Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 20/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: art. 26 ust 1 pkt 15
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 190, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 20/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 4 lutego 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Waldemar Michaldo (spr.), Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski, Sędzia: WSA Bogusław Wolas, Protokolant: sekr. sąd. Anna Boczkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2016 r., sprawy ze skarg Gminy T., na decyzje Zarządu Województwa M., z dnia 26 września 2013 r. Nr [...],[...], w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich, , , - skargi oddala -,


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa decyzjami z dnia 11 lipca 2013 r. znak: [...] oraz znak: [...] zobowiązał Gminę T. (dalej także jako Beneficjent, Zamawiający) do zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich odpowiednio w wysokości 32 167,49 zł (słownie trzydzieści dwa tysiące sto sześćdziesiąt siedem 49/100) oraz 41 218,62 (słownie: czterdzieści jeden tysięcy dwieście osiemnaście 62/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia przekazania środków na rachunek Beneficjenta.

Wskazano, że wydanie ww. decyzji stało się konieczne wobec ustaleń poczynionych przez Instytucję Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym (dalej jako: IZ MRPO) w trakcie kontroli projektu realizowanego przez Beneficjenta pn.: "Odnowa centrum Trzyciąża" (dalej jako: Projekt), w których IZ MRPO ustaliła, że w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Odnowa centrum T. - etap I" oraz "Odnowa centrum T. - etap II" Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, ze zm., dalej jako: ustawa Pzp). Naruszenie to polegało na zastosowaniu we wzorze umowy zapisów, które uniemożliwiały wykonanie przedmiotu zamówienia z udziałem podwykonawców. Za to naruszenie IZ MRPO wymierzyła korektę w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu 1 grudnia 2009 r. z Wykonawcą, tj. Konsorcjum Firm: Zakład Remontowo-Budowlany J. C. K. oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe G..

W dniu 26 kwietnia 2013 r., na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. nr 157, poz. 1240, ze zm.; dalej jako: u.f.p.) Beneficjent został wezwany do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwań. W związku z tym, iż w wyznaczonym terminie Beneficjent nie dokonał zwrotu środków na podstawie skutecznie doręczonego wezwania do zwrotu, na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zarząd Województwa w dniu 11 lipca 2013 r. wydał decyzję w przedmiocie zwrotu ww. środków europejskich.

Gmina T. złożyła do Zarządu Województwa wnioski o ponowne rozpatrzenie spraw, domagając się uchylenie zaskarżonych decyzji i umorzenia postępowań.

1. Zamawiający potwierdził, że zapis dotyczący osobistego wykonania robót przez wykonawcę został zamieszczony zarówno w postępowaniu "Odnowa centrum T. - Etap I" jak i w "Odnowa centrum T. - Etap II". Podniósł jednak, że zgodnie z zapisem art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawie zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz.U. z 2011 r. Nr 230, poz. 1370, ze zm.). Przytoczył również zapisy art. 6471 tegoż kodeksu, które regulują wzajemne stosunki pomiędzy Wykonawcą a podwykonawcami oraz ich obowiązki wobec inwestora. Gmina wskazała na fakt, że umiejscowienie zapisu we wzorze umowy i brak zapisów o zakazie podwykonawstwa w treści SIWZ odczytać należy nie jako zakaz podwykonawstwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako generalny brak zgody inwestora na zawieranie umów o roboty budowlane pomiędzy wykonawcą, a podwykonawcą w rozumieniu przepisów kodeksu cywilnego. W związku z tym żaden z zapisów SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zakazywał korzystania z podwykonawców, a ograniczał jedynie możliwość zawierania przez wykonawcę z podwykonawcami umów o roboty budowlane, których zawarcie powodowałoby solidarną odpowiedzialność inwestora - Gminy T.;

2. Beneficjent wskazał, że wskutek zawiadomienia jednego z wykonawców, którego oferta nie została wybrana, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadził postępowanie wyjaśniające w trybie przepisu art. 161 ust. 4 ustawy PZP, dotyczące postępowania pod nazwą "Odnowa centrum T. - Etap II". Prezes UZP w piśmie z dnia 25 czerwca 2010r. znak [...], stwierdził brak okoliczności wskazujących na istnienie naruszeń mogących mieć wpływ na wynik postępowania;

3. Beneficjent zwrócił uwagę, że w przypadku obydwu postępowań dopuszczalne było wspólne występowanie podmiotów, i co więcej najkorzystniejszą ofertę złożyły właśnie konsorcja. Zamawiający przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: KIO) z dnia 24 lipca 2009 roku, sygn. KIO/UZP 885/09, w którym KIO orzekła, że różnica pomiędzy realizacją przedmiotu zamówienia przez konsorcjum sprowadza się w zasadzie do odmiennego określenia stron umowy. W uzasadnieniu KIO podkreśliła: "ustawa prawo zamówień publicznych zrównuje sytuacje Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z samodzielnie występującymi podmiotami, stwarzając tym samym możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy indywidualnie nie byliby wstanie sprostać wymaganiom zamawiającego, co wpływa na zwiększenie konkurencyjności. Ocenianie doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówień wspólnie z innymi podmiotami, powinno odbywać się na tych samych zasadach. W przeciwnym wypadku mniejsi przedsiębiorcy, tworzący konsorcja nie mogliby często ubiegać się skutecznie o uzyskanie dużych zamówień, gdyż bez doświadczenia zdobytego indywidualnie, nie potwierdziliby spełniania warunku udziału w postępowaniu". Tym samym zdaniem Beneficjenta, zapis umowy o osobistym wykonaniu wszystkich robót przez wykonawcę nie może stanowić zapisu ograniczającego konkurencję, gdyż podmiot, który nie mógł samodzielnie wykonać całości zamówienia mógł w ramach konsorcjum z innym podmiotem wziąć udział w realizacji zamówienia;

4. Zamawiający wskazał także na niezgodność polskiej ustawy Pzp z prawem europejskim. Przepis art. 25 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. 2004/18/WE w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U. L 134 z 30.4.2004, str. 114) przewiduje prawo żądania od wykonawcy określenia części zamówienia, które powierzone zostanie podwykonawcom oraz żądania listy proponowanych podwykonawców, tak by zamawiający posiadał pełną informację o podmiotach, które będą wykonywały zamówienie. Tymczasem w myśl przepisu art. 36 ust. 4 Pzp zamawiający może jedynie zażądać wskazania przez wykonawcę części zamówienia, którą powierzy do wykonania podwykonawcom. Zgodnie z orzecznictwem KIO, Zamawiający nie może wymagać od wykonawcy podania danych podwykonawców ani żądać listy proponowanych podwykonawców. Strona skarżąca zwróciła uwagę, że problematyki podwykonawstwa na gruncie przepisów powołanej Dyrektywy dotyczyło m.in. orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej "TSUE") z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie C-314/01 Siemens AG Osterrich, ARGE Telekom & Partner Hauptverband der ósterreichischen Sozialversicherungstrager ECR 2004, s. 1-02549.

5. Gmina T. zakwestionowała opisane wyżej decyzje także ze względu na treść Informacji Pokontrolnej z dnia 26 lutego 2010 r., sporządzonej w wyniku kontroli prowadzonej przez Urząd Marszałkowski - Departament Funduszy Europejskich pod sygnaturą W podsumowaniu Informacji kontrolujący stwierdzili, iż oferta wybrana w postępowaniu "Odnowa Centrum T. - Etap II" winna zostać odrzucona, gdyż oferta uwzględnia podwykonawstwo. Jednak zdaniem Gminy T. działanie zgodne ze stanowiskiem kontrolujących i odrzucenie wygrywającej oferty konsorcjum byłoby naruszeniem przepisów ustawy Pzp i naruszałoby zasadę równości wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji a co więcej - spowodowałoby szkodę w budżecie unijnym. Tymczasem działanie Zamawiającego nie dopuściło do powstania szkody, gdyż w postępowaniu wybrano ofertę najtańszą, a jedynym kryterium oceny ofert była cena.

6. Wskazuje także Gmina T., że interpretacja Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 w myśl, której dla zastosowania korekty wystarczy sam fakt naruszenia przepisów - bez konieczności badania, czy naruszenie to spowodowałoby szkodę jest niedopuszczalna, gdyż prowadziłoby do niewspółmiernej dolegliwości w proporcji do wagi uchybienia i wypaczałoby sens pomocy unijnej. Beneficjent powołał wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 13 listopada 2012r. o sygn. akt I ACa 801/12, w którym wskazano, że dla wymierzenia korekty winno się brać pod uwagę zarówno rodzaj nieprawidłowości, jak i następstwa finansowe. Nie do przyjęcia jest więc stanowisko, że każde uchybienie przepisów rodzi obowiązek zwrotu określonej części finansowania. Tymczasem w decyzjach z dnia 11 lipca 2013 r. nałożono korektę finansową w maksymalnej przewidzianej wysokości, bez wskazania jakichkolwiek rzeczywistych naruszeń, bazując wyłącznie na domniemaniu naruszenia.

Rozpoznając przedmiotowe wnioski o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzjami z dnia 26 września 2013 r. znak: [...] oraz znak: [...] Zarząd Województwa Małopolskiego utrzymał w mocy decyzje własne z dnia 11 lipca 2013 r.

W uzasadnieniach decyzji podano, że IZ MRPO nie zgadza się z zaprezentowanym przez Beneficjenta stanowiskiem, zgodnie z którym art. 139 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że "do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej "umowami", stosuje się przepisy kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej". W tym zakresie organ zaznaczył, iż w przywołanym powyżej przepisie wyraźne jest odniesienie do "umowy" i nie można rozszerzać tego unormowania na inne, niewymienione w tym przepisie czynności, wykonywane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Umowa jest dwustronną czynnością prawną, która ma na celu powstanie, uchylenie lub zmianę uprawnień i obowiązków podmiotów składających zgodne oświadczenia woli. W przypadku umowy o roboty budowlane strony ustalają zakres robót, które wykonawca będzie wykonywał osobiście lub za pomocą podwykonawców. W przedmiotowej sprawie naruszenie przepisów ustawy PZP zaistniało w toku postępowania o udzielenie zamówienia i nietrafne jest odwoływanie się do uregulowań związanych z zawarciem umowy o udzielenie zamówienia. Wywód przedstawiony przez Beneficjenta można odnieść do postanowień umowy, ale nie znajduje on uzasadnienia w przypadku innych czynności dokonywanych w toku postępowania przetargowego. Argumenty przedstawione przez Beneficjenta należy zatem uznać za nietrafne. Podkreślono, że przepisy ustawy PZP w sposób obszerny i precyzyjny regulują w Dziale II przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza, iż bezpodstawne jest stosowanie w ich miejsce regulacji z kodeksu cywilnego.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie drugim wniosków o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ MRPO zwróciła uwagę, powyższa kwestia została omówiona w decyzji nr [...], dotyczącej postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: "Odnowa T. - Etap II". I tak w powołanej decyzji wyjaśniono, że IZ MRPO zwróciła się do Beneficjenta z prośbą o przesłanie dokumentacji związanej z postępowaniem wyjaśniającym prowadzonym na podstawie art. 161 ust. 4 ustawy Pzp przed Prezesem Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako: Prezes UZP). Odwołujący w dniu 14 sierpnia 2013 r. przedłożył wyżej wymienioną dokumentację.

Z odpowiedzi nadesłanej przez Beneficjenta wynika, w ocenie organu jasno, że w przedmiotowym postępowaniu istniał zakaz podwykonawstwa - świadczy o tym sformułowanie: "niedozwolonego udziału podwykonawcy". Bez wątpienia, na podstawie powyższego zapisu, formularz ofertowy złożony przez Zakład Remontowo- Budowlany "J." przy udziale podwykonawcy, Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno- Drogowych w Miechowie, zostałby odrzucony. Obie te firmy aby spełniać wymagania postawione przez Zamawiającego, musiały dokonać przekształcenia formy swojej współpracy w konsorcjum. Dopiero tak skonstruowana oferta, gdzie niedozwolone przez Beneficjenta podwykonawstwo zostało zastąpione przez konsorcjum, doprowadziło do spełnienia wymagań Zamawiającego i w konsekwencji wybranie jej jako najkorzystniejszej.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu wskazano, że IZ MRPO na podstawie dokumentacji przetargowej stwierdziła, iż w postępowaniach wybrana została oferta złożona przez konsorcjum firm: J. i P. M.. Dokonując analizy przytoczonego przez Beneficjenta wyroku KIO, zwrócono uwagę na fakt, iż wyrok ten dotyczy zupełnie innego stanu faktycznego niż ten, z którym mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Zacytowana sentencja wyroku w zakresie podwykonawców odnosi się do etapu realizacji przedmiotu zamówienia, a nie etapu prowadzenia postępowania przetargowego i zawartego w nim warunku udziału. Sporną kwestią sprawy będącej przedmiotem ww. wyroku było zbadanie, czy doświadczenie zdobyte przy realizacji zamówienia z pomocą podwykonawców, można uznać całościowo za zdobyte przez głównego wykonawcę. W uzasadnieniu KIO podkreśliła: "ustawa Prawo zamówień publicznych zrównuje sytuacje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, z samodzielnie występującymi podmiotami, stwarzając tym samym możliwość ubiegania się o zamówienie wykonawcom, którzy indywidualnie nie byliby w stanie sprostać wymaganiom zamawiającego, co wpływa na zwiększenie konkurencyjności. Ocenianie doświadczenia zdobytego przy realizacji zamówień wspólnie z innymi podmiotami, powinno odbywać się na tych samych zasadach. W przeciwnym wypadku mniejsi przedsiębiorcy, tworzący konsorcja nie mogliby często ubiegać się skutecznie o uzyskanie dużych zamówień, gdyż bez doświadczenia zdobytego indywidualnie, nie potwierdziliby spełniania warunku udziału w postępowaniu".

Odnośnie przytoczonego przez Beneficjenta wyroku TSUE, organ wyjaśnił, że w głównej mierze dotyczył on kwestii zgodności austriackich przepisów z ustawodawstwem wspólnotowym w zakresie prawa zamówień publicznych. Zamówienie będące przedmiotem rozpatrywanej przez TSUE sprawy obejmowało dostawę i dystrybucję systemów elektronicznych opartych na kartach chipowych, a także utrzymanie terminali oraz dystrybucję tych kart na terenie Austrii.

Zgodnie z tym wyrokiem istnieje możliwość ograniczenia podwykonawstwa, ale tylko w zakresie realizacji istotnych części zamówienia, natomiast nie w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Z wyroku tego nie wynika natomiast możliwość realizacji całości zamówienia przez podwykonawców, tak jak przewiduje to polskie prawo i orzecznictwo KIO. Zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę dotyczy więc sytuacji związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia oraz cechami, które spełniać powinien wykonawca w celu prawidłowego wykonania zamówienia.

Odnosząc się do zarzutu zawartego w punkcie piątym wniosku, IZ MRPO zwróciła uwagę, iż dotyczy on postępowania objętego decyzją znak: [...] pn.: "Odnowa T. - Etap II".

W ww. decyzji wyjaśniono, że decyzja zamawiającego o ograniczeniu możliwości realizacji przedmiotu zamówienia lub jego części przez podwykonawców, powinna być poprzedzona wnikliwą analizą charakteru przedmiotu zamówienia publicznego w celu ustalenia, czy jego specyfika uzasadnia takie rozwiązanie. Zamawiający powinien mieć jednocześnie na uwadze ciążący na nim obowiązek zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców tzn. powinien rozważyć, czy ograniczenie podwykonawstwa nie wpłynie w sposób nieuprawniony na ograniczenie uczciwej konkurencji. W przedstawionym stanie faktycznym zakres prac nie uzasadniał konieczność ograniczenia podwykonawstwa. Przedmiotu zamówienia nie cechowała jakakolwiek specyfika, którą można by uznać za wystarczającą do uzasadnienia żądania wykonania zamówienia osobiście przez wykonawcę.

Organ zwrócił uwagę, że podwykonawstwo w stosunkach gospodarczych uważa się za pozytywny czynnik rynkowy, wzmacniający konkurencję, ponieważ sprzyja specjalizacji, umożliwia szerszą współpracę i rozwój postępu technicznego, obniża koszty transakcji, aktywizuje drobnych przedsiębiorców. Z tego wynika, że Zamawiający nie powinien ograniczać swobody działania wykonawcy i jego możliwości posłużenia się podwykonawcą, bowiem w ten sposób dyskryminuje mniejszych przedsiębiorców i negatywnie wpływa na ich sytuację ekonomiczną. Większość zamówień publicznych jest realizowana przy udziale podwykonawców, co w zdecydowany sposób obniża koszt inwestycji, dając realne oszczędności. W przedstawionej sytuacji nie można wykluczyć, że więcej przedsiębiorców mogłoby przystąpić do udziału w postępowaniu, wiedząc iż będą mogli wykonać przedmiot zamówienia przy udziale podwykonawców. Działanie Zamawiającego polegające na wyborze najtańszej oferty potwierdza jedynie prawidłowość wyboru zgodnie z postawionym kryterium ceny. W żadnym jednak zakresie nie poświadcza prawidłowego przeprowadzenia postępowania bez szkody dla budżetu ogólnego Unii Europejskiej.

IZ MRPO zauważyła, iż ograniczenie podwykonawstwa przez Zamawiającego w zamówieniu mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej (szkoda potencjalna), bowiem ograniczenie uczciwej konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło prowadzić do wyboru oferty droższej, gdyż oferty korzystniejsze pod względem ceny mogły nie zostać złożone ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Uznano zatem, że występujące w niniejszych sprawach naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Organ zgodził się przy tym, że fakt jakiegokolwiek uchybienia przepisom nie może być podstawą wymierzenia korekty finansowej. Jednakże należy wziąć pod uwagę, że uchybienia występujące w przedmiotowych sprawach naruszają fundamentalne zasady zamówień publicznych, do których trzeba zaliczyć właśnie zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można zatem przyjąć, że w sprawach mamy do czynienia z jakimkolwiek uchybieniem, lecz z naruszeniem prowadzącym w rezultacie do utrudnienia uczciwej konkurencji. Wykrycie takiego naruszenia i uznanie go za nieprawidłowość, prowadzi do powstania obowiązków, ustanowionych prawem unijnym, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w szczególności nałożenia korekty finansowej.

W skargach wniesionych na opisane wyżej decyzje Zarządu Województwa z dnia 26 września 2013r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Gmina T. zarzuciła im naruszenie przepisów postępowania:

1. art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zapewnienia stronie postępowania możliwości wypowiedzenia się co do zebranych materiałów i dowodów oraz zgłoszonych żądań,

2. art. 8 k.p.a. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zaufanie strony do władzy publicznej;

3. art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. poprzez dowolne przyjęcie, że naruszone zostały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób uprawniający do nałożenia korekty finansowej.

Ponadto strona skarżąca zarzuciła także naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 8 i ust. 9 ustawy Prawo finansów publicznych poprzez zobowiązanie do zwrotu środków europejskich bez uprzedniego orzeczenia w formie decyzji o wysokości środków do zwrotu.

Skarżąca gmina wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji jak i decyzji je poprzedzających, oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargi Zarząd Województwa wniósł o ich oddalenie,

podtrzymując argumentację przedstawioną w zaskarżonych rozstrzygnięciach

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokami z dnia 2 czerwca 2014r., sygn. akt III SA/Kr 1485/13 oraz sygn. akt III SA/Kr 1485/13 w sprawie ze skargi Gminy T. na decyzje Zarządu Województwa z dnia 26 września 2013 r. nr [...] oraz nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu dofinansowania ze środków europejskich - uchylił zaskarżone decyzje i poprzedzające je decyzje Zarządu Województwa z dnia 11 lipca 2013 r.

Sąd uchylając ww. decyzje wskazał, że decyzje z dnia 11 lipca 2013 r. (pierwszoinstancyjne) wydał Zarząd Województwa w składzie: W K (wicemarszałek), R. C (wicemarszałek), J K (członek zarządu) i S S (członek zarządu), a decyzje te podpisane zostały przez wicemarszałka W. K.. W aktach sprawy brak przy tym upoważnienia od Marszałka Województwa dla wicemarszałka W. K. do zastępowania go w sprawie. Po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzeniem sprawy – brali udział: M. S. (marszałek), R. C. (wicemarszałek) i J. K. (członek zarządu), podpisał ją marszałek M.S.. W wydawaniu obu decyzji brali więc udział R. C. i J. K..

Zgodnie z art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych od decyzji zarządu województwa, działającego jako instytucja zarządzająca, przysługuje stronie prawo do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. W takiej sytuacji, w ocenie Sądu I instancji, znajdą zastosowanie przepisy k.p.a. dotyczące wyłączenia członka zarządu organu kolegialnego. I tak, zgodnie z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. członek organu kolegialnego podlega wyłączeniu w przypadkach określonych w art. 24 § 1. Natomiast art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. stanowi, że pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie, w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Osoby wchodzące w skład zarządu województwa nie są wprawdzie pracownikami w rozumieniu powyższego przepisu, ale są członkami organu kolegialnego, do których z mocy art. 27 § 1 k.p.a. ma zastosowanie regulacja art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Wobec powyższego z mocy art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 zd. pierwsze k.p.a. – Wicemarszałek Województwa R. C. i Członek Zarządu Województwa J. K. zostali wyłączeni od udziału w wydaniu decyzji przez Zarząd Województwa w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, gdyż brali oni udział w wydaniu decyzji z dnia 11 lipca 2013 r. Tym samym zaskarżone decyzje, zdaniem Sądu I instancji, zostały wydane z naruszeniem przepisów procesowych.

Nadto, zdaniem Sądu I instancji zaistniała dodatkowa podstawa do uchylenia zaskarżonych decyzji. Otóż przed wydaniem zaskarżonych decyzji i poprzedzających je decyzji Zarządu Województwa określających kwoty przypisane do zwrotu, nie wydano wcześniej odrębnych rozstrzygnięć w formie decyzji ustalających i nakładających korektę finansową, a więc opartych na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i poprzedzonych stosownym postępowaniem wyjaśniającym skoro kwoty ustalonych, ale nienałożonych decyzjami korekt finansowych, Instytucja Zarządzająca, w postępowaniu o zwrot środków traktuje, jako odpowiednik "środków wykorzystanych z naruszeniem procedur" i podlegających zwrotowi w rozumieniu i na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych. W ocenie Sądu I instancji dopiero ostateczne ustalenie wysokości korekty finansowej daje podstawę do wydania ewentualnej decyzji w przedmiocie zwrotu należności, opartej na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. oraz art. 60 pkt 6 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Zarząd Województwa wniósł skargi kasacyjne od powyższych wyroków, zaskarżając je w całości, domagając się ich uchylenia i przekazania spraw do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie oraz zasądzenia kosztów postępowania.

Zaskarżonym wyrokom zarzucił naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 k.p.a. w zw. z art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez przyjęcie, że zaskarżona decyzja została wydana przez członka organu kolegialnego, który podlega wyłączeniu stosownie do art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., co stanowi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, podczas gdy w przedmiotowym postępowaniu administracyjnym postanowienie art. 27 § 1 k.p.a. w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. nie znajduje zastosowania;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, iż decyzja o zwrocie przyznanego dofinansowania w przypadku naruszenia przez beneficjenta obowiązujących procedur powinna zostać poprzedzona wydaniem przez instytucję zarządzającą w odrębnym postępowaniu decyzji administracyjnej w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. poprzez przyjęcie, iż wydanie przez instytucję zarządzającą programem operacyjnym decyzji o zwrocie, przyznane dofinansowanie jest uzależnione od uprzedniego wydania w odrębnym postępowaniu administracyjnym decyzji o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, a w konsekwencji brak takiej decyzji stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy;

4. art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. w zw. z art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania w przypadku stwierdzenia, że zostało ono wykorzystane z naruszeniem procedur, o którym mowa w art. 184 u.f.p. powinno być poprzedzone wydaniem decyzji administracyjnej o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej, a w konsekwencji brak takiej decyzji stanowi naruszenie przepisów postępowania mogące mieć wpływ na wynik sprawy;

5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. stwierdzenie naruszenia przez IZ MPRO przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik postępowania, podczas gdy wydając zaskarżoną decyzję organ nie naruszył ww. przepisów, a zaskarżone decyzje zawierały prawidłowe uzasadnienie faktyczne i prawne.

Wyrokami z dnia 15 października 2015 r. sygn. akt II GSK 2103/14 oraz sygn. akt II GSK 2104/14 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżone wyroki i przekazał sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie.

Odnosząc się do pierwszego zarzutu nakreślonego skargą kasacyjną Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zagadnienie wyłączenia członków składu zarządu województwa (instytucji zarządzającej), którzy brali udział w wydaniu decyzji w postępowaniu zainicjowanym wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy było wielokrotnie przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. W uzasadnieniu wyroku z dnia 25 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 79/13 Naczelny Sąd Administracyjny przyjął, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 ustawy o finansach publicznych z 2009 r.

Sąd zwrócił uwagę, że w niektórych sytuacjach, prawnie dopuszczalnych, przy ponownym rozpoznaniu sprawy mogą bowiem brać udział osoby, które uczestniczyły na wcześniejszym etapie tego postępowania, a które należy postrzegać jako substrat osobowy organu, który reprezentują. Nie można bowiem utożsamiać członków zarządu województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Dopuszczenie do ich wyłączenia, w określonych sytuacjach, mogłoby doprowadzić do pozbawienia tego organu działania.

Wobec powyższych rozważań Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że nie ma umocowania w przepisach prawa zaproponowane przez Sąd I instancji rozwiązanie, iż dopuszczalne jest podejmowanie decyzji przez Zarząd Województwa w składach odmiennych w takim stopniu, jak jest to możliwe przy uwzględnianiu liczby osób wchodzących w skład tego organu i przy podpisywaniu tych decyzji przez różne osoby.

Odnośnie drugiego zarzutu postawionego w skardze kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt II GPS 2/14, ostatecznie rozstrzygnięto, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a z.p.p.r., nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Sąd podkreślił, że uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.), ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć innej sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA. Skład, który nie podziela wspomnianego stanowiska, może jedynie ponownie przedstawić dane zagadnienie odpowiedniemu składowi powiększonemu.

Rozpoznając sprawę ponownie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2014, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. W myśl zaś art. 1 § 2 wymienionej ustawy kontrola, o której mowa w § 1 sprawowana jest pod względem zgodności z prawem jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Na podstawie art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W myśl zaś art. 145 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części jeżeli stwierdzi: naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 k.p.a. lub innych przepisach; stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd administracyjny bada legalność zaskarżonego aktu tzn. czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Jednocześnie zgodnie z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sądy te nie są związane zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zaznaczyć w tym miejscu należy, że działając w oparciu o art. 111 § 2 p.p.s.a. Sąd połączył do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy z skarg Gminy T. o sygnaturach: od I SA/Kr 20/16 do I SA/Kr 21/16 i postanowił prowadzić je pod wspólną sygnaturą I SA/Kr 21/16. Powołany przepis stanowi, że sąd może zarządzić połączenie kilku oddzielnych spraw toczących się przed nim w celu ich łącznego rozpoznania lub także rozstrzygnięcia, jeżeli pozostają one ze sobą w związku.

Zauważyć należy także, że zaskarżone w niniejszej sprawie decyzje były już przedmiotem kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Zgodnie z art. 190 p.p.s.a. Sąd rozpoznający sprawę związany jest wykładnią prawa dokonaną przez orzekający w tej samej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny.

Związanie sądu administracyjnego oceną prawną, o jakiej mowa w powołanym przepisie oznacza, że nie może on formułować nowych ocen prawnych, sprzecznych z wyrażonym we wcześniejszym orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego poglądem jak również nie może odstąpić od wskazań co do dalszego postępowania. Użyte w art. 190 p.p.s.a. pojęcie "wykładni prawa" należy rozumieć jako wyjaśnienie znaczenia przepisów prawa.

Mając na uwadze powyższe wyjaśnić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny w wydanych wyrokach z dnia 15 października 2015 r. sygn. akt II FSK 2103/14 oraz sygn. akt II GSK 2104/14 wskazał, że zasadniczą przyczyną uchylenia wyroków sądu I instancji było to, iż sąd ten jako powody uchylenia zaskarżonych decyzji wskazał w pierwszej kolejności na wadliwy skład członków zarządu województwa, którzy brali udział w wydaniu decyzji w postępowaniach zainicjowanych wnioskiem o ponowne rozpatrzenie spraw, w drugiej kolejności zaś na to, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie zostało poprzedzone wydaniem decyzji administracyjnych.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że oba powyższe zagadnienia były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. W świetle tychże rozważań stanowisko zajęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w przedmiotowych kwestiach było błędne. Nie ma bowiem umocowania w przepisach prawa zaproponowane przez Sąd I instancji rozwiązanie, iż dopuszczalne jest podejmowanie decyzji przez Zarząd Województwa w składach odmiennych w takim stopniu, jak jest to możliwe przy uwzględnianiu liczby osób wchodzących w skład tego organu i przy podpisywaniu tych decyzji przez różne osoby.

Z kolei zgodnie z treścią uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 października 2014 r. sygn. akt II GPS 2/14, ustalenie i nałożenie korekty finansowej nie wymaga wydania decyzji administracyjnej.

Uchwała składu siedmiu sędziów NSA jest wiążąca w danej sprawie (art. 187 § 2 p.p.s.a.) i ma ona ponadto tzw. ogólną moc wiążącą, wynikającą z art. 269 § 1 p.p.s.a. Przepis ten nie pozwala więc żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć innej sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale powiększonego składu NSA.

Przystępując do ponownego rozpoznania zaskarżonych decyzji nadmienić należy, że z uwagi na rodzaj stwierdzonych uchybień, kontrola sądu pierwszej instancji nie została przeprowadzona w pełnym zakresie, lecz odniosła się jedynie do kwestii proceduralnych. Sąd rozpoznający obecnie niniejszą sprawę przeprowadzi zatem pełną kontrolę legalności zaskarżonych decyzji.

Jak zaznaczono na wstępie zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na tej podstawie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2009 r., nr 84, poz. 712; dalej jako u.z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej rozporządzenie nr 1083/2006) (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

Mając na uwadze powyższe należy rozróżnić te sytuacje. Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, co pozwala przyjąć stanowisko, że przepis ten odsyła do art. 207 u.f.p. Natomiast zgodnie z dyspozycją 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. w sytuacji ustalania i nakładania korekt finansowych, przepis ten odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p., w szczególności w zakresie zamówień publicznych. Natomiast inną kwestią pozostaje ustalanie i nałożenie korekt finansowych w oparciu o dyspozycję przywołanego art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 14 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 161/14).

Naruszenie prawa wspólnotowego definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Celem tej regulacji jest ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej przed niewłaściwym wydatkowaniem środków publicznych przyznanych na realizację projektów współfinansowanych z funduszy strukturalnych. W myśl tej regulacji "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r.[1]

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość (tak WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 514/13). Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TS UE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że wg. TS UE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie WSA w Gliwicach (sygn. akt III SA/Gl 161/14) w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych."

W zaskarżonych decyzjach podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (zob. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 16 kwietnia 2014 r., sygn. I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Mając to na uwadze należy podkreślić, że mimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, w realiach niniejszej sprawy przedmiotowy Taryfikator na mocy § 5 pkt 11 umowy o dofinansowanie Projektu został do niej inkorporowany w momencie jej zawarcia, toteż z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Z tej przyczyny należy uznać za chybioną prezentowaną przez stronę skarżącą argumentację co do tego, iż dokument ten z racji braku waloru prawa powszechnie obowiązującego nie stanowi podstawy prawnej dla organu do nałożenia korekty.

W tym miejscu wskazać należy, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jest to jedna z naczelnych zasad w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązująca na rynku wewnętrznym. Zobowiązuje ona zamawiającego do jednakowego traktowania wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, jak również środków dyskryminujących wykonawców. Podkreślić należy, że obowiązek ten ciąży na zamawiającym również w fazie wstępnej czyli w fazie przygotowania, w szczególności w odniesieniu do tworzenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia i wymagań stawianych wykonawcom np. w zakresie oczekiwań względem dostarczanego produktu czy wykonywania usług. Niezgodne z przedmiotową zasadą jest opisywanie warunków udziału w postępowaniu w sposób, który uniemożliwiał będzie dostęp do udziału w postępowaniu lub stawiał wybranych wykonawców w uprzywilejowanej pozycji wobec pozostałych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu sygn. akt III SA/Wr 881/14).

Przepis art. 36 ust. 5 Pzp (w brzmieniu obowiązującym na dzień ogłoszenia przedmiotowych przetargów) stanowił, że wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom.

Powołany przepis stanowił implementację przepisów Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.Urz. UE z 2004r., Nr L 134, s. 114, ze zm.). Dyrektywa 2004/18/WE w pkt 32 preambuły stwierdza, że "w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do udziału w rynku zamówień publicznych zaleca się uwzględnienie przepisów na temat podwykonawstwa". Podobny zapis zawiera pkt 43 preambuły Dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. Urz. UE z 2004 r. Nr L 134, s. 1 ze zm.).

Zauważyć należy, że także ustawodawca krajowy uznał, iż zapewnienie celu dyrektywy - rzeczywistego otwarcia drogi małym i średnim przedsiębiorcom do uzyskiwania zamówień publicznych - nastąpić może wówczas, gdy zamawiający nie będą mieli swobody w wyłączaniu lub ograniczaniu podwykonawstwa przy realizacji zamówień. Dlatego też w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej Urzędu Zamówień Publicznych (KIO) przyjmuje się, że ograniczenie podwykonawstwa może mieć miejsce wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, związanych z charakterem i zakresem zamówienia, jak również z uwagi na oczekiwane przez zamawiającego osobiste przymioty wykonawcy, mające znaczenie dla należytego wykonania przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę jego specyficzny charakter. (por. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2011 r. 2274/11, LEX nr 1027241, wyrok KIO z dnia 11 maja 2011 r. 878/11, 901/11, LEX nr 818281).

Przechodząc teraz do opisu przedmiotu zamówienia pn. "Odnowa centrum T.– etap I" oraz "Odnowa centrum T. – etap II" zauważyć należy, że we wzorze umowy o roboty budowlane stanowiącej załącznik nr 3 do SIWZ wskazano w § 7 pkt 2 tej umowy, że Wykonawca wszystkie roboty wykona osobiście.

Powyższy zapisy świadczy o tym, że Zamawiający wprost wykluczył udział podwykonawców w realizacji zamówienia, równocześnie nie wykazując, by specyfika przedmiotu zamówienia uzasadniała to wykluczenie.

Zauważyć bowiem należy, że przedmiotem zamówienia były roboty budowlane polegające m.in. na wykonaniu oświetlenia ulicznego, wykonaniu altan, wiat drewnianych oraz elementów małej architektury, wykonaniu dróg, chodników, parkingów, ścieżek rowerowych oraz kanalizacji. Nie ulega wątpliwości Sądu, że tego rodzaju prace nie uzasadniały konieczności ograniczenia podwykonawstwa.

Zastrzeżenie obowiązku osobistej realizacji zamówienia przez wykonawcę dotyczy bowiem sytuacji związanych z charakterystyką przedmiotu zamówienia oraz specyficznymi cechami, które spełniać powinien wykonawca w celu prawidłowego wykonania zamówienia.

Należy przy tym zauważyć, że ustawodawca nie sprecyzował, co należy rozumieć pod pojęciem "specyfiki przedmiotu zamówienia". O specyfice przedmiotu zamówienia uzasadniającej osobiste świadczenie wykonawcy można, zdaniem Sądu, mówić w sytuacji, gdy przedmiotem zamówienia byłyby prace charakterystyczne, wyjątkowe, niepowtarzalne które co do zasady nie mogą być powierzone do wykonania jakiemukolwiek podmiotowi trzeciemu. Najczęściej są to prace polegające na działalności twórczej, artystycznej, których wykonanie wymaga szczególnego kunsztu i zdolności.

W niniejszych sprawach przedmiotem zamówienia były "popularne" roboty budowlane, których realizacja nie wymagała specjalizacji, czy też szczególnego doświadczenia zawodowego po stronie wykonawcy. Zarówno więc charakter robót budowlanych ani ich przedmiot nie uzasadniał wykluczenia możliwość realizacji inwestycji przy udziale podwykonawców.

W przypadku przedmiotowego zamówienia, należałoby przyjąć, że właśnie z uwagi na powszechny, a równocześnie dość zróżnicowany charakter robót budowlanych, dopuszczenie możliwości wykonania poszczególnych robót przez podwykonawców byłoby celowe i uzasadnione.

Nadto, kierując się treścią przepisu art. 36 ust. 5 ustawy Pzp jako zasadę należałoby przyjąć właśnie obowiązek dopuszczenia możliwości podwykonawstwa, zaś ograniczenie tego uprawnienia wykonawcy traktować jako dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, uzasadnionych specyfiką danego zamówienia. Ciężar wykazania tej szczególnej okoliczności spoczywa na zamawiającym, który zamierza uczynić użytek z tego wyjątku od ogólnej reguły postępowania. Jak wskazuje się w orzecznictwie takim wyjątkiem może być np. wykonanie dzieła w postaci utworu, który może wykonać tylko dany wykonawca, wykonanie prac renowacyjnych, gdzie wykonawcą może być tylko podmiot posiadający w tym zakresie specjalistyczną wiedzę i doświadczenie. A zatem w przypadku gdy nie wynika to z przepisu ustawy, treści umowy (a wcześniej zastrzeżenia w SIWZ), czy właściwości świadczenia, zamawiający nie może domagać się osobistej realizacji zlecanej dostawy przez wykonawcę (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu z dnia 29 września 2015 r. sygn. akt II SA/Op187/15).

W przedmiotowej sprawie Zamawiający nie uzasadnił potrzeby ograniczenia podwykonawstwa ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał, że posiada on cechy szczególne które powodują, że wykonanie prac nie może być powierzone podwykonawcom. Tym samym utrudnił swobodną konkurencję oraz ograniczył krąg potencjalnych oferentów. Nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi naruszenie w postępowaniu o zamówienie publiczne zasady uczciwej konkurencji określonej w art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 36 ust. 5 Pzp.

Poniesiony w sposób nieprawidłowy wydatek, tj. niezgodnie z zapisami art. 36 ust. 5 Pzp odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. Zgodnie z ww. przepisem przez "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W orzecznictwie przyjmuje się, że pojęcie prawa wspólnotowego w tej definicji winno być rozumiane szeroko – jako obejmujące naruszenie prawa Unii Europejskiej, a także naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (zob. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Łodzi, z dnia 15 stycznia 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 745/14, w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12). Podkreślić należy, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie. Do nałożenia korekty nie jest więc wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 6 czerwca 2012 r., sygn. akt II SA/Go 261/12).

Podsumowując tę cześć rozważań stwierdzić należy, że skoro przedmiotem zamówienia było wykonanie robót budowlanych nie odbiegających od standardowych, powszechnych robót, to nie można przyjąć, by przedmiot zamówienia był na tyle specyficzny, aby uzasadniał ograniczenie wykonania tych robót wyłącznie osobiście przez wykonawcę.

W okolicznościach niniejszej sprawy nic nie wskazuje na to, by realizacja zamówienia osobiście przez wykonawcę była w jakimkolwiek stopniu bardziej profesjonalna, rzetelniejsza lub bezpieczniejsza niż przy udziale podwykonawcy. Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, iż ograniczenie możliwości podwykonawstwa nie miało racjonalnego uzasadnienia.

Tym samym należy zgodzić się z organem, że w przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia ze szkodą potencjalną w budżecie ogólnym UE, gdyż w przypadku nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy możliwe, iż inaczej ukształtowałby się krąg potencjalnych oferentów jak również wartości cenowe ofert. Nie można bowiem wykluczyć, że stwierdzone w wyniku kontroli naruszenia mogły wyeliminować potencjalnych oferentów z udziału w postępowaniu przetargowym. Tym samym spełnione zostały przesłanki, które sprawiają, iż w przedmiotowej sprawie doszło do nieprawidłowości.

W tym miejscu należy zauważyć, że organ po stwierdzeniu zaistnienia nieprawidłowości skutkującej naruszeniem prawa wspólnotowego, z urzędu jako instytucja zarządzająca był zobowiązany do nałożenia korekty finansowej, zgodnie z treścią będącego integralną częścią umowy o dofinansowanie opracowanego przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator).

Jak wynika z treści decyzji oraz informacji nadesłanych przez Zarząd Województwa w trakcie postępowania sądowoadministracyjnego naruszenie z jakim mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie tj. ograniczenie udziału podwykonawców w wykonaniu zamówienia przyporządkowane zostało przez organ do pkt 5 tabeli nr 4 (tj. stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert) Taryfikatora obowiązującego w trakcie trwania kontroli końcowej Projektu tj. z dnia 26 kwietnia 2011r. Za naruszenie to zgodnie z treścią tego Taryfikatora przewidziano nałożenie korekty w wysokości 5 %. Przy czym z części tekstowej Taryfikatora wynika, że stawki procentowe wskazane za poszczególne naruszenia traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu , o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie mogło przekroczyć 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Wymierzając korektę na tym poziomie organ przeanalizował zaistniałe nieprawidłowości , biorąc pod uwagę charakter i wagę zaistniałych naruszeń, uznając iż wysokość ta jest uzasadniona. Na powyższe wskazuje wprost treść obu decyzji z dnia 11 lipca 2013r. Tym samym więc organ nie przeoczył możliwości zastosowania miarkowania.

W tym miejscu należy jednak podkreślić, iż WSA w Krakowie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie pozostaje na stanowisku, iż w postępowaniu w przedmiocie zwrotu środków dofinansowania pochodzącego ze środków europejskich winien znajdować zastosowanie każdorazowo Taryfikator w wersji obowiązującej w dniu podpisania umowy o dofinansowanie projektu. Jak podkreślono w wyroku WSA w Krakowie z dnia 30 listopada 2015r. sygn. I SA/Kr 1598/15, oraz I SA/Kr 1597/15 nałożenie korekt finansowych jest rezultatem postanowień umowy, które Beneficjent przyjął podpisując umowę. Ustalenie i nałożenie korekt finansowych jest specyficznym skutkiem niewykonania umowy zgodnie z zasadami w niej przewidzianymi. Jedną z tych zasad jest w przypadku zawartej umowy o dofinansowanie, obowiązek przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nałożenie korekt finansowych jest więc rodzajem sankcji mającej częściowo charakter kary umownej, którą strony umowy przewidziały w chwili zawierania umowy o dofinansowanie. Strona podpisując umowę, wobec braku innych postanowień (w umowie wskazano jedynie ogólnie, że przez Taryfikator należy rozumieć dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" wydany przez Instytucję Koordynującą RPO, opublikowany na jej stronie internetowej) poddała się zatem sankcjom wynikającym z Taryfikatora obowiązującego w chwili jej zawierania. Na mocy § 5 ust. 11 zawartej umowy o dofinansowanie Taryfikator został do niej inkorporowany w momencie zawarcia umowy, a więc z tą chwilą stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy. Tym samym organ, będąc związany podpisaną umową, nie może wybierać innego Taryfikatora, niż ten który obowiązywał w dniu zawarcia umowy.

Przyjęcie innego Taryfikatora nie może bowiem zostać sprowadzone jedynie do wypracowanej praktyki organu. W tym miejscu należy podkreślić, iż wysokość ewentualnych wskaźników determinujących wysokość korekty finansowej, zakres i możliwość ich miarkowania, a w końcu sam katalog naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, z których naruszeniem dokument ten wiąże konieczność nałożenia korekty są istotnymi elementami zawieranej umowy. Beneficjent w chwili podejmowania decyzji o podpisaniu przedmiotowej umowy winien znać także wszelkie konsekwencje naruszenia warunków umowy, w tym także w zakresie naruszenia wskazanej ustawy w trakcie przeprowadzania i realizacji zamówienia publicznego. Należy zakładać, że świadomość beneficjenta w tym zakresie dotyczy istotnych z jego punktu widzenia okoliczności, które bezpośrednio mogą determinować po jego stronie proces decyzyjny przy podejmowaniu starań o uzyskanie dofinansowania ze środków europejskich. W analizowanej sprawie zarówno treść umowy jak i kolejne aneksy nie precyzują jaki Taryfikator tj. w jakiej wersji będzie zastosowany w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów o zamówieniach publicznych.

Wypracowana zaś przez organ praktyka stosowania tzw. Taryfikatora, obowiązującego w dniu rozpoczęcia kontroli powoduje, iż beneficjent traci jakąkolwiek kontrolę nad integralną częścią umowy, która całkowicie jednostronnie, może być zmieniania przez Instytucję Zarządzającą poprzez zastosowanie taryfikatora autorstwa Ministra Rozwoju Regionalnego w wersji aktualnej dla daty rozpoczęcia kontroli.

Jednakowoż powodem dla którego stwierdzone uchybienie organu nie doprowadziło do uchylenia zaskarżonych decyzji było to, że zastosowanie przez organ Taryfikatora w wersji obowiązującej w dniu podpisania umowy na dofinansowanie projektu ( a więc w wersji z dnia 14 marca 2008r. ) prowadziłoby do wymierzenia korekty w identycznym do orzeczonego wymiarze 5%, albowiem Taryfikator w tej wersji przewidując za przedmiotowe naruszenie 5% "sztywny" wskaźnik korekty nie pozostawiał możliwości jej markowania.

Z uwagi na to, że zastosowana w oparciu o błędny Taryfikator wysokość korekty tj. 5 % odpowiada wysokości, jaka została przewidziana dla naruszenia wskazanego w Taryfikatorze obowiązującym w dniu podpisania umowy, a więc tym który powinien zostać przez organ zastosowany, stwierdzić należy, że powyższe uchybienie pozostaje bez wpływu na wynik obu kontrolowanych spraw.

Odnośnie zarzutów naruszenia art. 7, art. 8 i art. 77 § k.p.a. stwierdzić należy, że są one bezzasadne. Okoliczności faktyczne, podlegające ustaleniu w niniejszej sprawie, to przede wszystkim fakt otrzymania środków europejskich oraz ograniczenie udziału podwykonawców w wykonaniu przedmiotowego zamówienia publicznego. Te okoliczności faktyczne w zasadzie nie były sporne; spór między organem administracji, a stroną skarżącą sprowadzał się wyłącznie do prawnej oceny ustalonych faktów. Ocena ta, dokonana w sprawie przez Zarząd Województwa jest zdaniem Sądu wyczerpująca i prawidłowa. Nadto organ precyzyjnie odniósł się do stanowiska strony skarżącej w uzasadnieniach obu zaskarżonych oraz poprzedzających je decyzji.

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że kontrolowane decyzje odpowiadają prawu.

W związku z powyższym, Sąd skargi Gminy T. oddalił, za podstawę biorąc art. 151 p.p.s.a.

-----------------------

[1] Od 1 stycznia 2014r. wskazane rozporządzenie zostało zastąpione przez rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. We wskazanym akcie w § 2 pkt 36 przewidziano, iż "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem;