Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 170/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust 9; art. 184 ust. 1; art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 84 par 1; art. 107; art. 104; art. 6
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2018 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. skargi Gminy W. (dalej: Beneficjent lub Strona skarżąca) jest decyzja - działającego jako Instytucja Zarządzająca Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (PO IiŚ) - Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Minister) z [...] listopada 2017 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Wojewódzkiego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w K. (dalej: WFOŚiGW) nr [...] z [...] listopada 2015 r., nakazującą Beneficjentowi zwrot łącznie kwoty 832.703,36 zł wynikającej z nieprawidłowości w związku z realizacją umowy nr [...] z 23 września 2010 r. wraz z odsetkami w wysokości liczonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania dofinansowania do dnia zapłaty.

Kontrolowane rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych:

W dniu 21 maja 2010 r. WFOŚiGW zawarł z Beneficjentem umowę o dofinansowanie nr [...] wraz z aneksami w celu realizacji projektu "Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie W. - Aglomeracja T. - Zlewnia D.".

Beneficjent w ramach realizacji Projektu przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie W. - Aglomeracja T. - Zlewnia D.", w wyniku którego zawarł 23 września 2010 r. umowę nr [...] z wybranym wykonawcą: Przedsiębiorstwem Instalacji Sanitarnych [...] z siedzibą w T..

Wydatki kwalifikowalne wynikające z realizacji zamówienia Beneficjent przedstawił jako rozliczenie uprzednio przekazanych zaliczek we wnioskach o płatność [...], [...], [...] oraz jako refundację poniesionych wydatków we wniosku o płatność końcową [...].

Ministerstwo Środowiska działając jako Instytucja Pośrednicząca (dalej: IP) w dniach od 20 do 24 maja 2013 r. przeprowadziła kontrolę systemową w WFOŚiGW w Krakowie. W informacji pokontrolnej IP wskazała, że Beneficjent jako zamawiający w pkt. XIX Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) dla przetargu nieograniczonego na roboty budowlane na wykonanie zadania pn. "Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie W. - Aglomeracja T. - Zlewnia D." zawarł postanowienie, zgodnie z którym dopuszcza wykonanie przedmiotu umowy przez podwykonawców jedynie w zakresie:

- robót geodezyjnych,

- robót montażowych i elektrycznych na przepompowniach ścieków,

- robót drogowych.

Dodatkowo zamawiający żądał wskazania w ofercie części zamówienia, której wykonanie wykonawca powierzy podwykonawcom. Przewidziano, że wskazanie tej części nastąpi w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik do SIWZ. W ocenie IP postanowienie te naruszyły art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2007 r., Nr 223 poz. 1655) dalej "PZP", zgodnie z którym wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku, gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający zastrzeże w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Zdaniem IP opis przedmiotu zamówienia nie uzasadniał wprowadzonego przez zamawiającego zakazu podwykonawstwa w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji sanitarnej. Z tej przyczyny zdaniem IP na postępowanie powinna zostać nałożona korekta, zgodnie z postanowieniami pkt 2.4. Załącznika 1a do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 (dalej "Wytyczne").

Wcześniej, bo w dniach od 29 marca do 5 czerwca 20102 r. WFOŚiGW w K. przeprowadził kontrolę zamówienia publicznego objętego projektem. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych postępowania o udzielenie zamówienia publicznego WFOŚiGW w K. nie stwierdził nieprawidłowości.

WFOŚiGW w K. pismem z 12 sierpnia 2013 r. złożył zastrzeżenia do wyników kontroli systemowej IP. Podkreślił, że przedmiotem zamówienia było wykonanie kanalizacji podciśnieniowej, które było kluczowym elementem projektu. Nieprawidłowe wykonanie tego zadania spowodowałoby, że cały tworzony system kanalizacji nie funkcjonowałby prawidłowo, a każda nieszczelność, która by powstała mogła zakłócić działanie systemu. WFOŚiGW w K. podkreślił m.in., że Beneficjent chciał zapewnić, że kluczowe elementy zamówienia będą wykonywały podmioty, których wiedza i doświadczenie zostały zweryfikowane na etapie postępowanie o udzielenie zamówienia. Z tych powodów WFOŚiGW w K. uznał, że działania Gminy W. były uzasadnione specyfiką robót stanowiących kluczowy element przedmiotu zamówienia. WFOŚiGW w K. wskazał, że zgodnie z załącznikiem nr 1a do Wytycznych w przypadku nieprawidłowości dotyczącej ograniczenia podwykonawstwa należy nałożyć korektę finansową w wysokości 5 %. Jednocześnie wskazał na fragment dokumentu, zgodnie z którym Komisja Europejska wyjątkowo akceptuje sytuację, w której podwykonawstwo jest zabronione jedynie w odniesieniu do znaczących części zamówienia, których wykonanie decyduje o jakości całego zamówienia.

Instytucja Pośrednicząca - Ministerstwo Środowiska pismem z 3 września 2013 r. nie przyjęła argumentacji WFOŚiGW w K. i podtrzymała stanowisko o konieczność nałożenia korekty finansowej. Zdaniem IP robota budowlana, której przedmiotem jest wykonanie kanalizacji w technologii podciśnieniowej, a więc technologii wprawdzie dość nowoczesnej, ale powszechnie znanej i stosowanej również w Polsce od kilkunastu lat, nie stanowi przesłanki do postawienia wymogu osobistej realizacji tej części zamówienia przez wykonawcę.

Po przeprowadzeniu kontroli systemowej przez IP, WFOŚiGW w K.ponownie dokonał oceny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wydał Opinię nr [...] z 11 października 2013 r. W oparciu o ustalenia wyników kontroli systemowej lP stwierdził nieprawidłowość w postaci naruszenia art. 36 ust. 5 PZP poprzez ograniczenie podwykonawstwa, które nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Za stwierdzoną nieprawidłowość WFOŚiGW w K. uznał za zasadne nałożenie 5 % korekty.

Od ustaleń Opinii Gmina W. pismem z 30 października 2013 r. wniosła do IP zastrzeżenia, w których m.in. wskazała, że w Opinii pominięto fakt, że Beneficjent w SIWZ nie zamieścił postanowienia wykluczającego podwykonawstwo, jak również stwierdził, że wobec braku wyraźnego oświadczenia o zakazie podwykonawstwa w SIWZ nie naruszył zasady dopuszczenia podwykonawstwa zawartej w prawie unijnym. Dodatkowo na wypadek nieuwzględniania powyższych argumentów Beneficjent wyjaśnił złożony charakter przedmiotu zamówienia w postaci wykonania kanalizacji podciśnieniowej, uzasadniający powierzenie wykonanie kluczowej części zamówienia wykonawcy.

IP pismem z 31 stycznia 2014 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko.

Gmina W. pismem z 24 lutego 2014 r. zwróciła się do IP o ponowne rozpatrzenie wyników analizy ustaleń wyrażonych w Opinii nr [...].

IP - Ministerstwo Środowiska podtrzymało swoje stanowisko co do przedmiotu sprawy pismem z 27 marca 2014 r.

W tej sytuacji pismem z 25 lutego 2014 r. WFOŚiGW w K. wezwał Gminę W. do zwrotu środków należnych z tytułu ustalonej korekty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W związku z bezskutecznym upływem terminu do zwrotu środków, organ I instancji 25 marca 2014 r. zawiadomił Beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej należnej do zwrotu z uwagi na naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych obowiązujących przy realizacji projektu.

Postanowieniem z [...] maja 2014 r. (sygn. FE-BG-53372›23-12) organ I instancji oddalił wniosek Beneficjenta dotyczący przeprowadzenia dowodu z dodatkowej opinii lub ekspertyzy. WFOŚiGW w K. w uzasadnieniu postanowienia wskazał, że "opinia biegłego jest dla organu załatwiającego sprawę wyłącznie materiałem, który ma za zadanie pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznych, a w tej sprawie brak jest wątpliwości dotyczących kwestii odnoszących się do stanu faktycznego".

Gmina W. pismem z 14 maja 2014 r. wniosła też o umorzenie postępowania z uwagi na brak uzasadnienia faktycznego i prawnego do jego prowadzenia. Wniosek Beneficjent uzasadnił tym, że postępowanie wszczęte zostało na podstawie Opinii nr [...] z 11 października 2013 r, na podstawie której stwierdzono naruszenie procedury udzielania zamówienia publicznego, a w szczególności art. 35 ust. 5 PZP, która to Opinia nie jest zgodna ze stanem faktycznym i prawnym. Beneficjent stwierdził, że nie zamieścił postanowienia wykluczającego podwykonawstwo, co winno być wyraźnie zapisane w SIWZ. Dlatego zdaniem Beneficjenta w prowadzonym postępowaniu wykonawcy, zgodnie z art. 26 ust. 2 PZP, mogli powoływać się na zasoby podmiotów trzecich w celu wykazania spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, co też faktycznie było dopuszczeniem podwykonawstwa. Ponadto stwierdził, że SIWZ była przygotowana na podstawie obowiązujących w dacie ogłoszenia przetargu przepisów PZP, natomiast po zmianie ustawy skreślone zostały postanowienia ust. 4 i 5 art. 35, a dodany został art. 35a, zgodnie z którym zamawiający mógł już zastrzec osobiste wykonanie przez danego wykonawcę kluczowej części zamówienia. Podkreślił, że gdyby przyjąć, że ograniczył podwykonawstwo do robót uzupełniających, to uczynił to zgodnie z prawem europejskim i w ten sposób działanie Beneficjenta nie było działaniem naruszającym prawo. Ponadto podniósł, że w przypadkach dotyczących uchybień zasad zamówień publicznych wynikających z niepełnej transpozycji prawa unijnego możliwe jest odstąpienie od windykacji środków. Zarzucił także, że w wezwaniu do zapłaty sposób naliczenia odsetek od daty przekazania poszczególnych transz nie znajduje podstaw prawnych w Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach PO IiŚ 2007-2013.

WFOŚiGW w K. 4 czerwca 2014 r. wydał decyzję w której orzekł o ustaleniu i nałożeniu korekty finansowej w łącznej wysokości 832.703,36 zł będąca równowartością 5 % korekty finansowej na wydatki kwalifikowalne poniesione w związku z realizacją umowy nr [...] oraz o zwrocie przez Gminę W. wskazanej kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia przekazania dofinansowania do dnia zapłaty przez Gminę W.. Uzasadniając nałożenie korekty i obowiązek zwrotu WFOŚiGW w K. uznał, że w zakresie zamówienia doszło do nieprawidłowości w postaci naruszenia zasady konkurencyjności poprzez nieuprawnione ograniczenia podwykonawstwa. W uzasadnieniu organ I instancji przytoczył argumentację, zgodnie z którą dopuszczalność wykonywania przedmiotu zamówienia przy udziale podwykonawcy stanowi zasadę, natomiast ograniczenie podwykonawstwa może być wprowadzone wyjątkowo. Opis przedmiotu zamówienia zdaniem organu I instancji nie uzasadniał wprowadzonego przez zamawiającego zakazu podwykonawstwa w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na budowie kanalizacji sanitarnej. Organ I instancji w decyzji również negatywnie rozpatrzył wniosek Beneficjenta o umorzenie postępowania w sprawie z uwagi na brak wystąpienia przesłanki uznania postępowania za bezprzedmiotowe w całości lub w części.

Beneficjent pismem z 20 czerwca 2014 r. wniósł odwołanie od tej decyzji. Zarzucił organowi I instancji wydanie decyzji z naruszeniem przepisów prawa materialnego i procesowego oraz wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego.

W trakcie postępowania odwoławczego organ Il instancji pismem z 3 grudnia 2014 r. zwrócił się do Beneficjenta o wyjaśnienie, w zakresie jakich dokładnie części zamówienia zamawiający dopuścił udział podwykonawców, a w jakich dokładnie częściach nie dopuścił takiego udziału, jak również o wskazanie części zamówienia, których wykonanie było istotne i kluczowe dla powodzenia wykonania całego zamówienia. W odpowiedzi Beneficjent pismem z 19 grudnia 2014 r. poinformował, że zamawiający dopuścił podwykonawstwo we wszystkich częściach zamówienia, we wszystkich formach, a więc i pełnym zakresie, jak również, że podwykonawstwo możliwe było w formie podzlecenia, polegania na wiedzy i doświadczeniu podmiotów trzecich, konsorcjum. Wskazał również, że budowa kanalizacji sanitarnej podciśnieniowej w miejscowości Komorów była istotna dla powodzenia wykonania całego zamówienia.

Organ ll instancji - Minister Infrastruktury i Rozwoju - decyzją z 26 czerwca 2015 r. uchylił zaskarżoną decyzję WFOŚiGW w K. w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Minister po dokonaniu oceny prawidłowości postępowania administracyjnego i wydanej decyzji stwierdził, że została ona wydana z naruszeniem przepisów postępowania poprzez:

1. wydanie decyzji w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej w sytuacji, w której brak jest przepisu prawa będącego podstawą jej wydania, tj naruszenie art. 6 KPA oraz art. 7 Konstytucji RP;

2. brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie poprzez nieustalenie istotnych okoliczności faktycznych mających wpływ na jej wynik sprawy, tj. naruszenie art. 77 § 1 w zw. z art. 7 i 8 KPA;

3. brak pełnego uzasadnienia faktycznego i prawnego, tj. naruszenie art. 107 § 3 KPA.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, organ I instancji 25 listopada 2015 r. wydał decyzję, w której określił kwotę przypadająca do zwrotu w wysokości 832.703,36 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania dofinansowania do dnia zapłaty. WFOŚiGW w K. po przeprowadzeniu ponownej analizy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podtrzymał dotychczasowe stanowisko uznając, że Beneficjent dokonał nieuprawnionego ograniczenia podwykonawstwa poprzez sformułowanie pkt. XIX SIWZ w sposób naruszający art. 36 ust. 5 PZP. W ocenie organu I instancji w analizowanym przypadku ograniczenie podwykonawstwa nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia. Z tej przyczyny uznano, za zasadne nałożenie korekty, zgodnie z postanowieniami pkt 2.4 Załącznika 1a do Wytycznych. Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że istotne znaczenie dla oceny sprawy ma zakres inwestycji i rodzaju kanalizacji, która miała zostać wykonana. Zwrócił uwagę, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia kanalizacja podciśnieniowa, która według Beneficjenta była istotna dla powodzenia wykonania całego zamówienia, stanowiła jedynie niewielką część przewidzianej do wykonania kanalizacji. Tymczasem ograniczenie podwykonawstwa dotyczyło wszystkich robót budowlanych w zakresie budowy sieci kanalizacyjnej. Wskazał przy tym, że nawet jeśli budowa kanalizacji podciśnieniowej zostałaby uznana za kluczowy element całego zamówienia, to ewentualne ograniczenie podwykonawstwa mogłoby dotyczyć jedynie tego elementu, a nie wszystkich robót budowlanych. Tym samym doszło w sprawie do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.), dalej: Rozporządzenie 1083/2006. Skutkuje to koniecznością zwrotu środków w wysokości odpowiadającej wysokości nałożonej korekty finansowej, a więc w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych na zamówienie. Wydanie decyzji administracyjnej było konieczne z uwagi na wykorzystanie przez Beneficjenta środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.), dalej: UFP.

Beneficjent wniósł 16 grudnia 2015 r. odwołanie od tej decyzji. Zarzucił naruszenie przepisów postępowania, a to:

- art. 7, 77 i 80 KPA poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego polegające na nieustaleniu istotnych okoliczności faktycznych mających wpływ na wynik sprawy;

- art. 6, 8, 61 KPA poprzez brak formalnego wszczęcia postępowania "o zwrot środków" i pomimo tego wydanie decyzji w tym przedmiocie;

- art. 107 KPA poprzez brak wskazania w uzasadnieniu faktycznym dowodów, na których organ się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodem odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz pominięcia w uzasadnieniu prawnym wyjaśnienia podstawy prawnej;

- art. 77 i 80 KPA poprzez dokonanie ustaleń, które nie znalazły swojego odzwierciedlenia w zgromadzonym materiale dowodowym;

- art. 138 5 2 KPA poprzez nieuwzględnienie wytycznych zawartych w decyzji organu II instancji;

- art. 77 i 78 KPA poprzez nieuwzględnienie zgłaszanych w toku postępowania wniosków dowodowych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy;

oraz naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 60 pkt 6 UFP w zw. z art. 2 pkt 7 i art. 98 Rozporządzenia 1083/2006 poprzez błędną wykładnię nieuwzględniającą pierwszeństwa przepisów prawa wspólnotowego i w związku z tym przyjęcie, że spełnione zostały przewidziane w przepisach przesłanki uzasadniające zwrot dochodzonej kwoty. Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i o umorzenie postępowania organu I instancji. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresu zamówień publicznych w celu ustalenia prawidłowości postanowień SIWZ oraz ustalenie czy budowa kanalizacji podciśnieniowej była kluczową częścią zamówienia.

Uwzględniając wniosek Beneficjenta przedstawiony w odwołaniu, postanowieniem z 14 lipca 2017 r. Minister powołał biegłego z zakresu inżynierii środowiska oraz zarządzania projektami infrastrukturalnymi – P. Z. do wydania opinii w sprawie ustalenia prawidłowości postanowień SIWZ poprzez ustalenie czy budowa kanalizacji podciśnieniowej była kluczowa częścią zamówienia. W dniu 13 września 2017 r. biegły złożył opinię, na której organ ll instancji oparł się przy rozstrzyganiu.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Minister zaakceptował rozstrzygnięcie WFOŚiGW w K. tak pod względem faktycznym (w kwestiach mających znaczenie dla rozstrzygania) jak i prawnym. Powołując się na opinię biegłego stwierdził jednak wprost, że część zamówienia polegająca na budowie kanalizacji podciśnieniowej, ze względu na swój wysoki stopień skomplikowania, jest istotna częścią zamówienia. Pozostałe części zamówienia w postaci budowy kanalizacji grawitacyjnej, ciśnieniowej i kanalizacji rozdzielczej stanowiły nieistotne części zamówienia.

Wskazał, że ograniczenie podwykonawstwa w zakresie części zamówienia, która nie była kluczowa stanowi naruszenie art 36 ust. 5 PZP (w wersji obowiązującej w chwili wszczęcia postępowania). Zgodnie z ust. 4 tego przepisu to zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, którą powierzy podwykonawcom oraz zgodnie z ust. 5 wykonawca może powierzyć wykonanie zamówienia podwykonawcom, z wyjątkiem przypadku gdy ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia zamawiający zastrzeże w SIWZ, że część lub całość zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom. Powołując się na wyroku Trybunału Sprawiedliwości (TS) C-314/01 (Arge Telecom&Partner) wskazał, że zakaz udziału podwykonawców może dotyczyć istotnej części zamówienia, od której wykonania zależy powodzenie wykonania całej inwestycji. Tym samym organ stwierdził, że ograniczenie podwykonawstwa, określone w pkt. XIX SIWZ było uzasadnione jedynie w zakresie istotnej części zamówienia, czyli co do budowy kanalizacji podciśnieniowej. Co za tym idzie, ograniczenie udziału podwykonawców, określone w SIWZ nie było prawidłowe i uzasadnione co do pozostałych części zamówienia.

Minister szczegółowo wyjaśnił także podstawy prawne rozstrzygnięcia, odniósł się do zarzutów związanych z nowelizacją PZP. Wskazał zastosowany Taryfikator oraz sposób wyliczenia korekty (i jej miarkowanie do 5 % kosztów kwalifikowanych poniesionych na realizację przedmiotowego zamówienia). Szczegółowo odniósł się też do formułowanych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

W skierowanej do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w W. skardze na przedstawione rozstrzygnięcie Beneficjent wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzucił naruszenie:

1. art. 6 i art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. KPA, które nakazują wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności stanu faktycznego i prawnego oraz podjąć rozstrzygnięcie po przeanalizowaniu całości występujących w sprawie zagadnień, poprzez brak uwzględnienia przez organ przy nakładaniu wysokości korekty wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości, po uwzględnieniu dowodu w postaci opinii, która w istocie w zasadniczej części takiego waloru nie posiada, niedokonania oceny zgodności z prawem Unii Europejskiej art. 36 ust. 5 PZP i uznanie, że Gmina W. zakazała w całości udziału podwykonawców przy realizacji inwestycji w zakresie wykonania kanalizacji, braku kompleksowej oceny w zakresie powiązania realizacji kanalizacji podciśnieniowej w ścisłym związku z pozostałym systemem realizowanej kanalizacji;

2. art. 84 § 1 KPA przez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie oceny postepowania Gminy W. w zakresie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej co w istocie stanowiło zlecenie przygotowania opinii prawnej nie będącej opinią biegłego w rozumieniu ww. przepisu;

3. art. 6, art. 104 i art. 107 KPA w zw. z art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez błędne przyjęcie dopuszczalności orzekania na podstawie Taryfikatora zawartego w załączniku 1a do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007 - 2013 niestanowiącego źródła obowiązującego prawa, a nadto jeśli już to w wersji obowiązującej w dniu podpisania umowy o dofinansowanie bądź na podstawie postanowień najbardziej względnych dla Beneficjenta - Gminy W., a nadto zaniechania wskazania z jakich względów uznano za właściwy do zastosowania Taryfikator z 29 kwietnia 2013 r. za stanowiący podstawę do orzekania w niniejszej sprawie;

4. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25 ze zm.) dalej: Rozporządzenie 1083/2006, poprzez ustalenie, że uchybienia Skarżącego stanowią nieprawidłowość tj. naruszenia prawa, które spowodowały szkodę lub mogły spowodować szkodę oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niezastosowanie tj. brak rozważenia charakteru i wagi naruszeń.

W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, że uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302), dalej: PPSA, sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Zgodnie z art 207 ust. 1 pkt 2 UFP w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 UFP, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 UFP, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jednocześnie art. 207 ust. 9 UFP stanowi podstawę do wydania decyzji w przedmiocie zwrotu środków. Natomiast według art. 184 ust. 1 UFP wydatki związane z realizacją programowi projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 UFP, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z art. 5 ust. 1 pkt 2 UFP wynika z kolei, że środkami publicznymi są m.in. środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej.

Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy o dofinansowanie Beneficjent został zobowiązany do zawierania umów, z tytułu których będzie ponosił wydatki kwalifikowalne dla zadań objętych projektem, z uwzględnieniem procedur przewidzianych w PZP w przypadku, gdy wymóg ich stosowania wynika z ustawy PZP.

Z tej przyczyny obowiązkiem Beneficjenta było stosowanie procedur przewidzianych w PZP, a naruszenie przez Beneficjenta przepisów PZP stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 UFP. Należy również wskazać, że w umowie o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, w sposób odpowiadający umowie wraz z załącznikami, z należytą starannością oraz zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z regulacjami dotyczącymi udzielania zamówień publicznych (§ 4 ust. 1 pkt 1 umowy o dofinansowanie).

Odnosząc się do kolejno do zarzutów skargi Sąd stwierdza, co następuje:

Ad 1.

Skarżąca zarzuca naruszenia art. 6 KPA, zgodnie z którym organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, jak i naruszenie art. 7 KPA, zgodnie z którym w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zdaniem Strony skarżącej organ naruszył wskazane przepisy poprzez:

a) brak uwzględnienia przy nakładaniu korekty wagi i charakteru stwierdzonej nieprawidłowości,

b) uwzględnienie dowodu w postaci opinii, który w zasadniczej części takiego waloru nie posiada,

c) niedokonanie oceny zgodności z prawem UE art. 36 ust. 5 PZP.

Zdaniem Sądu zarzut ten jest nietrafny. W zakresie pkt a i b Sąd odniesie się do nich łącznie z odpowiedzią na zarzuty określone odpowiednio w pkt. 4 i 2. W odniesieniu do zarzutu z pkt. 1 ppkt c, tj. niedokonanie oceny zgodności z prawem UE art. 36 ust. 5 ustawy PZP w ocenie Sąd stwierdza, że jest on chybiony. Minister ocenił stwierdzone w sprawie nieprawidłowości zarówno pod względem prawa krajowego, jak i orzecznictwa TS Unii Europejskiej odnoszącego się wszak do regulacji wspólnotowych.

Przedmiotem analizowanego w sprawie zamówienia byty roboty budowlane polegające na wykonaniu ok. 43 119,90 mb sieci kanalizacyjnej, 1 240 studzienek oraz 24 przepompowni wraz z pełną infrastrukturą. W pkt. III ppkt 2 SIWZ zamawiający szczegółowo określił przedmiot zamówienia z podziałem na poszczególne miejscowości, objęte inwestycją:

1) B. – R., sumaryczna długość kanalizacji - 22 270 mb, w tym: długość kolektorów zbiorczych kanalizacji grawitacyjnej - 12 985 mb, długość kanalizacji ciśnieniowej - 2 347 mb, długość kanalizacji rozdzielczej - 6 938 mb,

2) K. B., sumaryczna długość kanalizacji - 8 513 mb. w tym: długość kolektorów zbiorczych kanalizacji grawitacyjnej - 5 273 mb, długość kanalizacji ciśnieniowej - 455 mb, długość kanalizacji rozdzielczej - 2 785 mb,

3) K., sumaryczna długość kanalizacji — 11 010,90 mb, w tym: długość kanalizacji ciśnieniowej - 2 815,20 mb, długość kanalizacji podciśnieniowej - 8 195,70 mb.

4) G., sumaryczna długość kanalizacji — 1 326 mb. (rurociąg tłoczny).

Łączną długość odcinków poszczególnych rodzajów kanalizacji wyniosła:

1) kanalizacja grawitacyjna - ok. 18 285 mb

2) kanalizacja rozdzielcza - ok. 9 723 mb

3) kanalizacja podciśnieniowa - ok. 8 195,70 mb

4) kanalizacja ciśnieniowa - ok. 5 617,20 mb

Tym samym przedmiotem zamówienie było wybudowanie kanalizacji grawitacyjnej, kanalizacji rozdzielczej, kanalizacji podciśnieniowej i kanalizacji ciśnieniowej. Taki podział przedmiotu zamówienia z wyraźnym wyodrębnieniem kanalizacji podciśnieniowej od pozostałych elementów, został potwierdzony przez Skarżącą w warunku udziału w postępowaniu w postaci wymagania należytego wykonania minimum 3 robót budowlanych polegających na budowie min. 45 000,00 mb sieci kanalizacyjnych, a każde z nich powinno zawierać co najmniej 12 000,00 mb kanalizacji podciśnieniowej (lub 36 000,00 mb kanalizacji podciśnieniowej w jednym zadaniu).

Minister biorąc do uwagę wskazania zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości (TS) C-314/01 (Arge Telecom&Partner), stwierdzające, że zakaz udziału podwykonawców może dotyczyć tylko istotnej części zamówienia, od której wykonania zależy powodzenie wykonania całej inwestycji, zwrócił się do biegłego o określenia, która część zamówienia jest istotna dla powodzenia wykonania całej inwestycji.

Biegły - na opinii którego oparto się przy rozstrzyganiu - wskazał, że istotną dla powodzenia wykonania całej inwestycji jest jedynie część dotycząca budowy kanalizacji podciśnieniowej. W konsekwencji, uwzględniając wskazania zawarte w wyroku TS C-314/01 (Arge Telecom&Partner), Minister zasadnie przyjął, że ograniczenie podwykonawstwa określone w pkt. XIX SIWZ było uzasadnione jedynie w zakresie istotnej części zamówienia, czyli co do budowy kanalizacji podciśnieniowej. Nie było natomiast takiego uzasadnienia co do ograniczenia podwykonawstwa w zakresie pozostałej części zamówienia. Jednocześnie w pkt. XIX SIWZ, który stanowi podstawowe źródło wiedzy na temat wymagań zamawiającego kierowanych do wykonawców, Strona skarżąca jako zamawiający dopuściła wykonanie przedmiotu zamówienia przez podwykonawców tylko w zakresie:

- robot geodezyjnych.

- robót montażowych i elektrycznych na przepompowniach ścieków,

- robót drogowych.

Zatem ograniczenie udziału podwykonawców, w sposób określony w SIWZ, nie było prawidłowe ani uzasadnione.

Uznanie tylko kanalizacji grawitacyjnej za kluczowy element zamówienia nastąpiło przy tym w oparciu o:

1. Kryteria podstawowe, które winny być spełnione jednocześnie:

a) Kryterium złożoności technicznej.

b) Kryterium doświadczenia.

2. Kryteria uzupełniające:

a) Kryterium eksploatacyjne,

b) Kryterium kosztu.

Budowa pozostałych rodzajów kanalizacji (tj. kanalizacja rozdzielczej, ciśnieniowej oraz grawitacyjnej) nie jest, jak ustalił prawidłowo Minister, poza wyjątkowymi sytuacjami, złożona technicznie i nie wymaga podejmowania decyzji, które mogą mieć wpływ na kształt wybudowanej infrastruktury i na jakość robót. Z przekazanej biegłemu dokumentacji nie wynikało przy tym, że budowa kanalizacji rozdzielczej, ciśnieniowej oraz grawitacyjnej miała wyjątkowy charakter.

Odnosząc się do twierdzeń Strony skarżącej, jakoby postanowienia zawarte w pkt. XIX SIWZ (Podwykonawstwo) dla spornego zamówienia nie stanowiły ograniczenia podwykonawstwa, należy wskazać, że Sąd nie podziela tego poglądu. Zgodnie z ustawą PZP, SIWZ jest podstawowym dokumentem, w którym zawarte są wszystkie elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 36 PZP). Z kolei projekt umowy, załączony do dokumentacji przetargowej zawiera w § 8 obowiązek dla wykonawców wskazania w treści umowy, w jakim zakresie wykonawca będzie wykonywał roboty za pomocą podwykonawców. Wbrew twierdzeniom Strony, regulacja zawarta w § 8 umowy z wykonawcą nie określa jednak zakresu podwykonawstwa, a ma jedynie zastosowanie w zakresie spełnienia obowiązków określonych w art. 647 1 § 1 KC, czyli odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy względem podwykonawców robót budowalnych. Przedmiotowy zapis nie zawierał uregulowań zakresu zamówienia w inny sposób, niż zostało to określone w pkt. XIX SIWZ. Skoro Strona skarżąca jako zamawiający, wprost (literalnie) dopuściła wykonanie przedmiotu zamówienia przez podwykonawców tylko w zakresie:

- robót geodezyjnych,

- robót montażowych i elektrycznych na przepompowniach ścieków,

- robót drogowych,

organ miał wszelkie podstawy do dokonania ustalenia przy użyciu wnioskowania a contrario, że zamawiający nie dopuścił do wykonania innych części zamówienia przez podwykonawców.

Organ zasadnie zatem doszedł do wniosku, że dopuszczenie udziału podwykonawców tylko w zakresie enumeratywnie wymienionych rodzajów robót budowlanych jest jednocześnie ograniczeniem możliwości wykonania innych robót przez te podmioty.

Przywołane przez Stronę skarżącą przepisy mówiące o tym, że ograniczenie podwykonawstwa powinno być dokonane w sposób wyraźny odnoszą się do wymagań ustawodawcy względem zamawiających chcących zastosować ograniczenie podwykonawstwa w sposób zgodny z prawem. Nie może natomiast być nadużywane w przypadkach, w których zamawiający w sposób nieumiejętny, tj. z naruszeniem ww. przepisów, dokonał ograniczenia podwykonawstwa w postępowaniu.

Z kolei w stosunku do argumentów odwołujących się do instytucji posiłkowania się zasobami podmiotów trzecich w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, sformułowanej w obowiązującej w 2010 r. treści art. 26 ust. 2b PZP, należy wskazać, że są one chybione z dwóch powodów. Po pierwsze, to nie wykonawca ma za zadanie zmusić zamawiającego do respektowania prawa, gdyż to zamawiający jest zobowiązany do takiego przeprowadzenia postępowania, w tym sporządzenia takiej dokumentacji przetargowej. aby zapewnić pełną zgodność z prawem, w tym z przepisami PZP. Zgodnie z art. 7 ust. 1 PZP to na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Po drugie ww. podmiotu trzeciego nie należy porównywać z instytucją podwykonawstwa. Podmiot trzeci, który użycza swych zasobów wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu nie zawsze musi brać udziału w wykonywaniu zamówienia jako podwykonawca, bowiem konieczność udowodnienia dysponowaniem tymi zasobami niekoniecznie musi wiązać się z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Relacje łączące wykonawcę z podmiotem trzecim mogą ograniczać się np. do zobowiązania udzielenia wykonawcy pożyczki, wydzierżawienia określonego sprzętu czy też udostępnienia pracownika, co dla wykazania spełnienia odpowiednich warunków i z punktu widzenia zapewnienia gwarancji należytego wykonania zamówienia może okazać się wystarczające. Zasadniczo tylko w zakresie legitymowania się przez wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia może być konieczne udowodnienie faktycznego podwykonawstwa podmiotu je użyczającego. Jednak takie wymaganie zostało sformułowane w przepisach ustawy PZP dopiero w 2016 r., nie może mieć więc wprost zastosowania w niniejszej sprawie.

Zatem samo dopuszczenie przez przepisy ustawy PZP możliwości posiłkowania się przez wykonawcę zasobami podmiotów trzecich nie miało wpływu na zniesienie lub złagodzenie skutków ograniczenia podwykonawstwa w przedmiotowym postępowaniu.

Minister właściwie dokonał przy tym analizy okoliczności sprawy z uwzględnieniem nie tylko prawa krajowego, ale także orzecznictwa TS UE w dziedzinie zamówień publicznych (w szczególności orzeczenia TS C-314/01 Arge Telecom&Partner), które stanowi nie tylko źródło wykładni prawa, ale też niekiedy uzupełnia prawodawstwo w obszarach niedoprecyzowanych. Podkreślić należy, że wbrew twierdzeniu Strony skarżącej, Minister nie uznał, że ograniczenie podwykonawstwa do robót wykonawczych całej kanalizacji nie jest zgodne z prawem europejskim w dziedzinie zamówień publicznych. Stwierdził jedynie, że nie było prawidłowe ograniczenie podwykonawstwa do robót wykonawczych nieistotnej części przedmiotu zamówienia. Odnośnie twierdzeń Strony skarżącej dotyczących kwestii istotności podłączenia kanalizacji podciśnieniowej z kanalizacją wybudowaną tradycyjną metodą wypada wskazać, że te argumenty zostały wskazane po raz pierwszy w skardze, nie mogły więc zostać ocenione w kontrolowanej decyzji. Do kwestii tych organ odniósł się szczegółowo w odpowiedzi na skargę. Opinia, na której zasadnie oparto się przy wydaniu decyzji, nie potwierdza tego twierdzenia skarżącej kwestia podłączenia kanalizacji podciśnieniowej do pozostałych elementów kanalizacji nie świadczy o kluczowym znaczeniu dla zamówienia robót dotyczących tych pozostałych elementów kanalizacji.

Ad 2.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 84 § 1 (jak również art. 6, 7 i 80) KPA poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie oceny postępowania Skarżącej w kontekście orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE, co w istocie stanowiło zlecenie przygotowania opinii prawnej niebędącej opinią biegłego w rozumieniu przepisu, należy wskazać że uchybienie to zostało konwalidowane treścią kontrolowanej decyzji. Niewątpliwie biegły, zgodnie z dyspozycją art. 84 § 1 KPA ma służyć wiadomościami specjalnymi. Co do zasady wiadomości te nie mogą sprowadzać się do wskazania sposobu stosowania prawa, a dotyczyć powinny pomocy w ustaleniu istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych. Zgodnie z zasadą iura novit curia, to na organie ciąży obowiązek stosowania prawa, dokonania subsumpcji normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego. Oceny o zgodnym bądź nie przeprowadzeniu zamówienia z wymogami PZP i bazującym na regulacjach unijnych orzecznictwie TSUE to domena organu a nie biegłego. Oceny tej w pewnym zakresie dokonał biegły. Rzecz jednak w tym, że ocenę tę w treści kontrolowanej decyzji Minister przyjął za swoją. Opierając się na dokonanej także przez siebie ocenie stanu faktycznego i prawnego w uzasadnieniu decyzji szczegółowo wyjaśnił podstawy twierdzenia o nieuzasadnionym ograniczeniu podwykonawstwa (strona 9 - 10 decyzji). Tym samym wskazane uchybienie nie mogło mieć wpływu na treść decyzji.

Ad 3.

Skarżąca zarzuca naruszenie art 6, art. 104 i art. 107 KPA w zw. z art. 2 i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej przez błędne przyjęcie dopuszczalności orzekania na podstawie Taryfikatora zawartego w Załączniku 1a do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura I Środowisko 2007-2013 niestanowiącego źródła obowiązującego prawa. Twierdzenie to opiera się na błędnym założeniu, że Minister orzekał na podstawie Taryfikatora. Należy przypomnieć, że podstawą decyzji w niniejszej sprawie są przepisy przywołane w jej sentencji i uzasadnieniu. Podstawą orzekania jest więc art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP. Taryfikator stanowi instrument pomocniczy dla właściwej instytucji w sytuacji, w której w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości nie jest możliwe dokładne określenie skutków finansowych nieprawidłowości, na potrzeby określenia korekty finansowej będącej następstwem stwierdzenia nieprawidłowości. Strona skarżąca w umowie o dofinansowanie zobowiązała się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z należytą starannością. Zgodnie z umową warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego poniesienie zgodnie z postanowieniami umowy oraz Wytycznych. W przypadku zawarcia umów, z tytułu których Skarżąca ponosiła wydatki kwalifikowalne z naruszeniem przepisów, wydatki te nawet w całości mogą zostać uznane za niekwalifikowalne do zrefundowania. Stwierdzenie nieprawidłowości w postaci naruszenia procedur zawierania umów pociąga za sobą obowiązek pomniejszenia dofinansowania w odniesieniu do wydatków ponoszonych na podstawie tej umowy, a tym samym nałożenie korekty dofinansowania. Punktem wyjścia przy obliczaniu wysokości korekty jest uznanie wydatku poniesionego nieprawidłowo za w całości niekwalifikowalny, a tym samym nałożenie w praktyce 100 % korekty. Korekta ta obejmuje wydatki już poniesione i zrefundowane (rozliczone) beneficjentowi jak i wydatki przyszłe, które ewentualnie beneficjent przedstawi do refundacji (rozliczenia) na podstawie umowy zawartej niezgodnie z procedurami. Niemniej właściwa instytucja określając wysokość korekty dofinansowania powinna uwzględniać również charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Podstawę takiego określenia wysokości korekty wywodzi się z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 będącego podstawą nakładania korekt finansowych przez państwo członkowskie. Przepis ten nakazuje bowiem uwzględniać wskazane okoliczności przy nakładaniu korekt finansowych w rozliczeniach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską (dalej: KE) w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami. Wytyczne co do zasad określenia wysokości korekty finansowej w rozliczeniach pomiędzy państwem członkowskim a KE powinny więc zostać wzięte pod uwagę przy nakładaniu korekty dofinansowania w reIacjach pomiędzy właściwą instytucją - stroną umowy a beneficjentem. Korekty te wynikają bowiem z tej samej nieprawidłowości. Jednocześnie w przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych skutki finansowe określonego naruszenia przepisów prawa często są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Charakter naruszeń często powoduje, że trudno jest ustalić konkretny wpływ stwierdzonej nieprawidłowości na wynik danego postępowania oraz w sposób jednoznaczny określić wymiar jaki jej zaistnienie miało na ograniczenie warunków konkurencji. W przypadku mającym miejsce w rozstrzyganej sprawie, gdy obliczenie konkretnego, albo potencjalnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest wysoce utrudnione, właściwe instytucje w celu oszacowania wartości potencjalnej szkody dla budżetu UE posiłkują się instrumentem pomocniczym jakim jest Taryfikator. Stanowi on dla instytucji narzędzie pozwalające na obniżenie wartości korekty finansowej w przypadku wydatków poniesionych nieprawidłowo w związku z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych. Jak wskazał Minister dokument ten określa ostateczne stawki korekt, które zostały wynegocjowane ze służbami audytowymi KE i są obowiązujące m.in. w Programie Operacyjnym Infrastruktura i Środowisko w stosunku do konkretnie określonych typów naruszeń prawa unijnego oraz prawa krajowego w dziedzinie zamówień publicznych (co oczywiście nie oznacza automatyzmu w ich stosowaniu). Innymi słowy dokument ten odzwierciedla podejście służb audytowych Komisji Europejskiej do konkretnych naruszeń w zakresie postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W drodze uzgodnień z KE stawki dla poszczególnych naruszeń, w tym w zakresie ograniczenia podwykonawstwa, zostały obniżone, co jest korzystne dla beneficjentów. Jednocześnie, co do zasady ocena wagi danego naruszenia została już dokonana przez Komisję Europejską. Co istotne pomniejszenie dofinansowania w wyniku stwierdzonej nieprawidłowości i nałożenie korekty z tego tytułu z wykorzystaniem stawek procentowych określonych w Taryfikatorze stanowi odrębną instytucję wobec instytucji zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 UFP, do którego Skarżąca została zobowiązana na mocy decyzji organu I instancji, utrzymaną w mocy zaskarżoną Decyzją. Zwrócił na to uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale II GPS 2/14 z dnia 27 października 2014 r. NSA stwierdził na wstępie, ze korekta i zwrot dotyczą tego samego stanu faktycznego - tych samych nieprawidłowości popełnionych przez określonego beneficjenta w związku z realizacją przez niego projektu objętego dofinansowaniem, po czym uznał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej oraz zobowiązanie do zwrotu środków to dwie odrębne od siebie instytucje, choć ściśle ze sobą powiązane, bowiem korekta przekłada się na zwrot środków finansowych, o którym mowa w art. 207 UFP. NSA uznał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośrednicząca lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 UFP. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązująca do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

Taryfikator nie może być zatem podstawą orzekania w sprawę zwrotu środków i nie stanowił podstawy prawnej orzekania. Stąd zarzut naruszenia w tym zakresie przepisów KPA oraz Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jest niezasadny. Skarżąca, jak wynika z uzasadnienia skargi, błędnie utożsamia pomniejszenie dofinansowania i nałożenie korekty w oparciu o Taryfikator z ustaleniem wysokości kwoty przypadającej do zwrotu w oparciu o art. 207 UFP. Jak słusznie wskazał NSA w przywołanej uchwale co do zasady kwota ta może być zbieżna, albowiem wysokość korekty przekłada się następnie na wysokości kwoty zwrotu środków. Niemniej jednak ustalenie właściwej wysokości korekty jest jedynie częścią ustaleń stanu faktycznego sprawy, a nie elementem decyzji. Nie można więc podzielić stanowiska Strony skarżącej, że korekty są ustalane i nakładane na beneficjentów w drodze decyzji administracyjnej. Taryfikator służy jako narzędzie pomocnicze przy ustalaniu wysokości korekty z tytułu stwierdzonej nieprawidłowości, ale nie stanowi podstawy do orzekania o zwrocie środków.

Jednocześnie zdaniem Sądu wysokość korekty została ustalona przez właściwą instytucję kontrolującą w sposób poprawny. Prawidłowo bowiem dokonano oceny nieprawidłowości posiłkując się Załącznikiem nr 1a do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013.

Co do twierdzenia Strony, że organ II Instancji powinien był zastosować korzystniejszą dla niej wersję Taryfikatora, obowiązującego w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie (a nie z chwili kontroli i stwierdzenia uchybień) Sąd wskazuje, że wbrew stanowisku Strony skarżącej wersja ta nie byłaby dla Beneficjenta bardziej korzystna. Nie przewidywała bowiem nałożenia korekty niższej niż zastosowane w sprawie 5 %.

Należy podkreślić, że organ zważył wszystkie okoliczności sprawy i wziął pod uwagę wszystkie okoliczności przemawiające na korzyść Beneficjenta, co znalazło wyraz w uzasadnieniu decyzji i ostateczną stawkę korekty określił na 5%, co stanowi najniższy wymiar korekty finansowej za naruszenie, którego dopuściła się Skarżąca.

W systemie PO IiŚ taryfikator jako instrument pomocniczy przy obliczaniu wysokości korekty finansowej, został umocowany w dokumentach systemowych skierowanych do instytucji (wytyczne, zalecenia). Na żadnym etapie realizacji umowy taryfikator nie był wprost częścią umowy, stanowiącej podstawę praw i obowiązków jej stron. W umowie o dofinansowanie uprawnieniem instytucji było natomiast odmówienie całości lub części dofinansowania dla umowy lub umów w ramach projektu, które zostały zawarte niezgodnie z zasadami zawierania umów (§ 13 ust. 8).

Ad 4.

Zarzuty naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez ustalenie, że uchybienia stanowią nieprawidłowość oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 poprzez jego niezastosowanie są również nietrafne. W odniesieniu do zarzutu naruszenia pierwszego przywołanego przepisu Sąd stwierdza, że organ w uzasadnieniu decyzji szczegółowo wykazał wstąpienie wszystkich przesłanek składających się na definicję nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, które uzasadniały nałożenie korekty, a w następstwie wydanie decyzji (strona 11-14).

Błędny jest zarzut dotyczący niezastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006. Należy wskazać, że przepis ten co do zasady odnosi się do korekt finansowych dokonywanych na poziomie państwa członkowskiego w relacji z Komisją Europejską. Jak już zostało to jednak wskazane w odpowiedzi na zarzut nr 3 pomimo braku bezpośredniego zastosowania art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 w relacji właściwa instytucja - beneficjent przy określaniu konsekwencji finansowych stwierdzonych nieprawidłowości powinna kierować się wskazaniami określonymi w tym przepisie, tj. uwzględnić wagę i charakter nieprawidłowości. Niemniej, w przypadku nieprawidłowości polegających na naruszeniu procedury udzielania zamówień, gdzie dokładne wskazanie skutków finansowych jest utrudnione, co do zasady ocena wagi danego naruszeń została dokonana przez Komisję Europejską właśnie poprzez wskazanie stawek korekt w Taryfikatorze, które co do zasady właściwa instytucja powinna stosować przy określaniu wysokości korekty dofinansowania. Sąd podziela jednak przy tym stanowisko Trybunału Sprawiedliwości UE przedstawione w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. (sygn. C-406/14), przywoływane przez Stronę skarżącą, zgodnie z którym należy badać każdy przypadek indywidualnie, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności każdej sprawy istotne z punktu widzenia jednego z trzech wskazanych kryteriów. Mając na uwadze te wskazania Sąd stwierdza, że Minister dokonał stosownej oceny stanu faktycznego sprawy, potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE i ustalił, że dokonana przez organ I instancji redukcja podstawowej wysokości korekty finansowej z poziomu 10% do poziomu 5% wydatków kwalifikowalnych jest zasadna. Kierował się przy tym także zobowiązaniem do stosowania korekt w wysokości przewidzianej w Zaleceniach nr [...] i Zaleceniach [...]. Tym samym Sąd stwierdza, że Minister dokonał wskazanej w wyroku TSUE C - 406/14 analizy, dokonując indywidualnej oceny charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości oraz potencjalnej straty finansowej w budżecie ogólnym UE.

Reasumują wypada stwierdzić, że Sąd nie znajduje powodów do wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. Z tych przyczyn działając, na podstawie przepisu art. 151 PPSA oddalił skargę.