Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5356/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-02-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, art. 14 ust. 1 oraz 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2,
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.
article: art. 141 §4, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 187 § 1, art. 197 § 1,
journal: Dz.U. 2018 poz 800
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Piotr Mikucki po rozpoznaniu w dniu 20 lutego 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej S. W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 11 sierpnia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 283/16 w sprawie ze skargi S. W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od S. W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 5356/16

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z 11 sierpnia 2016 r., sygn. akt II SA/Sz 283/16 oddalił skargę S. W. (dalej także:"skarżący", "strona")na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Szczecinie (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Szczecinie; dalej także : "Dyrektor" lub "organ") z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Szczecinie z dnia [...] grudnia 2014 r., nr [...] wymierzającą skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [...] kwietnia 2011 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru w Świnoujściu Urzędu Celnego w Szczecinie oraz Wydziału Zwalczania Przestępczości Izby Celnej w Szczecinie przeprowadzili przeszukanie lokalu gastronomicznego o nazwie "P." zlokalizowanego w pawilonie nr [...] na R. w S., zabezpieczając jeden terminal internetowy, tzw. kiosk internetowy. Właścicielką lokalu, w którym ujawniono urządzenie była D. K.. Osobą, która zainstalowała ujawnione podczas przeszukania urządzenie komputerowe, był S. W.. Ustalono, że właścicielem urządzenia był A U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "[...]". Przeprowadzone czynności dotyczące możliwości przeprowadzenia gier na terminalu internetowym potwierdziły, że gra na tym urządzeniu miała charakter losowy, uzależniony od programu danej gry i dawała możliwość przedłużenia rozgrywania gier za wygrane uzyskane w poprzednich grach. Prawidłowość ustaleń co do charakteru gier potwierdziła ekspertyza biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w S.WK... Wynika z niej, że zabezpieczony terminal internetowy jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na automatach bębnowych i gry karciane. Urządzenie łączy się ze stroną internetową oferującą gry hazardowe. Urządzenie posiada monitor komputerowy z ekranem dotykowym, a poniżej ekranu znajduje się akceptor banknotów. Grając na tym urządzeniu nie można uzyskać bezpośrednio żadnych wygranych pieniężnych ani rzeczowych rozumianych jako przedmiot fizyczny. Banknoty wkładane do akceptora banknotów wpadają do pojemnika znajdującego się bezpośrednio pod akceptorem i nie mogą być wypłacane przez urządzenie jako wygrana. Urządzenie nie posiada tzw. hoppera, niezbędnego do automatycznego wypłacania przez urządzenie wygranych pieniężnych. Badane urządzenie umożliwia lokalne uruchamianie aplikacji. Korzystanie z sieci Internet wymaga jednak połączenia ze stronami internetowymi oferującymi różną funkcjonalność. W przypadku strony oferującej gry hazardowe uruchomienie gry polega na połączeniu ze stroną i ściągnięciu, a następnie uruchomieniu apletu będącego symulatorem automatu do gier. Rozpoczęcie gry wymaga zasilenia urządzenia środami pieniężnymi za pośrednictwem akceptora banknotów. Środki te przeliczane są na punkty kredytowe przy zastosowaniu przelicznika 1 zł - 10 punktów. Wysokość stawek w poszczególnych grach jest przypisana do danej gry i pobierana razem z grą. Z ekspertyzy biegłego oraz opisu przeprowadzonego eksperymentu wynika, że badane urządzenie umożliwia grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jest bowiem urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem. Wygrane mają postać rzeczową, gdyż umożliwiają prowadzenie nowych gier za uzyskane w poprzednich grach punkty. Czas gry na zbadanym przez biegłego urządzeniu nie jest uzależniony od zręczności gracza, a zadanie gracza, po wybraniu rodzaju gry oraz stawki polega na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart, gra nie ma więc elementu zręcznościowego. Urządzenie nie posiada przycisku "Stop" umożliwiającego manualne zatrzymanie obracających się bębnów. Tym samym gry na tym urządzeniu zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze jednej z dwóch opcji (czerwona/czarna, orzeł/reszka). Funkcja ta ma również wyłącznie charakter losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W grach dostępna jest również funkcja "Autostart" umożliwiająca prowadzenie kolejnych gier bez udziału gracza. Maksymalny czas gry zależy od ilości środków pieniężnych oraz od rachunku prawdopodobieństwa. Na tle regulacji zawartej w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych organ stwierdził, że skoro gry na przedmiotowym automacie były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, więc nastawione na osiągnięcie zysku, zatem miały cel komercyjny.

Decyzją z [...] grudnia 2014 r., Naczelnik Urzędu Celnego w Szczecinie wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Dokonując analizy materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 89 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega każe pieniężnej. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w Szczecinie urządzającym grę hazardową jest każdy podmiot, który organizuje taką grę, bez względu na to czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia warunków potrzebnych do uzyskania koncesji (zezwolenia) na prowadzenie, w ustawowo określonej formie, działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia wymierzenia kary w sytuacji organizowania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego grę. Istotne jest ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Zdaniem organu I instancji, w przedmiotowej sprawie urządzającym gry był S. W.. Zainstalował on bowiem urządzenie komputerowe w lokalu objętym kontrolą. D. K. (przesłuchana w charakterze podejrzanej) zeznała, że przywiózł on kiosk internetowy do jej lokalu jakieś półtora lub dwa miesiące przed spisaniem umowy podnajmu powierzchni pod urządzenie. Podłączył wówczas kiosk internetowy do prądu oraz do sieci w taki sposób, aby można było za jego pomocą łączyć się ze stronami internetowymi.Po podpisaniu umowy podnajmu, w dniu [...] stycznia 2011 r. przywiózł brakujące elementy do kiosku internetowego, tj. skrzynkę na pieniądze montowaną wewnątrz tego urządzenia, oraz pamięć przenośną typu pendrive, służącą do kasowania zdobytych przez gracza punktów. Od tego czasu możliwe było korzystanie z gier oferowanych przez terminal. Tego samego dnia właścicielka lokalu została pouczona przez S. W. jak należy obsługiwać terminal w przypadku pojawienia się grającego i wygranej na tym urządzeniu. Jeżeli któryś z graczy na tym urządzeniu wygrał jakąś większą ilość punktów i chciał zrealizować wygraną, właścicielka lokalu zapisywała w notesie ilość uzyskanych punktów, a przy pomocy otrzymanego pendriva kasowała uzyskane punkty (przez wsunięcie pendriva w gniazdko znajdujące się w tylnej części urządzenia), a następnie wypłacała wygraną. Przelicznik był wcześniej ustalony przez S. W. - za uzyskaną ilość 100 punktów wypłacała dziesięć złotych. Pieniądze na wypłatę brała z kasetki tego urządzenia, otwieranej za pomocą kluczyka lub z kasy lokalu. Przesłuchana w charakterze świadka M. K. zeznała w dniu [...] kwietnia 2011r., że "od pana S. otrzymywałyśmy instrukcje jak użytkować automat i z nim podpisywała umowę na dzierżawę części lokalu pod kiosk internetowy moja mama".

Dowody te pozwoliły, zdaniem organu, na ustalenie, że S. W. był osobą urządzającą gry na automacie, spełniając przesłanki z art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W tej sytuacji organ wymierzył mu karę na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Szczecinie z dnia [...] grudnia 2014 r.,

Dyrektor Izby Celnej w Szczecinie nie podzielił argumentów S. W., że urządzenie to nie służyło wyłącznie do gier. Wskazał, że wprawdzie właścicielka lokalu zeznała, że zdarzały się przypadki, gdy ktoś korzystał wyłącznie z Internetu i nie grał w gry, jednak dla właściciela lokalu, jego pracowników i klientów przeznaczenie urządzenia było jednoznaczne – do rozgrywania gier hazardowych. Gry te były urządzane poza kasynem gry.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 1302; dalej: p.p.s.a.) uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i wskazał, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonym urządzeniu były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z opinii biegłego sądowego, jak również zeznań świadków. Okoliczności te nie zostały, zdaniem Sądu I instancji przez skarżącego skutecznie zakwestionowane, podobnie jak jego udział w procesie organizowania gier, to jest dostarczenia urządzenia pendrive, za pomocą którego kasowane były punkty, podpisania umowy podnajmu i jej rozwiązania.

W ocenie WSA powyższe ustalenia poczynione przez organ, dawały podstawę do przyjęcia, że S. W. był urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Pod pojęciem urządzania gier należy bowiem rozumieć wszelkie czynności, które prowadzą do tego, aby gracze mogli korzystać z automatu, w tym w szczególności jego wstawienie do lokalu, uruchomienie, poinstruowanie właścicielki lokalu w jaki sposób urządzenie należy obsługiwać, dostarczenie oprogramowania do kasowania zapisanych punktów. WSA wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. WSA podkreślił, że jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń zdaniem Sądu I instancji nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanym urządzeniu wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne. Powyższe wnioski wynikają z ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego. Oceny tej nie zmienia okoliczność, iż gry urządzane były za pośrednictwem Internetu, a terminal, na którym były urządzane służył również jako punkt dostępu do Internetu i przeglądania innych stron internetowych.

Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Skargą kasacyjną S.W. domagał się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, rozpoznania skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenia kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. 1) art. 145 § 1 ust. 1 lit. c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z;

- art. 233 § 1 pkt 2 lit. a), art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 128 i art, 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku - Ordynacja podatkowa,

- art. 8, art. 9 (w szczególności ust. 7 in fine) i art. 10 (w szczególności ust. 1) zw. z art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE (określających pojęcie oraz zasady notyfikacji tzw. przepisów technicznych),

- w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 roku w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych,

- art. 2, Art. 7 oraz Art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 roku między Królestwem Belgii, Królestwem Danii, Republiką Federalną Niemiec, Republiką Grecką, Królestwem Hiszpanii, Republiką Francuską, Irlandią, Republiką Włoską, Wielkim Księstwem Luksemburga, Królestwem Niderlandów, Republiką Austrii, Republiką Portugalską, Republiką Finlandii, Królestwem Szwecji, Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej (Państwami Członkowskimi Unii Europejskiej) a Republiką Czeską, Republiką Estońską, Republiką Cypryjską, Republiką Łotewską, Republiką Litewską, Republiką Węgierską, Republiką Malty, Rzecząpospolitą Polską, Republiką Słowenii, Republiką Słowacką dotyczącym przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej do Unii Europejskiej,

- art. 4 ust. 1 Protokołu 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności,

- art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych,

- regułami wykładni i stosowania prawa wyrażanymi w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w następujących sprawach:

a. z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11. C-214/11 oraz C- 217/11 (F. sp. z o.o., G. sp. z o.o., F. sp. z o.o. p-ko Dyrektorowi Izby Celnej w G.),

b. z dnia [...] kwietnia 2005 r. w sprawie C- 267/03 postępowania karnego przeciwko L.E. S. L.,

c. z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C- 109/08 Komisja vs. Grecja,

d. z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C- 194/94 CM Security International SA vs. SignaIson SA i Securitel SPRL,

e. z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C- 170/04 /Klas Rosengren i inni vs. Riksaklagaren,

f. z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C- 103/88 Fratelli Constanzo SpA vs. Comune di Milano,

g. z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C- 62/00 Marks & Spencer plc vs. Commissioners of Customs & Excise,

- poprzez ich oczywiście błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z ww. wyrokiem ETS z dnia 19 lipca 2012 r. (i sformułowanymi w tym wyroku wytycznymi) i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały te przepisy ustawy o grach oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo, iż z powodu braku ich notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane,

- poprzez ich bezpodstawne zastosowanie i zaakceptowanie wymierzenia skarżącej kary pieniężnej na podstawie niewłaściwie notyfikowanego na mocy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015., poz. 120) przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach, pomimo, iż przepis 1Lll nienotyfikowany nie może być stosowany,

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 145 § 1 ust. 1 lit. a) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami oraz art. 1 § 1 i § 2 Prawo o ustroju sądów w związku z:

- art. 4 ustawy z dnia z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niezastosowanie, mimo iż występowały ku temu przesłanki

- art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez brak wykładni pojęcia "urządzać", a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Związanie NSA podstawami skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej. Przez przytoczenie podstawy kasacyjnej należy rozumieć podanie konkretnego przepisu (konkretnej jednostki redakcyjnej określonego aktu prawnego), który zdaniem strony został naruszony przez sąd I instancji (por. postanowienia NSA z: 8 marca 2004r., sygn. akt FSK 41/04; 1 września 2004r., sygn. akt FSK 161/04; 24 maja 2005r., sygn. akt FSK 2302/04). Z kolei uzasadnienie skargi kasacyjnej winno zawierać rozwinięcie zarzutów kasacyjnych. Na autorze skargi kasacyjnej ciąży zatem obowiązek konkretnego wskazania, które przepisy prawa materialnego zostały przez sąd naruszone zaskarżanym orzeczeniem, na czym polegała ich błędna wykładnia i niewłaściwe zastosowanie oraz jaka powinna być prawidłowa wykładnia i właściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.). Podobnie przy naruszeniu prawa procesowego należy wskazać przepisy tego prawa, które zostały naruszone przez sąd i wpływ naruszenia na wynik sprawy, tj. treść orzeczenia (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). W skardze kasacyjnej nie wystarczy wymienić w luźny sposób kilku przepisów. Trzeba wskazać indywidualne uzasadnienie dla każdego zarzutu formułowanego wobec każdego z tych przepisów, który w ocenie kasatora naruszył Sąd I instancji (wyrok NSA z 8 maja 2018r., sygn. akt II GSK 289/18). Naczelny Sąd Administracyjny nie jest uprawniony do uzupełniania, czy innego korygowania wadliwie postawionych zarzutów kasacyjnych. Nie może też samodzielnie ustalać podstaw, kierunków, jak i zakresu zaskarżenia.

Wniesiona w przedmiotowej sprawie skarga kasacyjna w znacznej mierze nie spełnia tak określonych wymogów.

Skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji - co do zasady - w pierwszej kolejności ocenie podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania.

W pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia przepisów postępowania poprzez ich błędną wykładnię (ewentualnie błędne zastosowanie) w związku z wyrokiem TSUE z 19 lipca 2012r. i przyjęcie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji uznanie, iż organy prawidłowo zastosowały przepisy ustawy o grach hazardowych, oraz uznanie mocy prawnej i skuteczności tych przepisów, pomimo, iż z powodu braku ich notyfikacji przepisy te nie powinny być zastosowane.

Kasator przywołując w pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej szereg przepisów i formułując zarzut naruszenia tych przepisów poprzez ich błędną wykładnię lub błędne zastosowanie nie wyjaśnia, na czym polegało naruszenie poszczególnych przepisów. Kasator natomiast przeprowadził w uzasadnieniu skargi kasacyjnej wywód na temat technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., mającego wynikać zdaniem kasatora z tego, że art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. zawiera normę sankcjonującą w stosunku do norm sankcjonowanych z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h., zaś normy sankcjonowane są przepisami technicznymi.

Odnosząc się do kwestii technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka, w ocenie strony skarżącej, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, wskazać należy, że TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE (..), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

TSUE w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z 6 lipca 2016r. sygn. akt II GSK 628/14). Nie może więc budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku z 19 lipca 2012r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (39).

Z powyższego wyroku TSUE wynika zatem wprost, że do sądu krajowego należy ustalenie, czy takie przepisy, jak m.in. artykuł 14 ust. 1 u.g.h., są przepisami technicznymi.

Kwestia technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy, były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Uchwałą tą skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 wymienionej dyrektywy. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Skoro przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, to nie można wywodzić, że przepis ten nie może być stosowany ze względu na brak jego notyfikacji. W konsekwencji nie można twierdzić, że zostały naruszone przepisy nakładające na Rzeczpospolitą Polską obowiązek notyfikacji przepisów technicznych oraz nakazujące odmowę zastosowania przepisów technicznych, które nie zostały notyfikowane. W tej sytuacji brak podstaw do twierdzenia, że brak notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowił przesłankę niedopuszczalności prowadzenia postępowania w sprawie.

Wobec powyższego za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie I.1 petitum skargi kasacyjnej.

W pkt I.1 petitum skargi kasacyjnej sformułowano zarzut naruszenia wielu przepisów postępowania poprzez bezpodstawne uznanie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie, mimo że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwalał na przyjęcie takich ustaleń.

Z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika natomiast, że kasator nie kwestionuje ustaleń faktycznych dokonanych przez organy w rozpoznawanej sprawie, a zaakceptowanych przez Sąd I instancji, ale kwestionuje ocenę zebranego materiału dowodowego. Kasator wywodzi, że zarówno organ I i II instancji, jak i Sąd orzekający w sprawie, uznali, iż można określać mianem "urządzającego" gry hazardowe i wymierzać z tego tytułu kary pieniężne, wszystkim podmiotom powiązanym w jakikolwiek sposób z obsługą automatów do gier.

W pkt II petitum skargi kasacyjnej podniesiono zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Naczelny Sąd Administracyjny nie widzi podstaw do kwestionowania prawidłowości oceny Sądu I instancji co do brania przez skarżącego udziału w urządzaniu gier na automatach w przedmiotowym lokalu.

Zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Uznać należy, że w praktyce taka działalność, jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W niniejszej sprawie był to przywóz i zainstalowanie kiosku internetowego, podłączenie go do prądu oraz do sieci w taki sposób, aby można było za jego pomocą łączyć się ze stronami internetowymi. Po podpisaniu umowy najmu (określanej jako umowa podnajmu), w dniu [...] stycznia 2011 r. przywiózł brakujące elementy do kiosku internetowego, tj. skrzynkę na pieniądze montowaną wewnątrz tego urządzenia, oraz pamięć przenośną typu pendrive, służącą do kasowania zdobytych przez gracza punktów, pouczył jak należy obsługiwać terminal w przypadku pojawienia się grającego i wygranej na tym urządzeniu. Jeżeli któryś z graczy na tym urządzeniu wygrał jakąś większą ilość punktów i chciał zrealizować wygraną, właścicielka lokalu zapisywała w notesie ilość uzyskanych punktów, a przy pomocy otrzymanego pendriva kasowała uzyskane punkty (przez wsuniecie pendriva w gniazdko znajdujące się w tylnej części urządzenia), a następnie wypłacała wygraną. Przelicznik był wcześniej ustalony przez skarżącego - za uzyskaną ilość 100 punktów wypłacała dziesięć złotych.

Kasator nie podważył ustaleń organów dotyczących podejmowanych przez skarżącego czynności, to brak podstaw do twierdzenia, że doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 14 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że skarżący "urządzał" gry podlegające ustawie.

Mając na uwadze przedstawione wyżej, a niekwstionowane rozumienie “urządzania gier" - w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego - dokonana przez organy i zaakceptowana przez Sąd I instancji, subsumcja zachowania skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest prawidłowa, gdyż ogół ustaleń dotyczących roli skarżącego w organizowaniu przedsięwzięcia hazardowego pozwalał na przyjęcie, że był on urządzającym gry w rozumieniu u.g.h. a tym samym stał się podmiotem podlegającym karze, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h.

Wszystkie te czynności stanowią podstawę do uznania, że skarżący był podmiotem współurządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Świadczą one o tym, że rola skarżącego w całym przedsięwzięciu wykraczała ponad zwyczajne wykonywanie serwisu automatów do gry. Skarżący w istocie umożliwiał pod względem organizacyjnym i technicznym prowadzenie gier hazardowych poza kasynem gry. Stwarzał techniczne i organizacyjne warunki umożliwiające sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia oraz jego używania do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.( tak też NSA w wyroku z dnia 3 października 2018r. II GSK 3180/16).

Odnosząc się do podniesionego w punkcie II petitum skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż skarżący nie był obowiązany do dostosowania się do wymogów określonych w ustawie o grach hazardowych najwcześniej od dnia 1 lipca 2016r., należy zauważyć, że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 u.g.h. na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie o grach hazardowych do dnia 1 lipca 2016r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy tej ustawy, jako "podmiotów prowadzących działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy", dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach ustawy o grach hazardowych. Skoro na gruncie art. 4 ustawy z 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych ustawodawca wprost odesłał do treści m.in. art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym zakreślił zbiór adresatów norm z niego wynikających wyłącznie do tych podmiotów, które w dniu wejścia w życie nowelizacji prowadziły działalność w ramach tego ostatniego przepisu, a odesłanie do art. 6 ust. 1 u.g.h. w żaden inny sposób interpretowane być nie może, jako że przepis ten przecież w innym brzmieniu nie występował (por. postanowienie Sądu Najwyższego z 28 kwietnia 2016r., sygn. akt I KZP 1/16). W rozpatrywanej sprawie nie jest zaś kwestionowana okoliczność, że przed dniem [...] września 2015r. strona skarżąca nie legitymowała się uprawnieniem do urządzania gier na automatach w przedmiotowym lokalu. A zatem, jak wynika ze stanu faktycznego niniejszej sprawy, przepis art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych nie znajdował zastosowania do strony skarżącej kasacyjnie, która nie prowadziła działalności w zakresie urządzania gier legalnie, tj. posiadając stosowne zezwolenie.

Powyższy zarzut postawiony przez skarżącego kasacyjnie należy zatem uznać za nieusprawiedliwiony.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, pomimo że skarżący jest osobą fizyczną, a nie podmiotem zbiorowym, należy wyjaśnić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (wyrok NSA z 27 kwietnia 2018r., sygn. akt II GSK 1373/16). Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, WSA prawidłowo uznał, że organy administracji w sposób zgodny z prawem przeprowadziły postępowanie administracyjne, w tym postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie. W świetle zebranych dowodów (w tym wyników eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz włączonej do materiału dowodowego opinii biegłego sądowego dotyczącej skontrolowanego automatu) uprawniona była ocena, że gry prowadzone na skontrolowanym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Z ekspertyzy biegłego oraz opisu przeprowadzonego eksperymentu wynika, że badane urządzenie umożliwia grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Jest bowiem urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem. Wygrane mają postać rzeczową, gdyż umożliwiają prowadzenie nowych gier za uzyskane w poprzednich grach punkty. Czas gry na zbadanym przez biegłego urządzeniu nie jest uzależniony od zręczności gracza, a zadanie gracza, po wybraniu rodzaju gry oraz stawki polega na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami lub losowanie kart, gra nie ma więc elementu zręcznościowego. Urządzenie nie posiada przycisku "Stop" umożliwiającego manualne zatrzymanie obracających się bębnów. Tym samym gry na tym urządzeniu zawierają element losowości, gdyż wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie pełniące funkcję generatora losowego. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze jednej z dwóch opcji (czerwona/czarna, orzeł/reszka). Funkcja ta ma również wyłącznie charakter losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50%. W grach dostępna jest również funkcja "Autostart" umożliwiająca prowadzenie kolejnych gier bez udziału gracza. Maksymalny czas gry zależy od ilości środków pieniężnych oraz od rachunku prawdopodobieństwa. Spełniały zatem przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, gdyż gry na przedmiotowym automacie prowadzone były na urządzeniu elektronicznym, zawierały elementy losowości i były to gry o wygrane pieniężne.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz art. 151 p.p.s.a., należy wyjaśnić, że powyższe przepisy nie mogą stanowić samodzielnej podstawy skargi kasacyjnej, gdyż błąd w postaci uwzględnienia lub oddalenia skargi sąd pierwszej instancji popełnia w fazie wcześniejszej, niż etap orzekania, czyli w fazie kontroli zaskarżonego aktu lub czynności poprzedzającej wydanie orzeczenia. Podstawą skargi kasacyjnej, wymienioną w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., mogą być jedynie przepisy regulujące proces dochodzenia do rozstrzygnięcia, a nie przepisy określające samo rozstrzygnięcie. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy sąd nadał rozstrzygnięciu inną formułę niż przewidziana w przepisie. Taka sytuacja nie ma jednak miejsca w rozpoznawanej sprawie.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie zasługiwały na uwzględnienie również zarzuty wskazujące na naruszenie zasady zaufania do organów podatkowych (art. 121 § 1 Op) i zasady ochrony zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa wyprowadzanej z art. 2, 7 91 ust. 1 i ust. 3 Konstytucji RP petitum skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, podstawa materialnoprawna nałożenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie została sformułowana w sposób jasny, pozwalający na jednoznaczne ustalenie, że penalizacji podlega działanie polegające na urządzaniu gier na automatach w miejscu innym niż kasyno gry. O naruszeniu wspomnianych zasad nie świadczy również okoliczność, że w orzecznictwie sądowym były prezentowane różne stanowiska odnośnie do możliwości stosowania przepisów ugh w związku z brakiem ich notyfikacji. Obowiązkiem WSA, z którego Sąd ten, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, się wywiązał - była ocena wydanych w sprawie decyzji administracyjnych i poprzedzającego je postępowania administracyjnego pod względem zgodności z prawem. Zaakceptowanie przez WSA - jako zgodnego z prawem - stanowiska organów różniącego się od stanowisk prezentowanych przez inne sądy w niektórych innych sprawach nie jest naruszeniem zasady zaufania do organów. Kryterium oceny działań administracji publicznej przez sądy administracyjne jest bowiem zgodność tych działań z prawem, a nie z określoną linią orzeczniczą.

Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił również zarzutów odnoszących się do kwestii dopuszczalności zastosowania w niniejszej sprawie określonych przepisów u.g.h., uznawanych przez skarżącego za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w sytuacji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej w trybie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Należy podkreślić, że kwestia ta była przedmiotem wspomnianej już uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. ONSAiWSA z 2016 r. Nr 5, poz. 73). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Warszawie zwrot kosztów zastępstwa procesowego udzielonego przez radcę prawnego, który wziął udział w rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA (3600 zł).