Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 496/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2023-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 40 ust. 12
journal: Dz.U. 2021 poz 1376
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - t.j.
article: art. 189f
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit c
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jolanta Sudoł Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść (spr.) Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak Protokolant: Starszy asystent sędziego Maja Pietrasik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lutego 2023 r. sprawy ze skargi M. Sp. j. z siedzibą w G. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku z dnia 7 kwietnia 2022 r. nr SKO Gd/6596/21 w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Gdańska z dnia 15 października 2021 r. nr GZDiZ.NP.647.92.5.2021.ŁG/AK, 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku na rzecz strony skarżącej M. Sp. j. z siedzibą w Gdańsku kwotę 4 278 (cztery tysiące dwieście siedemdziesiąt osiem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 7 kwietnia 2022 r. (nr SKO Gd/6596/21) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku, działając na postawie z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.:Dz.U. z 2021, poz. 735 ze zm.), dalej jako "k.p.a.", utrzymało decyzję Prezydenta Miasta Gdańska z dnia 15 października 2021 r., na mocy której spółce M. Spółce jawnej z siedzibą w G. (dalej jako "spółka M.", "strona" lub "skarżąca") wymierzono karę pieniężną w łącznej wysokości 22 005 zł, w tym karę za zajecie pasa drogowego bez zezwolenie zarządcy drogi oraz karę za zajęcie w dalszym większej p[powierzchni pasa drogowego niż to dopuszczono w zezwoleniu zarządcy drogi.

Z akt sprawy wynikają następujące okoliczności faktyczne i prawne.

W dniu 1 września 2021 r. pracownik Gdańskiego Zarządu Dróg i Zieleni (w skrócie "GZDiZ") przeprowadził kontrolę legalności zajęcia pasa drogowego przy ul. [...] w G. W sporządzonym raporcie kontroli z dnia 2 września 2021 r. stwierdzono zajecie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w postaci ogródka gastronomicznego przed lokalem "M." o powierzchni 77,50 m2. Do raportu dołączono dokumentacje fotograficzną ( 4 zdjęcia).

W związku z wynikami kontroli pismem z dnia 3 września 2021 r. spółka M. została poinformowana o wszczęciu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego dróg gminnych ul. [...] (działka drogowa nr [...] obręb [...] ) w G. bez zezwolenia zarządcy drogi, poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego przed lokalem "M." przy ul. [...] i naliczenia z tego tytułu kary pieniężnej oraz zawiadomiono stronę, że w dniu 23 września 2021 r. zostanie przeprowadzona dowód z oględzin w postaci ponownej wizji w terenie.

Decyzją z dnia 10 września 2021 r. (nr GZDiZ.Pu.6433.253.2.2021.ŻO) Prezydent Miasta Gdańska rozpoznał wniosek spółki M. i zezwolił wskazanemu podmiotowi na zajęcie ul. [...] w G. jako drogi gminnej przez ogródek gastronomiczny po powierzchni 40 m² w terminie od dnia 10 września 2021 r. do dnia 30 września 2021 r. i ustalił opłatę za wskazane zajęcie pasa drogowego w wysokości 1 512,80 zł.

W dniu 23 września 2021 r. GZDiZ przeprowadził zapowiedziany dowód z oględzin. W protokole oględzin z tej daty kontrolujący stwierdził, że ogródek gastronomiczny przy lokalu "M." przy ul. [...] w G. nadal znajduje się w pasie drogowym ul. [...] w G., a jego powierzchnia według kontrolującego to 77, 50 m² (5 m x 15, 50 m). Wskazano, że strony i pełnomocnicy stron nie stawili się na oględzinach.

Zawiadomieniem z dnia 30 września 2021 r. Prezydent Miasta Gdańska zawiadomił spółkę M. o zakończeniu postępowania w sprawie, prawie zapoznania się z materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia się w sprawie.

Następnie Prezydent Miasta Gdańska decyzją z dnia 15 października 2021 r. (nr GZDiZ.NP.647.92.4.2021.ŁG/AK) wymierzył spółce M. karę pieniężną w wysokości 22 005 zł za zajęcie w dniach od 1 września 2021 r. do 9 września 2021 r. pasa drogowego drogi gminnej ulicy [...] w G. (działka drogowa nr [...] obręb [...]) bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie w nim ogródka gastronomicznego przed lokalem "M." przy ul. [...] o łącznej powierzchni 77,50 m2 oraz w dniach od 10 września 2021 r. do 23 września 2021 r. o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi o 37,50 m2.

W uzasadnieniu wskazano, że lokalizacja przedmiotowego ogródka gastronomicznego w pasie drogowym ul. [...] w G. została ustalona na podstawie mapy ewidencji gruntów, stanowiącej element elektronicznego zasobu Ewidencji Technicznej i Majątkowej Ulic [...] Zarządu Dróg i Zieleni opracowanego m. in. na podstawie zasobów Ośrodka Dokumentacji Geodezyjno - Kartograficznej Wydziału Geodezji Urzędu Miejskiego w G.

Organ pierwszej instancji podkreślił, że przed dniem przeprowadzenia kontroli pasa drogowego w dniu 1 września 2021 r. zarządca drogi nie określił wobec spółki M. prowadzącej działalność w lokalu przy ul. [...] warunków zajęcia pasa drogowego w celu umieszczenia w nim ogródka gastronomicznego, ani w żadnej innej formie przepisanej prawem nie zezwolił w tym czasie stronie na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w G. Decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego przez ogródek gastronomiczny przed lokalem została bowiem wydana dopiero w dniu 10 września 2021 r. Organ zaznaczył, że decyzja ta zezwalała jednak na zajęcie pasa drogowego w terminie od 10 września 2021 r. przez ogródek o pow. 40 m2, natomiast stwierdzona podczas oględzin w dniu 23 września 2021 r., na których nie była obecna strona, powierzchnia ogródka, co stwierdzono w protokole, nadal wynosiła 77, 50 m2

Powołując się na powyższe ustalenia organ w oparciu o art. 40 ust. 4 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j.: Dz.U. z 2021 r., poz. 1374 ze zm.), powoływanej w dalszej części uzasadnienia jako "u.d.p.", określił wymiar kary w wysokości 12 555 zł za umieszczenie ogródka gastronomicznego o pow. 77, 50 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi w okresie od dnia 1 września 2021 r. do 9 września 2021 r. (9 dni), i odrębnie w wysokości 9 450 zł za umieszczenie ogródka gastronomicznego o pow. większej o 37,50 m2 niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi w dniach od 10 września 2021 do dnia 23 września 2021 r. (14 dni).

W uzasadnieniu decyzji podkreślono, że stosowanie do art. 40 ust. 12 u.d.p. zarządca drogi wymierza karę administracyjną w wysokości 10-krotności opłaty, ustalonej zgodnie z art. 40 ust. 4-6 r. cyt. ustawy zarówno za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, przekroczenie terminu zajęcia lub o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu.

W złożonym odwołaniu spółka M. wniosła o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie przekazanie spawy do ponownego rozpatrzenia podnosząc zarzuty naruszenia art. 7, art. 8, art. 77 § 1 w zw. z art. 80, art. 86 w zw. z art. 75 oraz 107 § 3 k.p.a.

Strona podkreśliła, że sprawa została rozstrzygnięta pomimo braku dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy zwłaszcza w zakresie podmiotu (osoby) będącej właścicielem ogródka gastronomicznego oraz powierzchni, jaką infrastruktura ogródka gastronomicznego w rzeczywistości zajmowała. Decyzja zapadła na podstawie niekompletnego materiału dowodowego, który nie został przy tym także właściwie rozpatrzony. Pokreślono w szczególności, że strona nie miała żadnego wpływu na prowadzone przez organ czynności, w tym nie została zawiadomiona o kontroli, jaka odbyła się w dniu 1 września 2021 r., której wyniki organ uznał za kluczowy dowód w sprawie.

Jednocześnie strona wskazała na napuszenie art. 189f k.p.a. poprzez nieodstąpienie od nałożenia na stronę administracyjnej kary pieniężnej, pomimo w istocie znikomej wagi naruszenia prawa oraz wobec opieszałości i niezgodnego z prawem działania organu, do którego wpłynął wniosek strony z dnia 15 lutego 2021 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie od 17 maja 2021 r. do 30 września 2021 r. już dnia 17 lutego 2021 r., zaś organ ostatecznie wyraził stronie zgodę na zajęcie pasa drogowego zgodnie z treścią ww. wniosku.

Wskazane naruszenia przepisów proceduralnych doprowadziły w ocenie strony do naruszenia art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 4-6 u.d.p. poprzez wymierzenie opłaty pomimo braku rzetelnego ustalenia i spełnienia przesłanek niezbędnych do jej wyliczenia.

W uzasadnieniu odwołania strona zaakcentowała w szczególności, że w jej ocenie z akt sprawy nie wynika w sposób, nie budzący wątpliwości kto był właścicielem ogródka gastronomicznego ani też jaka dokładnie powierzchnia pasa drogowego byłą przez ten ogródek zajęta, ani też nie wiadomo w sposób nie budzący wątpliwości przez ile dni (brak w aktach kontroli pasa drogowego wykonywanej w dniach 2 września – 9 września 2021 r.).

Strona podkreśla bowiem, że od wielu lat wystawiany w tym miejscu ogródek gastronomiczny zajmuje obszar 40 m2, co jest zgodne z wydawanymi uprzednio decyzjami w tej sprawie oraz z wnioskami składanymi przez stronę.

W załączeniu do odwołania przedłożono się rysunek poglądowy oraz rzut, który stanowi załącznik do wniosku strony z dnia 15 lutego 2021 r. o wydanie zgody na zajecie pasa drogowego. W ocenie strony, na postawie tych dokumentów widać wyraźnie, że ogródek gastronomiczny składa się z dwóch części o różnych wymiarach - co nie znalazło odzwierciedlenia w ustaleniach stanu faktycznego poczynionego przez organ I instancji, brak też takiego opisu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W ocenie strony na załączonym rzucie widać także, że przez środek obszaru zajmowanego przez ogródek biegnie szeroki pas komunikacyjny dla pieszych, co należało wyłączyć z całkowitej powierzchni, którą organ pierwszej instancji przyjął jako podstawę do wyliczenia kary pieniężnej dla strony, albowiem faktycznie strona nie zajmuje tej części powierzchni pasa drogowego.

W odwołaniu podkreślono tym samym, że choć decyzja wskazuje na to, że w dniu 1 września .2021 r. odbyła się kontrola, wykonano dokumentację zdjęciową i pomiary, to jednak nie omawia ona szczegółowo tych dowodów, w tym nie wskazuje na sposób pomiaru, narzędzie, którego użyto, nie wskazuje też świadków tych czynności.

Decyzją z dnia 7 kwietnia 2022 r. (nr SKO Gd/6596) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Gdańsku utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Kolegium nie znalazło podstaw do uznania zarzutów i argumentacji odwołania, stojąc na stanowisku, że postępowanie wyjaśniające w sprawie zostało w sposób prawidłowy, a ustalone w sprawie okoliczności faktyczne dawały postawy do wymierzenia kary w rozmiarze ustalonym przez organ pierwszej instancji.

Wskazano, że w ocenie organu odwoławczego, fakt zajęcia pasa drogowego we wskazanej lokalizacji w wystarczający sposób potwierdza materiał dowodowy w postaci protokołów z oględzin przeprowadzonych w dniach 1 września 2021 r. i 23 września 2021 r. wraz z załączoną dokumentacją fotograficzną. Zebrane w sprawie dowody potwierdzają także, że w okresie od 1 września 2021 r. do dnia 9 wrzesnia.2021 r. zajęcie pasa drogowego nastąpiło bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Z kolei od dnia 10 września 2021 r. do 30 września 2021 r. strona posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego o powierzchni 40,00 m 2, jednakże jej ogródek gastronomiczny zajmował większą powierzchnię (77,50 m 2).

Zdaniem Kolegium, wskazane w odwołaniu zarzuty, dotyczące przeprowadzenia pomiarów powierzchni w niewłaściwy sposób, nie zostały przez stronę uprawdopodobnione. Jednocześnie wskazano, że strona została poinformowana o możliwości uczestniczenia w oględzinach, ale nie skorzystała z tej możliwości, ani też nie kwestionowała w trakcie postępowania, jak i po jego zakończeniu dokonanych ustaleń. Ustalenia organu zostały zakwestionowane przez stronę dopiero na etapie odwołania, a dla poparcia swoich twierdzeń strona nie przedłożyła jednocześnie żadnych dowodów. Podkreślono, że wbrew zarzutom odwołania w uzasadnieniu decyzji zawarto wyliczenia w jasny sposób wskazujące na sposób ustalenia wysokości kary. Tym samym Kolegium uznało, że zarzut strony, że brak jest wyliczeń matematycznych, a także, że nie sposób zweryfikować zasadności pomiarów i ustaleń organu nie zasługuje na uwzględnienie. Za nieuzasadnione uznano sugerowanie przez stronę, że w sprawie nie wiadomo, czy ogródek funkcjonował przez wszystkie dni, podnosząc, że strona nie wskazała, w które konkretnie dni ogródek był według niej demontowany. Jednocześnie w ocenie Kolegium, sama konstrukcja ogródka, posadowienie go na drewnianym podeście, umieszczenie ciężkich donic znacznych rozmiarów, wykluczała możliwość szybkiego i łatwego demontażu i w tej sytuacji byłaby nieracjonalna. Ponadto zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, organ nie ma obowiązku codziennego przeprowadzania wizji lokalnej. To bowiem strona winna wykazać, że w konkretnym okresie między przeprowadzonymi oględzinami ogródek był demontowany i nie zajmował pasa drogowego. Należy również wskazać, że tak jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny traktowane jest tak, jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień.

Odnośnie wątpliwości skarżącej dotyczących tego, czy cała powierzchnia ogródka powinna zostać uwzględniona przy naliczaniu kary wskazano, że organ pierwszej instancji prawidłowo przyjął, że zajęciu podlegał cały zajęty fragment pasa drogowego, również ten w świetle wejścia do lokalu, który w czasie funkcjonowania ogródka został trwale wyłączony z pełnienia funkcji drogowej. Obszar ten przestał być bowiem ogólnodostępny, a korzystali z niego jedynie klienci lokalu. Oceny tej nie może zmienić podnoszony argument o dojściu do bankomatu znajdującego się obok wejścia do lokalu. Bankomat ten jest wbudowany w witrynę lokalu, jest to w istocie element prowadzonej przez stronę działalności gospodarczej (niezależnie od rodzaju i treści umowy łączącej ją z właścicielem bankomatu) i znajduje się na wysokości części ogródka, w której umieszczone są stoliki. Korzystający z bankomatu de facto i tak stoją w ogródku.

Kolegium nie uwzględniło także zarzutu braku ustalenia właściciela infrastruktury ogródka gastronomicznego. W tym zakresie wskazano, że organ nie miał obowiązku badać, kto jest właścicielem poszczególnych przedmiotów wchodzących w skład infrastruktury ogródka gastronomicznego, istotne było natomiast kto zajął pas drogowy i kto korzystał z określonej powierzchni. Do chwili odwołania nie kwestionowano zaś faktu, że jest to spółka M., która jak wskazano też w samym odwołaniu - od wielu lat wystawiała w tym miejscu ogródek gastronomiczny, zgodnie z wydawanymi uprzednio decyzjami w tej sprawie oraz z wnioskami składanymi przez stronę. Odwołująca nie wskazała, aby faktycznie to nie ona, a inny podmiot zajął przedmiotowy pas drogowy.

Kolegium stwierdziło także brak podstaw prawnych do kwestionowania czynności oględzin dokonanych w dniu 1 września 2021 r. Strona została bowiem powiadomiona o dokonanej w tej dacie czynności w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania i przeprowadzeniu dowodu z dnia 3 września 2021 r. Następnie na każdym etapie postępowania strona była informowana o podejmowanych czynnościach i o możliwości brania w nich udziału, a także o możliwości zapoznawania się z aktami i wnoszenia uwag. Nie korzystała jednak z przysługujących jej praw tym samym rezygnowała z czynnego udziału w postępowaniu.

Odnosząc się do twierdzenia strony o znikomej wadze naruszenia prawa oraz opieszałości i niezgodności z prawem działania organu, do którego wpłynął wniosek strony o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego już dnia 17 lutego 2021 r. wskazano, że stwierdzenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, jako powoduje dla organu obowiązek nałożenia kary niezależnie też od winy sprawcy i już z tej przyczyny nie może być rozpatrywane w kategorii znikomego naruszenia prawa. Końcowo wskazano zaś, że twierdzenie strony, iż złożyła wniosek już dnia 17 lutego 2021 r. nie jest wiarygodne. Do czasu kontroli i zawiadomienia o wszczęciu postępowania w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, spółka nie monitowała organu i nie skarżyła się na jego bezczynność czy też opieszałość, a dopiero po wszczęciu postępowania złożyła w dniu 10 września 2021 r. wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Przedstawiając ustalony w tym zakresie stan faktyczny sprawy wskazano, że "w aktach sprawy znajduje się wniosek strony o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] w celu umieszczenia ogródka gastronomicznego w terminie od 17 maja 2021 r. do 30 września 2021 r., który wpłynął do [...] Zarządu Dróg i Zieleni w dniu 10 września 2021 r. o godz. 13:07.

Spółka M. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na opisana wyżej decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku wnosząc o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją Prezydenta Miasta Gdańska.

W skardze podniesiono zarzuty naruszenia prawa obejmujące:

- naruszenie art. 6, art. 8, art. 10 oraz art. 79 k.p.a i 68 k.p.a., poprzez naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego poprzez: zaniechanie zawiadomienia strony o czynnościach kontrolnych pasa drogowego i jego oględzinach podjętych przez organ pierwszej instancji w dniu 1 września 2021 r. pod nieobecność strony, której o tej czynności nie zawiadomiono tak aby mogła wziąć w niej udział, oraz poprzez przeprowadzenie ww. czynności kontroli przed formalnym wszczęciem postępowania (co nastąpiło 3 września 2021 r.) oraz przed zawiadomieniem strony o jego wszczęciu (co nastąpiło 6 września 2021 r.), podczas gdy ww. czynność kontroli pasa i oględziny winny mieć miejsce z udziałem strony, a przynajmniej z uprzednim prawidłowym zawiadomieniem strony o tej czynności oraz poprzez sporządzenie z czynności kontroli protokołu, do których strona została pozbawiona możliwości wniesienia jakichkolwiek uwag, co w konsekwencji budzi wątpliwości zarówno co do sposób zebrania przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego w sprawie, jak i też co do sposobu jego oceny;

- naruszenie art. 7 k.p.a., poprzez naruszeniem zasady prawdy obiektywnej, której realizacja wymaga, aby organ administracji publicznej podejmował wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i wszechstronnego zgromadzenia materiału dowodowego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, zaś Kolegium zaniechało powyższego w przedmiotowej sprawie, pomimo podniesionych w odwołaniu strony zarzutów i twierdzeń w tym zakresie;

- naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez zaniechania dokładnego, rzetelnego i w sposób nie budzący wątpliwości wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, w tym zaniechanie przesłuchania strony, zaniechanie wyjaśnienia w sposób rzetelny i wyłączający wszelkie wątpliwości jak dokładnie przebiegał pomiar powierzchni zajmującej pas drogowy, jakie punkty przyjęto do pomiarów, dlaczego nie wyłączono powierzchni nie zajętej przez ogródek, jak dokładnie wymierzono powierzchnię 77,5 m2, jakie dowody wskazują na to, że pas drogowy był zajmowany przez cały przyjęty przez organy obu instancji okres, zaniechanie wyjaśnienia przez organy obu instancji co stało się z wnioskiem strony z dnia 15 lutego 2021 r., którego fakt skutecznego doręczenia do organu pierwszej instancji za pośrednictwem poczty listem poleconym strona wykazała we wniesionym odwołaniu;

- naruszenie art. 86 w zw. z art. 75 k.p.a., poprzez niewyczerpanie przez organ inicjatywy dowodowej i nieprzesłuchanie strony w sytuacji, w której pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy;

- naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a., poprzez zaniechanie przez Kolegium obowiązku odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu z dnia 4 listopada 2021 r. oraz poprzez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji przyczyn, z powodu których odmówił wiarygodności i mocy dowodowej dowodom i twierdzeniom wskazywanym przez stronę;

- naruszenie art. 189 f k.p.a., poprzez nieodstąpienie od nałożenia na stronę administracyjnej kary pieniężnej, pomimo w istocie znikomej wagi naruszenia prawa oraz wobec opieszałości i niezgodnego z prawem działania organu, do którego wpłynął wniosek strony z dnia 15 lutego 2021 r. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w okresie 17 maja 2021 – 30 września 2021 r. już dnia 17 lutego 2021 r., zaś organ ostatecznie wyraził stronie zgodę na zajęcie pasa drogowego zgodnie z treścią ww. wniosku.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 2492) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jak stanowi art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r., poz. 259), dalej powoływanej w skrócie jako "p.p.s.a.", uwzględnienie skargi następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a) – c)), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3). W przypadku uznania, że skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega ona oddaleniu, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Przedmiotem kontroli Sądu była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Gdańsku, którą utrzymano w mocy decyzję organu pierwszej instancji o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za zajęcie, bez zezwolenia zarządcy drogi i w zakresie przekraczający treść udzielonego zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, części pasa drogi gminnej ul. [...] w G., poprzez umieszczenie ogródka gastronomicznego.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem za uzasadniony zarzut skarżącej dotyczący niewłaściwej oceny przez organ powierzchni zajętego pasa drogowego. Pozostałe podniesione w skardze zarzuty Sąd uznał za niezasadne.

Materialną podstawę wydanych w sprawie rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p., zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c (ust. 1); W myśl art. art. 40 ust. 2 u.d.p., zezwolenie to dotyczy:1) prowadzenia robót w pasie drogowym; 2) umieszczania w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 3) umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; 4) zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Skarżąca zajęła pas drogowy na cele ogródka gastronomicznego, w sprawie zachodzi zatem przypadek określony w art. 40 ust. 2 pkt 4 u.d.p., czyli zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3.

Zgodnie z art. 40 ust. 4 u.d.p., opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 4, ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego, przy czym zajęcie pasa drogowego przez okres krótszy niż 24 godziny jest traktowane jak zajęcie pasa drogowego przez 1 dzień.

Art. 40 ust. 12 u.d.p. stanowi, że wysokość kary stanowi 10-krotność opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6, czyli opłaty jaką zajmujący pas drogowy musiałby uiścić, gdyby posiadał zgodę zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego.

Organ, w celu zastosowania powyższego unormowania, zobligowany był dokonać ustaleń faktycznych dotyczących:

- faktu zajęcia przez skarżącą pasa drogowego,

- braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego.

- powierzchni zajętego pasa drogowego,

- czasu zajęcia pasa drogowego.

Niewątpliwym jest, że w trakcie postępowania administracyjnego organ zebrał materiał dowodowy potwierdzający fakt zajęcia pasa drogowego.

Przepisy ustawy o drogach publicznych nakładają na organ prowadzący postępowanie obowiązek przeprowadzania dowodów w sposób przewidziany przez kodeks postępowania administracyjnego, w tym - określony w art. 75 § 1 k.p.a., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny.

Okoliczność zajęcia pasa drogowego potwierdzają zarówno protokół z dnia 2 września 2021 r., jak i protokół z dnia 23 września 2021 r. wraz z załączonymi do nich fotografiami. Protokół z dnia 2 września 2021 r. został przez pracowników organu I instancji sporządzony w trakcie rutynowych czynności polegających na monitorowaniu stanu dróg, do czego zarządcę dróg zobowiązują przepisy prawa. Natomiast protokół z dnia 23 września 2021 r. jest wynikiem przeprowadzenia dowodu w trakcie postępowania. Z akt postępowania administracyjnego wynika, że strona była powiadomiona o dacie i miejscu przeprowadzenia dowodu, jednak nie wzięła w nim udziału (dowód zawiadomienie z dnia 3 września 2021 r. wraz z dowodem doręczenia k. z oznaczeniem 3 akt administracyjnych organu I instancji). Z protokołów oraz załączonych do nich zdjęć wynika, że stan zajęcia pasa drogowego nie uległ zmianie. Rację należy przyznać organowi, że nie miał on obowiązku przeprowadzenia kontroli zajęcia pasa drogowego w każdym dniu między 2 a 23 września 2021 r. Okoliczność zajęcia tego pasa w dniu 1 września 2021 r. potwierdza protokół z kontroli legalności zajęcia pasa drogowego, a dalsze zajmowanie pasa drogowego w dniu 23 września 2021 r. protokół oględzin. Stan taki uzasadnia domniemanie faktyczne, że zajęcie pasa drogowego nie ulegało w czasie od 1 do 23 września 2021 r. zmianom. Jeżeli skarżąca kwestionuje tą okoliczność winina przedłożyć dowodowy, potwierdzający usunięcie ogródka gastronomicznego po dniu 1 września 2021 r., czego nie uczyniła.

Fakt zajęcia przez skarżącą pasa drogowego, w świetle okoliczności sprawy, ustalonych na podstawie zgromadzonych przez organ dowodów, nie budził w ocenie Sądu wątpliwości.

Za niewątpliwy uznać także należało fakt braku zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego w okresie do 9 września 2021 r. Skarżąca przedłożyła bowiem zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dopiero od dnia 10 września 2021 r. Także w tym zakresie, zarzuty skarżącej nie zasługiwały na uwzględnienie. Podnoszona przez skarżącą okoliczność wcześniejszego złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, niezależnie od braku jej udowodnienia przez skarżącą, nie mogła mieć znaczenia dla ustalenia okoliczności daty uzyskania tego zezwolenia oraz zasadności wymierzenia kary.

Administracyjne kary pieniężne są instrumentem prewencji ogólnej, ich wymierzanie ma na celu przede wszystkim ochronę wartości określonych przez normy prawa administracyjnego. Kary pieniężne mają chronić określone dobra i zapobiec naruszającym te dobra działaniom sprzecznym z prawem. Pełnią one również funkcje represyjne - kar za działanie niezgodne z prawem. W przypadku administracyjnej kary pieniężnej mamy do czynienia z odpowiedzialnością za skutek, którego przesłanki zostały określone w normach prawnych ustaw w formie nakazów i zakazów Kary pieniężne są wymierzane przez organy administracji publicznej niezależnie od winy sprawcy, jak i zaistnienia rzeczywistej szkody. Wskazać należy, że ustawodawca, co do zasady, ma możliwość określenia wysokości kary administracyjnej w postaci sankcji bezwzględnie oznaczonej, gdy w sposób konkretny określa wymiar kary pieniężnej za naruszenie przepisów prawa administracyjnego, oraz względnie oznaczonej, gdy wyznacza granice wymiaru sankcji. W przypadku kary względnie oznaczonej, organ, wymierzając karę, stosuje dyrektywy wymiaru administracyjnej kary pieniężnej wskazane w art. 189d k.p.a. Przepis ten nie może natomiast znaleźć zastosowania przy nakładaniu kary, której wysokość wynika z ustawy.

W przypadku naruszenia prawa polegającego na zajęciu pasa drogowego bez zezwolenia, organ jest zobligowany do wydania decyzji w każdym przypadku stwierdzenia faktu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia i wymierzenia kary w wysokości wynikającej z ustawy. Decyzja w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia jest decyzją związaną. Organowi nie pozostawiono luzu decyzyjnego w zakresie wymiaru kary ani możliwości miarkowania wysokości ustalonej kary. Odpowiedzialność administracyjna za zajęcie pasa drogowego jest zobiektywizowana, niezależna od winy sprawcy. Dla jej wystąpienia nieistotna jest przyczyna braku zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ani też okoliczności powstania tego zajęcia. Organ, nakładając karę, nie może uwzględniać innych, poza wskazanymi w dyspozycji art. 40 ust. 12 u.d.p., okoliczności faktycznych. Nie może on zatem uwzględnić przyczyn jakie doprowadziły do zajęcia pasa drogowego, oceniać stopnia zawinienia podmiotu, który dopuścił się naruszenia prawa ani kierować się interesem strony. Wysokość nałożonej kary wynika wyłącznie z faktu bezprawnego zajęcia pasa drogowego (por. wyroki NSA: z dnia 19 września 2018 r. sygn. akt II GSK 2553/16, z dnia 11 grudnia 2018 r. sygn. akt II GSK 4517/16, z dnia 9 lipca 2020 r. sygn. akt II GSK 4287/17). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 8 kwietnia 2008 r. sygn. akt II GSK 68/08, w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego organ nie bada przyczyny, dla której powstał stan nieakceptowalny przez obowiązujące przepisy, poza jego zainteresowaniem pozostaje również stopień winy przy zajęciu pasa drogowego. Organ w postępowaniu o wymierzenie kary za zajęcie pasa drogowego nie ma możliwości miarkowania wysokości kary pieniężnej.

Podnoszona przez skarżąca okoliczności bezczynności organu w rozpoznaniu jej wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego nie mogła mieć zatem znaczenia przy ocenie wymiaru kary.

Za zasadne uznać natomiast należało stanowisko skarżącej dotyczące powierzchni zajętego pasa drogowego.

Brak jest podstaw do tego by stwierdzić, że skarżąca zajęła pas drogowy o powierzchni 77,7 m2, obejmującej także ciąg komunikacyjny do restauracji i bankomatu. Z wykonanych w tracie przeprowadzania czynności kontrolnych oraz oględzin zdjęć wynika, że ogródek gastronomiczny składał się z dwóch części, położnych po obu stronach ciągu komunikacyjnego do restauracji i bankomatu. W taki też sposób skarżąca określiła jego położenie we wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Organ uwzględnił ten wniosek, nie mając wątpliwości co do zakresu zajęcia pasa drogowego. Brak jest w tej sytuacji podstaw do odmiennej oceny tego stanu faktycznego na tle sprawy o zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Organ administracji wydając zezwolenie nie stwierdził, że część pasa drogowego, która prowadziła do restauracji i bankomatu stanowi ogródek gastronomiczny. W takiej sytuacji winien bowiem bądź odmówić udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, z uwagi na niezgodność zakresu wniosku z powierzchnią wyrażoną w m2, bądź doprowadzić do modyfikacji wniosku przez skarżącą, czego nie uczynił, uznając wniosek o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, przez w istocie dwie osobne części ogródka gastronomicznego, za właściwy. Organ nie może aktualnie nakładać na skarżącą kary za zajęcie bez zezwolenia pasa drogowego, której przy wydawaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nie uznał za ogródek gastronomiczny.

Niezależnie od powyższego, Sąd nie podzielił argumentacji organu, że sporna część pasa drogowego została trwale wyłączona z pełnienia funkcji drogowej. Obszar ten był ogólnodostępny, mogli z niego korzystać nie tylko klienci lokalu, lecz także inne osoby, w tym zamierzające dojść do bankomatu znajdującego się obok wejścia do lokalu. Brak było zatem podstaw do nakładania na skarżąca kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia w tym zakresie.

W pozostałym zakresie zarzuty skarżącej dotyczące przeprowadzenia pomiaru powierzchni zajmującej pas drogowy i punktów przyjętych do pomiarów, nie zasługiwały na uwzględnienie. Jak wynika z protokołu czynności kontrolnej przeprowadzonej w dniu 1 września 2021 r. pomiaru dokonano przy pomocy taśmy mierniczej, wykonanie tego pomiaru było proste z uwagi na fakt, że zakres ogródka gastronomicznego, co do zasady, wyznaczały postawione z boku i wzdłuż ogródka skrzynie z kwiatami. Wskazać także należy, że strona nie przedłożyła żadnych dowodów podważających prawidłowość dokonanych pomiarów, w zakresie szerokości zajętego pasa drogowego. Natomiast jego długość została ustalona nieprawidłowo, z uwagi na uznanie za zajęty pas drogowy ciągu komunikacyjnego, na którym skarżąca nie umieściła elementów ogródka gastronomicznego.

W sprawie nie zachodziła konieczność uzupełniania materiału dowodowego przez przesłuchanie w charakterze strony przedstawiciela skarżącej. Wszystkie okoliczności sprawy zostały bowiem wyjaśnione, za wyjątkiem powierzchni pasa drogowego, która stanowiła ciągu komunikacyjnego i nie została zajęta przez ogródek gastronomiczny – stoliki i krzesła oraz skrzynie z kwiatami.

W sprawie rozważenia wymagało zaistnienie przesłanek odstąpienia od nałożenia kary, przewidzianych w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Przepis ten stanowi, że organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa.

W ocenie Sądu, organ dokonał właściwej oceny, że w sprawie brak jest podstaw do odstąpienia od nałożenia kary.

Instytucja prawna odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest przejawem odejścia ustawodawcy od konstrukcji administracyjnej odpowiedzialności obiektywnej za naruszenie prawa polegające na niedopełnieniu obowiązku lub naruszeniu zakazu. Istotą odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej jest bowiem nienakładanie tej kary, mimo że doszło do naruszenia prawa przez zobowiązanego (zob. Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz aktualizowany, publ. LEX/el. 2020). Unormowanie art. 189f § 1 k.p.a. ma zastosowanie także do decyzji związanych. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 9 czerwca 2022 r. sygn. akt III OPS 1/21 stwierdził, że przepisy działu IVa k.p.a. stanowią dopełnienie konstrukcji administracyjnych kar pieniężnych, które obowiązywały w systemie prawa w dniu wejścia w życie przepisów działu IVa k.p.a., w zakresie elementów określonych w art. 189a § 2 k.p.a. Powołany artykuł został dodany do k.p.a. z dniem 1 czerwca 2017 r., na mocy art. 1 pkt 41 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935). Zgodnie z tą zmianą, do przepisów k.p.a. wprowadzono przepisy działu IVa - Administracyjne kary pieniężne, w tym art. 189f. Z uzasadnienia projektu ustawy zmieniającej k.p.a. wynika, że intencją prawodawcy było, aby przepisy działu IVa k.p.a. miały charakter ogólny i subsydiarny względem obowiązujących regulacji, które dotyczą administracyjnych kar pieniężnych (zob. uzasadnienie, VIII kadencja, druk sejmowy nr 1183, s. 69-72). W art. 189f k.p.a. nie określono rodzajów administracyjnych kar pieniężnych. Przyjąć zatem należy, że przesłanki odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej mogą mieć zastosowanie do wszystkich rodzajów administracyjnych kar pieniężnych, w tym kar wymierzanych na podstawie u.d.p. Organ prawidłowo zatem stwierdził, że charakter kar przewidziany w u.p.d. nie sprzeciwia się, co do zasady, możliwości odstąpienia od nałożenia kary i dokonał analizy ustalonego stanu faktycznego pod kątem zaistnienia przesłanek odstąpienia od nałożenia kary.

Unormowanie w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a. umożliwia odstąpienie od nałożenia kary jeżeli kumulatywnie zostaną spełnione dwie wymienione w nim przesłanki - waga naruszenia prawa jest znikoma oraz strona zaprzestała naruszania prawa.

Ustawodawca w treści art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a nie wyjaśnił jakie przypadki naruszenia prawa można uznać za znikome. W piśmiennictwie wyróżnia się stopnie naruszenia prawa: naruszenia kwalifikowane, naruszenia, które nie mają charakteru kwalifikowanego, ale dla zachowana porządku prawnego są istotne, i naruszenie prawa nieistotne. Za naruszenie nieistotne uznaje się w szczególności naruszenie przepisów prawa, które nie wywołało negatywnych następstw dla wartości podlegających ochronie. Nieistotne naruszenie prawa wypełnia warunek odstąpienia od nałożenia kary, w takim przypadku należy bowiem uznać, że waga naruszenia prawa jest znikoma (por. B. Adamiak, J. Borkowski Kodeks postępowania administracyjnego, Komentarz, Warszawa 2017, s. 969). Przy określeniu, jakie okoliczności należy brać pod uwagę przy ocenie wagi naruszenia prawa, pomocna jest także treść art. 189d pkt 1 k.p.a. W art. 189d pkt 1 k.p.a. ustawodawca wskazał, że wymierzając administracyjną karę pieniężną, organ administracji publicznej bierze pod uwagę: wagę i okoliczności naruszenia prawa, w szczególności potrzebę ochrony życia lub zdrowia, ochrony mienia w znacznych rozmiarach lub ochrony ważnego interesu publicznego lub wyjątkowo ważnego interesu strony oraz czas trwania tego naruszenia. W piśmiennictwie przyjmuje się na tle tego unormowania, że uwzględniając dyrektywę wagi naruszenia prawa, organ administracji publicznej powinien ocenić wagę (znaczenie, ciężar gatunkowy) naruszonego zakazu oraz wagę naruszenia zakazu (tak A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX/el.2020). W orzecznictwie wskazano, że w świetle art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., stwierdzenie przesłanki znikomej wagi naruszenia prawa, uzasadniającej odstąpienie od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, wymaga przeprowadzenia swego rodzaju testu proporcjonalności, tj. wyważenia hierarchii dóbr (wartości) chronionych przez prawo na tle konkretnego stanu faktycznego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 lipca 2021 r. sygn. akt V SA/Wa 566/21). Istotne znaczenie dla oceny wagi naruszenia prawa, o której mowa w art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a., mają chronione prawem wartości i dobra, w odniesieniu do których rozważana jest skala ich naruszenia. Przy ocenie wystąpienia przesłanki znikomej wagi naruszenia (art. 189f § 1 pkt 1 k.p.a.) należy brać pod uwagę całokształt okoliczności danego przypadku, zarówno o charakterze przedmiotowym (np. skala naruszeń, skutki tych naruszeń) jak i podmiotowym (np. czy mamy do czynienia z czynem zawinionym, a jeżeli tak, to z jaką formą winy), przy czym decydujące znaczenie należy przyznać skutkom naruszenia dla dóbr chronionych przez daną dziedzinę prawa administracyjnego (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 27 sierpnia 2020 r. sygn. akt IV SA/Wa 973/20).

W świetle okoliczności stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy, organ prawidłowo stwierdził, że waga naruszenia prawa - zakazu zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia - nie była znikoma. Skarżąca uprzednio uzyskiwała zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Skarżąca widziała zatem o obowiązujących zasadach uzyskiwania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i musiała mieć świadomość naruszania prawa, zajmując pas drogowy bez uzyskania tego zezwolenia. Wskazać także należy, że naruszenie prawa nie było w tym przypadku działaniem jednorazowym, nagłym, uniemożliwiającym rozważenie zaistniałej sytuacji i wybranie właściwego, zgodnego z normami prawa zachowania, lecz stanem trwającym długi czas. Skarżąca niewątpliwie miała w tym okresie możliwość oceny swojego działania. Zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia było związane ze względami wynikającymi z prowadzonej przez skarżącą działalności gospodarczej - gastronomicznej i chęcią osiągnięcia zysku z tej działalności. Względy te sprzeciwiają się uznaniu naruszenia prawa za znikome.

Wskazać należy, że za przyjęciem znikomej wagi naruszenia prawa nie mógł także przemawiać fakt uprzedniego złożenia wniosku o wydanie zezwolenia i bezczynność organu w jego rozpatrzeniu. Skarżąca nie udowodniła, że złożyła wniosek o wydanie zezwolenia w lutym 2021 r., przed zajęciem pasa drogowego. Materiał dowodowy potwierdza jedynie wystąpienie z wnioskiem o wydanie uzgodnienia ogródka gastronomicznego a nie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Skarżąca nie złożyła zatem wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, który nie zostałby przez organ z zachowaniem terminów rozpoznany. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że skarżącej w przypadku opieszałości organu przysługiwało prawo wniesienia skargi na bezczynność, po uprzednim wniesieniu ponaglenia, skarżąca nie miała natomiast prawa do samowolnego zajmowania pasa drogowego. Ewentualne złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w lutym 2021 r. nie mogłoby mieć zatem wpływu na odmienną ocenę wagi naruszenia prawa.

W sprawie brak było także podstaw do zastosowania regulacji art. 189f § 2 i 3 k.p.a. Przepisy te uzależniają odstąpienie od nałożenia kary i poprzestanie na pouczeniu od spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna. Warunek ten nie jest spełniony w przypadku zajęcia pasa drogowego w niniejszej sprawie. Wymierzenie kary ma wywoływać motywację do zachowań zgodnych z prawem. Długotrwałość zajęcia pasa drogowego świadczy o nierespektowaniu obowiązującej normy prawnej nakazującej uzyskanie pozwolenia na zajęcie pasa drogowego a stosowanie tej normy nie może być uzależniane od ekonomicznych interesów prowadzonej przez skarżącą działalności gospodarczej.

Odnosząc się do pozostałych podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, wskazać należy, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Materiał dowodowy zgromadzony w prowadzonym postępowaniu pozwolił na dokonanie prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, za wyjątkiem zakresu zajętej przez ogródek gastronomiczny powierzchni. Zarzut skarżącej, że organ odwoławczy nie ustosunkował się do wszystkich podniesionych w odwołaniu zarzutów Sąd uznał za nieuzasadniony. Organ ustosunkował się bowiem do zarzutów odwołania, nie podzielając jednak argumentacji skarżącej.

Ustalony przez organy stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie normy prawnej zawartej w art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych. Skarżąca zajęła pas drogowy bez zezwolenia zarządcy drogi, wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia było zatem, co do zasady, uzasadnione. Organ winien jednak prawidłowo określić powierzchnię zajętego pasa drogowego.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Ponownie rozpatrując sprawę organy winny uwzględnić dokonane rozważania i przeprowadzić postępowanie dowodowe mające na celu ustalenie zakresu rzeczywiście zajętego pasa drogowego, co będzie wymagało odtworzenia stanu zajęcia pasa drogowego w terenie, przy uwzględnieniu istniejącej dokumentacji fotograficznej oraz dokonania pomiaru tej powierzchni. O terminie dokonania tego pomiaru organ powiadomi skarżącą. Po ustaleniu powierzchni pasa drogowego zajętej pod ogródek gastronomiczny organ wymierzy skarżącej karę za zajęcie pasa drogowego.

Zgodnie z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa ulegną zmianie.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 p.p.s.a. Na zasądzoną kwotę kosztów składają się: wpis od skargi – 661 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł oraz koszty zastępstwa procesowego w wysokości 3 600 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.).

Orzeczenia sądów administracyjnych powoływane w niniejszym uzasadnieniu dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem internetowym http://orzeczenia.nsa.gov.pl.