Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1617/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: article: art. 3 pkt. 3 , 7a , art. 51 ust.1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie: WSA Krystyna Daniel NSA Anna Szkodzińska (spr.) Protokolant: Katarzyna Zbylut po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lutego 2013 r. sprawy ze skargi T.R. i J.R. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 19 września 2012 r., nr [...] znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących T.R. i J.R. kwotę 757,00 zł (siedemset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowalnego w N. decyzją z dnia 13 września 2011 r., na podstawie art. 51 ust.1 pkt 1 w związku z art. 51 ust.7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj.: Dz. U. Nr 243 z 2010 ze zm.) nakazał inwestorom: T.R. i J.R. rozbiórkę zadaszenia nad tarasem budynku mieszkalnego na nieruchomości przy ul. [....] w N. - działka nr [....] w obr. [....] .

W uzasadnieniu organ podał:

Na nieruchomości przy ul. [....] w N. wykonano szereg różnych robót budowlanych, w tym zadaszenie nad tarasem budynku mieszkalnego będące przedmiotem niniejszego, wydzielonego postępowania.

W wyniku oględzin przeprowadzonych w dniu 22 lutego 2011 r. ustalono, że na terenie w/w nieruchomości zlokalizowany jest budynek mieszkalny jednorodzinny w zabudowie bliźniaczej; jest to budynek murowany, parterowy z użytkowym poddaszem, częściowo podpiwniczony, z dachem dwuspadowym niesymetrycznym krytym dachówką (od strony ulicy) i blachą (od strony ogrodu). Przedmiotowy budynek stanowi część historycznego układu urbanistycznego [....] (obszar wpisany do rejestru zabytków nieruchomych województwa [....] pod numerem rejestru [....] - historyczny układ urbanistyczny [....] - decyzja nr [....] z dnia 4 czerwca 1983r.). Budynek składa się z części starej i rozbudowy od strony podwórka z tarasem na górze. Nad połową istniejącego tarasu zlokalizowanego na w/w rozbudowie w październiku 2010 r. T.R. i J.R. wykonali drewnianą konstrukcję zadaszenia tarasu z pokryciem z płyt pleksiglasu. Inwestorzy nie zgłaszali do organu administracji architektoniczno-budowlanej zamiaru wykonania zadaszenia, ani też nie uzyskali stosownego pozwolenia na budowę, nie uzyskali też pozwolenia Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków.

Ponadto organ ustalił, że działka nr [....] ul. [....] w N. znajduje się w obszarze objętym prawomocnym miejscowym planem ogólnym zagospodarowania przestrzennego miasta [....] dla obszaru [....] " zatwierdzonym Uchwałą Rady Miasta N. Nr XLVIII/527/2009 z dnia 15 czerwca 2009r. (Dz. Urz. Województwa .....nr 423, poz.3074 z dnia 20 lipca 2009r.) w terenie o symbolu C.112.MN - zabudowa mieszkaniowa jednorodzinna. W piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 r. Burmistrz Miasta N. wskazał, że wykonane roboty budowlane na działce nr [....] w N. są niezgodne z obowiązującym dla tego terenu planem zagospodarowania przestrzennego "[....] ". Pozyskano również wyrys i wypis z w/w obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Kierownik Delegatury w N. Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. pismem z dnia 22 czerwca 2011 r. znak: [....] poinformował, że "wykonana bez wymaganych pozwoleń budowa nadbudowa tarasu w postaci zadaszenia (...) nie mogą uzyskać akceptacji jako dopuszczalne w sytuacji ochrony konserwatorskiej zarówno budynku jak i zespołu, i powinny być niezwłocznie usunięte". W toku postępowania J.R. oświadczył, że wystąpił z pismem do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków z wnioskiem o zajęcie stanowiska w sprawie zamiaru wykonania robót budowlanych związanych m.in. z wykonaniem zadaszenia, na które nie otrzymał odpowiedzi. Natomiast Wojewódzki Urząd Ochrony Zabytków w K. Delegatura w N. w piśmie z dnia 4 sierpnia 2011r. znak: [....] poinformował, że pismem z dnia 21 lipca 2010 r. znak: [....] J.R. został wezwany do doprecyzowania zakresu w/w wniosku. Nieuzupełnienie wniosku spowodowało pozostawienie go bez rozpatrzenia.

Wykonanie zadaszenia tarasu należy zakwalifikować jako przebudowę istniejącego obiektu w rozumieniu art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane. Stosownie do przepisu art. 28 ustawy Prawo budowlane roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjątki określone w art. 29 i art. 30 w/w ustawy nie zachodzą.

Zgodnie z obowiązującym miejscowym planem roboty budowlane w obiektach i w otoczeniu objętym strefą wpisaną do rejestru zabytków wymagają pozwolenia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Inwestorzy nie posiadali stosownych pozwoleń na wykonywanie w/w robót. Zrealizowane zadaszenie nad tarasem na przedmiotowej nieruchomości narusza zatem ustalenia planu miejscowego zagospodarowania terenu, i jako takie jest niezgodne z obowiązującym prawem miejscowym.

Z uwagi na fakt, że wykonane roboty nie doprowadziły do realizacji nowego obiektu, zaszły przesłanki do prowadzenia postępowania w trybie art. 50-51 ustawy Prawo budowlane. Natomiast uwzględniając ustalenia stanu faktycznego i obowiązujące przepisy, a w szczególności stanowisko Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków w K. Delegatura w N. nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 51 ust.1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane.

Odwołanie od ww. decyzji wnieśli T.R. i J.R. . Wskazali, że prowadzenie postępowania dot. drewnianego zadaszenia pokrytego lekkimi płytami z pleksiglasu nad fragmentem tarasu w sposób nadmierny ingeruje w normalne zagospodarowanie działki. Decyzja z 13 września 2011 r. została wydana bez uwzględnienia ich argumentów, a wbrew temu co zostało wskazane w decyzji nie otrzymali pisma konserwatora zabytków wzywającego do uzupełniania braków.

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 19 września 2012 r., znak: [....] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że wykonanie zadaszenia nad tarasem, zlokalizowanym na piętrze budynku mieszkalnego jednorodzinnego stanowi "przebudowę"' obiektu budowlanego; wykonanie zadaszenia nad tarasem przyczyniło się do zmiany parametrów użytkowych budynku mieszkalnego. W przypadku samowolnego prowadzenia robót budowlanych, niebędących budową nowego obiektu budowlanego, zastosowanie znajdują przepisy art. 50-51 Prawa budowlanego. Zgodnie z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego działka nr [....] znajduje się terenie oznaczonym symbolem C.112.MN, przeznaczonym pod zabudowę mieszkaniową jednorodzinną. Ponadto nieruchomość stanowi część założenia tzw. "[....] wpisanej do rejestru zabytków. Postanowienia planu dla tego obszaru wskazują, iż prowadzenie robót budowlanych, prac konserwatorskich i restauratorskich w obiektach i na obszarach objętych strefą ścisłej ochrony konserwatorskiej wymaga pozwolenia Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków - § 7 ust. 2 postanowień planu. Zasadnie organ I instancji zwrócił się do organu ochrony zabytków celem ustalenia, czy samowolnie wykonane roboty budowlane są zgodne z wytycznymi konserwatorskimi dla terenu wpisanego do rejestru zabytków i mogą podlegać zalegalizowaniu. Brak zgody konserwatora na wykonanie określonych robót budowlanych w zabytku wpisanym do rejestru zabytków uniemożliwia ich wykonanie. W udzielonej odpowiedzi organ wskazał, iż nadbudowa tarasu w postaci zadaszenia nie może uzyskać akceptacji i powinno być usunięte.

Z uwagi na stanowisko organu ochrony zabytków należy uznać, że zaskarżona decyzja nakazująca wykonanie rozbiórki zadaszenia nad tarasem jest prawidłowa. Wykonane roboty budowlane w sposób niedopuszczalny ingerują w zabytek, powodując utratę prze niego walorów zabytkowych. Wobec powyższego stanowiska konserwatora zabytków, brak jest podstaw do uznania, iż możliwym jest dokonanie zmian w wykonanym zadaszeniu, które umożliwiłyby doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Ustalony stan faktyczny w sprawie wyklucza możliwość innego sposobu usunięcia stanu naruszenia prawa, jak tylko poprzez rozbiórkę samowolnie wykonanego zadaszenia.

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu organ II instancji wskazał, że charakter i cel wykonanych robót budowlanych nie ma wpływu na możliwość ich zalegalizowania. Nie nastąpiło naruszenie uprawnień procesowych inwestorów w toku postępowania. Odwołujący byli informowani o wszystkich podejmowanych przez organ I instancji czynnościach, mieli możliwość zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym oraz umożliwiono im składanie ewentualnych wniosków w toku postępowania. Natomiast działania organu ochrony zabytków nie podlegają ocenie w toku niniejszego postępowania.

T.R. i J..R. wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. , domagając się uchylenia tej decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

- art. 106 § 5 kpa, art. 124 § 2 kpa, art. 125 § 1 kpa, art. 10 kpa poprzez ich niezastosowanie w sprawie, co przejawiło się w niezachowaniu w toku załatwiania sprawy formy wiążącego współdziałania organów administracji publicznej, tzn. niewydaniu przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. swojego stanowiska w sprawie w formie zaskarżalnego postanowienia zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne i niedoręczeniu go skarżącym;

- art. 7 kpa, art. 11 kpa, art. 77 § 1 kpa oraz art. 107 § 3 kpa, poprzez: brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, brak zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego w sprawie, brak prawidłowego i wyczerpującego uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz brak wykazania zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy załatwieniu sprawy, co znalazło odzwierciedlenie w nieprawidłowej kwalifikacji wykonania zadaszenia jako "przebudowy" obiektu budowlanego, w braku dogłębnego rozważenia kwestii konieczności uzyskania pozwolenia na budowę do wykonania przedmiotowych robót, w niewyjaśnieniu stanowiska Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K. pomimo niejednoznacznego brzmienia pisma tego organu z dnia 22 czerwca 2011 roku, brak właściwego i wyczerpującego uzasadnienia kwalifikacji robót jako przebudowy i stanowiska w zakresie konieczności uzyskania przez inwestorów pozwolenia na budowę;

- art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu wykonania w niniejszej sprawie zadaszenia za "przebudowę", podczas gdy zadaszenie to nie doprowadziło do zmiany parametrów technicznych lub użytkowych budynku;

- art. 3 pkt 4 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 22 i 30 ust. 1 pkt 4, oraz art. 4 Prawa budowlanego poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie i nierozważenie kwestii możliwości zakwalifikowania przedmiotowych robót jako obiektu małej architektury, co skutkować powinno przyjęciem braku konieczności uzyskania przez inwestorów pozwolenia na budowę oraz braku potrzeby zgłoszenia właściwemu organowi tej budowy;

- art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie

polegające na błędnym uznaniu, iż nie ma w niniejszej sprawie możliwości

przeprowadzanie postępowania naprawczego w trybie tego przepisu w szczególności ze względu na stanowisko Konserwatora Zabytków, podczas gdy stanowisko tego organu pozostaje niejasne i nie zostało doprecyzowane, a dodatkowo strona nie miała możliwości skutecznego jego podważenia.

Skarżący dodatkowo wnieśli o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy znak: [....] w celu "rozważenia prawidłowości stanowiska organu pozostawiającego poza ww. postępowaniem kwestie legalizacji robót w postaci zadaszenia tarasu". Podali, że z ekspertyzy technicznej stanowiącej załącznik do decyzji z dnia 6 września 2012 r. znak: [....] wynika, że przedmiotowy budynek znajduje się w dobrym stanie technicznym i nie powoduje przesłaniania, co dodatkowo świadczy na korzyść skarżących, w sposób prawidłowy wykonujących opiekę nad obiektem. Potwierdza to także opinia Instytutu Dziedzictwa Narodowego z dnia 7 grudnia 2011 roku, także znajdująca się w aktach powyższej sprawy, w której stwierdzono brak przeszkód w doprowadzeniu obiektu do zgodności z przepisami techniczno-budowlanymi, gdyż prace prowadzone przy obiekcie nie stanowią zagrożenia dla zespołu osiedla [....] ani nie degradują jego wartości urbanistycznych i historycznych.

W odpowiedzi na skargę [....] wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymał swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi. Organ wskazał, że działka [....] , na której zlokalizowany jest sporny obiekt, stanowi część założenia tzw. [....] wpisanej do rejestru zabytków. Obiekt podlega więc ustawie o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami ( Dz.U nr 162 poz. 1568 ze zm.). Przepisy ustawy o ochronie zabytków nie przewidują wydawania przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków opinii w formie postanowienia, w trybie art. 106 § 5 k.p.a. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy o ochronie zabytków - prowadzenie prac konserwatorskich, restauracyjnych lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Pozwolenie wydaje się na wniosek osoby fizycznej lub jednostki organizacyjnej posiadającej tytuł prawny do korzystania z zabytku wpisanego do rejestru, wynikający z prawa własności, użytkowania wieczystego, trwałego zarządu albo ograniczonego prawa rzeczowego lub stosunku zobowiązaniowego (art. 36 ust. 5). Tak więc, to nie organ nadzoru budowlanego, ale skarżący jako właściciel obiektu wpisanego do rejestru zabytków - obowiązany był uzyskać od Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zezwolenie na wykonanie prac budowlanych w obiekcie wpisanym do rejestru zabytków. Skarżący takiego zezwolenia nie posiada.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, choć nie wszystkie jej zarzuty są uzasadnione.

Po pierwsze podzielić należy zastrzeżenia skarżących co do zakwalifikowania wykonanych robót jako przebudowy obiektu budowlanego, ale nie można też kategorycznie stwierdzić – jak chcą tego skarżący - czy przedmiotowe zadaszenie to obiekt małej architektury niewymagający zgłoszenia. Zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Kwalifikując wykonane zadaszenie na konstrukcji drewnianej jako przebudowę obiektu organy nie wykazały, czy i jakie parametry użytkowe lub techniczne istniejącego obiektu, czyli domu mieszkalnego zostały zmienione. Zmianą parametrów w rozumieniu tego przepisu nie jest każde udogodnienie w korzystaniu z obiektu, osiągane w wyniku odpowiedniego zagospodarowania jego części. Jak sama nazwa wskazuje przebudowa polega na ingerencji w istniejącą substancję, a nie na dodaniu do niej elementu, który nie staje się jej częścią składową. W wyniku przebudowy nie powstaje obiekt nowy, lecz przetworzeniu ulega obiekt istniejący. Umieszczenie na istniejącym tarasie zadaszenia nie jest przetworzeniem istniejącego obiektu budowlanego. Nie jest jednak oczywiste, czy zadaszenie to nie jest obiektem małej architektury niepodlegającym zgłoszeniu. Zgodnie z art. 3 pkt 4 ustawy Prawo budowlane obiekty małej architektury to niewielkie obiekty, a w szczególności: kultu religijnego, jak: kapliczki, krzyże przydrożne, figury; posągi, wodotryski i inne obiekty architektury ogrodowej; użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Z cytowanej definicji nie wynika, aby jej elementem koniecznym było posadowienie obiektu na gruncie. Co do zasady nie ma zatem przeszkód, aby obiekt umieszczony na trasie zakwalifikować jako służący rekreacji codziennej obiekt małej architektury. W takim jednak wypadku cechą decydującą będzie wielkość i charakter konstrukcji obiektu. Te zaś w sprawie nie zostały dokładnie opisane. Nie jest też wykluczone zakwalifikowanie przedmiotowego zadaszenia do urządzeń, o których mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego. Pojęcie "urządzenia" użyte w tym przepisie, nieopatrzone dopełnieniem "techniczne" czy "budowlane" nie pokrywa się z pojęciem użytym w art. 3 pkt 9 Prawa budowalnego (por. wyrok NSA z dnia 17 kwietnia 2009 r. II OSK 548/08 LEX nr 919889). Wybór właściwej spośród dwóch wymienionych kategorii wymaga analizy dokonanej w kontekście ustaleń co do wielkości, konstrukcji i charakteru zadaszenia, a takiej analizy organy nie przeprowadziły.

Od wyboru zaś, o którym mowa, zależeć będzie tryb dalszego postępowania. Budowa obiektu małej architektury nie w miejscu publicznym nie jest reglamentowana prawem budowlanym, umieszczenie zaś urządzenia wymaga uprzedniego zgłoszenia. Tylko zatem w tym drugim przypadku konieczne byłoby przeprowadzenie postepowania legalizacyjnego. Wobec zaś faktu, że instalowanie urządzenia nie stanowi budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowalnego, postępowanie to należałoby przeprowadzić w trybie art. 51 Prawa budowlanego.

W takim trybie kontrolowane postępowanie zostało przeprowadzone, choć przy wadliwym założeniu, że jego przedmiotem jest przebudowa. W wyniku tego postępowania organ nakazał usunięcie zadaszenia w zasadzie tylko dlatego, że nie zostało ono zaakceptowane przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Powodem wydanego nakazu nie mogła być bowiem wskazywana przez organ I instancji niezgodność z zapisami planu zagospodarowania przestrzennego. Umieszczenie zadaszenia na części budynku mieszkalnego znajdującego się w terenie przeznaczonym w planie pod zabudowę mieszkaniową, przy braku określonych zakazów, nie jest działaniem sprzecznym z planem. Wykonanie zaś takiego zadaszenia bez uzyskania wcześniej wymaganej zgody Konserwatora Zabytków stanowi naruszenie prawa, ale nie zapisów planu zagospodarowania przestrzennego. Plan reguluje przeznaczenie i sposób zagospodarowania, nie może zaś nadawać organom kompetencji do podejmowania działań o charakterze władczym. Źródłem takich kompetencji może być tylko ustawa. Obowiązek uzyskania zgody Konserwatora Zabytków na wykonanie prac w zabytku i odpowiadające temu obowiązkowi kompetencje organu wynikają z ustawy, a nie z planu.

Jak ustaliły organy [....] na terenie której znajduje się budynek skarżących, jest obszarem wpisanym do rejestru zabytków województwa [....] jako historyczny układ urbanistyczny. W planie obszar ten objęto strefą ścisłej ochrony konserwatorskiej.

Zgodnie z art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami(DZ.U.2003/162/1568) zabytek nieruchomy – to nieruchomość, jej część lub zespół nieruchomości będące dziełem człowieka lub związane z jego działalnością i stanowiące świadectwo minionej epoki bądź zdarzenia, których zachowanie leży w interesie społecznym ze względu na posiadaną wartość historyczną, artystyczną lub naukową. Formą ochrony takiego zabytku może być wpisanie go do rejestru zabytków. W rozumieniu ustawy zatem [....] ", jako układ urbanistyczny, jest zabytkiem. Zgodnie zaś z art. 36 ust. 1 w/w ustawy między innymi prowadzenie prac konserwatorskich, restauratorskich lub robót budowlanych przy zabytku wpisanym do rejestru, wykonywanie robót budowlanych w otoczeniu zabytku; umieszczanie na zabytku wpisanym do rejestru urządzeń technicznych, tablic, reklam oraz napisów, oraz podejmowanie innych działań, które mogłyby prowadzić do naruszenia substancji lub zmiany wyglądu zabytku wpisanego do rejestru wymaga pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków. Niewątpliwie więc, w kontekście cytowanych regulacji, prawidłowe jest stwierdzenie organów, że wykonanie zadaszenia wymagało zgody Konserwatora Zabytków.

Celowo przy tym, jako podstawy takiego obowiązku nie wymieniono art. 39 Prawa budowlanego, skoro w przepisie tym mowa jest o konieczności uzyskania uprzedniej zgody Konserwatora w przypadku ubiegania się o pozwolenie na budowę, a nie w przypadku dokonywania zgłoszenia. W przypadku robót poprzedzanych zgłoszeniem przepis art. 39 Prawa budowlanego miałby zastosowanie wówczas, gdyby organ architektoniczno – budowlany skorzystał z uprawnienia do wniesienia sprzeciwu na podstawie art. 30 ust. 7 pkt 2 Prawa budowlanego (a więc gdyby zgłaszane roboty miały pogarszać stan zabytku). To, że cytowany przepis art. 39 nie dotyczy wykonania robót poprzedzanych zgłoszeniem nie oznacza oczywiście zwolnienia inwestora od przestrzegania nakazu z art. 36 ustawy o ochronie zabytków.

Rozważenia wymagało więc, jakie znaczenie w postępowaniu prowadzonym w trybie art. 51 Prawa budowalnego ma fakt, że roboty wykonano bez wymaganej zgody Konserwatora Zabytków. W szczególności zaś należało udzielić odpowiedzi na pytanie, czy brak takiej zgody może stanowić wyłączną przesłankę nałożenia obowiązku na podstawie art. 52 ust 1 pkt 1, skoro innych powodów organy w sprawie nie wskazały. Jeśli zadaszenie nie narusza zapisów planu zagospodarowania przestrzennego, ani warunków technicznych, jedyny motyw mający uzasadniać ingerencję organu nadzoru budowlanego w istocie wykracza poza merytoryczne kompetencje tego organu. W tych kompetencjach bowiem nie mieści się ocena, czy względy ochrony zabytku pozwalają, czy też nie na zachowanie stanu powstałego w wyniku wykonanych robót. Dostrzegając zapewne ten problem organ pozyskał stanowisko Konserwatora Zabytków.

Rację mają skarżący odnosząc się krytycznie do pisma z dnia 22 czerwca 2011 r., w którym stanowisko to zostało wyrażone. Nie wynika z niego, czy stanowisko to zaprezentowano w nawiązaniu do prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, skoro zadaszenie nazwane w nim zostało "nadbudową" , nie jest też jasne sformułowanie, że wykonane elementy "nie mogą uzyskać akceptacji jako dopuszczalne w sytuacji ochrony konserwatorskiej zarówno budynku jak i zespołu", skoro do rejestru wpisany jest układ, a nie budynek skarżących. Z racji nieprocesowego charakteru, zawartemu w piśmie stanowisku nie towarzyszy uzasadnienie. Rzeczywiście więc polemika z tym stanowiskiem, a w konsekwencji z wydaną decyzją jest co najmniej utrudniona. Nie oznacza to jednak, że – tak jak chcą tego skarżący – stanowisko to miałoby być wyrażane w postanowieniu wydawanym w trybie art. 106 kpa. Dla takiej formy współdziałania brak jest bowiem podstawy prawnej.

Sankcje wykonywania robót przy zabytku bez wymaganego pozwolenia konserwatora zabytków reguluje art. 45 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zgodnie z nim w przypadku, gdy bez wymaganego pozwolenia wojewódzkiego konserwatora zabytków lub w sposób odbiegający od zakresu i warunków określonych w pozwoleniu wykonano przy zabytku wpisanym do rejestru prace konserwatorskie, restauratorskie, roboty budowlane, badania konserwatorskie, architektoniczne lub podjęto inne działania, o których mowa w art. 36 ust. 1 pkt 6-8 i 10-12, wojewódzki konserwator zabytków wydaje decyzję nakazującą przywrócenie zabytku do poprzedniego stanu lub uporządkowanie terenu, określając termin wykonania tych czynności, albo zobowiązującą do doprowadzenia zabytku do jak najlepszego stanu we wskazany sposób i w określonym terminie. W każdym więc wypadku, kiedy bez stosownego pozwolenia dokonano ingerencji w zabytek o tym, czy i jakie czynności można lub należy wykonać w celu doprowadzenia zabytku do odpowiedniego stanu decyduje wojewódzki konserwator zabytków w formie i w trybie regulowanymi przepisami kpa. Jeśli ów zabytek stanowi obiekt budowlany, a roboty wykonano bez uprzedniej zgody wymaganej prawem budowlanym, zastosowanie mają także, niejako równolegle, przepisy z zakresu nadzoru budowlanego. Organ nadzoru nie może jednak wydać decyzji nakazującej na podstawie art. 51 wykonanie robót przy zabytku, w tym także "usunięcia" zadaszenia, bez zgody Konserwatora Zabytków (por wyroki NSA z 27 stycznia 2010 II OSK 153/09, z dnia 20 czerwca 2012 r. II OSK 524/11).

W kontekście powyższych uwag stwierdzić należy, że wydając zaskarżoną decyzję organy nadzoru budowlanego w istocie wkroczyły w kompetencje konserwatora zabytków. Jeśli z punktu widzenia prawa budowlanego nie było przeszkód, aby dokonaną samowolę zalegalizować, to podstawą wydania nakazu na podstawie art. 51 ust. 1 nie mogły być wyłącznie względy ochrony zabytku. W takim wypadku organem właściwym do określenia obowiązków jest Wojewódzki Konserwator Zabytków.

W ponownym postępowaniu organ dokona przede wszystkim dokładnych ustaleń pozwalających na prawidłowe zakwalifikowanie przedmiotu postepowania i stosownie do wyników podejmie dalsze czynności z uwzględnieniem wyrażonych powyżej wskazówek.

Wyrok wydano na podstawie art. 145 § 1 pkt 1c w zw. z art. 135, a także na podstawie art. 152 (pkt II) i art. 200 (pkt III) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi .