Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1609/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant Kacper Tybuszewski po rozpoznaniu w dniu 16 stycznia 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skarg kasacyjnych [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 20 stycznia 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 1073/16 w sprawie ze skargi [...] na decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 czerwca 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego między stronami w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2017r., sygn. akt III SA/Wr 1073/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm., obecnie Dz.U. z 2019r., poz. 2325 dalej: "p.p.s.a."), uchylił decyzję [...] (dalej: "organ", "Instytucja Zarządzająca", "IZ"), z dnia 17 czerwca 2016r. Nr [...]w przedmiocie określenia Gminie Miasto Świdnica (dalej też: strona", "skarżąca", "Gmina", "Beneficjent", "Zamawiający",) kwoty środków przypadających do zwrotu oraz orzekł o kosztach postępowania.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu 15 czerwca 2012r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 zawarł z Gminą Miasto Świdnica umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...] " Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013. Na podstawie umowy Beneficjentowi przyznano w sumie kwotę dofinansowania w wysokości nieprzekraczającej [...] zł, przy kwocie całkowitych wydatków kwalifikowanych w wysokości [...] zł.

W dniach 21 maja 2015r. do 14 lipca 2015r. IZ przeprowadziła kontrolę planową dokumentów projektu realizowanego przez Beneficjenta m.in. w zakresie prawidłowości udzielania zamówień publicznych. W wyniku tej kontroli IZ stwierdziła, że w stosunku do jednego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wystąpiło naruszenie art. 7 ust. 1 poprzez naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm. - dalej: "PZP"), a to poprzez niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy oraz naruszenie §12 umowy o dofinansowanie, skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Kontrolujący wskazali, że w umowie podstawowej z wybranym wykonawcą z dnia 6 marca 2013r. na wykonanie robót budowlanych, w §11 dotyczącym wynagrodzenia wykonawcy, widnieją zapisy o ustaleniu przez strony umowy wynagrodzenia ryczałtowego równego cenie ofertowej wykonawcy w wysokości [...] zł oraz wskazanie, że kwota ta obejmuje należność za wykonanie wszystkich robót budowlanych i czynności niezbędnych do kompleksowej realizacji przedmiotu umowy. Natomiast zawarte później aneksy do ww. umowy wprowadziły do projektu rozwiązania zamienne lub dodatkowe, dokumentowane protokołami konieczności oraz wpływały na termin wykonania zamówienia. Kontrolujący uznali, iż choć Zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian w umowie podstawowej w § 18, opisującym przypadki prowadzące do zmiany umowy, nie był uprawniony do zwiększania wynagrodzenia wykonawcy, które powinno być niezmienne przez cały okres trwania umowy. W związku z powyższym na podstawie art. 98 ust 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. oraz na podstawie art. 26 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz zgodnie z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" przyjętym uchwałą nr 6007/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 9 lipca 2014r., zmienioną uchwałą nr 6339/IV/14 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 14 października 2014r. (tzw. Taryfikatora z 2014r.) w Informacji pokontrolnej stwierdzono konieczność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowanych, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 6 marca 2013r. oraz 100% wartości dodatkowej zamówienia, wynikającej z istotnej zmiany umowy, która na dzień sporządzenia Informacji pokontrolnej stanowiła wydatek kwalifikowany.

Pismem z dnia 29 lipca 2015r. Gmina wniosła zastrzeżenia w zakresie stwierdzonej w Informacji pokontrolnej nieprawidłowości, które zostały przez kontrolujących odrzucone w całości, zaś pismem z dnia 10 listopada 2015r. Beneficjent odmówił podpisania informacji pokontrolnej. Z dniem 12 listopada 2015r. Informacja pokontrolna została uznana za ostateczną, a pismem z dnia 30 listopada 2015r. IZ wezwała Beneficjenta do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę [...] zł. W związku z odmową Beneficjenta, po upływie 14 dni od doręczenia wezwania IZ wszczęła z urzędu postępowanie w sprawie wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu.

Decyzją z dnia 18 marca 2016r. IZ nałożyła ma Beneficjenta obowiązek zwrotu kwoty [...] zł, otrzymanej jako dofinansowanie w ramach RPO WD 2007-2012 wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

Organ podzielił stanowisko kontrolujących, co do tego, że Beneficjent w przypadku zamówienia publicznego pt. "[...] ", dopuścił się naruszenia § 12 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 15 czerwca 2012r. oraz naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy PZP, poprzez niedozwoloną istotną zmianę postanowień zawartej umowy, w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, związaną z nieuprawnionym i nieprzewidzianym w SIWZ zwiększeniem wynagrodzenia dla wykonawcy. Organ potwierdził zasadność nałożenia na Beneficjenta korekty finansowej w wysokości 25% faktycznych wydatków kwalifikowalnych w kwocie [...] zł, poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia 6 marca 2013r. oraz w wysokości 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej z istotnej zmiany umowy w kwocie wydatków kwalifikowalnych [...] zł, co dało łączną kwotę korekty w wysokości [...] zł, ustaloną w oparciu o Taryfikator z 2014r.

Decyzją z 17 czerwca 2016r. Zarząd Województwa Dolnośląskiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia 18 marca 2016r.

W uzasadnieniu organ odwołał się do treści art. 144 ust. 1 PZP wskazując, że przepis ten ma na celu ochronę uczciwej konkurencji i w związku z tym wprowadza ograniczenia w dokonywaniu zmian umowy zawartej z wybranym wykonawcą w stosunku do treści złożonej przez niego oferty. Wskazał, że zmiana umowy jest dopuszczalna tylko w przypadku, gdy ma charakter nieistotny, a w przypadku zmiany istotnej, gdy zamawiający przewidział możliwość jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określił warunki tej zmiany.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że w rozpoznawanej sprawie zamówienie publiczne na realizację zadania pn. "[...]" przeprowadzone zostało w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 39 PZP. W odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w terminie złożono 7 ofert, z czego Zamawiający odrzucił 4 oferty, spośród pozostałych 3 ważnych ofert, w oparciu o przyjęte kryterium najniższej ceny, jako najkorzystniejszą wybrano ofertę firmy [...] w Warszawie, zaś w dniu 6 marca 2013r. zawarto z nią umowę opiewającą na kwotę [...] zł brutto (równą cenie zaproponowanej przez wykonawcę w ofercie). Stwierdził, że poprzez zawarcie aneksów do umowy doszło do wprowadzenia do tej umowy zmian o charakterze istotnym, które zarazem nie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Organ podkreślił, że z omówionych protokołów konieczności wynika niewątpliwie, że Beneficjent (Zamawiający) mógł i powinien był przewidzieć konieczność wykonania dodatkowych prac lub zmiany ich charakteru lub skorzystania z innych technologii, zaś treść SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu świadczą o tym, że świadomie nie zabezpieczył możliwości zmiany wynagrodzenia w związku z wystąpieniem takich okoliczności, choć nic nie stało temu na przeszkodzie. Poprzez wprowadzenie zmian do umowy Zamawiający doprowadził tym samym do naruszenia art. 144 ust. 1 PZP, a także § 12 umowy o dofinansowanie. Skutkiem tego było również naruszenie zasady uczciwej konkurencji, wyrażonej w art. 7 ust. 1 PZP, jako że wskazana w ogłoszeniu i w SIWZ informacja, iż rozliczenie z wykonawcą nastąpi ryczałtem obejmującym dodatkowe elementy wskazane w SIWZ, była dla uczestników przetargu najistotniejszą informacją, na podstawie, której ustalali podaną w ofertach cenę, której wysokość stanowiła z kolei kryterium wyboru oferty. Organ podkreślił również, że nie zakwestionował możliwości zmiany przez Zamawiającego umowy, gdyby to miało przynieść jej korzyść techniczną czy eksploatacyjną, gdyż takie uprawnienie przewidziano w umowie z wykonawcą, nie miał natomiast Zamawiający prawa do dokonania, w związku ze zmianą umowy z przyczyny technologicznej lub eksploatacyjnej, do podwyższenia wysokości umówionego wynagrodzenia.

Zdaniem organu odwoławczego stwierdzone naruszenie przepisów PZP oraz umowy o dofinansowanie wypełniało znamiona nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 i doprowadziło do powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez stworzenie ryzyka, na jakie zostały narażone środki tego budżetu. W umowie z wykonawcą strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe równe cenie ofertowej wykonawcy, ustalone na podstawie kalkulacji własnej, a w SIWZ (część III) zawarły zastrzeżenie, że cena ta jest ostateczna i wyklucza możliwość żądania dodatkowej zapłaty za wykonane roboty objęte tą pozycją (a więc została skalkulowana z uwzględnieniem wszelkich ryzyk i zagrożeń). Gdyby możliwość podwyższania wynagrodzenia w związku z koniecznością wykonania robót zamiennych/dodatkowych została przewidziana w SIWZ (umowie) i znana była wszystkim wykonawcom, wskazani wykonawcy mogliby zaoferować inne - niższe ceny w swych ofertach. Co więcej, również wykonawca ostatecznie wybrany mógłby wskazać niższą cenę w swojej ofercie.

Odnosząc się do zarzutów strony dotyczących wyliczenia wysokości korekty w oparciu o Taryfikator w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD nr 6339/IV/14, IZ argumentowała, że nałożenie korekty finansowej na podstawie ww. Taryfikatora nie nastąpiło bezpodstawnie, ale miało umocowanie w obowiązujących zasadach wspólnotowych i krajowych w zakresie realizacji programów operacyjnych dofinansowanych z budżetu UE. Organ podkreślił, że Instytucja Zarządzająca obowiązana jest dostosować się i wypełniać decyzje, wytyczne i zalecenia przekazywane jej w ramach Programu przez Komisję Europejską lub unijne organy kontrolne. Instytucje Zarządzające obowiązane są przy tym do stosowania ww. zaleceń/wytycznych do każdej kolejnej wykrytej nieprawidłowości (z uwzględnieniem okresu koniecznego na dostawanie uregulowań w IZ do nowych wymogów). Zdaniem organu odwoławczego Taryfikator z dnia 9 lipca 2014r. nr 6007/IV/14 (zm. uchwałą z dnia z dnia 14 października 2014 r. nr 6339/IV/14) został opracowany w oparciu o decyzję Komisji Europejskiej z dnia 19 grudnia 2013r. nr C (2013) 9527 "w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych w sprawie korekt finansowych(...)". Tak więc IZ nie miała swobody w podjęciu decyzji na podstawie, którego Taryfikatora dokona wymiaru korekty finansowej lecz musiała dostosować się do wymogów postawionych przez Komisję Europejską.

Wyrokiem z dnia 20 stycznia 2017r., Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił decyzję Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 czerwca 2016r. oraz orzekł o kosztach postępowania.

WSA podzielił stanowisko organu, że definicję nieprawidłowości w rozpoznawanej sprawie wypełniały postanowienia aneksów nr 1 i nr 2 do umowy z dnia 6 marca 2013r., które zwiększały przewidzianą pierwotnie w umowie kwotę wynagrodzenia wykonawcy o wartość odpowiednio [...] zł, wskazując, że tego rodzaju zmiany umowy naruszały art. 144 PZP i §12 umowy o dofinansowanie, a w konsekwencji także art. 7 ust. 1 PZP.

Zdaniem Sądu I instancji na uwzględnienie zasługiwały natomiast podniesione w skardze zarzuty dotyczące nieprawidłowego dokonania przez IZ korekty finansowej w oparciu o Taryfikator w brzmieniu przyjętym uchwałą z dnia 14 października 2014r.

W ocenie WSA w rozpoznawanej sprawie dla określenia wartości korekty finansowej organ miał prawo wspomagać się Taryfikatorem w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy i przeprowadzenia postępowania o zamówienie (tj. do 25 października 2014r.), zaś dokonanie jej w oparciu o postanowienia Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli (na podstawie uchwały ZWD z dnia 9 lipca 2014r., nr 6007/IV/14) byłoby dopuszczalne jedynie, gdyby było to względniejsze dla Beneficjenta lub nie prowadziło do żadnej zmiany w jego sytuacji. Jakkolwiek IZ w zaskarżonej decyzji dokonała takiej analizy porównawczej, to WSA nie mógł wyprowadzonych z tej analizy wniosków zaakceptować, jako faktycznie dowodzących, że nie doszło do określenia stronie skarżącej kwoty środków przypadających do zwrotu w sposób mniej korzystny, niż miałoby to miejsce w razie zastosowania Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 17 maja 2011r. nr 640/IV/11 (zmienionej uchwałami z dnia 7 czerwca 2011r., nr 740/IV/11, 4 sierpnia 2011r. nr 1068/IV/11, nr 1741/IV/12 z dnia 24 stycznia 2012r. i nr 1948/IV/12 z dnia 12 marca 2012r.).

WSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobowiązany wziąć pod uwagę stanowisko oraz ocenę wyrażone w niniejszym wyroku i zastosować Taryfikator w brzmieniu przed dniem 25 października 2014r. lub dokonać rzetelnej i pełnej analizy porównawczej obu wersji Taryfikatora, uwzględniając przy tym zasady wynikające z postanowień i uwag wstępnych do ww. Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 7 czerwca 2011r., nr 740/IV/11.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku wniosła Gmina Miasto Świdnica oraz Zarząd Województwa Dolnośląskiego.

W skardze kasacyjnej Gmina Miasto Świdnica zaskarżyła go w całości zarzucając:

I. Naruszenie prawa materialnego:

1) art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ("rozporządzenie: 1083/2006") w zw. z pkt 4, Metody ustalenia wysokości korekty" lit. b) Metoda wskaźnikowa" dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: "dokument Wymierzanie korekt...") przyjętego Uchwałą nr 640/IV/11 Zarządu Województwa Dolnośląskiego z dnia 17 maja 2011r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013 (dalej: "Uchwała ZWD nr 640/IV/11") poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, że w sytuacji ustalenia naruszenia art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2010r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: "PZP") "najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia zawartą w tabeli" nr 4 Taryfikatora przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 jest uwzględnione w pozycji nr 2 tabeli nr 4 tego Taryfikatora naruszenie art. 62 ust. 1, art. 67 ust. 1 oraz art. 70 ustawy PZP poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybach pozapodstawowych z naruszeniem przesłanek wyboru trybów (negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę), nie zaś - co odpowiada prawdzie - naruszenie uwzględnione w pozycji nr 5 tabeli nr 4 tego Taryfikatora, które dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP, a więc jednego z przepisów, którego naruszenie faktycznie wystąpiło;

2) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z pkt 4 "Metody ustalenia wysokości korekty" lit. b) Metoda wskaźnikowa" dokumentu Wymierzanie korekt... przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że w sytuacji ustalenia naruszenia art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP za "najbliższą rodzajowo kategorią naruszenia zawartą w tabeli" nr 4 Taryfikatora przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 jest uwzględnione w pozycji nr 2 tabeli nr 4 tego Taryfikatora naruszenie art. 62 ust. 1, art. 67 ust. 1 oraz art. 70 ustawy PZP poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybach pozapodstawowych z naruszeniem przesłanek wyboru trybów (negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę), nie zaś - co odpowiada prawdzie - naruszenie uwzględnione w pozycji nr 5 tabeli nr 4 tego Taryfikatora, które dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy PZP, a więc jednego z przepisów, którego naruszenie faktycznie wystąpiło;

3) art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w zw. z pkt 4 "Metody ustalenia wysokości korekty" lit. b), Metoda wskaźnikowa" dokumentu Wymierzanie korekt... przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 przez ich zupełne pominięcie i zaniechanie ustalenia wartości korekty finansowej za naruszenie art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP w oparciu o wskaźnik przyjęty w pozycji nr 5 tabeli nr 4 Taryfikatora przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 tj. wskaźnik przyjęty za naruszenie art. 7 ust. 1 PZP.

II. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu:

1) art. 141 § 4 p.p.s.a. oraz art. 135 p.p.s.a., poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim zupełne pominięcie kwestii (ewentualnej) podstawy do ustalenia wskaźnika korekty finansowej w oparciu o "najbliższą rodzajowo kategorię naruszenia zawartą w tabeli" nr 4 Taryfikatora przyjętego Uchwałą ZWD nr 640/IV/11 w sytuacji, w której jeden z naruszonych przepisów tj. art. 7 ust. 1 ustawy PZP (naruszono zaś art. 144 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy PZP) został uwzględniony we właściwej tabeli Taryfikatora korekt finansowych, zaś w dokumencie Wymierzanie korekt... mowa, iż wskaźnik korekty finansowej ustala się w wysokości jak dla "najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zwartej w tabeli" dopiero wówczas, gdy "stwierdzona nieprawidłowość nie została uwzględniona w tabeli właściwej dla danego zamówienia".

Z uwagi na powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organu w obu instancjach oraz zasądzenie na rzecz kosztów postępowania.

W skardze kasacyjnej Zarząd Województwa Dolnośląskiego zarzucił:

1. Naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, przejawiające się na uchyleniu zaskarżonej decyzji na skutek błędnego uznania, że decyzja organu w niniejszej sprawie uchybiała wymogom ustawowym;

2) art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2014r. poz. 1647 ze zm.), dalej: " p.u.s.a." w zw. z art. 3 § 1 i art. 141 ust. 4 p.p.s.a. - poprzez nienależyte wykonanie obowiązku kontroli i wadliwe uzasadnienie wyroku polegające na pominięciu oceny prawnej i wskazań dla organu, co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji, podczas gdy ocena prawna oraz prawidłowo sformułowane zalecenia są istotnymi elementami uzasadnienia wyroku, które sprawiają, że po pierwsze orzeczenie Sądu poddaje się kontroli instancyjnej, a po drugie organ ma możliwość prawidłowo zrealizować wiążące go stanowisko Sądu zawarte w wyroku;

3) art. 200, art. 205 § 5 p.p.s.a. w związku z § 1 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2192 ze zm.) oraz § 2 pkt 8 oraz w związku § 14 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.), poprzez niewłaściwe zastosowanie i zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącej Gminy bez uzasadnienia w tym zakresie oraz w wysokości wyższej niżby wynikało to z reguł obowiązujących w tym zakresie;

2. Naruszenie prawa materialnego, a to:

1) art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2014r. poz. 1649 ze zm., dalej: "u.z.p.p.r." w związku z treścią uchwały Zarządu Województwa Dolnośląskiego nr 6339/IV/14 z dnia 14 października 2014r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Programu Operacyjnego dla Województwa Dolnośląskiego na lata 2007-2013, oraz w związku z art. 288 akapit 4 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej wobec treści decyzji Komisji Europejskiej C(2013) 9527 z dnia 19 grudnia 2013r. w sprawie określenia i zatwierdzenia wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dokonywanych przez Komisję w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych poprzez błędną wykładnię, a w konsekwencji nietrafne przyjęcie, że w niniejszej sprawie ma zastosowanie taryfikator obowiązujący w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie.

Wskazując na powyższe naruszenia wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu, ewentualnie, w przypadku przyjęcia, że zaskarżony wyrok nie jest dotknięty naruszeniami przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ale zachodzi naruszenie prawa materialnego, uchylenie zaskarżonego orzeczenia i oddalenie skargi. Ponadto wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie, oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organu Gmina Miasto Świdnica wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne okazały się być uzasadnione.

Naczelny Sąd Administracyjny również stwierdza, że doktryna jak i orzecznictwo dopuszcza możliwość wniesienia skargi kasacyjnej od wyroku sądu pierwszej instancji, mimo korzystnego dla strony rozstrzygnięcia, jeżeli strona nie zgadza się w pełni z argumentacją, którą zawarł sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu swego wyroku (np. postanowienie NSA z 24 marca 2006r., sygn. akt I FSK 750/05 oraz Komentarz Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Wyd. LEX, wydanie 4 s. 490 in.). W przypadku zasadności takiej skargi negatywną konsekwencją dla strony wnoszącej jest brak przyznania kosztów postępowania kasacyjnego albowiem zarówno przepis art. 203 jak i 204 p.p.s.a. nie przewidują możliwości przyznania kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz strony wnoszącej skargę kasacyjną od wyroku dla niej korzystnego.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpatrywanej sprawie. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy ad meritum w jej całokształcie, a ogranicza się jedynie do kwestii podanych w skardze kasacyjnej, w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych.

W myśl art. 176 § 1 pkt 2 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna zawierać przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie. Skargę kasacyjną, jak stanowi o tym art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, a zatem niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Także druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., tj. naruszenie przepisów postępowania, może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Przypomnieć należy, że w rozpoznawanej sprawie przedmiotem postępowania była zasadność zobowiązania skarżącej do zwrotu części dotacji wraz z odsetkami. Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał, że w niniejszej sprawie doszło do powstania nieprawidłowości i szkody w budżecie UE, a w konsekwencji, że wydatki poniesione w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia powinny podlegać częściowej korekcie, przy czym uznał, że na uwzględnienie zasługiwały podniesione w skardze zarzuty dotyczące nieprawidłowego dokonania przez IZ korekty finansowej w oparciu o Taryfikator w brzmieniu przyjętym uchwałą z dnia 14 października 2014r.

Naczelny Sąd Administracyjny odnosząc się w pierwszej kolejności do najdalej idącego zarzutu naruszenia przepisu art. 141 § 4 p.p.s.a., podniesionego zarówno w skardze kasacyjnej Gminy Miasta Świdnica (pkt II.1. petitum skargi kasacyjnej) oraz skardze kasacyjnej Zarządu Województwa Dolnośląskiego (pkt I. 2. petitum skargi kasacyjnej) zauważa, że zasadnicze zarzuty dotyczące naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa dotyczą tego, że Sąd pierwszej instancji nie rozpoznał sprawy prawidłowo, albowiem nie odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżącą Gminę w skardze, co wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, w którym, z naruszeniem art. 141 § 4 p.p.s.a., nie przedstawiono stanowiska skarżącej i jego oceny przez Sąd pierwszej instancji odnośnie kwestii, które w ocenie skarżącej mają istotne znaczenie w rozpoznawanej sprawie, oraz, że pominięto ocenę prawną i wskazania dla organu, co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji.

Zarzuty te Naczelny Sąd Administracyjny uznaje za zasadne.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżąca Gmina podniosła w kwestii wysokości i podstawy nałożonej korekty, że analizując uchwałę 640/IV/11 ustaliła, że w przypadku mającego miejsce naruszenia zastosowanie znajduje Tabela nr 4 ww. Taryfikatora oraz że naruszenie art. 144 ust. 1 PZP. nie znalazło w niej (Tabeli nr 4) miejsca. Podniosła, że przewidziane w Tabeli nr 4 zostało naruszenie art. 7 ust. 1 PZP (poz. 5), gdzie bazowy (tj. możliwie najwyższy) wskaźnik korekty wynosi 5%.

Zdaniem skarżącej, ewentualna korekta, winna zatem być nałożona, na podstawie pozycji 5 Tabeli nr 4 "Taryfikatora korekt finansowych" załączonego do uchwały nr 640/IV/11. Zdaniem strony organ powinien także rozważyć możliwość obniżenia zalecanej stawki maksymalnej, gdyż Taryfikator przewiduje taką możliwość w wysokości do 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Tym samym możliwie najwyższy wskaźnik (ewentualnej), nałożonej na Beneficjenta korekty finansowej powinien wynosić 5%.

W skardze kasacyjnej podniesiono, że WSA w uzasadnieniu wyroku nie odniósł się do powyższego zarzutu i nie rozstrzygnął jednoznacznie, czy w jego ocenie, jeżeli w postępowaniu ustalono dwa naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a jednego z nich nie przewiduje odpowiednia tabela Taryfikatora, to czy należy nałożyć korektę o wskaźniku jak dla drugiego uwzględnionego w Taryfikatorze naruszenia, czy fakt uwzględnienia we właściwej tabeli Taryfikatora drugiego z naruszonych przepisów należy pominąć i nałożyć korektę finansową jak dla najbliższego rodzajowo naruszenia względem naruszenia, które akurat nie zostało uwzględnione.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji wskazał, że "w rozpoznawanej sprawie dla określenia wartości korekty finansowej organ miał prawo wspomagać się Taryfikatorem w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy i przeprowadzenia postępowania o zamówienie (tj. do 25 października 2014r.), zaś dokonanie jej w oparciu o postanowienia Taryfikatora obowiązującego w dniu kontroli (na podstawie uchwały ZWD z dnia 9 lipca 2014r., nr 6007/IV/14) byłoby dopuszczalne jedynie, gdyby było to względniejsze dla beneficjenta lub nie prowadziło do żadnej zmiany w jego sytuacji, a następnie stwierdzenie, że jakkolwiek IZ w zaskarżonej decyzji dokonała takiej analizy porównawczej, to w świetle poczynionych wyżej uwag Sąd nie mógł wyprowadzonych z tej analizy wniosków zaakceptować jako faktycznie dowodzących, że nie doszło do określenia stronie skarżącej kwoty środków przypadających do zwrotu w sposób mniej korzystny, niż miałoby to miejsce w razie zastosowania Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 17 maja 2011r., nr 640/IV/11 (zmienionej uchwałami z dnia 7 czerwca 2011r., nr 740/IV/11, 4 sierpnia 2011r. nr 1068/IV/11, nr 1741/IV/12 z dnia 24 stycznia 2012r. i nr 1948/IV/12 z dnia 12 marca 2012r.). Jednocześnie WSA wskazał, że ponownie rozpoznając sprawę organ będzie zobowiązany wziąć pod uwagę stanowisko oraz ocenę wyrażone w niniejszym wyroku i zastosować Taryfikator w brzmieniu przed dniem 25 października 2014 r. lub dokonać rzetelnej i pełnej analizy porównawczej obu wersji Taryfikatora, uwzględniając przy tym zasady wynikające z postanowień i uwag wstępnych do ww. Taryfikatora w brzmieniu przyjętym uchwałą ZWD z dnia 7 czerwca 2011r., nr 740/IV/11".

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego oznacza to, że uzasadniony jest zarzut wskazany w skardze kasacyjnej Gminy, iż WSA nie odniósł się do zasadniczego w tej kwestii zarzutu podniesionego w skardze do WSA, że , w niniejszym przypadku, jeżeli w postępowaniu ustalono dwa naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, a jednego z nich nie przewiduje odpowiednia tabela Taryfikatora, to czy należy nałożyć korektę o wskaźniku jak dla drugiego uwzględnionego w Taryfikatorze naruszenia, czy fakt uwzględnienia we właściwej tabeli Taryfikatora drugiego z naruszonych przepisów należy pominąć i nałożyć korektę finansową jak dla najbliższego rodzajowo naruszenia względem naruszenia, które akurat nie zostało uwzględnione.

Również skarga kasacyjna organu zasadnie zarzuciła wyrokowi WSA naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. (chociaż omyłkowo określając je jako art. 141 ust 4 p.p.s.a.), poprzez wadliwe uzasadnienie wyroku również co do niewystarczającego uzasadnienia zastosowania Taryfikatora i braku możliwości dostosowania się wobec pominięcia oceny prawnej i wskazań dla organu, co do postępowania, które winno być przeprowadzone w związku z uchyleniem przez Sąd decyzji.

Są to wady na skutek których wyrok nie poddaje się kontroli instancyjnej.

Sąd II instancji może bowiem oceniać wyrok tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że spełnia on wymogi formalne w zakresie uzasadnienia.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreśla, że zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. jest zarzutem najdalej idącym spośród tych, które zawiera skarga kasacyjna, a to oznacza, że ma on wpływ na ocenę pozostałych, stanowiąc przeszkodę w przypadku jego uwzględnienia na drodze do oceny pozostałych. Braki uzasadnienia co do zasady nie dają mianowicie podstaw do wyprzedzającej oceny kwestii materialnych i procesowych.

Stwierdzenie podniesionych uchybień prowadzi do wniosku, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera treści pozwalającej na prześledzenie procesu myślowego przeprowadzonego przez Sąd pierwszej instancji i dokonanie kontroli instancyjnej. Usunięcie tych uchybień przez Naczelny Sąd Administracyjny, stanowiłoby ograniczenie prawa strony do dwuinstancyjnego postępowania sądowoadministracyjnego.

Sąd pierwszej instancji niedostatecznie rozpoznał sprawę, co wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, a tym samym zasadny jest zarzut skarg kasacyjnych co do naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a.

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu.

Wobec uchylenia w całości zaskarżonego wyroku ubocznie tylko należy wskazać w odniesieniu do określenia wysokości kosztów postępowania, iż Naczelny Sąd Administracyjny nie dopatrzył się naruszenia art. 200, art. 205 § 5 p.p.s.a. w związku z § 1 ust. 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2192 ze zm.) oraz § 2 pkt 8 oraz w związku § 14 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804 ze zm.). Zasądzone przez WSA we Wrocławiu koszty postępowania odpowiadały wskazanym przepisom.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd I instancji mając na względzie, iż w niniejszej sprawie skargi kasacyjne dotyczyły prawidłowości zastosowania przez organ korekty finansowej odniesie się w pierwszej kolejności do argumentów skargi Gminy w tym zakresie, a następnie oceni decyzje organów pod kątem zarzutów podniesionych w skardze skierowanej do Sądu Administracyjnego.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny, odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie.

Z uwagi na konieczność uchylenia wyroku Sądu I instancji z uwagi na uzasadniony zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. w realiach sprawy brak jest dostatecznych podstaw do tego, aby obciążyć organ kosztami postępowania kasacyjnego.

W przypadku zasadności skargi kasacyjnej negatywną konsekwencją zaś dla strony wnoszącej jest brak przyznania kosztów postępowania kasacyjnego albowiem zarówno przepis art. 203 p.p.s.a. jak i 204 p.p.s.a. nie przewidują możliwości przyznania kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz strony wnoszącej skargę kasacyjną od wyroku dla niej korzystnego.