Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2367/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-12-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury, Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi S. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...] , wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm., dalej określanej skrótem O.p.), art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą podmiotowi urządzającemu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry - przedsiębiorcy S. S. karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu Dyrektor Izby Celnej w K. wyjaśnił, że Naczelnik Urzędu Celnego w R. decyzją z [...] r. wymierzył karę pieniężną, ponieważ ustalił, że S. S. urządzała gry bez koncesji na automacie HOT SPOT typu video, bez numerów fabrycznych, poza kasynem gry.

W odwołaniu strona zarzuciła naruszenie podstawowych zasad postępowania, w szczególności rzetelności prowadzenia postępowania i prawidłowego informowania o przysługujących stronie prawach i możliwych skutkach, a w konsekwencji przez to, że pomimo dobrowolnego poddania się odpowiedzialności w postępowaniu karnym skarbowym została ukarana po raz drugi w postępowaniu administracyjnym. Chociaż nigdy nie zamierzała i nie urządzała gier hazardowych, a jedynie wyraziła zgodę na umieszczenie w prowadzonym przez nią lokalu automatu należącego do nieznanego jej mężczyzny.

Zarzuciła, że to zdaniem funkcjonariuszy złożyła wniosek o dobrowolne poddanie się karze, że podpisała ten wniosek w błędnym przekonaniu, że na tym zakończy się całe postępowanie i w związku z tym została wprowadzona w błąd. Stwierdziła, że gdyby wiedziała iż zostanie ukarana drugi raz nie podpisałaby wniosku na zasadzie art. 387 kpk.

Dyrektor Izby Celnej w K. po ponownym rozpoznaniu sprawy wyjaśnił na wstępie, że zgodnie z art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Ilekroć w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to: kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a).

Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry; wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili [...] r. kontrolę w lokalu "[...] " w Z. prowadzonym przez S. S. w trakcie której ustalili, że znajduje się tam sprawny automat do gier HOT SPOT nie mający oznaczeń fabrycznych. Wobec czego rozegrali na nim kilka gier kontrolnych, któryc przebieg wskazał na ich losowy chatakter. W ocenie bowiem organu odwoalwczego istotnym elementem było w tym przypadku stwierdzenie braku zależności przeprowadzanej gry od umiejętności grającego, co jednoznacznie wskazało na losowość przeprowadzanej gry. Losowość jest z kolei elementem, potwierdzającym charakter badanego urządzenia. Podkreślił również, że przytocoznych już przepisów ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w których gra zawiera element losowości lub ma charakter losowy, niezależnie od tego, czy toczy się o wygrane pieniężne lub rzeczowe, jak też w sytuacji, gdy grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze. Przy ustalaniu, czy dane urządzenie jest automatem do gry istotnym jest zatem stwierdzenie losowości przeprowadzanej na nim gry.

W rozpoznanenj sprawie eksperyment dokonany w dniu [...] r. I opisany w protokole nr [...] potwierdził, iż gra na urządzeniu Hot Spot bez numeru fabrycznego miała charakter losowy. Powyższe ustalenia dały zatem podstawy do stwierdzenia, iż sporne urządzenie HOT SPOT jest automatem do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem spełniał przesłanki określone w art. 2 ust. 3 tej ustawy.

Dalej organ odwoławczy zaznaczył, że drugim istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie osoby urządzającej grę na automacie poza kasynem gry.

Kontrola została przeprowadzona w lokalu o nazwie "[...] ", który według zeznań S. S. był jej własnością. Zatem niewątpliwie to ona była osobą dysponującą lokalem w dniu kontroli. Wprawdzie w swoich zeznaniach powołała się na bliżej nieokreślonego mężczyznę, który wstawił automat do Jej lokalu, ale z uwagi na brak jakiejkolwiek umowy cywilno-prawnej dotyczącej spornego automatu organ nie uznał tych wyjaśnień za wiarygodne. Nie ustalono danych tej osoby. Ponadto w swoich zeznaniach strona wskazała na konieczność zapewnienia dostępu do automatu dla grających ("trzeba sprzątać i dostarczać prąd"), Zatem organ odwolawczy uznał, że to S. S. była osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry.

Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów odwołania podkreślił odrębność postępowania karnoskarbowego od postępowania administracyjnego akcentując przy tym możliwość wykorzystania w postępowaniu administracyjnym dowodów zebranych w postępowaniu karnoskarbowym.

Zwrócił uwagę, odnosząc się do zarzutu strony, że gdyby przekazano Jej szczegółowe informacje, które miałyby znaczenie dla dalszego postępowania nie wyraziłaby zgody na zaproponowaną Jej procedurę złożenia wniosku o dobrowolne poddanie się karze, iż złożenie przez Stronę takiego wniosku w postępowaniu karnym skarbowym nie ma żadnego znaczenia dla prowadzonego postępowania administracyjnego, bowiem złożenie wniosku o dobrowolne poddanie się karze nie jest przyznaniem się do winy, a jedynie pozwala na zakończenie postępowania w sytuacji przekonania organu o bezspornej winie sprawcy i o możliwości poniesienia przez niego łagodnego środka karnego traktowanego w prawie jako instytucja z zakresu zaniechania ukarania sprawcy.

W jego ocenie wynik postępowania karnego skarbowego prowadzonego w celu ustalenia ewentualnej odpowiedzialności karnej osoby fizycznej za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe określone w art.. 107 § 1 ustawy Kodeks karny skarbowy, nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania administracyjnego prowadzonego wobec tej samej strony.

Ponadto powołując się na art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) wskazał podstawę prawną przeprowadzenia eksperymentu, odtworzenia możliwości gry na automacie podczas kontroli.

W skardze do wojewódzkiego sądu administracyjnego S. S. , domagała się uchylenia decyzji organu odwoławczego z powodu naruszenia zasad słuszności, sprawiedliwości, podstawowych zasad postępowania poprzez niezebranie dostatecznego materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie prawdy materialnej, co doprowadziło do podwójnego ukarania skarżącej.

W uzasadnieniu skargi na poparcie swojego stanowiska streściła przebieg postępowaniu powtórzyła argumentację przytoczoną już w odwołaniu.

Dyrektor Izby Celnej w K. wniósł o oddalenie skargi nie znajdując podstaw do zmiany swego stanowiska.

Na rozprawie w dniu [...] r. pełnomocnik organu odwoławczego złożył do akt sprawy odpis wyroku Sądu Rejonowego w Z. Wydział II Karny z dnia [...] r., sygn. akt [...] , mocą którego na podstawie art. 148 § 1 i 5 ustawy Kodeks karny skarbowy Sąd udzielił obwinionej S. S. zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 1 i 4 tej ustawy polegające na tym, że w nieustalonym czasie do dnia 21 września 2010 r. prowadziła gry hazardowe na automacie o nazwie "HOT SPOT" typu video bez numeru, w lokalu o nazwie "[...] " na osiedlu [...] w Z. , wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, orzekając tytułem kary grzywny kwotę [...] złotych.

Postanowieniem z dnia 21 maja 2012 r. sygn. akt III SA/GL 1979/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem "Czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 111, poz. 765 z późn. zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?" i na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 270) zawiesił postępowanie sądowe.

Następnie postanowieniem z dnia [...] r. podjął zawieszone postępowanie.

W piśmie procesowym z dnia [...] r. pełnomocnika skarżącej dodatkowo zarzucił skarżonej decyzji naruszenie art. 2, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 i w związku z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE w związku z § 4, 5, 8 i 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039) polegające Ne zastosowaniu nienotyfikowanych norm przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pomimo istnienia takiego obowiązku, co doprowadziło do bezprawnego zastosowania w sprawie art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Na poparcie swojego stanowiska powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1296/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach ustalił i zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270, dalej powoływana jako p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c tej ustawy).

Reasumując powyższe należy więc zauważyć, że kontrola ta realizowana jest w wymiarze odnoszącym się do: oceny zgodności rozstrzygnięcia z prawem materialnym, dochowania wymaganej procedury oraz respektowania reguł kompetencji. Następuje więc przy uwzględnieniu kryterium zgodności z prawem, operując metodyką kontroli wykładni prawa w odniesieniu do stanowiącego przedmiot kontroli zaskarżonego aktu, sąd administracyjny ocenia jego legalność w zakresie odnoszącym się do kompetencyjno - proceduralnych podstaw działania organu administracji podejmującego rozstrzygnięcie w indywidualnej sprawie oraz materialnoprawnych podstaw jego wydania, kontrolując prawidłowość ich wykładni oraz prawidłowość ich zastosowania (por. wyrok NSA z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II GSK 217/11, LEX nr 1137919).

Oznacza to, że sprawowanie kontroli oznacza pewnego rodzaju wtórność działań sądu wobec działań organów administracji. Rola sądu administracyjnego sprowadza się do badania (korygowania) działania lub zaniechania organów administracji publicznej, oceniania zgodność z prawem zaskarżonego aktu organu administracji publicznej.

Przeprowadzone granicach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można Dyrektorowi Izby Celnej w K. zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego i unijnego.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął, w jego ocenie, prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji (zob.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

W rozpatrywanej sprawie, czemu skarżąca nie przeczy, ujawniono prowadzonym przez nią lokalu automat do gier hazardowych HOT SPOT typu video, bez numeru, jak twierdzi wstawiony za jej zgodą przez niezidentyfikowanego w toku postępowania mężczyznę. Skarżąca także nie kwestionowała sposobu i przebiegu gier kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych w dniu 21 września 2010 r. Zaś z ich przebiegu wynikało, że automat nie wypłacał wygranych pieniężnych lub rzeczowych, ale za wygrane punkty można było kontynuować grę. Ponadto przebieg i wynik gry nie był zależny od zręczności grającego, nie miał on żadnego wpływu na ustawienie konfiguracji obracających się bębnów.

Zauważyć także należy, że naczelnik urzędu celnego jako organ Służby Celnej wskazany w art. 9 ust. 1 pkt 4 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323) z mocy art. 30 ust. 1 i 2 pkt 3 tej ustawy wykonuje kontrole w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Według art. 32 ust. 1 pkt 7, 8, 9, 13, 15 tej ustawy, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do: dokonywania oględzin; badania towarów, surowców, półproduktów i wyrobów, w tym pobrania próbek towarów, surowców, półproduktów i wyrobów gotowych w celu ich zbadania; przeprowadzania rewizji towarów, wyrobów i środków transportu, w tym z użyciem urządzeń technicznych i psów służbowych; przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu; sporządzania szkiców, filmowania i fotografowania oraz dokonywania nagrań dźwiękowych. Zgodnie z art. 54 ustawy o Służbie Celnej, do kontroli, o której mowa w art. 30 ust. 2 pkt 3 (kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem) w przypadkach, o których mowa w art. 36 ust. 1, stosuje się przepisy art. 31 ust. 1 i 3, art. 32, art. 33, art. 34 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 35, art. 36 ust. 1, 4 i 5, oraz przepisy wydane na podstawie art. 51 ustawy oraz odpowiednio przepisy działu VI Ordynacji podatkowej. Zatem działania funkcjonariuszy celnych w rozpatrywanej sprawie mieściły się w granicach przysługujących im uprawnień.

Wreszcie faktem ujawnionym przez skarżącą, zaistniałym przed wydaniem przez organ I instancji decyzji nakładającej na skarżącą karę pieniężną, było udzielenie przez Sąd Rejonowy w Z. wyrokiem z dnia [...] r. sygn. akt [...] zgody na dobrowolne poddanie się przez skarżącą odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 2 i 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r., Nr 111, poz. 765 ze zm.) polegające na prowadzeniu w nieustalonym czasie do 21 września 2010 r. gier hazardowych na automacie HOT SPOT bez numeru, typu video, wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych i orzeczenie grzywny w wysokości [...] zł.

Wskazać zatem w tym miejscu należy, że związanie sądu administracyjnego ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego wynika z normy 11 p.p.s.a. i oznacza, że sąd administracyjny pozbawiony jest możliwości dokonywania jakichkolwiek ustaleń odnoszących się do sfery faktów dowodowych istotnych dla stwierdzenia popełnienia przestępstwa.

Wprawdzie przywołana norma wprost odnosi się do prawomocnego wyroku skazującego, to w ocenie sądu, znajduje ona zastosowanie również w odniesieniu do prawomocnego wyroku zezwalającego na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności w reżymie prawnym uregulowanym w art. 17 i 18 oraz art. 148 k.k.s.

Wyjaśnić przy tym należy, że zezwolenie sądu na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności jest szczególną formą odpowiedzialności karnej. Jest środkiem karnym, zastępującym wymierzenie kary, równoznacznym z przypisaniem odpowiedzialności karnej skarbowej konkretnej osobie, za czyn stanowiący wykroczenie lub przestępstwo skarbowe, określone w części szczególnej kodeksu karnego skarbowego. Dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, będące środkiem karnym, równocześnie wiąże się z dolegliwością majątkową dla sprawcy, formalnie kwalifikowaną jako środek karny. Zezwolenie na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności następuje w formie wyroku wydanego na podstawie art. 148 § 5 k.k.s. w związku z art. 145 § 3 k.k.s. może mieć miejsce tylko wtedy, gdy wina sprawcy i okoliczności popełnienia czynu zabronionego nie budzą wątpliwości. Wyrokiem zezwalającym sąd orzeka tytułem kary grzywny kwotę uiszczoną już przez sprawcę po uzgodnieniu z organem finansowym oraz przepadek przedmiotów w granicach, w jakich sprawca wyraził uprzednio zgodę (art. 18 § 1). Wprawdzie wyrok zezwalający nie podlega wpisowi do Krajowego Rejestru Karnego, jak wyroki skazujące (§ 2) a uiszczenie grzywny w ramach dobrowolnego poddania się odpowiedzialności nie stanowi przesłanki do szczególnej recydywy karnej skarbowej z art. 37 § 1 pkt 4 (§ 3), to jednak wywołuje on pozostałe skutki wyroku skazującego.

Jak słusznie zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 29 listopada 2012 r. I FSK 2142/11 (wyrok dostępny w CBOiS), za zrównaniem, z punktu widzenia art. 11 p.p.s.a., skutków prawomocnego wyroku zezwalającego na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności ze skutkami prawomocnego wyroku skazującego, przemawiają także przesłanki i okoliczności, w których może dojść do wydania wyroku zezwalającego na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności.

Sąd może udzielić zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, jeżeli wina sprawcy i okoliczności popełnienia przestępstwa lub wykroczenia skarbowego nie budzą wątpliwości, a jednocześnie: 1) uiszczono w całości wymagalną należność publicznoprawną, jeżeli w związku z przestępstwem lub wykroczeniem skarbowym nastąpiło uszczuplenie tej należności; 2) sprawca uiścił kwotę odpowiadającą co najmniej najniższej karze grzywny grożącej za dany czyn zabroniony; 3) sprawca wyraził zgodę na przepadek przedmiotów co najmniej w takim zakresie, w jakim ten przepadek jest obowiązkowy, a w razie niemożności złożenia tych przedmiotów - uiścił ich równowartość pieniężną; 4) uiszczono co najmniej zryczałtowaną równowartość kosztów postępowania (art. 17 § 1 k.k.s.). Sąd, udzielając zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, orzeka tytułem kary grzywny kwotę uiszczoną przez sprawcę oraz przepadek przedmiotów tylko w takich granicach, w jakich sprawca wyraził na to zgodę, a w razie niemożności ich złożenia - uiścił równowartość pieniężną (art. 18 § 1 k.k.s.). Ponadto, zgodnie z art. 148 § 5 k.k.s., sąd, uwzględniając wniosek, orzeka wyrokiem. Prawomocny wyrok zezwalający na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności kończy postępowanie w sprawie."

Podkreślić także należy, że w świetle art. 1 § 1 k.k.s., odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe lub odpowiedzialności za wykroczenie skarbowe podlega ten tylko, kto popełnia czyn społecznie szkodliwy, zabroniony pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Nie można zatem ukarać na podstawie tych przepisów kogoś, kto nie popełnił czynu opisanego w ustawie jako wykrocznie skarbowe z art. 107 § 2 i 4. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 107 § 1 i 2 K.k.s. podlega karze, kto wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia urządza lub prowadzi grę losową, grę na automacie lub zakład wzajemny. W myśl § 4 art. 107 wykroczeniem jest przypadek mniejszej wagi czynu opisanego w § 1. Z kolei według art. 4 tej ustawy, przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe można popełnić umyślnie, a także nieumyślnie, jeżeli kodeks tak stanowi. Czyn zabroniony popełniony jest umyślnie, jeżeli sprawca ma zamiar jego popełnienia, to jest chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Czyn zabroniony popełniony jest nieumyślnie, jeżeli sprawca nie mając zamiaru jego popełnienia, popełnia go jednak na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość popełnienia tego czynu przewidywał albo mógł przewidzieć. Jednakże w świetle § 3 art. 1 k.k.s. nie można ukarać sprawy, jeśli nie można mu przypisać winy. Sąd karny ukarał skarżącą za przypadek mniejszej wagi, zatem przypisał jej winę i to co najmniej nieumyślną.

Wobec powyższego, w ocenie sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym opis gier przeprowadzonych w trakcie kontroli na spornym automacie, który to materiał był także podstawą do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd karny, pozwalał na uznanie skarżącej za urządzającą gry hazardowe na automacie poza kasynem gry, zwłaszcza w kontekście związania sądu i organu celnego takim ustaleniem poczynionym przez sąd karny i będącym elementem wykroczenia karno skarbowego, za popełnienie którego ukarano skarżącą.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, zgodnie z art. 2 ust. 4 tej ustawy, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Grami na automatach są również, w myśl art. 2 ust. 5 powołanej ustawy, gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie zaś z art. 3 ustawy, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Prowadzenie działalności w zakresie gier liczbowych, loterii pieniężnych i gry telebingo stanowi monopol państwa. Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Naczelnik urzędu celnego rejestruje automaty urządzenia do gier spełniające warunki określone w ustawie, na podstawie opinii jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

W rozpatrywanej sprawie jest bezspornym, że skarżącą posiadała w swoim lokalu automat do gier, których przebieg uzasadniał stwierdzenie, że można na nim prowadzić gry hazardowe, zaś skarżąca nie miała koncesji na prowadzenie kasyna, nie miała zarejestrowanego automatu. Podczas przeprowadzonego w dniu 21 września 2010 r. eksperymentu wrzucono do automatu 20 zł., tj. równowartość 200 punktów. W trakcie gry funkcjonariusz celny uzyskał wygraną w postaci 240 punktów, jednak w momencie gdy chciał wypłacić wygraną na monitorze pojawiła się informacja "3300 HOPPER EMPTY", oznaczająca niemożność wypłacenia wygranej, że w urządzeniu wypłacającym automatu nie ma pieniędzy. Sytuacja, w której uzyskanej wygranej nie można było wypłacić w formie pieniężnej, nie zmieniała faktu, że uzyskane punkty stanowiły wygraną rzeczową w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych polegającą na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Wynik gry nie był zależny od zręczności, umiejętności grającego, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra) z różnymi figurami i rysunkami, nie miał on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji. Po kolejnym wciśnięciu przycisku zatrzymywały się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów, grający nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następowało nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (redaktor naukowy prof. dr Mieczysław Szymczak), Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058]. Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie" (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85). Gra na spornym automacie spełniała owo kryterium nieprzedwidywalności W konsekwencji zasadnie organy obu instancji uznały, że urządzała grę hazardową na automacie wbrew przepisom ustawy poza kasynem gry.

Rację ma także organ odwoławczy twierdząc, że postępowanie karne skarbowe i postępowanie o ukaranie karą pieniężną to dwa odrębne postępowania, prowadzone w oparciu o nieco inne reguły. W postępowaniu nałożenie na skarżącą kary pieniężnej organ nie miał obowiązku badać, jakimi przesłankami kierowała się wyrażając zgodę na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności, ani, czy zdawała sobie sprawę ze wszystkich skutków tej decyzji. Jeżeli twierdzi, że wprowadzono ją w błąd, winna dążyć do wzruszenia wyroku sądu karnego. Tak długo jednak, jak jest on w obrocie prawnym, tak długo wiąże sąd rozpoznający niniejszą sprawę. W każdym razie w błąd polegający na stwierdzeniu, że wyrok sądu karnego zakończy sprawę, jak to wynika z okoliczności sprawy miał ją wprowadzić organ w postępowaniu karnym skarbowym, a nie w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, a tylko decyzje wydane w tym postępowaniu są przedmiotem kontroli sądu.

Odnosząc się do zarzutu "niestosowalności" art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wobec braku jego notyfikacji, a w konsekwencji wobec powiązania funkcjonalnego tego przepisu z normą art. 89 § 1 pkt 2 ustawy, braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.7.1998, str. 37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Zatem państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Natomiast pojęcie przepisu technicznego zawarte jest w art. 1 pkt 11 Dyrektywy. Przyjmuje ona, że przepisy techniczne obejmują de facto:

- "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE podkreślono, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala także przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Państwa członkowskie przekazują także Komisji podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowania technicznego, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Co do zasady państwo dokonujące notyfikacji zobowiązane jest do obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej na okres 3 miesięcy. Jest to konieczne, aby Komisja Europejska i inne państwa członkowskie mogły wyrazić opinię czy projektowane przepisy stanowią barierę w swobodzie zakładania przedsiębiorstw, świadczenia usług i przepływu towarów. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Analiza wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wskazanego w piśmie procesowym nie daje podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już choćby z tego względu błędne jest powoływanie się strony skarżącej na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ustawy o grach hazardowych. W tym kontekście Sąd chciałby podkreślić, że w realiach niniejszej sprawy jakkolwiek organy odwołały się do art. 89 ust. 1 pkt 2, a zatem obowiązku wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, to jednak okoliczność ta nie jest jedyną istotną, decydującą o możliwości nałożenia kary pieniężnej, skoro jednocześnie organy niewątpliwie wykazały, a czego skarżąca nie negowała, że nie uzyskała koncesji lub zezwolenia. W tej sytuacji zachowanie skarżącej polegające na prowadzeniu działalności regulowanej w ustawie o grach hazardowych pomimo nie posiadania ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna (których, w świetle regulacji ustawy nie mogłaby otrzymać) stanowi okoliczność, która także podlega ocenie i sankcjonowaniu przez stosowne organy. Podkreślić także należy, że skarżąca, jako przedsiębiorca, powinna znać podstawowe regulacje dotyczące prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności ustawę z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jednol. Dz. U. z 2015 r. poz. 584), w tym przepisy dotyczące działalności regulowanej, z których jasno wynika, ze na prowadzenie kasyna należy uzyskać koncesję(art.. 46 ust. 1 pkt 7 ustawy), a na prowadzenie działalności w zakresie gier określonych w ustawy o grach hazardowych zezwolenie (art. 75 ust. 1 pkt 2 ustawy). Stąd wszelkie podniesione w skardze zarzuty i twierdzenia akcentujące brak możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych na skutek braku notyfikacji tychże regulacji oraz art. 14 ust. 1 powołanej ustawy określającego, iż urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, pozostają bez istotnego wpływu na podjęte przez organ rozstrzygnięcie, skoro w niniejszej sprawie zachowanie skarżącej wyczerpywało znamiona deliktu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 statuujący odpowiedzialność administracyjną za urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry.

W tym miejscu przytoczyć należy stanowisko zawarte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1716/15) i akceptowane przez sąd rozpatrujący niniejszą sprawę, iż w przypadku prowadzenia działalności regulowanej postanowieniami ustawy o grach hazardowych pomimo braku zezwolenia oraz koncesji na prowadzenie kasyna gry odniesienie znajduje pogląd Trybunału Sprawiedliwości UE zawarty w wyroku z dnia 18 grudnia 2014 r. (połączone sprawy C-131/13, C-163/13 i C-164/13), "w którym Trybunał nawiązując do wcześniejszych wyroków w sprawach Kittel i Recolta Recycling, EU:C:2006:446 (pkt 54); Fini H, C-32/03, EU:C:2005:128 (pkt 32); Maks Pen, C-18/13, EU:C:2014:69 (pkt 26), Halifax i in., EU:C:2006:121 (pkt 68, 69), a także Collée, C-146/05, EU:C:2007:549 (pkt 38) przypomniał o zasadzie, zgodnie z którą nikt nie może powoływać się na normy prawa Unii w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Trybunał w powołanym orzecznictwie wyraźnie opowiedział się za stanowiskiem, że nie można rozszerzać zakresu zastosowania norm prawa unijnego tak, aby objąć nim praktyki stanowiące nadużycie czy oszustwo. TSUE zwrócił przy tym uwagę, że krajowe organy i sądy czuwać powinny nad przestrzeganiem tej zasady. Wprawdzie wskazane orzeczenia nie dotyczyły gier hazardowych, to tezy w nich zawarte z uwagi na uniwersalny charakter prezentowanych wartości powinny mieć zastosowanie również i w tych sprawach. W świetle tych wartości, skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych u.g.h., nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji".

Ponadto nie sposób uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 ustawy o grach hazardowych należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Są to bowiem normy – podobnie jak art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, który został zastosowany wobec skarżącej i art. 128 § 1 Kodeksu wykroczeń – zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych niezgodnie z prawem w sferze gier hazardowych, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji (certyfikacji).

Podkreślić także należy, na co wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 (Baza orzeczeń NSA), że "istota stanowiska Trybunału Sprawiedliwości UE wiązała się z potrzebą dokonania oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 tej ustawy. Stanowiło to oczywistą konsekwencję tego, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości odpowiadał na następujące pytania prejudycjalne, a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: - zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); - zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11); - zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11)? Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przywołanych powyżej przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i 138 ust. 1.

Sąd podziela wyrażony w powyższym wyroku pogląd, że "art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy już prima facie stanowią unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec więc wyraźnego uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz wobec braku realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłoby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

W związku z tym, że na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby to jednak do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego" - o czym mowa będzie dalej – postawić należy pytanie odnośnie do tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych można w ogóle uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą transparentną, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W punkcie wyjścia, w odniesieniu do tego aspektu spornego w sprawie zagadnienia, który brak dopuszczalności stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wiąże z brakiem notyfikacji projektu tej regulacji oraz z art. 14 ust. 1 tej ustawy, jako "przepisem technicznym", podkreślić należy, że w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego", nie ma oczywiście rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii.

Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym".

Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych.

W ocenie NSA art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Takiego charakteru nie ma również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy. "Ocena charakteru wskazanego związku, nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W tej mierze, na uzasadnienie tego właśnie stanowiska uwzględniającego przy tym to, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że administracyjna kara (pieniężna) nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny, odwołać należy się do orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego. W uzasadnieniu wyroku z 25 marca 2010 r., P 9/08, Trybunał stwierdził, że kary pieniężne stanowią środki mające na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują do wykonywania ustawowych obowiązków, a podstawą stosowania kar jest samo obiektywne naruszenie prawa. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, TK podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku w 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem".

W rozpoznawanej sprawie Sąd zwrócił się do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z Konstytucją RP at. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji stosowania wobec skarżącej także odpowiedzialności karnej z art. 107 § 1 i 4 k.k.s. W wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 nie stwierdził niekonstytucyjności wymienionej regulacji pozwalającej na kumulowanie kar przewidzianych w Kodeksie karnym skarbowym i kar pieniężnych – administracyjnych przewidzianych w ustawie o grach hazardowych. W uzasadnieniu swojego wyroku Trybunał Konstytucyjny wyjaśnił, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, "uzasadnia to przyjęcie, że "techniczności" regulacji należałoby więc poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi do art. 14 ustawy o grach hazardowych.

Uwzględniając zatem chronione art. 89 ustawy o grach hazardowych zasady oraz wartości, które w relacji do tzw. funkcji ochronnej sankcji administracyjnej odnoszą się do wartości realizowanych przez normy prawa administracyjnego, z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, nie sposób nie zwrócić uwagi i na ten jego aspekt, który nakazuje uwzględnienie tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do systemu prawa unijnego. W kontekście odnoszącym się do konsekwencji procesu integracyjnego podnosi się bowiem, że cechy multicentrycznego systemu prawa mają i ten walor, że niezależnie od współistnienia i koegzystencji norm prawnych o różnej proweniencji, powodują również i to, że normy te pozostają w stosunku do siebie w symbiozie. W tym układzie, "korzyść" prawa krajowego polega bez wątpienia na podnoszeniu standardów prawnych (standardów ochronnych, standardów postępowań sądowych), zaś "korzyścią" prawa wspólnotowego jest z pewnością czerpanie z dziedzictwa konstytucyjnego wszystkich państw członkowskich. Powyższe, znajduje swoje potwierdzenie na przykład w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 maja 2005 r., K 18/04 oraz w takich przykładach z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, jak wyroki w sprawie C - 11/70 (Intrernationale Handelsgesellschaft GmbH) oraz w sprawie C - 260/89 (ERT).

W związku z powyższym, za (oczywistą) konsekwencję - tak rozumianej i odzwierciedlanej w orzecznictwie obydwu Trybunałów - tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz prawa unijnego uznać należałoby – zdaniem NSA-to, że również i prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, albo wyinterpretowane z niego przez TSUE, uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw, to jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach. W kontekście istoty sporu prawnego zaistniałego w rozpatrywanej sprawie obrazuje to przykład sytuacji, w której automat do gier zręcznościowych okazuje się być jednak automatem do gier hazardowych wykorzystywanym do urządzania tych gier bez uprzedniej jego rejestracji oraz bez uzyskania przez podmiot urządzający grę wymaganego zezwolenia (koncesji), jak również sytuacji urządzania gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzanie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy też w końcu, przykład tego rodzaju skrajnej już sytuacji, gdy bez rejestracji automatu przeznaczonego do urządzania na nim gier hazardowych, dany podmiot po prostu świadomie urządza na nim gry hazardowe. Z punktu widzenia przedstawionych argumentów za oczywiste uznać należy więc to, że fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier hazardowych na automatach w takich okolicznościach, jak te przykładowo wskazane oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, nie daje podstaw do powoływania się – w związku z brakiem notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych - na niestosowalność art. 89 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy. Przedstawione podejście do spornej w sprawie kwestii, niezależnie od dotychczas przedstawionych argumentów, znajduje swoje potwierdzenie również i w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13)".

Jednocześnie Sąd zauważa, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz. U. 2015, poz. 1201 ), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły potwierdzenie. Komisja nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania stosunku do organizatorów takich gier co do możliwości nakładania kar pieniężnych, uzależnionej od czasu ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej.

Wobec powyższego skargę, jako niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalono.