Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 587/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2011-10-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 145 par. 1 pkt 4, art. 138 par. 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Janina Guść Sędziowie: Sędzia NSA Jacek Hyla Sędzia WSA Jolanta Sudoł (spr.) Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Małgorzata Kuba po rozpoznaniu w dniu 19 października 2011 r. na rozprawie sprawy ze skargi T. J. na decyzję Wojewody z dnia 29 kwietnia 2011 r., nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę uchyla zaskarżoną decyzję.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 29 kwietnia 2011 r., nr [...] Wojewoda na podstawie art. 130 § 2 k.p.a. uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 19 lutego 2008 r., nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającej T. J. pozwolenia na nadbudowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego i dobudowę szybu windowego do budynku przy Placu 16 w G. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych.

W dniu 19 grudnia 2007 r. inwestorzy wystąpili z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, obejmującą nadbudowę budynku mieszkalnego o 1 kondygnację (do wysokości 5 kondygnacji w linii zabudowy ulicy i 6 kondygnacji od podwórza) w celu powiększenia istniejących lokali mieszkalnych nr 9 i 10 oraz dobudowę zewnętrznego szybu windowego od strony podwórza do budynku przy Placu 16 w G.

Następnie decyzją z dnia 19 lutego 2008 r., nr [...] Prezydent Miasta zatwierdził projekt budowlany i udzielił T. J. pozwolenia na nadbudowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego i dobudowę szybu windowego do budynku przy Placu 16 w G.

W trybie odwoławczym Wojewoda .decyzją z dnia 28 kwietnia 2008 r., nr [...] umorzył postępowanie odwoławcze uznając, że H. K. nie przysługuje status strony, a jedynie zarządowi wspólnoty mieszkaniowej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podzielił ten pogląd i wyrokiem z dnia 04 marca 2009 r. wydanym w sprawie sygn. akt II SA/Gd 531/09 oddalił skargę H. K. na powyższą decyzję Wojewody. Jednak Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 02 lipca 2010 r., sygn. akt II OSK 1204/09 uchylił w/w wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Ponownie rozpatrując przedmiotową sprawę, będąc związany oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania, Wojewódzki Sąd Administracyjne w Gdańsku prawomocnym wyrokiem z 15 grudnia 2010 r. sygn. akt II SA/Gd 673/08 uchylił zaskarżoną decyzję Wojewody, uznając, że odwołujący się H. K. ma interes prawny w tym postępowaniu.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy przywołał treść art. 127 § 1 i art. 28 k.p.a. wywodząc, że H. K., który wniósł odwołanie, przysługuje status strony postępowania i może on skutecznie zainicjować rozpoznanie sprawy przez organ II instancji.

Analizując sprawę pod kątem wymogów prawa materialnego organ odwoławczy wskazał, że wydanie przez organ I instancji pozwolenia na budowę poprzedzone jest dokonaną w oparciu o przepis art. 32 ust. 4 i art. 35 ust. 1 ustawy Prawo budowlane oceną poprawności złożonego wniosku i oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz złożonej przez inwestora dokumentacji budowlanej pod kątem, m.in. zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz wykonania projektu przez osoby uprawnione.

Dla przedmiotowej inwestycji Prezydent Miasta decyzją z dnia 16 sierpnia 2007 r., nr [...] ustalił warunki zabudowy, zaś Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia 10 grudnia 2007 r., nr [...] utrzymało tą decyzję w mocy. Analiza projektu wykazała, że spełnione są warunki i szczegółowe zasady zagospodarowania i zabudowy terenu, tj. zachowano istniejącą linię zabudowy wyznaczoną przez lico elewacji istniejących na poziomie 5 kondygnacji oraz 4m od istniejącej zabudowy dla zabudowy na poziomie 6 kondygnacji, zachowano istniejącą szerokość elewacji frontowej, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej mierzona do jej gzymsu lub attyki wynosi ok. 15,5m (max.18m) w linii zabudowy ulicy i ok.18,0m w linii odsuniętej o 4m od istniejącej linii zabudowy (max. 21m). Zastosowano dach płaski o spadku 15% oraz dokonano uzgodnień w zakresie ochrony przeciwpożarowej. Aspekt oświetlenia i nasłonecznienia zawarty jest w § 60 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W myśl § 60 ust. 1 w/w rozporządzenia pomieszczenia przeznaczone do zbiorowego przebywania dzieci w żłobku, przedszkolu i szkole, z wyjątkiem pracowni chemicznej, fizycznej i plastycznej, powinny mieć zapewniony czas nasłonecznienia co najmniej 3 godziny w dniach równonocy (21 marca i 21 września) w godzinach 8°°-16°°, natomiast pokoje mieszkalne - w godzinach 7°°-17°°. Zgodnie z ust. 2 w mieszkaniu wielopokojowym dopuszcza się ograniczenie wymagania określonego w ust. 1 nasłonecznienie co najmniej do jednego pokoju, przy czym w śródmiejskiej zabudowie uzupełniającej dopuszcza się ograniczenie wymaganego czasu nasłonecznienia do 1,5 godziny, a w odniesieniu do mieszkania jednopokojowego w takiej zabudowie nie określa się wymaganego czasu nasłonecznienia. Znajdująca się w aktach analiza nasłonecznienia budynków istniejących wykazała, iż projektowana nadbudowa nie narusza wymaganego czasu nasłonecznienia pomieszczeń w budynkach istniejących i nie powoduje przesłaniania. Ponadto zgodnie z § 206 ust. 2 Przywołanego Rozporządzenia rozbudowa, nadbudowa, przebudowa oraz zmiana przeznaczenia budynku powinny być poprzedzone ekspertyzą techniczną stanu konstrukcji i elementów budynku, z uwzględnieniem stanu podłoża gruntowego. Znajdujące się w projekcie budowlanym sprawozdanie z badania podłoża gruntowego dla rozbudowy domu wielorodzinnego na działce nr 161 przy ul. G. 16 w G. oraz Orzeczenie techniczne budynku w aspekcie zamierzonej inwestycji wykazało, iż na podstawie przeprowadzonej analizy wytrzymałościowej elementów konstrukcyjnych biorących udział w pracy konstrukcji stropu oraz dachu, projektowana nadbudowa jest możliwa i bezpieczna. Analiza obliczeniowa wykazała także, że możliwa jest projektowana nadbudowa pod względem przyrostu naprężeń na grunt bez konieczności poszerzania ław fundamentowych.

Jednak Wojewoda analizując złożone w sprawie dokumenty w oparciu o art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane ustalił, iż wniosek o wydanie pozwolenia na budowę złożyli A. W. i T. J. a oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane złożył wyłącznie T. J. Stwierdzono, że A. W. nie otrzymała decyzji o pozwoleniu na budowę. Organ odwoławczy podkreślił, że zgodnie z art.10 k.p.a. strona ma prawo czynnie uczestniczyć w całym toku postępowania, a zatem od chwili wszczęcia postępowania do jego zakończenia decyzją. Przy czym reguła ta łączy się z zasadą dwuinstancyjności mającą swój wyraz w treści art. 15 k.p.a. Organ odwoławczy uznał, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą nie zapewnienia drugiemu inwestorowi czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu zatem wymaga przeprowadzenia postępowania przez organ I instancji w tym zakresie. Ponadto wyjaśnienia wymaga ustalanie danych osobowych inwestora A. W. bowiem w uchwale nr 12/2007 z dnia 27 lipca 2007 r. Wspólnoty Mieszkaniowej przy Plac 18 w G. występuje jako A. W.-J.. W ocenie organu odwoławczego w sprawie wystąpiły przesłanki z art. 138 § 2 k.p.a., gdyż rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania.

Skargę na powyższą decyzję wniósł T. J. zarzucając naruszenie przepisów postępowania poprzez uniemożliwienie mu udziału w postępowaniu odwoławczym wskutek braku zawiadomienia o prowadzeniu postępowania przez Wojewodę (art. 10 k.p.a.), zaniechanie przez organ II instancji przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w trybie art. 136 k.p.a. oraz naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez niezasadne uchylenie decyzji w sytuacji istnienia możliwości uzupełnienia materiału dowodowego w postępowaniu odwoławczym.

W uzasadnieniu skarżący podniósł, że o fakcie ponownego rozpoznawania odwołania H. K. dowiedział się w dniu doręczenia mu decyzji odwoławczej. Nie miał wskutek tego możliwości aktywnego uczestniczenia w sprawie i wypowiedzenia się w sprawie. Zaś podstawą uchylenia decyzji jest okoliczność formalnoprawna dotychczas nie będąca przedmiotem jakichkolwiek ustaleń pomimo, że postępowanie w sprawie trwa już ponad 4 lata. W ocenie skarżącego na organie odwoławczym ciąży obowiązek ponownego wnikliwego rozpoznania sprawy, a nie jedynie kontrola poprawności decyzji organu I instancji. Tymczasem organ odwoławczy nie wskazał na okoliczności, które stały na przeszkodzie w uzupełnieniu postępowania dowodowego w drugiej instancji. Okolicznością nie wyjaśnioną dla organu jest w szczególności nazwisko jednej ze stron postępowania oraz podejrzenie pominięcia jednego z inwestorów w toku postępowania. Podjęcie jakiejkolwiek próby wyjaśnienia kwestii nazwiska doprowadziłoby do ustalenia, że A. W.-J. jest żoną skarżącego. Wniosek o pozwolenie na budowę małżonkowie złożyli wspólnie, a oświadczenie o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane już tylko skarżący. Zdaniem skarżącego skierowanie decyzji o pozwoleniu na budowę tylko do jednego z małżonków nie stanowi wady postępowania mającą skutkować uchyleniem decyzji. Zaś "milczenie" w tej kwestii A. W.-J. sankcjonuje ten stan, a inwestycja została zrealizowana przez małżonków wspólnie, jest zakończona i w powstałym lokalu zamieszkuje rodzina skarżącego. Skarżący stanął na stanowisku, że podniesione okoliczności oraz zaproponowany dowód można było przeprowadzić w postępowaniu odwoławczym, a tym samym zaskarżona decyzja jest sprzeczna z prawem.

Do skargi zostało załączone oświadczenie A. W.-J., która m.in. nie kwestionuje postępowania zakończonego wydaniem decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę i nie podnosi zarzutu uniemożliwienia jej udziału w postępowaniu.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, uznając jej zarzuty za niezasadne. Również H. K. w złożonej odpowiedzi wniósł o oddalenie skargi, nie podzielając stanowiska skarżącego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna i podlega uwzględnieniu.

Stosownie do art. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach swej kognicji sąd bada, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa.

W niniejszej sprawie T. J. kwestionował decyzję z dnia 29 kwietnia 2011 r., nr [...] Wojewody, który na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchylił decyzję Prezydenta Miasta z dnia 19 lutego 2008 r., nr [...] zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na nadbudowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego i dobudowę szybu windowego do budynku przy Placu 16 w G., przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny legalności decyzji organu odwoławczego wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., uchylającego decyzję organu I instancji i przekazującego sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ.

Prawidłowe rozstrzygnięcie sprawy wymagało zatem udzielenia odpowiedzi na pytanie: czy podniesione przez organ odwoławczy okoliczności uzasadniały wydanie decyzji kasacyjnej przez ten organ?

Zdaniem Sądu, na powyższe pytanie należy udzielić negatywnej odpowiedzi.

Na wstępie rozważań należy wskazać, że zaskarżona decyzja została wydana w dniu 29 kwietnia 2011 r., a jej podstawą jest art. 138 § 2 k.p.a., który na mocy ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 18 ze zm.) otrzymał nowe brzmienie.

Zgodnie z treścią przepisu, obowiązującą od dnia 11 kwietnia 2011 r. - Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Ocena spełnienia się przesłanek powołanego powyżej przepisu powinna uwzględniać dotychczasowe orzecznictwo sądowo-administracyjne i poglądy doktryny wykształcone na tle wcześniejszego brzmienia przepisu, gdyż dokonana zmiana nie wpływa zasadniczo na jego sens i znaczenie.

Kontrola prowadzona w aspekcie dopuszczalności uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia winna uwzględniać treść art. 15 k.p.a., statuującego zasadę dwuinstancyjności. Zgodnie z tą zasadą sprawa administracyjna jest dwukrotnie rozpoznana i rozstrzygnięta, po raz pierwszy przez organ I instancji, a następnie w drugiej instancji. Oznacza to obowiązek dwukrotnego prowadzenia postępowania wyjaśniającego i dwukrotnego rozstrzygnięcia sprawy, z uwzględnieniem przez organy obydwu instancji w szczególności zasad wynikających z przepisów art. 7 i 8 k.p.a., oraz przepisów Rozdziału 4, regulujących zasady prowadzenia postępowania dowodowego, oraz oceny dowodów w sprawie zgromadzonych. Te bowiem przepisy gwarantują stronom postępowania wyjaśnienie okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, czyli jej załatwienia (art. 104 k.p.a.). Na co trafnie wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 20 września 2010 r. zapadłym w sprawie III SA/Łd 655/11.

Jednak organ odwoławczy przede wszystkim obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę i nie może ograniczać się wyłącznie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Zatem podnoszone w tym zakresie argumenty przez skarżącego są w pełni zasadne i Sąd je podziela.

Dopuszczalność wydania zaskarżonej decyzji wymagała zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie art. 138 § 2 k.p.a. Obecna konstrukcja prawna opiera się na wystąpieniu dwóch przesłanek łącznie, a mianowicie konieczności ustalenia przez organ odwoławczy, że postępowanie przed organem I instancji prowadzone było z naruszeniem przepisów postępowania przy jednoczesnym stwierdzeniu, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Oznacza to, że wyznaczenie dopuszczalności zakończenia postępowania odwoławczego w sposób kasacyjny wymaga wykazania naruszenia przepisów postępowania, którego następstwem jest niewyjaśnienie podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, bez którego nie można sprawy rozpoznać.

Jednak treść art. 138 § 2 k.p.a. musi być odczytywana i interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania dowodowego przed organem odwoławczym. Granice te zostały zakreślone przez umożliwienie organowi odwoławczemu przeprowadzenia na żądanie strony lub z urzędu, dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, bądź zlecenia przeprowadzenia tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego z przekroczeniem granic wynikających z art. 136 k.p.a. powodowałoby naruszenie opisanej wyżej zasady dwuinstancyjności.

Przyjąć więc należy, że organ odwoławczy może powołać się na przepis tego artykułu, tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w art. 136 umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy rozstrzygnięcia o charakterze kasacyjnym z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów (tak: M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego Komentarz, Wydanie II, Zakamycze 2005, komentarz do art. 138 ustawy).

Odnosząc powyższe rozważania do kontrolowanego postępowania, Sąd uznał, że organ odwoławczy naruszył przepis art. 138 § 2 k.p.a., w stopniu uzasadniającym uchylenie zaskarżonej decyzji.

Przede wszystkim organ odwoławczy winien rozważyć charakter i istotę wad zaistniałych w postępowaniu przed organem pierwszej instancji oraz możliwość ich naprawienia bez uszczerbku dla stron. Taka zaś możliwość istniała w niniejszej sprawie. Ponadto wady wymienione przez organ drugiej instancji, nie uzasadniały wydania przez ten organ decyzji kasacyjnej. Z przyczyn szczegółowo podniesionych poniżej.

I tak, wadą możliwą do uzupełnienia w toku postępowania odwoławczego była niewątpliwie kwestia ustalenia danych osobowych drugiego inwestora – A. W. Organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej wskazał na wątpliwości, co do nazwiska strony postępowania. Jak podniósł też organ odwoławczy inwestorem w niniejszym postępowaniu jest A. W., zaś w treści uchwały wspólnoty mieszkaniowej występuje jako A. W.-J. Pomimo tej zauważonej rozbieżności, organ odwoławczy zaniechał podjęcia jakichkolwiek czynności wyjaśniających w tym zakresie. Rację ma skarżący, że organ odwoławczy zobligowany był do wyjaśnienia tej kwestii w toku rozpoznawania odwołania. Tym bardziej, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż ustalenie prawidłowego nazwiska drugiego inwestora nie wymaga przeprowadzenia szerokiego postępowania wyjaśniającego. Zdaniem skarżącego T. J., ustalenie to wymagałoby właściwie zadanie stronie tylko jednego pytania przez organ, albowiem A. W.-J. jest jego żoną.

Następną wadą podniesioną przez organ odwoławczy była kwestia złożenia wniosku o pozwolenie na budowę przez A. W. i T. J., a oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane tylko przez T. J. Również i te okoliczności mogły zostać wyjaśnione przez organ odwoławczy. Jak wynika z treści skargi, inwestorzy pozostają w związku małżeńskim i wspólnie podejmują decyzje, a działania podjęte w tym postępowaniu, tylko przez jednego z małżonków – T. J., są zgodne z ich wspólną wolą małżeńską.

Jak podniesiono wyżej tylko rażące wady w zakresie postępowania dowodowego umożliwiają organowi odwoławczemu zastosowanie instytucji kasacji, żadne inne wady rozstrzygnięcia nie dają podstaw do przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Wielokrotnie w orzecznictwie sądów administracyjnych podkreślano, że organ odwoławczy może korygować wady prawne decyzji, jak też wady polegające na niewłaściwej ocenie okoliczności faktycznych bądź powodujące inne nieprawidłowości (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2010 r. w sprawie sygn. II OSK 1903/09, Lex 746843, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 września 2010 r. w sprawie sygn. II OSK 1418/09, LEX 746523, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2007 r. w sprawie II OSK 338/06, LEX 326597).

Ostatnią wadą powołaną przez organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej była okoliczność nie otrzymania przez A. W. decyzji o pozwoleniu na budowę, co stanowi naruszenie art. 10 k.p.a. i art. 15 k.p.a. Tym samym, organ odwoławczy uznał, że przedmiotowe postępowanie obarczone jest wadą niezapełnienia drugiemu inwestorowi czynnego udziału w prowadzonym postępowaniu, zatem wymaga przeprowadzania przeprowadzenia postępowania przez organ pierwszej instancji w tym zakresie.

Jednak, stanowisko to w świetle okoliczności niniejszej sprawy i tworzącej się linii orzecznictwa sądowo-administracyjnego, nie może zasługiwać na aprobatę.

W tym miejscu należy podkreślić, że organ odwoławczy, wytykając w tym zakresie uchybienie organowi pierwszej instancji, sam nie zapewnił również A. W. udziału w postępowaniu odwoławczym (nie doręczył nawet wydanej decyzji). Niewątpliwie udział tej strony, umożliwiłby organowi odwoławczemu na wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości (w odniesieniu do nazwiska strony i prawidłowości podjętych czynności), jak i pozwoliłby na zajęcie przez stronę stanowiska w sprawie. Gdyż to strona jest dysponentem zainicjowanego przez siebie postępowania administracyjnego, i może nim rozporządzać, nie wyłączając w tym możliwości cofnięcia wniosku. Stanowisko to mogło jednak zastać przedstawione przez stronę dopiero w postępowaniu sądowo-administracyjnym. Jak wynika z załączonego do skargi oświadczenia A. W.-J. z dnia 14 czerwca 2011 r. - otrzymanie decyzji o pozwoleniu na budowę tylko przez jej męża jest zgodne z wspólną wolą małżonków, a strona nie jest zainteresowana ani uchyleniem ani podważeniem przedmiotowej decyzji, co byłoby jest sprzeczne z jej interesem oraz nie chce uczestniczyć w tym postępowaniu.

Powyższe przedstawione przez stronę postępowania stanowisko w tej sprawie, jest o tyle istotne, że obecnie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, reprezentowany jest pogląd, że przepis art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. należy wykładać w ten sposób, że również w postępowaniu administracyjnym, jak również przed sądem administracyjnym należy uwzględniać wolę podmiotu, którego prawo do udziału w postępowaniu administracyjnym zostało naruszone. W związku z tym sąd administracyjny, rozpoznający skargę wniesioną przez podmiot, który brał udział w postępowaniu administracyjnym, nie może uwzględnić skargi wyłącznie z powodu naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, określoną w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. bez uprzedniego umożliwienia osobie, której prawo do udziału w postępowaniu administracyjnym zostało naruszone, wzięcia udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym w celu zajęcia stanowiska co do ewentualnego uwzględnienia skargi (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 2009 r., II OSK 1628/08 z glosą aprobującą J. Borkowskiego, OSP 2011/2/23, podobnie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 lutego 2011 r., II OSK 307/10, w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 maja 2010 r., II OSK 796/09, w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 stycznia 2010 r., II OSK 131/09, w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 stycznia 2009 r., II OSK 51/08, czy w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 grudnia 2008 r., II OKS 1109/07).

Zatem w postępowaniu administracyjnym (podobnie jak przed sądem administracyjnym) należy uwzględniać wolę strony, której prawo do udziału w postępowaniu administracyjnym zostało naruszone. Tym samym w postępowaniu odwoławczym organ drugiej instancji nie może posiadać uprawnienia do uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej wskutek uznania naruszenia prawa do czynnego udziału w postępowaniu przez jedną ze stron postępowania. Zwłaszcza w sytuacji, gdy taka strona pozostaje nieaktywna i nie zabiega o realizację swoich uprawnień w takim zakresie. Wprost przeciwnie, nie jest nawet zainteresowana udziałem w sprawie. W świetle zaś złożonego oświadczenia z dnia 14 czerwca 2011 r. wola strony postępowania nie może nasuwać żadnych wątpliwości.

Można tu dodać, że do wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. wymagana jest inicjatywa procesowa strony pozbawionej udziału w postępowaniu. Decyzja zaś kasacyjna zasadniczo nie służy badaniu kwestii braku udziału strony w postępowaniu, gdyż odbywa się to w ramach postępowania wznowieniowego, a nie postępowania odwoławczego. I nie sposób pominąć w rozpoznawanej sprawie okoliczność, że małżonka skarżącego o toczącym się postępowaniu wiedziała i w pełni akceptuje jego skutki, co oświadczyła w piśmie dołączonym do skargi. Skoro w tej sprawie postępowanie odwoławcze toczyło się z odwołania H. K., a jeden z inwestorów nie brał udziału w postępowaniu zakończonym udzieleniem pozwolenia na budowę, to Wojewoda bez wyraźniej woli tej osoby nie był uprawniony do uznania, że wszystkie czynności wyjaśniające wymagają ponowienia z racji braku udziału w nich jednej ze stron postępowania.

Na zakończenie rozważań należy podkreślić, że wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a.

W przedmiotowej sprawie organ drugiej instancji nie wykazał potrzeby przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, naruszając ten przepis prawa. Wskazane w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej okoliczności nie przekonują o zaistnieniu przesłanek wymienionych w tym przepisie.

Z powodu powyżej omówionych uchybień zaskarżonej decyzji koniecznym było jej wyeliminowanie z obrotu prawnego.

Zatem organ odwoławczy ponownie rozpoznając sprawę powinien uwzględnić przedstawioną przez Sąd ocenę prawną oraz przeprowadzić postępowanie wyjaśniające we wskazanym powyżej zakresie - art.136 k.p.a. W zależności też od jego wyników organ odwoławczy wyda stosowne rozstrzygnięcie, uwzględniając również okoliczność zrealizowania inwestycji i uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z treścią art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.