Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2034/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję - art. 64a ppsa

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Andrzej Siwek, , po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe [...] sp.j. [...] z/s w [...] od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z [...] września 2021 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji umarzającej postępowanie administracyjne i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe [...] sp.j. [...] z/s w [...] kwotę 117 zł (sto siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2021 r. nr [...] [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako "[...]WINB", "organ odwoławczy"), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021, poz. 735 ze zm., dalej "k.p.a.") oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2020 r. poz. 1333, ze zm., dalej "p.b."), po rozpatrzeniu odwołania K. O.z dnia 28 lipca 2021 r. oraz odwołania E. i M. M. z dnia 28 lipca 2021 r. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej: "PINB", "PINB w .", "organ I instancji") z dnia [...] lipca 2021 r., nr [...], umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie budowy placu zabaw na terenie obejmującym działki oznaczone numerami ewidencyjnymi [...] oraz [...], położone w miejscowości [...] - utrzymał w mocy ww. decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...].

Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z 20 marca 2019 roku M. M. i E. M. złożyli zastrzeżenie odnośnie wydanego pozwolenia na budowę placu zabaw na działkach o nr. ewid. [...] przez Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "[...]" Sp. j. A. i G. W. z siedzibą [...].

Pismem z 22 marca 2019 roku K. O. złożyła zastrzeżenie odnośnie wydanego pozwolenia na budowę placu zabaw na działkach o nr. ewid. [...] przez Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "[...]" Sp. j. A. i G. W. z siedzibą w [...]

Starosta [...] decyzją z [...] maja 2019 r., nr [...], odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę placu zabaw na działkach o nr. ewid. [...] położonych w [...].

Od powyższej decyzji odwołanie wniosło Przedsiębiorstwo Handlowo – Usługowe "[...]" sp. j. A. i G.W. z siedzibą w [...] (dalej jako "strona skarżąca", "skarżąca", "skarżąca spółka").

Wojewoda [...] decyzją z [...] czerwca 2019 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję Starosty [...].

Pismem z 4 sierpnia 2020 r. K. O. wniosła prośbę o dokonanie kontroli pod względem legalności w/w inwestycji.

Pismem z 7 września 2020 r. E. M., M. M. i K. O. ponownie wnieśli o dokonanie kontroli pod względem legalności budowy placu zabaw.

Pismem z 10 września 2020 r. E. M., M. M. i K. O. złożyli zawiadomienie o podjęciu prac budowlanych na działkach o nr ewid. [...]oraz [...] położonych w [...] pomimo wcześniejszej decyzji Starosty i Wojewody odmawiających pozwolenia na budowę.

W dniu 21 września 2020 r. PINB w [...] dokonał czynności kontrolnych w sprawie inwestycji budowlanej.

PINB w [...]decyzją z dnia [...] listopada 2020 r., nr [...] umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy placu zabaw na terenie obejmującym działki oznaczone nr. ewid. [...] oraz [...], położone w miejscowości [...].

W dniu 7 grudnia 2020 roku K. O., E. M. i M. M. złożyli odwołanie od w/w decyzji nr [...].

[...]WINB decyzją z [...] stycznia 2021 r., nr [...] uchylił w całości zaskarżoną decyzję PINB w [...]z dnia [...] listopada 2020 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

[...]WINB zarzucił ww. decyzji PINB z dnia [...] listopada 2020 r. błędną kwalifikację prawną obiektu, wskazując, że w jego ocenie, w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z realizacją obiektu małej architektury - placu zabaw. Organ odwoławczy, powołując się na przepisy art. 29 ust. 1 pkt 22 oraz art, 30 p.b. (w brzmieniu obowiązującym do dnia 18 września 2020 r.) zaznaczył, że budowa obiektów małej architektury, jakimi są place zabaw, nie wymaga zarówno uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również nie wymaga zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, o ile nie jest realizowana w miejscu publicznym. W tym miejscu organ II instancji, stwierdził, że, materiał dowodowy sprawy nie pozwala na jednoznaczne stwierdzenie czy obiekt objęty postępowaniem usytuowany został w miejscu publicznym. Jakkolwiek z dokumentacji fotograficznej wynika, ze teren placu jest ogrodzony, tak nie wiadomo, czy dostęp do niego jest swobodny dla nieograniczonej liczby osób czy też tylko dla mieszkańców danego budynku/budynków. Okoliczność ta nie została ustalona w toku prowadzonego postępowania pierwszoinstancyjnego (jest to okoliczność istotna albowiem decyduje czy na realizacje placu zabaw konieczne było dokonanie zgłoszenia. Organ odwoławczy zarzucił ww. decyzji również pominięcie analizy zgodności inwestycji objętej prowadzonym postępowaniem z obowiązującymi dla terenu działek o nr ewid, [...] oraz [...] zapisami planistycznymi. Ponadto, [...]WINB wskazał, że zaliczenie obiektu objętego prowadzonym postępowanie jako placu zabaw obliguje organy nadzoru budowlanego do zbadania zgodności inwestycji z § 40 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r. poz. 1065 ze zm., dalej jako "rozporządzenie techniczne"). Organ II instancji zaznaczył, że kwestią zasadniczą w omawianej sprawie powinna być zgodność przedmiotowej inwestycji z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Organ powiatowy przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, dopiero po uzupełnieniu prowadzonego postępowania wyjaśniającego o opisane wyżej kwestie winien dokonać ponownej analizy materiału dowodowego i zakończyć postępowanie wydając stosowne rozstrzygnięcie.

Kierując się zaleceniami [...]WINB, PINB w dniu 30 kwietnia 2021 r. ponownie przeprowadził czynności kontrolne spornej inwestycji zlokalizowanej na terenie obejmującym działki oznaczone numerami ewidencyjnymi [...] w [...], które ujawniły istnienie dodatkowego - w stosunku do stanu ustalonego protokołem czynności kontrolnych z dnia 21 września 2020 r. - sprzętu do sportu i rekreacji: liny wspinaczkowej oraz konstrukcji drabinkowej z rurami do podciągania. Na dzień kontroli furtka wejściowa na teren zabezpieczona taśmą ostrzegawczą zamknięta na łańcuchy z kłódkami. Przy wejściu na teren, za ogrodzeniem, ustawiona jest tablica "Regulamin korzystania z terenu rekreacyjnego. Do protokołu czynności kontrolnych pełnomocnik strony skarżącej wniósł oświadczenie, że przedmiotowy teren nie stanowi placu zabaw, tylko teren do rekreacji, gdzie znajdują się sprzęt do spędzania czasu wolnego na świeżym powietrzu zarówno przez dzieci, jak i dorosłych. Teren, o którym mowa jest wyposażony zarówno w siłownię dla dorosłych jak i dla młodzieży. Teren ten jest własnością firmy [...], jest wciągnięty do majątku trwałego firmy [...], w żaden sposób nie należy on do wspólnot mieszkaniowych. Teren jest ogrodzony, zamykany na elektromagnes, monitorowany, za konserwację i utrzymanie terenu odpowiada firma [...]. Działki na których znajduje się teren rekreacyjny jest miejscem niepublicznym, a dostęp do niego jest udzielany jedynie za zgodą firmy [...], po uiszczeniu opiaty firmie utrzymanie i udostępnienie obiektu. Jedynie te osoby, które uiszczą opłatę, mogą wejść czasowo na teren rekreacyjny firmy.

W dniu 6 maja 2021 r, zostały przeprowadzone czynności kontrolne w sprawie miejsc do gromadzenia odpadów stałych znajdujących się na działkach oznaczonych numerami ewidencyjnymi [...]. Czynności kontrolne wykazały, że na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym 8192 znajduje się kompostownik przenośny z tworzywa sztucznego o wymiarach 0,8 x 0,8 x 1,0'm%okalizowany w odległości od 2,07 m do 2,12 m od istniejącego ogrodzenia z działką o nr ew. [...] od strony północnej i w odległości 1,33 - 1,35 m od ogrodzenia z tą samą działką o nr ew. [...] od strony wschodniej oraz metalowy pojemnik na odpady stałe ustawiony na nieutwardzonym terenie, zlokalizowany bezpośrednio przy południowej ściance ww. kompostownika, w odległości 1,20 m od granicy z działką sąsiednią o nr ew. [...] od strony wschodniej. Z kolei na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...], istnieje otwarty kompostownik w gruncie, o wymiarach w rzucie 1,37 m x 2,50 m, obudowany z zewnątrz belkami drewnianymi o wysokości 0,22 m ponad poziomem terenu, zlokalizowany w odległości od 0,17 m do 0,22 m od istniejącego ogrodzenia z działką o nr ew. [...] od strony północnej. Na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...], natomiast istnieją: kompostownik przenośny z tworzywa sztucznego o wymiarach 1,0 x 1,0 x 1,05 m zlokalizowany w odległości 1,78 m od istniejącego ogrodzenia z działką sąsiednią o nr ew[...]. i w odległości 0,34 m od ogrodzenia z działka sąsiednia o nr ew. [...] oraz dwa pojemniki do gromadzenia odpadów stałych, wykonane z tworzywa sztucznego i ustawione na utwardzonym terenie przy wiacie ze składowanym drewnem opałowym zlokalizowanej przy linii rozgraniczającej działki oznaczone numerami ewidencyjnymi [...], w odległości około 3,23 m od istniejącego ogrodzenia z działką o nr ew. [...].

PINB w [...]decyzją z dnia [...] lipca 2021 r., nr [...], powołując się na art. 105 § 1 k.p.a., umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy placu zabaw na terenie obejmującym działki oznaczone numerami ewidencyjnymi [...] oraz [...], położone w miejscowości [...].

Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że w myśl regulacji art. 29 ust. 1 pkt 22 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga budowa obiektów małej architektury. Zgodnie z art. 30 p.b. budowa tego typu obiektów nie wymaga również zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej, pod warunkiem, że nie jest ona prowadzona w miejscu publicznym. Pojęcie "miejsce publiczne" nie ma swojej legalnej definicji. Zdaniem PINB miejsce publiczne to bez wątpienia miejsce ogólnie dostępne, a więc miejsce do którego wstęp ma każdy bez ograniczeń, miejsce dla bliżej nieokreślonej liczby osób. W niniejszej sprawie nie można uznać, że teren działek oznaczonych numerami ewidencyjnymi [...] oraz [...]fpołożonych w [...](po scaleniu działki o nr ew. [...]) jest miejscem publicznym. Świadczą o tym nie tylko informacje z rejestru gruntów dotyczące własności nieruchomości, ale również oświadczenie pełnomocnika PHU [...], cyt.: "Teren ten jest własnością firmy [...], jest wciągnięty do majątku trwałego firmy [...], w żaden sposób nie należy on do wspólnot mieszkaniowych". Przedmiotowy teren rekreacyjny jest obszarem zamkniętym, ogrodzonym, zabezpieczonym w furtkę otwieraną za pomocą elektrozamka, a dostęp do niego mają jedynie osoby, które posiadają kartę zbliżeniową elektrozamka, umożliwiającą otwarcie furtki na teren. Brak nadzoru, ze strony właścicieli, osób wchodzących na teren, a nieposiadających do tego prawa, nie może przesądzać o ogólnodostępnym charakterze tego miejsca. Tym samym omawiany teren nie nie stanowi miejsca publicznego, a zatem na jego realizację nie było wymagane uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również nie podlegał on obowiązkowi zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej.

Odnosząc się natomiast do zgodności inwestycji z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego PINB stwierdził, iż południowe części nieruchomości oznaczonych numerami ewidencyjnymi [...] oraz [...] położonych w [...]{po scaleniu działki o nr ew[...], poł, j. w.) oznaczone są na rysunku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta [...], uchwalonego uchwałą Nr [...] Rady Miasta [...] z dnia [...] grudnia 2009 r., symbolem [...]. Zgodnie z § 23 tej uchwały teren ten stanowi teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy usługowej, z dopuszczeniem drobnych obiektów produkcyjnych. Stosownie do § 12 ust. 5 tej uchwały dopuszcza się powstanie zieleni i obiektów małej architektury, nie oznaczonych na rysunku planu, a niezbędnych dla prawidłowego funkcjonowania terenu. W ocenie PINB przedmiotowa inwestycja, jakim jest teren rekreacyjny nie stoi w sprzeczności z przywołanymi wyżej zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Zdaniem organu I instancji stwierdzenie ujęte w decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2019 r. nr [...] r wskazujące że place zabaw zgodnie z § 40 ust. 1 rozporządzenia technicznego mogą stanowić element niezbędny ale wyłącznie dla prawidłowego funkcjonowania terenów zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej, jest nieadekwatne do stanu faktycznego wynikającego ze zgromadzonego materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie. Zapis ten odwoływał się bowiem do zamierzenia jakim miał być osiedlowy plac zabaw dla budynków wielorodzinnych Osiedla [...] w [...]. Materiał dowodowy sprawy wskazuje natomiast, że w wyniku sprzeciwu Starosty [...] wobec osiedlowego placu zabaw, PHU [...] dokonało zmiany jego lokalizacji, projektując go na działce oznaczonej numerem ewidencyjnym [...], oznaczonej w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego symbolem ([...], tj. terenach zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej i zabudowy usługowej. Dopiero zamierzenie inwestycyjne - projektowany plac zabaw w innej lokalizacji tj. na działce o nr ew. [...] będzie spełniał kryteria osiedlowego placu zabaw, ogólnodostępnego, nieogrodzonego", Ponadto, w ocenie PINB przepis § 40 ust. 1 ww. rozporządzenia nie służy za ograniczenie wskazujące, że place zabaw stanowią element niezbędny do prawidłowego funkcjonowania jedynie terenów zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Zdaniem PINB przepis ten wskazuje na konieczność zapewnienia placów zabaw i miejsc rekreacyjnych dostępnych dla osób niepełnosprawnych w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę, natomiast nie wskazuje na wyłączność zapewnienia tych elementów jedynie dla prawidłowego funkcjonowania terenów zabudowy wielorodzinnej. Przyjęcie takiego poglądu oznaczałoby bowiem możliwość sytuowania wszystkich obiektów malej: architektury tylko i wyłącznie na terenach oznaczonych w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego jako tereny zabudowy wielorodzinnej, stanowiąc jednocześnie o zakazie ich budowy (za wyjątkiem obiektów małej architektury służących utrzymaniu porządku) na pozostałym obszarze.

Ponadto w ocenie organu I instancji uprawnienie do korzystania z przedmiotowego terenu rekreacyjnego posiadają jedynie osoby, które uiszczą PHU [...] opłatę za jego użytkowanie. Pobieranie opiat za możliwość korzystania z przedmiotowego terenu wskazuje na świadczenie przez PHU [...] usługi polegającej na udostępnieniu terenu rekreacyjnego osobom płacącym za usługę, co również jest zgodne z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, dopuszczającymi możliwość zabudowy usługowej na terenach m. in. ([...].

W ocenie PINB przedmiotowy teren rekreacyjny nie narusza przepisów § 40 ust. 3 rozporządzenia technicznego w zakresie odległości terenu do miejsc gromadzenia odpadów stałych. Co prawda, zgodnie z tym przepisem odległość m. in. miejsc rekreacyjnych od miejsc gromadzenia odpadów stałych winna wynosić co najmniej 10 m, jednak wymóg ten dotyczy miejsc rekreacyjnych zlokalizowanych w zespole budynków wielorodzinnych. Tymczasem przedmiotowy teren rekreacyjny, jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, znajduje się na w zespole budynków mieszkalnych jednorodzinnych. W ustępie 1 prawodawca nałożył na inwestora obowiązek, aby przewidział plac zabaw i miejsca rekreacji. Obowiązek ten dotyczy jedynie zamierzeń inwestycyjnych obejmujących zabudowę wielorodzinną. Wymóg zachowania odległości wynikający z ust. 3 tego przepisu stanowi, w ocenie organu, uszczegółowienie obowiązku zawartego w ust, 1. Sens normy prawnej rekonstruowanej łącznie z obu tych przepisów sprowadza się do tego, że w sytuacjach określonych w hipotezie normy prawnej wynikającej z § 40 ust. 1 rozporządzenia inwestor, projektując obligatoryjne w ramach zabudowy wielorodzinnej plac zabaw i miejsce rekreacji, powinien przestrzegać odległości określonych w dyspozycji § 40 ust. 3. Hipoteza rekonstruowanej w powyższy sposób normy prawnej nie obejmuje jednak zabudowy jednorodzinnej. Wyraźnie bowiem w ust. 1 prawodawca nałożył określony tam obwiązek urządzenia placu zabaw i miejsca rekreacji na inwestora projektującego zabudowę wielorodzinną. W konsekwencji brak jest wystarczających podstaw do tego, aby, uszczegóławiający ten obowiązek, wymóg dotyczący odległości odnosić także do zabudowy jednorodzinnej.

Reasumując PINB wskazał, że przedmiotowy teren rekreacyjny stanowi obiekt małej architektury zrealizowany na terenie niepublicznym, a możliwość korzystania z niego mają jedynie osoby, które posiadają do tego uprawnienie. Inwestycja jest zgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, który nie wyklucza możliwości sytuowania obiektów małej architektury w omawianej lokalizacji, ponadto dopuszcza realizację obiektów o charakterze usługowym, a taki właśnie charakter - ze względu na możliwość korzystania z niego odpłatnie - posiada omawiana inwestycja. Ponadto przedmiotowy teren rekreacyjny nie narusza § 40 ust. 3 Warunków technicznych, a sam w sobie nie stanowi ogólnodostępnego osiedlowego placu zabaw, ten bowiem realizowany jest przez inwestora na innym terenie - dz. o nr ew. [...] w [...]. Tym samym brak jest podstaw prawnych do wydawania nakazów i zakazów w postępowaniu administracyjnym w prowadzonym postępowaniu administracyjnym w sprawie budowy placu zabaw na ww. terenie.

Odwołania od ww. decyzji złożyli K. O. oraz M.M. i E. M.

[...]WINB decyzją z dnia [...]września 2021 r. nr [...] uchylił www. decyzję PINB w [...]z dnia [...] lipca 2021 r., nr [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że z ustaleń czynności kontrolnych wynika, że na terenie obejmującym działki o nr ewid. [...] położone w miejscowości [...] (powstałe w wyniku scalenia działek o nr ewid. [...]oraz [...], znajduje się ogrodzona przestrzeń, w obrębie której zlokalizowane się m.in. zabawki sprężynowe, zestawy sprawnościowe, piaskownica, huśtawka potrójna, piramida wspinaczkowa, karuzela czteroramienna, huśtawka wagowa, orbitrek wolnostojący plenerowy, biegacz wolnostojący plenerowy, narciarz wolnostojący plenerowy, jeździec wolnostojący plenerowy, a także lina wspinaczkowa oraz konstrukcja drabinkowa z rurami do podciągania. Niezależnie od przyjęcia czy w/w ogrodzona przestrzeń wypełnia definicję placu zabaw czy też miejsca rekreacji (na co wskazuje organ powiatowy, z uwagi - jego zdaniem - na zlokalizowanie w jej obrębie urządzeń służących dla osób w każdym wieku - w tym dla dorosłych) stanowi ona obiekt małej architektury. Organ odwoławczy podzielił stanowisko PINB, że sporna inwestycja nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, jak też dokonania zgłoszenia.

Jednakże [...]WINB wskazał, iż nawet w przypadku gdy inwestycja zwolniona została z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz dokonania jej zgłoszenia, to okoliczność ta nie wyklucza ingerencji organów nadzoru budowlanego w zakresie zgodności inwestycji z warunkami technicznymi, czy też z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 50 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 51 p.b.). Z akt sprawy wynika, że działki o nr ewid[...] położone jw. znajdują się na terenie oznaczonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego zatwierdzonym symbolem [...] tj. terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy usługowej z dopuszczeniem drobnych obiektów produkcyjnych (§ 26 w/w uchwały). Na ww. terenie przepisy planistyczne nie przewidują możliwości lokalizacji placów zabaw lub miejsc rekreacji. Jednakże w myśl § 12 ust. 5 ww. uchwały dopuszcza się jednak powstanie zieleni i obiektów małej architektury, nie oznaczonych na rysunku planu, a niezbędnych dla prawidłowego funkcjonowania terenu. Kierując się stanowiskiem zawartym w decyzji Starosty [...] z dnia [...] maja 2019 r., nr [...] (utrzymanej w mocy decyzją Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2019 r. nr ww. zapis winien być odczytywany w zestawieniu z § 40 ust. 1 rozporządzenia technicznego, zgodnie z którym w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę należy, stosownie do potrzeb użytkowych, przewidzieć place zabaw dla dzieci i miejsca rekreacyjne dostępne dla osób niepełnosprawnych, przy czym co najmniej 30% tej powierzchni powinno znajdować się na terenie biologicznie czynnym, chyba że przepisy odrębne stanowią inaczej". Z powyższego przepisu wynika wprost, że place zabaw lub miejsca rekreacji stanowią niezbędny element (ustawodawca posługuje się pojęciem "należy przewidzieć") wyłącznie dla prawidłowego funkcjonowania terenów zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Odmienne stanowisko organu I instancji rozszerzające zakres ww. przepisu także do zabudowy jednorodzinnej nie znajduje uzasadnienia. Gdyby bowiem ustawodawca uznał, że także w zabudowie jednorodzinnej niezbędnym (a więc koniecznym) jest zapewnienie placu zabaw lub miejsca rekreacji, to wskazał by to wprost w przepisie § 40 ust. 1 ww. rozporządzenia (tj. bez bliższego określania charakteru zabudowy, którego dyspozycja w/w przepisu ma dotyczyć). Powyższe w ocenie organu II instancji potwierdza, że obowiązujące dla terenu działek o nr ewid. [...] położonych jw. przepisy planistyczne dopuszczają możliwość realizacji placów zabaw lub miejsc rekreacji wyłącznie w zabudowie mieszkaniowej wielorodzinnej (jako elementów niezbędnych dla prawidłowego funkcjonowania terenu na którym się znajdują). [...]WINB w całości poparł stanowisko zawarte w ww. decyzji Starosty [...] nr [...] Jakkolwiek w uzasadnieniu ww. decyzji Starosta [...] dokonał analizy w/w zagadnienia w stosunku do placu zabawy tak przedstawione stanowisko w sposób tożsamy można odnieść do miejsc rekreacji jako obiektów małej architektury, które także zostało wymienione w § 40 ust. 1 w/w warunków technicznych oraz nieprzewidziane do realizacji na terenie zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej i zabudowy usługowej z dopuszczeniem drobnych obiektów produkcyjnych.

Ponadto [...]WINB wskazał na niewłaściwą interpretację przez PINB w [...]§ 40 ust. 3 rozporządzenia technicznego. Zgodnie z jego treścią odległość placów zabaw dla dzieci, boisk dla dzieci i młodzieży oraz miejsc rekreacyjnych od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna 'wynosić co najmniej 10 m, przy zachowaniu wymogów § 19 ust. 1. W uzasadnieniu ww. decyzji organ I instancji podniósł, że wymóg zachowania w/w odległości odnosi się wyłącznie do placów zabaw lub miejsc rekreacji zlokalizowanych w zespole budynków wielorodzinnych (a nie jednorodzinnych). Zdaniem [...]WINB przepis § 40 ust. 1 rozporządzenia technicznego nie zakreśla granic stosowania przepisu § 40 ust. 3, ale nakazuje urządzenie placu zabaw w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę. Natomiast odwołanie do ust. 1 dotyczy określenia rodzajów placów zabaw i urządzeń (place zabaw dla dzieci i miejsca rekreacyjne dostępne dla osób niepełnosprawnych), a nie określenia rodzaju zabudowy, przy której istnieje obowiązek zachowania określonych odległości". Celem przepisów nakazujących oddalenie placów zabaw lub miejsc rekreacji od miejsc gromadzenia odpadów jest zapewnienie właściwych warunków higieniczno - sanitarnych. Brak jest racjonalnego uzasadnienia do stosowania tych przepisów wyłącznie w przypadku zabudowy wielorodzinnej, z wyłączeniem zabudowy jednorodzinnej. Skutkiem błędnej interpretacji w/w przepisu było pominięcie zbadania zgodności lokalizacji przedmiotu postępowania z tą regulacją. PINB zaniechał ustalenia odległości pomiędzy poszczególnymi urządzeniami wchodzącymi w skład wygrodzonej przestrzeni terenu działek o nr ewdd. [...], a miejscami do gromadzenia odpadów stałych jakie zaobserwowano na działkach o nr ewid. .. (poza odległością huśtawki wagowej do kompostownika na działce o nr ewid. [...] - ustalenia czynności kontrolnych z dnia 21 września 2020 r.), lecz wskazał wyłącznie usytuowanie ww. miejsc względem granicy sąsiednich działek.

Zdaniem [...]WINB decyzja I instancji została wydana z naruszeniem przepisów postępowania i prawa materialnego (niewłaściwa wykładnia), a postępowanie wyjaśniające konieczne do przeprowadzenia dotyczy okoliczności mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy (zbadanie zgodności inwestycji z przepisami planistycznymi i warunkami technicznymi przy prawidłowej interpretacji przepisów). Postępowanie dowodowe jest dotknięte brakami, których nie można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym. Czynności wyjaśniające jakie należy przeprowadzić wykraczają poza zakres określony w art. 136 k.p.a., ponieważ w istocie organ odwoławczy musiałby sam przeprowadzić postępowanie dowodowe odnośnie kwestii mogących mieć bezpośredni wpływ na wynik sprawy.

Nie zgadzając się z powyższą decyzją Przedsiębiorstwo Handlowo- Usługowe "[...]" Sp. j. A. i G. W.z siedzibą w [...]wniosło sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

W obszernym sprzeciwie skarżąca spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie :

1) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie, a tym samym brak utrzymania w mocy decyzji I instancji w przedmiocie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, w sytuacji braku podstaw prawnych do wydania przez organ decyzji merytorycznie rozstrzygającej sprawę administracyjną;

2) art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i uchylenie przez [...]WINB decyzji PINB z przekazaniem sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia, pomimo że w postępowaniu przed organem I instancji nie doszło do naruszenia przepisów postępowania oraz nie pozostały w sprawie żadne kwestie wymagające wyjaśnienia, a tym bardziej takie, które mogłyby mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy w rozumieniu art. 138 § 2 k.p.a.;

3) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, polegające na pominięciu podczas dokonywanej oceny charakteru, gabarytów oraz konieczności bliższej kwalifikacji nazewniczej obiektu, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że sporna inwestycja narusza warunki techniczne oraz przepisy planistyczne oraz że organ pierwszej instancji wydał decyzję z naruszeniem przepisów postępowania, w sytuacji gdy prawidłowa ocena zgromadzonego materiału dowodowego powinna prowadzić do ustalenia okoliczności wskazujących, że sporne obiekty nie naruszają przepisów prawa;

4) art. 8 i art. 12 k.p.a. poprzez wydanie decyzji kasacyjnej z pominięciem zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów oraz zasady szybkości postępowania administracyjnego, co w świetle art. 138 § 2 k.p.a. oraz zasady ogólnej dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 k.p.a.) wykluczało dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej, tj. uchylenia decyzji PINB w [...]i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Mając na uwadze wskazane wyżej zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i utrzymanie w mocy decyzji I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania na rzecz wnoszącego sprzeciw.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie i podtrzymał wcześniej prezentowaną argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności podkreślić należy, że przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2021 r. nr [...], uchylająca, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...]z dnia [...]lipca 2021 r., nr [...], umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie budowy placu zabaw na terenie obejmującym działki oznaczone numerami ewidencyjnymi [...] oraz [...], położone w miejscowości [...] i przekazująca organowi I instancji sprawę do ponownego rozpatrzenia. Zgodnie natomiast z art. 64a ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej też jako "p.p.s.a.") od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Sąd rozpoznając sprzeciw od decyzji kasatoryjnej ocenia co do zasady jedynie zachowanie przesłanek wydania tego rodzaju decyzji (art. 64e p.p.s.a. w zw. z art. 138 § 2 k.p.a.), jednakże zgodnie z treścią art. 64b § 1 w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a., nie jest on związany granicami sprzeciwu, w tym podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że sąd jest uprawniony do uwzględnienia sprzeciwu także z przyczyn niewskazanych w powyższym środku zaskarżenia

W ocenie Sądu uchylając wspomnianą decyzję organu pierwszej instancji z dnia z dnia z [...] lipca 2021 r., i przekazując PINB w [...]sprawę do ponownego rozpoznania organowi, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., Mazowiecki Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego naruszył w sposób oczywisty przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a. Pomimo braku wykazania naruszeń przepisów prawa procesowego, których zakres ma wpływ na prawidłowe ustalenie istotnych elementów stanu faktycznego sprawy, organ odwoławczy, naruszając granice kompetencji z art. 138 § 2 k.p.a., uchylił się bowiem od rozstrzygnięcia sprawy co do istoty, jak nakazuje dyrektywa merytorycznego załatwienia sprawy w administracyjnym toku instancji.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Uznać zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ pierwszej instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w takim zakresie, że miało to istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć należy, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu pierwszej instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu pierwszej instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H.BECK, Warszawa 2016, str. 622).

W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje zatem wydanie decyzji kasacyjnej zarówno w przypadku, gdy zaskarżona decyzja była dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i w przypadku, gdy postępowanie wyjaśniające przeprowadzone przez organ pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które z powodzeniem można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 kpa (wyrok WSA w Krakowie z dnia 10 października 2013 r., sygn. akt II SA/Kr 997/13, LEX nr 1384918; zob. też wyrok NSA z dnia 22 września 1981 r., sygn. akt II SA 400/81, ONSA z 1981 r., nr 2, poz. 88).

Wydanie decyzji kasacyjnej jest bowiem uzasadnione tylko w przypadkach wyjątkowych, to jest takich, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por.np. wyrok NSA z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 oraz wyroki WSA: w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1279/17; w Łodzi z dnia 29 listopada 2017 r., sygn. akt II SA/Łd 654/17, CBOSA).

Ocena legalności zaskarżonej sprzeciwem decyzji wymaga w pierwszej kolejności odwołania do zasady dwuinstancyjności postępowania wynikającej z art. 15 k.p.a. (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 maja 2019 r. sygn. akt II SA/Lu 220/19). Otóż dwuinstancyjność w postępowaniu administracyjnym polega na wydaniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym przez organy dwóch różnych instancji. Zasada dwuinstancyjności powoduje, że w postępowaniu administracyjnym nie mamy do czynienia jedynie z kontrolą orzeczenia organu pierwszej instancji, ale z prowadzeniem postępowania tak, aby załatwić sprawę co do jej istoty. Strona postępowania ma zatem prawo do dwukrotnego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy zawisłej przed organem administracji publicznej. Każda sprawa administracyjna, która załatwiona została decyzją pierwszoinstancyjną, w wyniku wniesienia odwołania uruchamiającego tok instancji podlega ponownemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia ponownego postępowania wyjaśniającego, którego zakres wyznacza mający zastosowanie przepis prawa materialnego. W trakcie postępowania niezbędna jest ocena zebranych dowodów, usunięcie ewentualnych naruszeń prawa popełnionych przez organ I instancji, a także ustosunkowania się do zarzutów sformułowanych w odwołaniu, z poszanowaniem wymogów uzasadniania decyzji administracyjnej określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Tak określone kompetencje organu odwoławczego wynikające z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego nakazują przyjąć, że rolą tego organu nie jest weryfikacja (kontrola) zaskarżonej decyzji, lecz ponowne, merytoryczne rozpoznanie sprawy w jej całokształcie (p. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 10 kwietnia 2019 r. sygn. akt IV SA/Gl 93/19). Postępowanie odwoławcze nie może więc polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów (tak WSA w Krakowie w wyroku z 17 kwietnia 2013 r., o sygn. II SA/Kr 13/13, publ. LEX nr 1325761). Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (p. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 czerwca 2012 r., o sygn. I SA/Gd 357/12, publ. LEX nr 1230493).

Ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (T. Woś, J. Zimmermann; glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, opubl. w: PiP 1989, z. 8, s. 147). Nie spełnia tego wymogu tylko kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 592; por. także wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., w sprawie V SA 3872/00).

Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (p. uchwała SN z 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr 7, poz. 82).

W tym też kontekście należy patrzeć na decyzję kasacyjną, jako na wyjątek od nakazu merytorycznego rozpatrzenia sprawy, zawartego w modelu odwoławczym postępowania administracyjnego i wyrażonego w szczególności w przepisach art. 136 i 138 § 1 k.p.a.

Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, organ odwoławczy nie wykazał prawidłowo konieczności zastosowania w niej art. 138 § 2 k.p.a.

Podkreślić należy, że PINB w [...]decyzją z dnia [...] lipca 2021 r., nr [...], umorzył postępowanie administracyjne w sprawie budowy placu zabaw na terenie obejmującym działki oznaczone numerami ewidencyjnymi [...] oraz [...], położone w miejscowości [...]. Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji wskazał, że na realizację inwestycji nie było wymagane uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również nie podlegał on obowiązkowi zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno-budowlanej. Ponadto PINB wskazał, że przedmiotowa inwestycja - teren rekreacyjny nie stoi w sprzeczności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, gdyż w świetle § 40 ust. 1 rozporządzenia technicznego nie stanowi placu zabaw. Ponadto, w ocenie PINB przepis § 40 ust. 1 ww. rozporządzenia nie służy za ograniczenie wskazujące, że place zabaw stanowią element niezbędny do prawidłowego funkcjonowania jedynie terenów zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej. Ponadto w ocenie PINB przedmiotowy teren rekreacyjny nie narusza przepisów § 40 ust. 3 rozporządzenia technicznego w zakresie odległości terenu do miejsc gromadzenia odpadów stałych, gdyż zawarty w tym przepisie wymóg ten dotyczy miejsc rekreacyjnych zlokalizowanych w zespole budynków wielorodzinnych, a nie w zespole budynków mieszkalnych jednorodzinnych..

Podkreślić należy, że wydanie ww. decyzji nastąpiło po przeprowadzeniu długotrwałego i obszernego postępowania dowodowego oraz na skutek wydania przez [...]WINB decyzji z dnia [...] stycznia 2021 r. nr [...] uchylającej w całości wcześniej wydaną decyzję PINB w [...]z dnia [...] listopada 2020 r. nr 501/2020 umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie budowy placu zabaw, i przekazującej sprawę do ponownego rozpoznania przez PINB

Natomiast organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji przyznał rację PINB, że przedmiotowy obiekt stanowi obiekt małej architektury, a tym samym sporna inwestycja nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, jak też dokonania zgłoszenia.

Jednakże [...]WINB wskazał, iż nawet w przypadku gdy inwestycja zwolniona została z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę oraz dokonania jej zgłoszenia, to okoliczność ta nie wyklucza ingerencji organów nadzoru budowlanego w zakresie zgodności inwestycji z warunkami technicznymi, czy też z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 50 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 51 p.b.). Jednakże [...]WINB dokonał innej niż organ I instancji interpretacji § 40 ust. 1 rozporządzenia technicznego, wskazując że z powyższego przepisu wynika wprost, że place zabaw lub miejsca rekreacji stanowią niezbędny element (wyłącznie dla prawidłowego funkcjonowania terenów zabudowy mieszkaniowej wielorodzinnej, a odmienne stanowisko organu I instancji rozszerzające zakres ww. przepisu także do zabudowy jednorodzinnej nie znajduje uzasadnienia. Ponadto [...]WINB wskazał na niewłaściwą interpretację przez PINB w [...]§ 40 ust. 3 rozporządzenia technicznego, wskazując że celem przepisów nakazujących oddalenie placów zabaw lub miejsc rekreacji od miejsc gromadzenia odpadów jest zapewnienie właściwych warunków higieniczno - sanitarnych. W jego ocenie brak jest racjonalnego uzasadnienia do stosowania tych przepisów wyłącznie w przypadku zabudowy wielorodzinnej, z wyłączeniem zabudowy jednorodzinnej.

W ocenie Sądu ma rację strona skarżącą, że organ odwoławczy nie wykazał, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. Podkreślić należy, że organ odwoławczy dokonał odmiennej niż organ I analizy stanu prawnego odnoszącego się do ewentualnego zastosowania art. 50-51 p.b. w kontekście całkowicie innej interpretacji § 40 ust. 1 i ust. 3 rozporządzenia technicznego.

Ponownie należy wskazać, że organ odwoławczy nie może unikać merytorycznego rozstrzygnięcia w sytuacji, gdy stan faktyczny jest możliwy do ustalenia na podstawie zebranego materiału dowodowego, a sporna jest tylko kwestia jego oceny. Jeżeli organ odwoławczy ustali, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego mieszczącego się w granicach art. 136 k.p.a., wówczas powinien przeprowadzić dodatkowe postępowanie uzupełniające, a następnie zależnie od wyników tego postępowania wydać właściwe rozstrzygnięcie, tj. w tym przypadku decyzję (postanowienie) reformacyjną.

Ponadto jeszcze raz podkreślić należy, że skoro decyzja kasacyjna może być wydana tylko wtedy, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części, to nie powinno budzić wątpliwości, że organ odwoławczy przy jej wydawaniu ogranicza się tylko do oceny potrzeby przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego oraz jego zakresu. Wymieniony organ nie rozstrzyga wówczas o meritum sprawy; nie przeprowadza też merytorycznej kontroli decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Dokonanie takiej kontroli nie powinno w ogóle wchodzić w rachubę, albowiem decyzja organu pierwszej instancji, wydana bez przeprowadzenia niezbędnego postępowania wyjaśniającego, pozbawiona jest pełnych ustaleń, które mogłyby stanowić przedmiot owej kontroli. W niniejszej sprawie organ odwoławczy zawarł merytoryczne wskazówki odnoszące się do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Jedynym brakiem w postępowaniu dowodowym wskazanym przez organ odwoławczy, jest konieczność ustalenia odległości pomiędzy poszczególnymi urządzeniami wchodzącymi w skład wygrodzonej przestrzeni terenu działek o nr ewid. [...], a miejscami do gromadzenia odpadów stałych jakie zaobserwowano na działkach o nr ewid. [...].

Reasumując, nie budzi wątpliwości Sądu, że organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję nie wykazał w przekonujący sposób, że ewentualne postępowanie dowodowe przeprowadzone w oparciu o przepis art. 136 § 1 k.p.a. będzie niewystarczające do wydania merytorycznego rozstrzygnięcia. W ramach postępowania dowodowego w trybie art. 136 § 1 k.p.a. mieści się czynność ustalenia przez organ I instancji odległości pomiędzy poszczególnymi urządzeniami wchodzącymi w skład wygrodzonej przestrzeni terenu działek o nr ewid. [...], a miejscami do gromadzenia odpadów stałych jakie zaobserwowano na działkach o nr ewid. [...]. Ma rację strona skarżąca, że brak jest uzasadnienia do kolejnego (trzeciego już) prowadzenia postępowania na etapie pierwszej instancji w celu zweryfikowania jednej wątpliwych kwestii. Dodatkowo w zaskarżonej decyzji zawarto merytoryczne wskazówki odnoszące się do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przekazanej organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. Nic nie stroi na przeszkodzie, aby organ odwoławczy w niniejszej sprawie wydał merytoryczną decyzję.

Mając powyższe na uwadze, nie sposób przyjąć, że w sprawie zaistniały uzasadnione przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. Sąd zobligowany był zatem do uchylenia zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 151a zdanie pierwsze p.p.s.a. Ponownie rozpoznając sprawę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, zgodnie z art. 153 p.p.s.a., uwzględni przedstawioną wyżej ocenę prawną oraz wskazania co do dalszego postępowania. O kosztach postępowania orzeczono w oparciu o art. 205 § 1 w zw. z art. 200 p.p.s.a.