiącym jego własność innej firmie w celu wstawienia na podnajętej powierzchni automatów do gier.

Oddalając skargę wyrokiem z dnia 28 października 2016r. sygn. akt III SA/Łd 1034/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podniósł, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny, gromadząc niezbędne dowody i prawidłowo zastosowały właściwe przepisy prawa. Oceny te nie noszą znamion dowolności. Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w wynajmowanej przez skarżącego części lokalu usługowego stwierdzono dwa automaty do gier. Były to urządzenia elektroniczne, które pozwalały na rozgrywanie gier hazardowych (losowych), których wynik był nieprzewidywalny

i niezależny od woli ani zręczności uczestnika gry. Gry miały charakter losowy

i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych. Grający nie miał realnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Możliwe jest prowadzenie gry

w formie automatycznej. Bębny zatrzymywały się i uruchamiały automatycznie, bez udziału gracza. W ten sposób grano do utraty wszystkich punktów w polu Credit. Zatem w trakcie gry uzyskane punkty kredytowe umożliwiały przeprowadzonych nowych gier. Zdobywane punkty uznać należało za jedną z postaci wygranych rzeczowych opisaną

w art. 2 ust. 4 u.g.h.

Sąd wyjaśnił, że automaty wykorzystywane były więc do komercyjnego organizowania gier losowych, gdyż rozpoczęcie na nim gier musiało zostać poprzedzone uiszczeniem należności pieniężnej (zakredytowaniem dowolną kwotą),

a lokal był ogólnie dostępny dla klientów (potencjalnych graczy), co wskazuje na publiczny, komercyjny cel lokalizacji. Gry na zatrzymanych przez funkcjonariuszy Służby Celnej automatach odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza)

i umożliwiały wykorzystanie wygranych wcześniej punktów kredytowych, otrzymanych

w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, co potwierdziły wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Służby Celnej.

W kwestii przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz oceny zagadnienia wpływu naruszenia podczas uchwalania ustawy o grach hazardowych przepisów dyrektywy 98/34/WE, Sąd wskazał na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego

z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, którą w całości zaaprobował.

W ocenie Sądu, zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdził prawidłowość ustaleń organów w kwestii uznania skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Skarżący był dysponentem urządzenia, zorganizował jego funkcjonowanie w przedmiotowym lokalu poprzez nałożenie pewnych obowiązków na wynajmującego. Skarżący urządzał gry hazardowe na zakwestionowanym automacie, określając zasady funkcjonowania i obsługi urządzenia w umowie najmu.

Ponadto Sąd zwrócił uwagę, na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, w którym Trybunał stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Trybunał stwierdził, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 kodeksu karnego skarbowego ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 ustawy o grach hazardowych nie ma takiego charakteru.

W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu, interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., według której przepis ten nie dotyczy osób fizycznych również nie może być zaakceptowana.

W skardze kasacyjnej A.S. zaskarżył powyższy wyrok w całości, zarzucając mu:

I. na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, zwaną dalej p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a.

w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, w zw. z art.

14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co

w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy wskazuje co najwyżej na to, iż automaty do gry znajdowały się w lokalu podnajmowanym przez A.S., natomiast w sprawie brak jest dowodów, by to A.S. zainstalował automaty do gry, był ich właścicielem bądź urządzał na nich gry, przez co nie może on zostać uznany za urządzającego gry na automatach;

3. naruszenie przepisu art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego

przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje organów celnych zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym

w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny;

II. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

1. naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy

o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania

i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W związku z powyższymi zarzutami skarżący na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Jednocześnie, na podstawie art. 176 § 2 p.p.s.a. zrzekł się rozprawy. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący przedstawił argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpatrywanej sprawie. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, a ogranicza się jedynie do kwestii podanych w skardze kasacyjnej, w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

Zgodnie z art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Skargę kasacyjną, jak stanowi o tym art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, a zatem niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Także druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania, może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Wniesiona skarga kasacyjna nie odpowiada w pełni tym wymogom. W jej osnowie skarżący sformułował zarzuty w oparciu o obie podstawy kasacyjne wymienione w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. W ramach zarzutu naruszenia przepisów postępowania, wnoszący skargę kasacyjną w jej pkt 1 zarzucił naruszenie art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd pierwszej instancji środka określonego w ustawie tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organu II instancji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej.

Podkreślić należy, że związanie sądu podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze. Oznacza to konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym uchybił sąd, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego, wykazania dodatkowo, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W orzecznictwie, jak i w piśmiennictwie wskazuje się, że zwrot normatywny "mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy", należy wiązać z hipotetycznymi następstwami uchybień przepisom postępowania. Po stronie skarżącego istnieje zatem obowiązek uzasadnienia, że następstwa stwierdzonych uchybień były na tyle istotne, iż kształtowały lub współkształtowały treść kwestionowanego orzeczenia (por. wyrok SN z 21marca 2007 r., I CSK 459/06, niepubl.; wyrok SN z 21 marca 2006 r., I CSK 63/05, niepubl.; T. Wiśniewski, Apelacja i kasacja. Nowe środki odwoławcze w postępowaniu cywilnym, Warszawa 1996, str. 167; B. Dauter, Metodyka pracy sędziego sądu administracyjnego, Warszawa 2009, str. 508). Wobec tego, zamierzony skutek skarga kasacyjna może odnieść tylko wówczas, gdy wykazane zostanie takie naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, któremu można zasadnie przypisać możliwy, istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia.

Tymczasem, w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, po pierwsze brak jest argumentacji z tym związanej, a więc że naruszenie przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Po drugie, wskazany powyżej zarzut nie został w żaden sposób uzasadniony. Brak jest w treści skargi kasacyjnej jakiegokolwiek odniesienia do tak postawionego zarzutu naruszenia wskazanych w nim przepisów, w tym wydania decyzji bez podstawy prawnej. Z treści zarzutu wynika, że Sąd I instancji z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 O.o. nie zastosował środka określonego w ustawie, tj. nie stwierdził nieważności decyzji organów obu instancji jako decyzji wydanych bez podstawy prawnej. W ramach tego zarzutu, skarżący, naruszenie powyższych przepisów powiązał z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, jednak w uzasadnieniu skargi w żaden sposób nie odniósł się do nich, nie wyjaśnił związku tych przepisów ze wskazanymi w osnowie skargi pozostałymi przepisami oraz dlaczego ich naruszenie, skutkuje wydaniem decyzji bez podstawy prawnej. Z kolei w uzasadnieniu, skarżący kasacyjnie nie godząc się ze stanowiskiem organów i Sądu I instancji, że karę pieniężną można wymierzyć wobec osoby fizycznej, w sposób nieadekwatny do postawionego zarzutu argumentuje, że wszczęcie postępowania administracyjnego wobec podmiotu nie mającego przymiotu strony i uznanie go za adresata decyzji nie może zostać zakwalifikowane jako prawidłowe oznaczenie strony, a tego rodzaju uchybienie zostało wskazane w treści art. 247 § 1 pkt 3 O.p. jako jedna z przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji.

Powyższe wskazuje na nieadekwatność i brak spójności sformułowanego w pkt 1 skargi kasacyjnej zarzutu oraz argumentacji uzasadnienia, nawiązującego do naruszenia art. 247 § 1 pkt 3, a więc wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa, mimo braku postawienia zarzutu naruszenia tego przepisu w osnowie skargi. Na marginesie można zauważyć, że skierowanie decyzji ostatecznej do osoby niebędącej stroną w sprawie, stanowi przesłankę nieważności wymienioną w przepisie art. 247 § 1 pkt 5 O.p., ale zarzut naruszenia tego przepisu również nie został sformułowany w petitum skargi kasacyjnej. Z tych względów, zarzut naruszenia wskazanych w pkt 1 skargi przepisów, jako nieskuteczny, nie mógł odnieść zamierzonego przez autora skargi kasacyjnej rezultatu.

Naczelny Sąd Administracyjny, będąc związany granicami skargi kasacyjnej, nie jest uprawniony do samodzielnego uzupełniania bądź precyzowania zarzutów podnoszonych przez stronę skarżącą, a także formułowania na ich poparcie argumentacji, bądź do poszukiwania za nią naruszeń prawa, jakich mógł dopuścić się Sąd I instancji.

W kolejnym, sformułowanym w ramach podstawy kasacyjnej wymienionej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. zarzucie, skarżący kasacyjnie podnosi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Zdaniem kasatora, analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy wskazuje co najwyżej na to, iż automaty do gry znajdowały się w lokalu podnajmowanym przez A.S., natomiast w sprawie brak jest dowodów, by osoba ta zainstalowała automaty do gry, była ich właścicielem bądź urządzała na nich gry, przez co nie może on zostać uznany za urządzającego gry na automatach.

Także i w przypadku tego zarzutu, w uzasadnieniu skargi kasacyjnej brak jest wskazania i stosownej argumentacji z tym związanej, że naruszenie przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo, skarga poza pewnymi ogólnymi, hasłowymi sformułowaniami, że w sprawie nie zebrano dowodów, które pozwalałyby na przyjęcie, że to skarżący faktycznie urządzał gry na automatach, nie zawiera uzasadnienia postawionego w pkt 2 skargi kasacyjnej zarzutu.

Skarżący przytacza tezy wyroków WSA w Warszawie ( sygn. akt V SA/Wa 3169/15 ) oraz WSA w Kielcach ( sygn. akt II SA/Ke 620/15 ) nie dostrzegając, że oceny w nich wyrażone dotyczyły wynajmującego lokal, którego czynności w całości mieściły się w ramach typowej umowy najmu. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie skarżący był najemcą powierzchni użytkowej w lokalu, w oparciu o umowę najmu z dnia 1 kwietnia 2014r., w którym znajdowały się automaty do gier. Jak wyjaśnił B.K. – wynajmujący, lokal ten ma osobne wejście, wobec czego, nie mógł on kontrolować działalności A.S., wykonywanej pod firmą K. W § 5 umowy najmu zastrzeżono, że najemca zakazuje wynajmującemu jakichkolwiek ingerencji w najętą powierzchnię oraz w urządzenia na niej zlokalizowane, za wyjątkiem obowiązku dostarczenia do najętej powierzchni niezbędnych mediów.

Tych ustaleń w toku prowadzonego postępowania kontrolnego i podatkowego skarżący skutecznie nie podważył. Także w skardze kasacyjnej, poza nietrafnym przytoczeniem tez wskazanych wyroków, brak jest w niej jakichkolwiek odniesień, czy i komu skarżący ewentualnie podnajął powierzchnię w lokalu użytkowym oraz, czy jakikolwiek inny podmiot urządzał bądź był współurządzającym gry na automatach do gier. Skarżący nie podał również, jakich konkretnie czynności dowodowych organ nie przeprowadził, oraz jakie, istotne dla sprawy okoliczności podlegałyby dowodzeniu, a także w jaki sposób wadliwość przeprowadzonego przez organ postępowania dowodowego wpłynęła na kształt ostatecznego, błędnego jego zdaniem rozstrzygnięcia sprawy.

Wobec niepodważenia dokonanych ustaleń faktycznych, Sąd I instancji właściwie ocenił prawidłowość ustaleń organów, że skarżący był dysponentem automatów do gry, zorganizował ich funkcjonowanie w wynajętym lokalu, a zatem był urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Skarżący aktywnie uczestniczył w procesie urządzania gier hazardowych, był stroną umowy najmu, podejmował określone czynności związane z procesem wprowadzenia i udostępniania automatów do gier, zaangażowany był w stworzenie technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających funkcjonowanie urządzeń oraz ich używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Z tych względów, także zarzut sformułowany w pkt 2 skargi kasacyjnej należało uznać za nieskuteczny.

Nie jest trafny, wskazany w pkt II. 1 skargi zarzut naruszenia prawa materialnego tj. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Zdaniem skarżącego kasacyjnie, do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przywołanym w skardze kasacyjnej wyroku NSA z dnia 07 września 2012r., sygn. akt II GSK 185/12, oddalającym skargę kasacyjną wniesioną od wyroku WSA w Opolu z dnia 24 października 2011r. uchylającego decyzje organów, Sąd kasacyjny nie dokonywał wykładni wskazanych przez skarżącego przepisów u.g.h., ale zwrócił uwagę na konieczność, przy ponownym rozpoznawaniu sprawy, dokonania przez organy wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. i uzasadnienia zasadności jego zastosowania w okolicznościach faktycznych sprawy, uzasadnienia wyboru podstawy prawnej wymierzenia grzywny, a także, wobec stawianego przez skarżącą w toku postępowania zarzutu ukarania jej grzywną na podstawie art. 107 § 1 K.k.s., odniesienia się do możliwości dwukrotnego karania za ten sam czyn.

Natomiast wyroki WSA w Gdańsku o sygn. akt I SA/Gd 844/12, 845/12 i 846/12 mające wspierać argumentację skarżącego, zostały uchylone przez Naczelny Sąd Administracyjny kolejno, wyrokami z dnia 08 grudnia 2015r. sygn. akt II GSK 2034/15, 2037/15 i 2043/15. Sąd kasacyjny nie podzielił w nich poglądu prezentowanego przez Sąd I instancji, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być stosowany wobec osób fizycznych urządzających gry na automatach poza kasynem gry, gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje możliwości urządzania gier przez osoby fizyczne, stąd kary za urządzanie gier poza kasynem gry mogą być nakładane wyłącznie na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h.

Należy bowiem zauważyć, że z przepisu 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż każdy kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry, podlegać będzie karze pieniężnej.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 wskazał, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie pkt. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nie mająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna.

Skład orzekający w pełni podziela stanowisko zawarte w cytowanej uchwale.

Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Wskazany przepis zawiera w swej treści normę nakazującą właściwym organom wymierzenie decyzją kary pieniężnej w każdym przypadku ustalenia urządzania gry bez koncesji lub zezwolenia albo gry na automacie poza kasynem gry.

Z podanych przyczyn, Sąd I instancji nie naruszył również art. 151 p.p.s.a., prawidłowo na podstawie tego przepisu oddalając skargę.

Wobec powyższego, ponieważ stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie został skutecznie podważony, a postawiony zarzut naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego jest niezasadny, skarga kasacyjna podlega oddaleniu.

Mając zatem na uwadze, że skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oraz art. 204 pkt 1 i art. 209 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ i ust. 1 pkt 2 lit. b/ rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( Dz.U. z 2015r. poz. 1804 ze zm. ) orzekł jak w sentencji.