Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1955/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-09-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2021 poz 137
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - t.j.
article: art. 134 par. 1, art. 135, art. 145 par. 1 pkt 1, art. 200, art. 205 par. 2, art. 209.
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: par. 2pkt 7
journal: Dz.U. 2015 poz 1800
law: Rozporządzenie z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie.
article: art. 15zzs ze zn. 4ust. 3.
journal: Dz.U. 2020 poz 1842
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych - t.j.
article: art. 167 ust. 2c,2d, 2 arrt. 167 ust. 1 pkt 1 i 2.
journal: Dz.U. 2021 poz 328
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi - t.j.
article: art. 189g par. 1, art. 189a par. 2 pkt 1, art. 189d, art. 10, art. 79, art. 81, art. 107 par. 1 pkt 6, art. 107 par. 3.
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 19e ust. 1.
journal: Dz.U. 2006 nr 157 poz 1119
law: Ustawa z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym
article: art. 68, art. 21 par. 1 pkt 2,.
journal: Dz.U. 2021 poz 1540
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic - Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Tomasz Sałek Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 27 września 2021 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] września 2020 r.; 2. zasądza od Komisji Nadzoru Finansowego na rzecz P. S.A. z siedzibą w W. kwotę 18 800 (słownie: osiemnaście tysięcy osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z [...] maja 2021 r. nr [...] (dalej: "zaskarżona decyzja"), na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2021 r., poz. 735; dalej: "Kpa"), w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 2059; dalej: "ustawa o nadzorze") w związku z art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (tj. Dz. U. z 2021 poz. 328, ze zm.; dalej: "ustawa o obrocie"), w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 685; dalej: "ustawa zmieniająca"), Komisja Nadzoru Finansowego (dalej: "KNF", "Komisja", "Organ"), po rozpatrzeniu wniosku P. S.A. z siedzibą w W. (dalej: "Skarżący", "Strona", "[...]", ,,Dom Maklerski") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją KNF z [...] września 2020 r. nr [...] (dalej: ,,decyzja I instancji") nakładającą na [...] karę pieniężną w wysokości 1.800.000 zł. za naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych (Dz. U. z 2015 r. poz. 878, ze zm.; dalej: "Rozporządzenie w sprawie trybu") w związku z art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej oraz za nieprzestrzeganie zasady uczciwego obrotu, poprzez świadczenie usługi oferowania instrumentów finansowych w sposób naruszający obowiązek działania w sposób rzetelny i profesjonalny, poprzez udział w organizacji procesu oferowania certyfikatów inwestycyjnych serii C, 3, E i F funduszu [...] (dalej także: ,,Fundusz", ,,[...]"), w sposób polegający na współpracy z podmiotem zewnętrznym, nieposiadającym uprawnień do świadczenia usługi oferowania instrumentów finansowych - utrzymała w całości w mocy decyzję I instancji.

Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniach od 6 kwietnia 2018 r. do 31 lipca 2018 r. upoważnieni pracownicy Komisji przeprowadzili w siedzibie [...] kontrolę zgodności działalności tego podmiotu z przepisami prawa, regulaminami, warunkami określonymi w zezwoleniach i interesem zleceniodawców (dalej: "Kontrola"). Dokonane w jej toku ustalenia zostały opisane w Protokole kontroli z [...] sierpnia 2018 r., znak [...] . Ujawnione w Kontroli okoliczności faktyczne, w powiązaniu z faktami znanymi Organowi z urzędu, wskazywały na podejrzenie naruszenia przez [...] przepisów prawa oraz zasad uczciwego obrotu w związku z udziałem Domu Maklerskiego w organizacji procesu oferowania certyfikatów inwestycyjnych Funduszu.

Postanowieniem z [...] maja 2019 r. nr [...], zostało wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na [...] kary pieniężnej na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej w związku z § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu oraz w związku z podejrzeniem naruszenia zasad uczciwego obrotu, poprzez udział w organizacji procesu oferowania certyfikatów inwestycyjnych serii C, D, E i F Funduszu [...], w sposób polegający na współpracy z podmiotami trzecimi nieposiadającymi uprawnień do świadczenia usługi oferowania instrumentów finansowych.

Następnie, postanowieniem z [...] stycznia 2020 r. nr [...], przedmiot postępowania został rozszerzony w ten sposób, że postępowanie prowadzone było w przedmiocie nałożenia na [...] kary pieniężnej na podstawie art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej albo kary pieniężnej na podstawie art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej w związku z § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu oraz w związku z podejrzeniem naruszenia zasad uczciwego obrotu, poprzez udział w organizacji procesu oferowania certyfikatów inwestycyjnych serii C, D, E i F Funduszu, w sposób polegający na współpracy z podmiotami trzecimi nieposiadającymi uprawnień do świadczenia usługi oferowania instrumentów finansowych.

W dniu [...] września 2020 r. KNF wydała decyzję nr [...]., na podstawie której nałożyła na Dom Maklerski karę pieniężną w wysokości 1.800.000 zł. za naruszenie § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu w związku z art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej oraz za nieprzestrzeganie zasady uczciwego obrotu, poprzez świadczenie usługi oferowania instrumentów finansowych w sposób naruszający obowiązek działania w sposób rzetelny i profesjonalny, poprzez udział w organizacji procesu oferowania certyfikatów inwestycyjnych serii C, D, E i F Funduszu, w sposób polegający na współpracy z podmiotem zewnętrznym, nieposiadającym uprawnień do świadczenia usługi oferowania instrumentów finansowych.

Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Po rozpatrzeniu wniosku, Komisja wydała decyzję z [...] maja 2021 r. utrzymującą w mocy decyzję I instancji. Organ uznał za nieuzasadnione zarzuty Strony wskazane we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ wskazał, że Dom Maklerski posiada status firmy inwestycyjnej, o której mowa w art. 3 pkt 33 ustawy o obrocie. [...] prowadzi działalność maklerską na podstawie zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2015 r. zaś zakres prowadzonej działalności obejmuje przyjmowanie i przekazywanie zleceń nabycia lub zbycia instrumentów finansowych oraz oferowanie instrumentów finansowych.

IM

Na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie Komisja ustaliła także, że w dniu [...] grudnia 2015 r . Dom Maklerski zawarł z A. S.A. z siedzibą w W. (dalej: "[...]" albo "Towarzystwo") Umowę zlecenia oferowania certyfikatów inwestycyjnych oraz obsługi bieżącej (dalej: "Umowa oferowania"). Na podstawie aneksu z dnia [...] marca 2016 r. wskazaną Umową objęto również Fundusz [...], reprezentowany przez [...]. Na podstawie Umowy oferowania [...] przyjął od Towarzystwa zlecenie świadczenia usług polegających na:

- pośredniczeniu w prowadzeniu zapisów na certyfikaty inwestycyjne w trybie i na warunkach określonych w Warunkach emisji,

-wykonywaniu czynności związanych z obsługą klientów innych niż oferowanie.

Certyfikaty inwestycyjne wyemitowane przez fundusze inwestycyjne objęte Umową oferowanie, nie były oferowane w drodze oferty publicznej, nie były dopuszczone do publicznego obrotu na rynku regulowanym, ani wprowadzone do alternatywnego systemu obrotu. Propozycja nabycia certyfikatów inwestycyjnych miała być skierowana przez Dom Maklerski do mniej niż 150 podmiotów.

Zgodnie z postanowieniami wzmiankowanej Umowy, oferowanie polegało w szczególności na: informowaniu klientów o zasadach przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne oraz informowaniu Towarzystwa o liczbie klientów zainteresowanych złożeniem zapisu; przyjmowaniu od klientów deklaracji zainteresowania nabyciem certyfikatów i informowaniu [...] o liczbie klientów, którzy złożyli takie deklaracje; przyjmowaniu w imieniu Funduszu zapisów na certyfikaty wyłącznie od podmiotów, do których Dom Maklerski skierował w imieniu Towarzystwa propozycję nabycia; przyjmowaniu od klientów i weryfikacji dokumentów związanych ze złożeniem zapisów na certyfikaty; udostępnianiu klientom statutu Funduszu i warunków emisji we wszystkich miejscach przyjmowania zapisów na certyfikaty.

Obsługa bieżąca polegała w szczególności na: przeprowadzaniu na rzecz wskazanych przez Towarzystwo osób szkoleń i warsztatów; przekazywaniu klientom materiałów szkoleniowych i informacyjnych; aktywnym nawiązywaniu i podtrzymywaniu relacji biznesowych z klientami, którzy w przyszłości mogą być zainteresowani inwestowaniem w instrumenty finansowe oparte fundusze inwestycyjne.

Zgodnie z § 2 ust. 8 Umowy oferowania, Dom Maklerski mógł wykonywać umowę za pośrednictwem swoich pracowników, których lista stanowi załącznik nr 1 do Umowy lub za pośrednictwem agenta firmy inwestycyjnej. Stosownie do treści § 6 ust. 1 rzeczonej Umowy, [...] nie mógł bez zgody Towarzystwa wyrażonej w formie pisemnej pod rygorem nieważności, powierzyć wykonywania umowy osobom trzecim, z wyłączeniem powierzenia wykonywania umowy agentowi firmy inwestycyjnej. Dom Maklerski, w każdym przypadku ponosił odpowiedzialność za działania osób, którym powierzył wykonywanie umowy jak za działania własne.

Jak zauważyła Komisja, w załączniku nr 2 do Umowy oferowania opisane zostały procedury operacyjne w zakresie pośrednictwa [...] w przyjmowaniu zapisów na certyfikaty inwestycyjne (dalej: "Procedury operacyjne"). Dokument ten stanowił, że Dom Maklerski ma możliwość złożenia klientom oferty nabycia certyfikatów z wykorzystaniem propozycji nabycia oznaczonych numerami w liczbie wskazanej każdorazowo w zleceniu oferowania, przekazanym przez Towarzystwo, zaakceptowanym przez [...]. Imienne propozycje nabycia certyfikatów inwestycyjnych miały być wystawiane w Domu Maklerskim na podstawie danych przekazanych przez pracowników punków obsługi należących do Domu Maklerskiego lub agenta [...] (dalej: "pracownik [...] "). Następnie pracownik [...] miał przekazywać propozycję nabycia klientowi, dla którego została przeznaczona wraz z warunkami emisji, statutem Funduszu, 3 egzemplarzami formularza zapisu, 3 egzemplarzami danych dodatkowych i 3 egzemplarzami formularza [...] . Zgodnie z Procedurą operacyjną, pracownik [...] przyjmował od klienta zapis w trzech podpisanych przez klienta egzemplarzach. Po złożeniu zapisu na certyfikaty inwestycyjne pracownik [...] wręczał jeden ich komplet klientowi, drugi archiwizował w [...] , a trzeci komplet przesyłał oznaczonemu agentowi transferowemu. Organ podkreślił przy tym, że z treści załącznika nr 7 do omawianej Umowy oferowania wynika, że [...] posiadał jeden punkt obsługi klienta, mieszczący się pod adresem jego siedziby. Dom Maklerski nie posiadał w tamtym czasie agentów firmy inwestycyjnej. We wskazanym załączniku nr 1 do Umowy oferowania zostało wymienionych 5 osób (pracowników i członków zarządu [...]), uprawnionych do wykonywania tej umowy.

KNF uwzględniła także to, że sposób postępowania Domu Maklerskiego w związku ze świadczeniem usługi oferowania instrumentów finansowych został uregulowany w Regulaminie świadczenia usług oferowania instrumentów finansowych w P. S.A. (dalej: "Regulamin oferowania"), który w okresie objętym przedmiotem prowadzonego postępowania posiadał brzmienie nadane Uchwałą Nr 2 Zarządu [...] z dnia [...] listopada 2015 r. w sprawie przyjęcia zmiany Regulaminu świadczenia usług oferowania instrumentów finansowych w P. S.A. W § 6 Regulaminu oferowania został zdefiniowany przedmiot zawieranych przez [...] umów świadczenia usług oferowania instrumentów finansowych, którym jest pośrednictwo w proponowaniu przez klienta (towarzystwo funduszy inwestycyjnych lub fundusz inwestycyjny) nabycia instrumentów finansowych nowej emisji lub w zbywaniu tych papierów.

Jak wskazał Organ, z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, że [...] zawarł w czerwcu 2016 r. umowy zlecenia z 21 osobami zatrudnionymi w I. S.A. (placówkach tego Banku prowadzących działalność pod marką [...]— dalej: "[...]" albo "Bank"), tj. ze wszystkimi Dyrektorami Oddziałów Banku funkcjonującymi pod marką [...] oraz z wybranymi [...] (dalej łącznie: "Pracownicy Banku" albo "Zleceniobiorcy"). Zawarcie tych umów nie nastąpiło z inicjatywy Pracowników Banku, lecz stanowiło realizację instrukcji otrzymanych od ówczesnej kadry zarządzającej [...].

Jak podkreśliła Komisja, z treści wzmiankowanych umów wynika, że ich przedmiotem było zlecenie Pracownikom Banku przez Dom Maklerski wykonywania czynności związanych z informowaniem osób fizycznych, osób prawnych lub jednostek organizacyjnych nie posiadających osobowości prawnej, które są zainteresowane nabyciem papierów wartościowych w ramach ofert prywatnych, (zwanych dalej: ,,Klientami"), o zakresie działalności prowadzonej przez [...] w zakresie usług maklerskich oferowania instrumentów finansowych oraz przekazywania Klientom danych kontaktowych Domu Maklerskiego. Zleceniobiorcy zostali uprawnieni do przekazywania Klientom wyłącznie informacji o zakresie usług świadczonych przez [...], w tym w szczególności świadczenia przez Dom Maklerski na rzecz emitenta, usługi maklerskiej oferowania instrumentów finansowych, w zakresie uzgodnionym z Domem Maklerskim (obsługa Klientów). Pracownicy Banku zostali zobowiązali do wykonywania czynności składających się na obsługę Klientów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz zgodnie z regulacjami wewnętrznymi obowiązującymi w [...], a także wskazówkami i poleceniami Domu Maklerskiego, przy zachowaniu najwyższej staranności działania oraz dbałości w najwyższym możliwym stopniu o interesy [...] i Klientów, a także z zasadami uczciwego obrotu.

Jak zaś zauważyła KNF, zgodnie z § 1 ust. 5 umowy zlecenia, Zleceniobiorcy nie mieli prawa przekazywania Klientom jakichkolwiek informacji lub dokumentów, innych niż związanych z zakresem działalności Domu Maklerskiego, w tym w szczególności nie mieli prawa przekazywania jakichkolwiek informacji odnoszących się do konkretnych instrumentów finansowych znajdujących się w ofercie [...]. Zleceniobiorcy zostali jednakże zobligowani do podpisania "Oświadczenia o wypełnianiu wymogów rozporządzenia", w którym zaświadczali, iż posiadają niezbędny zakres wiedzy, umiejętności oraz kwalifikacje dla prawidłowego wykonywania czynności z zakresu działalności maklerskiej prowadzonej przez [...], tj. wypełniają wymogi określone w § 9 ust. 2 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 września 2012 r. w sprawie określenia szczegółowych warunków technicznych i organizacyjnych (...). Pracownikom Banku z tytułu wykonania ww. umowy zlecenia przysługiwało miesięczne wynagrodzenie w wysokości 500 zł.

Zdaniem Organu, z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy wynika, że we współpracy z Domem Maklerskim, czynności wykonywane przez Zleceniobiorców, dalece wykraczały poza zakres działań wynikających z umów zlecenia i polegały na dystrybucji wśród klientów [...](dalej: także "klienci Banku" lub "inwestorzy") certyfikatów inwestycyjnych serii C, D, E i F Funduszu [...]. Ponadto dystrybucją certyfikatów inwestycyjnych oferowanych formalnie przez [...], zajmowali się również inni pracownicy Banku, nieposiadający umowy zlecenia z [...]. Co więcej, czynności te były podejmowane za wiedzą i zgodą ówczesnej kadry zarządzającej Banku, która je inspirowała i nadzorowała ich wykonanie.

Na podstawie pisemnych zeznań P. M.i M. K.- członków Zarządu [...] z dnia [...] listopada 2019 r. oraz załączonych do tych zeznań dokumentów Komisja ustaliła, że Bank nie zawarł z [...] ani z [...] umowy, której przedmiotem było świadczenie przez [...] jakichkolwiek usług na rzecz [...], w tym usług marketingowych, dotyczących procesu oferowania certyfikatów inwestycyjnych. Bank nie zawarł także z ww. podmiotami ani z [...] S.A. umowy, na podstawie której pracownicy [...] lub osoby świadczące na rzecz Banku usługi na podstawie innej umowy niż umowa o pracę, mieli proponować klientom Banku nabycie ww. certyfikatów. Certyfikaty inwestycyjne nie zostały wprowadzone do oferty produktowej Banku w sposób sformalizowany, zgodny z "Procedurą wprowadzania produktów w I. S.A.". W trakcie dystrybuowania certyfikatów inwestycyjnych Bank nie posiadał procedury regulującej zasady przekazywania informacji o możliwości nabycia tego rodzaju instrumentów finansowych i kierowania zainteresowanych klientów do domu maklerskiego (tzw. leadowanie). Jak podkreślił Organ, [...] zidentyfikował, że poza osobami, które posiadały umowę zlecenia zawartą z [...], rozliczona została prowizja za uczestnictwo w procesie nabywania przez klientów Banku certyfikatów inwestycyjnych dla dodatkowych 18 osób. Bank za pośrednictwem S. M.- koordynatora ds. wsparcia sprzedaży w [...] ([...]), otrzymywał informacje o przydzielonych certyfikatach inwestycyjnych w celu rozliczenia pracowników Banku uczestniczących w ich dystrybucji. Ze wspomnianych zeznań wynika również, że Bank nie otrzymał od [...], [...] ani od Funduszu [...] S.A. wynagrodzenia za udział w dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych. Środki finansowe na wypłatę prowizji pracownikom [...] pochodziły ze środków własnych Banku.

Na podstawie treści maili, których wydruki zostały włączone do akt postępowania Organ ustalił, że autorami koncepcji "nieformalnej dystrybucji" certyfikatów inwestycyjnych przez pracowników [...]wśród klientów Banku, za zgodą i we współpracy z Domem Maklerskim, byli P. O.- Prezes Zarządu [...] oraz J. A. - Prezes [...]. W ramach akceptacji i realizacji ww. koncepcji [...] zawarł z Pracownikami Banku umowy zlecenia zaś szczegóły i istota współpracy pomiędzy [...] a [...]S.A. ustalone zostały głównie pomiędzy M. K. radcą prawnym w kancelarii prawnej świadczącej pomoc prawną dla [...] oraz P. T. radcą prawnym w [...]. Jak wskazała Komisja, z przedstawionej w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji korespondencji mailowej wynika, że obie strony starały się tak ukształtować relacje prawne Domu Maklerskiego z [...] aby możliwe było zrealizowanie, we współpracy z Domem Maklerskim, celu w postaci skutecznej dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez Fundusz [...], z wykorzystaniem sieci sprzedaży [...] i bazy jego klientów, niezależnie od przeszkód prawnych, wynikających z braku uprawnienia Banku do wykonywania czynności oferowania instrumentów finansowych.

Organ przyjął, że oficjalnie podmiotem pośredniczącym w oferowaniu tych instrumentów finansowych był Dom Maklerski, jednakże faktyczne czynności związane z poszukiwaniem klientów, prezentowaniem im tych instrumentów finansowych, zaproponowaniem ich nabycia oraz przyjęciem na nie zapisu, wykonywane były przez pracowników Banku, w tym przez Zleceniobiorców zatrudnionych przez [...] na podstawie umów zlecenia. Potwierdzeniem tego faktu są m.in. ustalenia z audytu wewnętrznego przeprowadzonego w [...], opisane w "Memorandum informacyjnym z audytu doraźnego" z [...] sierpnia 2019 r. Audytorzy dotarli bowiem do korespondencji mailowej prowadzonej przez pracowników Banku i przedstawicieli kadry zarządzającej, dotyczącej dystrybucji certyfikatów Inwestycyjnych.

Zdaniem KNF, dodatkowo o instytucjonalnym i nieformalnym charakterze współpracy [...] i [...] w okresie prowadzenia dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych świadczy również treść korespondencji mailowej z dnia 25 sierpnia 2016 r. pomiędzy D. M. - Członkiem Zarządu [...]i pracownikami Banku - P. L. oraz M. S., dotyczącej działań związanych z dążeniem Banku do uzyskania statusu agenta firmy inwestycyjnej.

Ponadto, na podstawie pisemnych zeznań losowo wybranych nabywców certyfikatów inwestycyjnych funduszu [...], tj.: J. Z., M. N., A. L., Z. Z., D. W., R. K., B. C., M. G., W. W., S. K. i D. R. oraz zeznań świadka S. M. pracownika [...], zeznań świadka T. G., członka Zarządu [...] oraz zeznań pracowników Banku: W. M., M. K. i T. L. a także pisemnych zeznań P. M.i M. K., członków Zarządu [...] oraz załączonego do tych zeznań " Memorandum informacyjnego z audytu doraźnego" przeprowadzonego w [...], Komisja ustaliła przebieg procesu oferowania certyfikatów Inwestycyjnych.

Jak ustalił Organ, w [...]u został wyznaczony pracownik, którego zadaniem była koordynacja współpracy Banku z Domem Maklerskim w zakresie oferowania klientom [...]u certyfikatów inwestycyjnych funduszu [...]. Była nim S. M.- koordynator ds. wsparcia sprzedaży. Zadaniem S. M. było uzyskiwane z [...] formularzy dokumentów niezbędnych do oferowania certyfikatów inwestycyjnych, przygotowywanie dokumentów w odpowiedzi na zapotrzebowanie zgłaszane z poszczególnych placówek [...], w tym dbanie aby wspomniane dokumenty przed przekazaniem ich do podpisu inwestorom zostały przekazane do [...], do podpisu przez pracowników Strony posiadających stosowne uprawnienia.

Pracownicy [...] zajmujący się sprzedażą produktów znajdujących się w jego ofercie nawiązywali kontakt z klientami Banku i proponowali im zainwestowanie środków pieniężnych w certyfikaty inwestycyjne Funduszu [...], formalnie oferowanych przez [...]. Pracownik [...] przedkładał klientowi Banku do wypełnienia i podpisania 2 formularze zgody na przetwarzanie danych osobowych. Na obu formularzach klient Banku wpisywał swoje dane osobowe w zakresie: imię i nazwisko, adres, seria i numer dowodu osobistego PESEL, numer telefonu, adres email. Jeżeli klient, który podpisał oświadczenia o wyrażeniu zgody na przetwarzanie jego danych osobowych przez [...] wyraził chęć nabycia certyfikatów inwestycyjnych Funduszu [...], pracownik sieci sprzedaży Banku kierował do S. M. prośbę o przygotowanie dokumentów niezbędnych do złożenia zapisu za certyfikaty inwestycyjne, podając jednocześnie dane konieczne do wypełnienia stosownych formularzy. W oparciu o dane klientów otrzymane od pracowników Banku, S. M. przygotowywała 3 komplety następujących dokumentów: propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych, oświadczenia FACTA i AML (dot. przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu) oraz zapis na certyfikaty inwestycyjne. Potwierdza to m.in. korespondencja email, której wydruk znajduje się aktach sprawy. W dniu 21 października 2016 r. W. M.- pracownik [...], wysłał wiadomość do S. M. zatytułowaną "[...]" o następującej treści: "Hej S. Klienci będą w G. we wtorek i na wtorek potrzebuję umowę". W. M. podał dane inwestora, obejmujące: imię, nazwisko, adres poczty elektronicznej, nr telefonu, serię i numer dowodu osobistego, nr PESEL oraz adres. Wskazał też liczbę certyfikatów inwestycyjnych oraz wysokość opłaty wejściowej. W odpowiedzi S. M. w dniu 25 października 2016 r. przesłała W. M., wypełnione danymi ww. inwestora formularze propozycji nabycia certyfikatów inwestycyjnych serii F Funduszu [...] oraz zapisu na 1 certyfikat tej serii. W dniu 17 października 2016 r. M. K. - pracownik [...]wysłał do S. M. email zatytułowany "D. R. [...]", o następującej treści: "W złączeniu przesyłam Dane Osobowe Zapisobiorcy wraz ze zgodami na FIZ [...]. Upfront 2%, Zapis na jeden certyfikat. Proszę o przygotowanie umowy jeżeli to możliwe na jutro." Wiadomość zawierała załącznik w postaci skanu 2 wypełnionych odręcznie i podpisanych przez klienta oświadczeń o wyrażeniu zgody na przetwarzanie jego danych osobowych przez [...]. Jeżeli klient nie podjął do tego momentu decyzji odnośnie liczby nabywanych certyfikatów inwestycyjnych, wówczas stosowne pole pozostawało puste i było wypełniane dopiero przez klienta w oddziale Banku.

Jak ustaliła Komisja, formularze ww. dokumentów S. M. otrzymała na pendrive (urządzenie służące do przechowywania danych w wersji cyfrowej), oddzielnie dla każdej serii certyfikatów, od L. M. - pracownika [...]. Wypełnione formularze S. M. dostarczała Domowi Maklerskiemu, celem złożenia na nich podpisu przez jego upoważnionych pracowników. Po otrzymaniu z [...] podpisanych dokumentów, S. M. dystrybuowała je do właściwych oddziałów Banku, gdzie były podpisywane przez klienta Banku. Jeden komplet dokumentów otrzymywał klient, natomiast pozostałe dwa komplety były ponownie przekazywane do S. M., która dostarczała je do Domu Maklerskiego, chyba że z uwagi na zbliżający się termin zakończania subskrypcji certyfikatów inwestycyjnych należało je przekazać z oddziałów Banku bezpośrednio do [...]. W razie potrzeby, w dostarczaniu dokumentów do [...], S. M. wspomagała jej pracownica A. T. albo pracownice recepcji [...]. Organ podkreślił ponadto, że S. M. zeznała, iż [...] nie zgłaszał uwag do formy współpracy z [...] i nie pamiętała też tego rodzaju uwag Domu Maklerskiego w odniesieniu do zakresu czynności, jakie w ramach tej współpracy wykonują pracownicy [...].

Komisja podkreśliła, że analiza pobranych w toku Kontroli kopii Propozycji Nabycia certyfikatów Funduszu [...] (dalej również w skrócie: "PN") wykazała, że nie posiadają one kolejnej numeracji, pozwalającej na odpowiedni nadzór nad ich liczbą, a dane klienta wpisywane były komputerowo, co oznacza, że istniał formularz w wersji edytowalnej. Propozycje nabycia były kierowane przez [...] w imieniu Funduszu do oznaczonych osób. Zawierają one zaproszenie do złożenia zapisu na certyfikaty inwestycyjne oznaczonej serii w łącznej liczbie od 1 do 500 certyfikatów po określonej cenie, w oznaczonym terminie. W PN wskazano, że zapisy są przyjmowane w siedzibie Towarzystwa lub dystrybutora oraz, że warunki emisji certyfikatów danej serii Funduszu wraz z formularzem zapisu stanowią załączniki do propozycji nabycia, a statut Funduszu stanowi załącznik do warunków emisji.

Organ ustalił, że formularze zapisu również wypełnione były komputerowo, klient jedynie składał na nich podpis oraz wpisywał odręcznie nr konta bankowego do ewentualnego zwrotu środków i na potrzeby wykupu certyfikatów. Dokument podpisywał nabywca certyfikatów oraz osoba reprezentująca Dom Maklerski. Co więcej, jak wynika z treści Memorandum Informacyjnego, Pracownicy Banku wysyłali do Inwestorów maile zawierające informacje o możliwości nabycia certyfikatów inwestycyjnych, mogące wprowadzać w błąd odbiorców tej korespondencji.

Jak wskazała KNF, z zestawienia klientów Banku, którzy nabyli instrumenty finansowe za pośrednictwem [...] przy formalnym dystrybuowaniu ich przez Dom Maklerski, pobranego w toku Kontroli od [...] wynika, że wzmiankowani Inwestorzy nabywali tylko produkty oferowane przez [...]. Łącznie Dom Maklerski pozyskał z [...]162 Inwestorów, z tego na zakup certyfikatów inwestycyjnych Funduszu [...] 144 Inwestorów. Jak ustalono, na podstawie pisemnych zeznań M. K. z [...] sierpnia 2019 r. łączna kwota uzyskana przez Fundusz z tytułu emisji certyfikatów inwestycyjnych, których objęcie i opłacenie przez uczestników Funduszu miało związek z działaniami pracowników Banku przy nieformalnej współpracy z Domem Maklerskim, wyniosła 38.588.502,07 zł. Z pisemnych zeznań prezesa zarządu [...] z dnia 30 grudnia 2019 r., znajdujących się w aktach sprawy wynika także, Dom Maklerski z tytułu oferowania certyfikatów inwestycyjnych [...] osiągnął łączny przychód w wysokości 1.948.141,76 zł.

Ustosunkowując się do zarzutów wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Komisja podniosła, że podstawą prawną decyzji jest art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, tym samym w sprawie nie znalazł zastosowania zaskarżony przez Stronę art. 167 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym aktualnie. KNF wskazała, że w zakresie naruszenia przez [...] zasady uczciwego obrotu oparła odpowiedzialność administracyjną Strony na przepisie ustawy o obrocie tj. art. 167 ust. 1 pkt 2 (w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie) a nie, jak wskazała Strona na treści Rozporządzenia w sprawie trybu. W tym zakresie zarówno norma sankcjonowana, jak i sankcjonująca wynika z przepisów ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, co wprost wynika z treści decyzji z [...] września 2020 r. Według Komisji Strona wyprowadziła błędny wniosek, iż przepis sankcjonujący art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie, dotyczy jedynie przypadków naruszeń przepisów rangi ustawowej.

Komisja wskazała także, że podtrzymuje stanowisko przedstawione w decyzji I instancji, że w zakresie normy sankcjonowanej, przepisy uchylone należy stosować dalej do takich sytuacji i stanów, które zostały całkowicie ukształtowane, zamknięte pod ich rządami. Przepisy nowe zaś powinny znaleźć zastosowanie do faktów, które zaszły od chwili ich wejścia w życie, ewentualnie także do tych stosunków prawnych, które zawiązały się pod rządami poprzedniego prawa, ale nadal trwają. Zdaniem Komisji jej stanowisko znajduje potwierdzenie w art. 42 ust. 1 Konstytucji RP, zgodnie z którym odpowiedzialności karnej podlega ten tylko, kto dopuścił się czynu zabronionego pod groźbą kary przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia. Przepis ten co prawda reguluje kwestię odpowiedzialności karnej, jednak nie ulega wątpliwości, iż do sankcji administracyjnych pomimo ich rodzajowej odmienności należy odpowiednio stosować niektóre zasady ponoszenia odpowiedzialności za czyny zabronione. Stąd, dla określenia odpowiedzialności administracyjnej [...], istotne było stwierdzenie i ustalenie, czy Dom Maklerski dopuścił się czynu stanowiącego delikt administracyjny w czasie jego popełnienia. Skoro w dacie działania [...] w zakresie oferowania certyfikatów inwestycyjnych za pośrednictwem [...] tj. podmiotu, który nie posiadał stosownych uprawnień, działanie to stanowiło naruszenie art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie w związku z § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu oraz naruszenie zasad uczciwego obrotu, to należało stwierdzić, że Strona dopuściła się deliktu administracyjnego. Zdaniem Komisji, takie podejście jest prawidłowe, gwarantuje bowiem właściwy poziom ochrony praw podmiotu, przeciwko któremu prowadzone jest postępowanie administracyjne w sprawie wymierzenia kary administracyjnej.

KNF podkreśliła, że przyjęta przez Stronę teza, jakoby obciążała [...] za działania innego podmiotu tj. [...]S.A jest całkowicie nieprawidłowa. Dom Maklerski ponosi odpowiedzialność administracyjną nie za działania Banku, ale za własne delikty administracyjne. Odpowiedzialność Strony za delikty administracyjne, jakich się dopuściła została udowodniona w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy. Jak wynika bowiem ze zgromadzonego w sprawie materiału , to Dom Maklerski, na podstawie Umowy oferowania zawartej z [...], prowadził oferowanie certyfikatów inwestycyjnych wyemitowanych przez Fundusz [...], a zatem odpowiadał za prawidłową realizację Umowy oferowania oraz miał zagwarantować, jako instytucja zaufania publicznego, oraz jako podmiot, którego pozycja określona jest szczegółowo w przepisach ustawy o obrocie, że ww. działalność maklerska realizowana będzie zgodnie z przepisami prawa. Tymczasem, [...] w celu uplasowania czterech emisji certyfikatów inwestycyjnych Funduszu [...] w terminie określonym przez Towarzystwo, w celu zrealizowania celów biznesowych związanych z realizacją Umowy oferowania zawartej z [...], podjęła nieformalną współpracę z [...] S.A., nieposiadającym uprawnień do prowadzenia działalności maklerskiej oraz nieposiadającym statusu agenta [...], którego to pracownicy wykonywali czynność z zakresu oferowania certyfikatów inwestycyjnych emitowanych przez ww. Fundusz tj. proponowali nabycie certyfikatów inwestycyjnych inwestorom (będący jednocześnie klientami [...]), a także przyjmowali zapisy na ww. instrumenty finansowe. Komisja zauważyła, że zapisy na certyfikaty inwestycyjne zgromadzone przy współpracy z [...] - [...] przekazał we własnym imieniu, jako realizujący umowę oferowania, za co otrzymał stosowne wynagrodzenie. Co więcej, wszystkie dokumenty służące do przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne sporządzone były na papierze firmowym [...], a dodatkowo pracownicy [...], jako osoby posiadające wymagane prawem uprawnienia podpisywali je przed przekazaniem dokumentów do Inwestorów. W ocenie Organu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dowodzi, że [...] dopuściło się deliktu administracyjnego stwierdzonego w decyzji I instancji. Dom Maklerski, realizując własne cele biznesowe, udzielił zgody i zaakceptował bowiem sytuację, w której [...] tj. podmiot nieposiadający zezwolenia Komisji do prowadzenia działalności maklerskiej, nieposiadający statusu agenta [...] (bo nie mógł nim być z uwagi na przeszkody prawne jakie występowały w tamtym czasie), wykonywał czynności składające się na usługę oferowania instrumentów finansowych. A zatem [...], jako instytucja zaufania publicznego, formalnie prowadząca proces oferowania certyfikatów inwestycyjnych, umożliwiła i dopuściła do sytuacji, że ww. działalność nie była realizowana zgodnie z przepisami prawa. Co więcej, czynności oferowania certyfikatów inwestycyjnych powierzone do wykonania [...], realizowane były w sposób nieprawidłowy tj. sprzeczny § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu tj. w sposób nieprofesjonalny i nierzetelny, także z naruszeniem zasady uczciwego obrotu. Dom Maklerski, któremu z uwagi na posiadanie uprawnienia do wykonywania działalności maklerskiej, zlecono wykonywanie czynności oferowania certyfikatów inwestycyjnych, umożliwił i dopuścił do sytuacji, w której faktyczne wykonywanie tych czynności realizowane było przez podmiot nieposiadający wymaganych zezwoleń, bez wymaganego prawem nadzoru i kontroli nad realizacją ww. czynności.

W ocenie KNF nie zasługuje też na uwzględnienie podniesiony przez Skarżącego zarzut przedawnienia w stosunku do możliwości nałożenia kary pieniężnej. Według Organu Strona wyprowadziła błędne wnioski z treści art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze (w brzmieniu obowiązującym w okresie 1 stycznia - 26maja 2019 r.), co do zakresu zastosowania instytucji przedawnienia z Ordynacji Podatkowej, a ponadto, brak jest możliwości zastosowania art. 68 § 1 powyższej ustawy do administracyjnych kar pieniężnych, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje dedykowany przedawnieniu administracyjnej kary pieniężnej przepis art. 189g Kpa. Organ podniósł, iż regulacje art. 68 § 1 Ordynacji Podatkowej dotyczące przedawnienia prawa do wydania decyzji wymiarowej, z uwagi na ich nieadekwatność, nie powinny być w żaden sposób stosowane w zakresie nakładania kar pieniężnych.

Odnosząc się do zarzutu Strony dotyczącego naruszenia art. 31 ust. 3 Konstytucji RP Komisja stwierdziła, iż nie doszło do naruszenia zasady wyrażonej w ww. przepisie.

Organ zwrócił uwagę, że dokonując miarkowania kary administracyjnej wziął pod uwagę szereg różnych okoliczności, które miały charakter zarówno zaostrzający, jak i łagodzący. Opis każdej z przesłanek wymiaru kary, jaka miała zastosowanie w niniejszej sprawie oraz wpływ każdej z nich na wymiar nakładanej kary administracyjnej został szczegółowo omówiony w uzasadnieniu decyzji I instancji,. Komisja podkreśliła, że z treści ww. decyzji wyraźnie wynika, jakie okoliczności zostały ocenione na korzyść Domu Maklerskiego i miały wpływ na obniżenie wymiaru kary, którego maksymalna wysokość określona została w art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie. Ponadto Komisja wyjaśniła, że nakładając na Stronę administracyjna karę pieniężną w wysokości 1.800.000 zł., miała na uwadze, aby kara realizowała zarówno funkcję prewencyjną jak i represyjną. KNF podkreśliła, że w trakcie postępowania z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, po raz kolejny dokonała zbadania przesłanek miarkowania kary i innych okoliczności wpływających na ustalanie kary, w tym dodatkowo rozszerzyła katalog także o przesłanki wymiaru kary określone w art. 189d Kpa. Natomiast po ponownym rozpatrzeniu sprawy oraz po ponownym zbadaniu przesłanek miarkowania kary i innych okoliczności wpływających na ustalenie kary, Komisja doszła do przekonania, że nie zachodzą okoliczności przemawiające za obniżeniem kary administracyjnej.

Organ nie zgodził się również z argumentem rozpatrywania wszelkich wątpliwości na niekorzyść Strony. Komisja podkreśliła, że postępowanie administracyjne powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie strony co do trafności przyjętych ustaleń faktycznych, w razie zaś istnienia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie strona nie może ponosić negatywnych tego konsekwencji. Chcąc uniknąć bazowania na nieustalonych faktach organ musi zatem nie tylko zgromadzić wyczerpujący materiał dowodowy, ale zobowiązany jest on także wysnuć na jego podstawie właściwe wnioski i uzasadnić je w sposób przekonujący co do zajętego przez siebie stanowiska. Organ stwierdził, że ww. zasady zostały zastosowane w niniejszej sprawie a także, że w sprawie nie zaistniały jakiekolwiek niedające się usunąć wątpliwości co do stanu faktycznego. KNF wskazała zatem, że prawidłowo ustaliła wszystkie istotne w sprawie okoliczności faktyczne, kierując się zasadami wynikającymi z art. 7 i art. 77 § 1 Kpa. Materiał dowodowy istotny dla sprawy został zebrany kompletnie oraz wnikliwie i prawidłowo oceniony. Organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy, a rozstrzygnięcie zostało podjęte na podstawie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego.

Komisja podkreśliła, że ustalając wysokość kary pieniężnej kierowała się przede wszystkim przesłankami określonymi w art. 167 ust. 2d ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie Ustawy zmieniającej. Wymierzając karę KNF wzięła także pod uwagę dodatkowe okoliczności takie jak: gotowość [...] do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszeń, a także działania podjęte przez [...], mające na celu eliminację skutków nieprawidłowości objętych przedmiotem niniejszego postępowania oraz niedopuszczenie do wystąpienia podobnych naruszeń w przyszłości.

W ocenie Komisji, kara w wysokości 1.800.000 zł. jest powiązana ściśle ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, pozostaje z nimi w ścisłym związku przyczynowo - skutkowym, wyrażając tym samym stopień naganności zachowania [...]. Sankcja nałożona na [...] stanowi odczuwalną dolegliwość ekonomiczną, jednak współmierną do wagi i rodzaju naruszenia prawa, odpowiadającą wymogom celowości i proporcjonalności oraz stanowi adekwatny środek oddziaływania w stosunku do stwierdzonych nieprawidłowości.

W skardze na decyzję KNF z [...] maja 2021 r. Strona zarzuciła Organowi:

naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.;

i) art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej poprzez zastosowanie wyżej powołanego przepisu (i zastosowanie wobec Strony instrumentu odpowiedzialności administracyjnej stypizowanego w wyżej powołanym przepisie) pomimo braku wystąpienia tzw. deliktu administracyjnego (tj. pomimo tego, że [...] nie dopuścił się nigdy jakiegokolwiek naruszenia przepisów prawa, w tym w szczególności nie dopuścił się nigdy naruszenia przepisu z § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu w związku z art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, czy też podobnie [...] kiedykolwiek nie dopuścił się nieprzestrzegania zasady uczciwego obrotu, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja dostrzegła to, że nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa materialnego, to powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w miejsce utrzymania jej w całości;

ii) art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, poprzez zastosowanie tego przepisu wbrew jego istocie i przeznaczeniu (tj. w celu zwiększenia dolegliwości administracyjnej kary pieniężnej zastosowanej wobec Strony);

iii) art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej w związku z art. 1 pkt 1 w związku z art. 62 i z art. 104 Kpa poprzez:

a) rozpoznanie wielu spraw administracyjnych pojedynczej strony postępowania (dotyczących pojedynczych deliktów administracyjnych) pojedynczą decyzją administracyjną wydaną w ramach pojedynczego postępowania administracyjnego; co nastąpiło poprzez rozpoznanie kilku osobnych spraw administracyjnych (tj. spraw administracyjnych dotyczących rzekomej odpowiedzialności [...] z tytułu rzekomego dopuszczenia się przez Stronę naruszenia przepisu z § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu , w związku z art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie, w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy oraz rzekomego nieprzestrzegania przez Stronę zasady uczciwego obrotu, w obliczu braku podstawy prawnej do takiego działania;

b) multipiikowanie rzekomych naruszeń prawa, których to naruszeń dopuścił się w ocenie Komisji [...];

iv) art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie, poprzez uczynienie Skarżącego odpowiedzialnego administracyjnie za rzekome naruszenie postanowień z § 8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu oraz za rzekome naruszenie zasady uczciwego obrotu; tj. za rzekome naruszenie normy aktu wykonawczego (tj. normy nieustawowej) oraz zasad wynikających z praktyki rynkowej (tj. podobnie normy nieustawowej), które to działanie stoi w opozycji do zasady określoności deliktu administracyjnego;

v) art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie w związku z art. 30 ustawy zmieniającej poprzez zastosowanie przepisu sankcjonującego z art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 Ustawy o obrocie w jego nieobowiązującym w dniu [...] września 2020 r. (oraz następnie w dniu 14 maja 2021 r.) brzmieniu (tj. w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie postanowień ustawy zmieniającej);

vi) przepisu z art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie w związku z art. 30 ustawy zmieniającej, poprzez zastosowanie katalogu przesłanek wymiaru sankcji w jego nieobowiązującym brzmieniu (tj. w brzmieniu obowiązującym przed dniem wejścia w życie postanowień ustawy zmieniającej, a nie w brzmieniu obowiązującym w dniu [...] września 2020 r. i w dniu 14 maja 2021 r., które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy;

vii) art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie, poprzez uczynienie [...] odpowiedzialnym administracyjnie za zachowania, na których wystąpienie Strona nie miała i nie mogła mieć w ogólności wpływu i które to zachowania zostały dokonane przez podmiot trzeci (tj. I. S.A.); a tym samym w opozycji do indywidualnego charakteru odpowiedzialności administracyjnej;

viii) art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie, poprzez zastosowanie wobec Strony instrumentów odpowiedzialności administracyjnej z tytułu dopuszczenia się przez I. S.A. deliktów administracyjnych, na których wystąpienie [...] nie miał i nie mógł mieć jakiegokolwiek wpływu, a tym samym działanie Komisji stoi w opozycji do zobiektywizowanego modelu odpowiedzialności administracyjnej;

ix) art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie w związku z art. 30 ustawy zmieniającej poprzez zastosowanie sankcji administracyjnej w celu wyłącznie represyjnym, podczas gdy rzekome naruszenia (które nigdy nie miały miejsca) zostały usunięte przez Stronę jeszcze przed wydaniem decyzji administracyjnej z [...] września 2020 r. (jak i jeszcze na kilka lat przed wszczęciem postępowania administracyjnego w sprawie);

2. naruszenie innych przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj:

x) art. 7 w związku z art. 77 § 1 Kpa, poprzez nieprawidłowe ustalenie przez Komisję stanu faktycznego sprawy, tj. poprzez nieprawidłowe przyjęcie tego, że [...] dopuścił się popełnienia deliktu administracyjnego stypizowanego w art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie, które to uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyby bowiem Komisja dostrzegła to, że nieprawidłowo rozstrzygnęła sprawę administracyjną, a zatem dopuściła się rażącego naruszenia przepisów prawa proceduralnego, to powinna była uchylić zaskarżoną decyzję w miejsce utrzymania jej w całości;

xi) art. 7 w związku z art. 77 § 1 Kpa, poprzez nieprawidłowe ustalenie przez Komisję stanu faktycznego sprawy, tj. poprzez nieprawidłowe przyjęcie tego, że Strona może ponosić odpowiedzialność administracyjną za delikty administracyjne, których dopuścił się bank krajowy I. S.A.;

xii) art. 7a § 1 w związku z art. 81a Kpa, poprzez rozpatrywanie przez Komisję wszystkich wątpliwości powstałych w ramach tej sprawy administracyjnej na niekorzyść Strony;

xiii) rażące naruszenie konstytucyjnoprawnej zasady proporcjonalności (art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie), które to naruszenie skutkowało zastosowaniem przez KNF rażąco i niewspółmiernie surowego środka nadzoru następczego, podczas gdy okoliczności sprawy czyniły możliwym miarkowanie kary i zastosowanie środka nadzoru mniej dolegliwego;

xiv) art. 10 w związku z art. 79 i art. 81 Kpa, poprzez oparcie obu decyzji na materiale dowodowym zebranym poza postępowaniem administracyjnym, który to materiał został zebrany niezgodnie z przepisami Kpa dotyczącymi czynnego udziału Strony w postępowaniu dowodowym;

xv) art. 11 w związku z art. 107 § 1 pkt 6 i w związku z art. 107 § 3 Kpa, poprzez uzasadnienie obu decyzji w sposób nieprawidłowy;

xvi) art. 68 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z 19e ust. 2 ustawy o nadzorze i w związku z art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie poprzez zastosowanie wobec [...] administracyjnej kary pieniężnej pomimo okoliczności, że odpowiedzialność administracyjna Strony przedawniła się wraz z upływem [...] grudnia 2019 r.;

xvii) art. 6 oraz art. 7 Kpa w związku z art. 7 Konstytucji RP poprzez dopuszczenie się przez KNF licznych naruszeń przepisów prawa proceduralnego i prawa materialnego (stypizowanych w zarzutach powyżej).

Mając na uwadze powyższe zarzuty, Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji administracyjnej z [...] września 2020 r. oraz o zwrot kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2021r., poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego tego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., dalej ,,Ppsa").

W pierwszej kolejności Sąd uczynił przedmiotem swojej kontroli prawidłowość wydania zaskarżonej decyzji pod kątem przedawnienia odpowiedzialności administracyjnej [...] albowiem ten zarzut skargi mógł mieć najdalej idące konsekwencje. We wniesionej skardze Strona sformułowała zarzut naruszenia przepisu art. 68 Ordynacji podatkowej w związku z art. 19 e ust. 2 ustawy o nadzorze oraz w związku z art. 167 ust. 2c i w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie, poprzez zastosowanie wobec [...] administracyjnej kary pieniężnej pomimo okoliczności, że odpowiedzialność administracyjna Skarżącego przedawniła się wraz z upływem dnia [...] grudnia 2019r.

W uzasadnieniu tego zarzutu skargi Strona podnosi zaś, że ewentualna odpowiedzialność administracyjna [...] za rzekome delikty administracyjne, przedawniła się ex lege wraz z upływem 2019 r. Tym samym KNF była uprawniona do zastosowania wobec Domu Maklerskiego instrumentów odpowiedzialności administracyjnej z tytułu tych rzekomych deliktów administracyjnych wyłącznie w terminie do dnia [...] grudnia 2019 r. Wynika to zdaniem Strony z bardzo prostego zestawienia ze sobą daty wydania decyzji I instancji (tj. [...] września 2020 r.) i daty, w której przedawniała się odpowiedzialność administracyjna Domu Maklerskiego za rzekome delikty administracyjne. Jak podkreśliła Strona, z brzmienia art. 19e ust. 2 ustawy o nadzorze (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2019 r. do dnia 26 maja 2019 r.), prawodawca bezpośrednio i wprost wskazał to, że do kar administracyjnych (a obie Decyzje dotyczą kary administracyjnej) stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej a zatem skutek przedawnienia nastąpił ex lege wraz z upływem dnia [...] grudnia 2019 r.

Zarzut ten jest niezasadny.

Jak słusznie zauważył tut. Sąd w uzasadnieniu wyroku z 17 czerwca 2020r. (sygn. akt VI SA/Wa 253/20) w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego dawno temu już przesądzono, że przedawnienie nie należy do praw podmiotowych jednostki i nie przysługuje jej w stosunku do ustawodawcy "roszczenie o przedawnienie" (wyrok TK z 13 października 2009 r., sygn. akt P 4/08, OTK-A 2009/9/133). Obowiązywanie przepisów o przedawnieniu nie należy zatem do standardów demokratycznego państwa prawnego, gwarantowanych przez art. 2 Konstytucji. Koresponduje z tym stanowiskiem stabilny pogląd Sądu Najwyższego, zgodnie z którym kwestię przedawnienia karalności oceniać należy na podstawie aktualnie obowiązujących przepisów (zob. np. wyrok SN z 26 listopada 2013 r., sygn. akt V KK 290/13, LEX nr 1396808). Jeżeli jednak ustawodawca tego rodzaju rozwiązanie wprowadza, musi być ono przez organ stosujący prawo konsekwentnie stosowane.

Nie ma także wątpliwości co do tego, że ustawodawca ma pełne prawo wprowadzania modyfikacji w tym zakresie, w tym wydłużania terminu przedawnienia, bądź rezygnacji z tej instytucji, z tym zastrzeżeniem wszakże, że zmiana tego rodzaju dotyczyć może wyłącznie tych przypadków, w których termin przedawnienia jeszcze nie upłynął. Innymi słowy, wydłużenie bądź wyłączenie przedawnienia może być skutecznie jedynie w tych sprawach, w których wcześniej uregulowany termin nie zakończył jeszcze swego biegu i obowiązują przepisy prawa go ustanawiające.

Przepisy ustawy o nadzorze jak też ustawy o obrocie nie regulują w sposób wyczerpujący problematyki nakładania przez KNF kar pieniężnych. W tym zakresie panuje złożoność regulacji, która dla potrzeb dokonywanej oceny zaistnienia przedawnienia wydania decyzji w niniejszej sprawie wymaga analizy.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że na mocy art. 10 pkt 18 ustawy z 9 listopada 2018 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze wzmocnieniem nadzoru nad rynkiem finansowym oraz ochrony inwestorów na tym rynku (Dz. U. poz. 2243) wprowadzono do ustawy o nadzorze art. 19e ust. 1 w następującym brzmieniu: "Do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.". Następnie, z dniem 26 maja 2019 r. postanowienie art. 19e ust 1 ustawy o obrocie otrzymało brzmienie ,,Do należności z tytułu kar pieniężnych nakładanych przez Komisję na podstawie art. 3c ust. 1 pkt 5 i art.3g ust. 1 pkt 7 oraz na podstawie ustaw, o których mowa w art. 1 ust. 2, stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz przepisy ustawy z dnia 17 czerwca 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji". Zmiana ta została dokonana na podstawie art. 1 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 15 marca 2019 r. o zmianie ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2019, poz. 875) zmieniającej ustawę o nadzorze z dniem 26 maja 2019 r.

W konsekwencji, przez krótki okres czasu, to jest pomiędzy 1 stycznia a 26 maja 2019 r. do kar tych stosować należało także przepisy działu III Ordynacji podatkowej.

W ocenie Sądu, zasadne jest stanowisko, że aktualnie przepisy Ordynacji podatkowej stosować należy wyłącznie do należności z tytułu kar pieniężnych, a więc zobowiązań wynikających z już wydanych decyzji a nie do procesu ich nakładania. Do takiego bowiem wniosku bezsprzecznie prowadzi lektura aktualnego brzmienia art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze. Ustawodawca odszedł bowiem od formuły odwołującej się do ,,nakładanych kar pieniężnych" na rzecz ,,należności z tytułu kar pieniężnych".

Nie można przy tym zgodzić się z oceną, że zmiana tego przepisu, która weszła w życie 26 maja 2019 r. była nieistotna. Wprost przeciwnie – fundamentalnie zmodyfikowała zasady odpowiedzialności z tytułu kar pieniężnych, skoro wskutek zmiany zakresu odesłania do przepisów Ordynacji podatkowej, wyłączono ich stosowanie do nakładania kar pieniężnych, ograniczając ten zabieg tylko do należności z tych kar wynikających.

Katalog norm odniesienia zawiera niewątpliwie tę, która wynika z art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej, a ogranicza dopuszczalność wydania decyzji w czasie. Przepis ten ustanawia maksymalny moment wykreowania zobowiązania podatkowego, które powstać może jedynie w drodze decyzji o charakterze ustalającym. Do tego rodzaju zobowiązań podatkowych zalicza się m. in. zobowiązania z tytułu podatku od nieruchomości czy podatku od spadków i darowizn (zob. L. Etel [w:] L. Etel (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, komentarz do art. 68, teza 1). Stanowi on, że zobowiązanie "nie powstaje, jeżeli decyzja ustalająca to zobowiązanie została doręczona po upływie 3 lat, licząc od końca roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy". Z przedawnieniem prawa do ustalenia zobowiązania podatkowego mamy do czynienia w sytuacji gdy zobowiązania podatkowe powstają (mimo istnienia ustawowego obowiązku podatkowego) dopiero po doręczeniu decyzji ustalającej wysokość zobowiązania (art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej). Zgodnie bowiem z art. 4 Ordynacji podatkowej, "obowiązkiem podatkowym jest wynikająca z ustaw podatkowych nieskonkretyzowana powinność przymusowego świadczenia pieniężnego w związku z zaistnieniem zdarzenia określonego w tych ustawach". Jest to zatem prawnie określona sytuacja podmiotowo-przedmiotowa o charakterze potencjalnym, która – dopiero po jej sprecyzowaniu w drodze decyzji – przekształca się w indywidualne i konkretne zobowiązanie danego podmiotu (zob. na ten temat L. Etel [w:] L. Etel (red.), Ordynacja podatkowa. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, komentarz do art. 4, teza 1).

Obowiązek podatkowy można zatem, zdaniem Sądu, przyrównać do nieskonkretyzowanej powinności uiszczenia kary pieniężnej przez naruszyciela przepisu prawa, która podlega sprecyzowaniu w drodze decyzji kompetentnego w tym zakresie organu. Dopóty nie zostanie doręczona (ogłoszona) decyzja o nałożeniu sankcji pieniężnej, dopóty sprawca naruszenia nie zostanie obciążony zindywidualizowanym zobowiązaniem do uiszczenia jednoznacznie określonej kwoty kary pieniężnej, choć już w chwili naruszenia normy sankcjonującej aktualizuje się potencjalna możliwość poniesienia takiej odpowiedzialności. Nie ulega wątpliwości, że kary pieniężne nie są klasycznym zobowiązaniem podatkowym to jednak w konstrukcji zobowiązań podatkowych, które powstają w momencie doręczenia decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe oraz w konstrukcji kar pieniężnych można zauważyć istotne podobieństwa. Zarówno bowiem w przypadku zobowiązań podatkowych z art. 21 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, jak i kar pieniężnych, konieczne jest zaistnienie pewnego zdarzenia w następstwie którego wydawana jest decyzja określająca wymaganą należność. Powstanie obowiązku podatkowego następujące z mocy prawa (np. w przypadku nieuiszczenia należnego podatku od spadku) i aktualizuje kompetencję organu podatkowego do wydania decyzji konkretyzującej ten obowiązek dla indywidualnego podmiotu. Podobnie, dopuszczenie się naruszenia sankcjonowanego art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie aktywizuje KNF do wydania decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej. W każdy zatem z tym przypadków dochodzi do skonkretyzowania obowiązku podatkowego (odpowiednio kary pieniężnej) w drodze wydawanej decyzji ustalającej zobowiązanie podatkowe (nakładającej karę pieniężną). Sąd nie podziela przy tym stanowiska KNF, że nawet w przypadku uznania, że art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej mógłby mieć zastosowanie (str. 71 zaskarżonej decyzji) to pojawia się wątpliwość związana ze stosowaniem sankcji alternatywnych, umożliwiających obok kary pieniężnej zastosowanie kar niepieniężnych. Kwestia ta pozostaje bowiem aktualna niezależnie od tego, czy do przedawnienia prawa do wydania decyzji tego typu miały zastosowanie przepisy Ordynacji podatkowej czy też mają przepisy Kpa dotyczące przedawnienia nałożenia kar pieniężnych (art. 189 g § 1 Kpa).

Oczywistym jest, że stosowanie przepisu art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do kar pieniężnych wprost nie jest możliwe. Natomiast, w ocenie Sądu, da się to uczynić po dokonaniu niezbędnych i zarazem nieskomplikowanych modyfikacji. Kluczowy w tym przypadku okazuje się moment początkowy obliczania terminu przedawnienia. Przepis art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej łączy go z końcem roku kalendarzowego, w którym powstał obowiązek podatkowy.

Jak przyjął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w we wspomnianym wyroku, wskazana analogia stosowania ustawy polega zatem na tym, że trzyletni termin przedawnienia kary pieniężnej według stanu prawnego obowiązującego pomiędzy 1 stycznia a 26 maja 2019 r. liczyć należy od końca roku kalendarzowego, w którym miało miejsce naruszenie prawa, z którego popełnieniem ustawa wiązała możliwość nałożenia kary pieniężnej. W ocenie Sądu taka interpretacja art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze (w brzmieniu sprzed 26 maja 2019r.) nie wykracza poza odpowiednie stosowanie Ordynacji podatkowej. Tym niemniej, aby Organ mógł przyjąć, że na etapie rozważania wszczęcia postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej czy też w jego toku zaistniało przedawnienie karania, stan przedawnienia powinien zostać osiągnięty przed datą zmiany art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze (tj. przed dniem 26 maja 2019 r.), wykluczającą przedawnienie nakładania kar pieniężnych w ramach dokonywanego odesłania do Ordynacji podatkowej. W niniejszej sprawie, wspomniany 3 letni termin liczony od dnia zakończenia roku kalendarzowego w którym zaistniało naruszenie nie pozwala przyjąć, że doszło do przedawnienia na wspomnianych tu zasadach. Do przedawnienia nie mogło dojść, tak jak to oczekiwałaby Strona, z upływem [...] grudnia 2019r. albowiem w tym dniu, z uwagi na wprowadzoną z dniem 26 maja 2019r. ww. zmianę art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze, osiągnięcie takiego skutku zostało już wykluczone.

W świetle zaistniałej zmiany w brzmieniu art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze wprowadzonej z dniem 26 maja 2019 r. należało zatem przyjąć, że po tej dacie, w omawianym tutaj zakresie, miały zastosowanie przepisy Kpa.

Oceny tej nie może zmienić fakt, iż w tej sprawie – co do zasady – znajdować musiały zastosowanie wprowadzone do systemu prawnego z dniem 1 czerwca 2017 r. ustawy z 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) przepisy Działu IVa tego aktu. Ich stosowanie ustąpić bowiem musi pierwszeństwu przepisów odrębnych, co wynika nie tylko z unormowania art. 189a § 2 pkt 3 Kpa, ale unormowania art. 1 pkt 1 Kpa i reguł wykładni systemowej (na ten temat zob. np. Z. Kmieciak [w:] Z. Kmieciak, W. Chróścielewski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2019, s. 42 i n.). Szczególny – w stosunku do art. 189g § 1 Kpa – art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze, wyprzedza w tym przypadku ogólny przepis kodeksowy.

Stanowisko Sądu w tej sprawie nie kłóci się również z przywołanymi przez Komisję czy Stronę poglądami orzecznictwa sądów administracyjnych w innych sprawach. W orzeczeniach tych nie uwzględniono bowiem stanu prawnego wytworzonego wprowadzeniem do obrotu art. 19e ust. 1 ustawy o nadzorze i jego zmiany zaistniałej z dniem 26 maja 2019 r. Wobec tego poglądy te pozostają nieadekwatne do stanu prawnego właściwego dla rozpoznawanej sprawy.

Z powyższych względów Sąd orzekający w niniejszym składzie przyjmuje, że nie było podstaw do umorzenia postepowania administracyjnego z uwagi na przedawnienie wydania decyzji w sprawie nałożenia kary pieniężnej.

Przechodząc dalej trzeba wskazać, że podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że KNF prawidłowo przyjął, że dla oceny okoliczności faktycznych składających się na zaistniałe naruszenie a mających miejsce przed wejściem w życie przepisów ustawy zmieniającej powinny w sprawie mieć zastosowanie przepisy ustawy o obrocie w przyjętym w decyzji brzmieniu tj. w brzmieniu sprzed 21 kwietnia 2018 r., kiedy to weszła w życie ustawa zmieniająca. Ustawa zmieniająca nie wprowadzała w przepisach przejściowych regulacji prawnych co do tego jaki stan prawny należy stosować do zdarzeń zaistniałych przed jej wejściem w życie a to oznacza, jak słusznie to przyjął Organ, że w sprawie powinny mieć zastosowanie przepisy tej ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie zaistniałego naruszenia.

Należy jednak tutaj jednocześnie wskazać, że stosownie do postanowienia art. 30 ustawy zmieniającej ,,za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustaw zmienianych w art. 1 lub art. 8, w brzmieniu dotychczasowym, Komisja Nadzoru Finansowego wymierza sankcję administracyjną według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustaw zmienianych odpowiednio w art. 1 lub art. 8, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania".

KNF przyjął, że w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 167 ust 2c ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej albowiem jest względniejszy dla Strony. Sąd podziela stanowisko Organu, że sanacja administracyjna wymierzana na podstawie przepisów dotychczasowych winna być postrzegana za względniejsza dla Strony i jaka taka powinna mieć zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany ,,W przypadku gdy jest możliwe ustalenie kwoty korzyści osiągniętej lub straty unikniętej przez firmę inwestycyjną w wyniku naruszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1-3 lub 6, zamiast kary, o której mowa w ust. 2 pkt 1, Komisja może nałożyć karę pieniężną w wysokości do dwukrotności kwoty osiągniętej korzyści lub unikniętej straty".

Po wejściu w życie ustawy zmieniającej postanowienie uzyskało następujące brzmienie: ,,W przypadku gdy jest możliwe ustalenie kwoty korzyści osiągniętej przez firmę inwestycyjną w wyniku naruszenia, o którym mowa w ust. 1 pkt 1-3 lub 6, kara pieniężna, o której mowa w ust. 2 pkt 1 albo 2, może zostać nałożona do wysokości dwukrotności kwoty osiągniętej korzyści.".

Nie ulega wątpliwości, że w przypadku kary pieniężnej z tytułu stwierdzonego naruszenia, o którym mowa w art. 167 ust. 1 pkt 1-3 lub 6 ustawy każdorazowo jej wysokość została ograniczona do dwukrotności kwoty osiągniętej korzyści. Przy czym, zgodnie z art. 167 ust 2d ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed zmiany ,,Komisja, ustalając wysokość kary pieniężnej, o której mowa w ust. 2 i 2c, uwzględnia w szczególności wagę naruszenia i czas jego trwania, przyczyny naruszenia przepisów, sytuację finansową firmy inwestycyjnej, na którą jest nakładana kara oraz uprzednie naruszenia przez tę firmę przepisów, o których mowa w ust. 1 pkt 1".

Przepis art. 167 ust 2d ustawy o obrocie (w brzmieniu po zmianie) nie ma zastosowania do kary pieniężnej, o której mowa w ust. 2c tego artykułu albowiem wskazując przesłanki wymiaru kary odnosi się tylko do kar pieniężnych, o których mowa w ust. 2 a nie ust. 2c. Z tego też należy wnioskować, że w takim przypadku na zasadzie ustanowionej mocą art. 189a § 2 pkt 1 Kpa, do kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 167 ust. 2c ww. ustawy powinny mieć zastosowanie przepisy art. 189d Kpa. Trzeba zaś mieć na uwadze, jak to zasadnie podkreśliła KNF, że w takim przypadku mamy do czynienia z zamkniętym katalogiem dyrektyw wymiaru kary co ze swej istoty może ograniczać Organ przy miarkowaniu jej wysokości w sytuacji gdy zaistnieją okoliczności niewymienione w art. 189d Kpa. W przypadku zaś postanowienia art. 167 ust. 2d w związku z art. 167 ust 2c ustawy o obrocie (w brzmieniu sprzed zmiany) katalog dyrektyw ma charakter otwarty na skutek użytej formuły ,,w szczególności" a zatem nie zawiera wspomnianych ograniczeń. Dodatkowo też nic nie stało w tym przypadku na przeszkodzie aby miarkując karę pieniężną i wychodząc poza dyrektywy wprost wskazane w art. 167 ust 2d ww. ustawy w poprzednim brzmieniu, Organ rozważył i te które są wymienione w art. 189d Kpa i które mogły przemawiać na korzyść Strony np. stopień przyczynienia się czy działania podjęte przez stronę dobrowolnie w celu uniknięcia skutków naruszenia prawa (art. 189d pkt 4 i 5 Kpa). Nie można zatem czynić KNF zarzutu z tego tytułu. W szczególności nie zasługują na aprobatę twierdzenia Strony w tym zakresie przedstawione na str. 73-74 skargi. Brak bowiem podstaw do przyjęcia, że krzywdzące mogłoby być dla Strony wzięcie pod uwagę gotowości [...] do współpracy z KNF, działania Strony mające na celu eliminację skutków nieprawidłowości oraz niedopuszczenie do wystąpienia podobnych naruszeń w przyszłości. Tym bardziej, że jak wynika z uzasadnienie zaskarżonej decyzji (str. 98-99) okoliczności te przemawiają w ocenie Organu na jej korzyść i były postrzegane za wpływające na jej złagodzenie. Podsumowując, zasadnie Organ uznał, że sankcja administracyjna w niniejszej sprawie określona na podstawie art. 167 ust. 2c w związku z art. 167 ust. 2d ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej będzie względniejsza dla Strony w rozumieniu art. 30 tej ustawy.

Sąd nie podziela zatem twierdzenia Skarżącego, że sankcja wymierzona według przepisów obowiązujących po dokonanej zmianie ustawą zmieniającą (tj. w brzmieniu z 22 września 2020r. oraz 14 maja 2021r.) byłaby względniejsza dla Strony. Skarżący wskazuje, że byłoby tak ,,albowiem w przypadku sankcji administracyjnej wymierzanej na podstawie norm z art. 167 ust. 2c w związku art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.o.i.f. w brzmieniu obowiązującym w dniu 22 września 2020r. oraz w dniu 14 maja 2021r., będziemy mieli do czynienia ze ,,zlimitowaniem" administracyjnej kary pieniężnej do kwoty 20 750 000 PLN oraz z rozbudowanym katalogiem przesłanek wymiaru kary z art. 167 ust. 2d u.o.i.f." (str. 69 skargi).

Stanowisko Strony jest błędne, gdyż w przypadku gdy istnieją podstawy do zastosowania art. 167 ust. 2c ustawy tj. w przypadku gdy możliwe jest ustalenie korzyści osiągniętej lub straty unikniętej przez firmę inwestycyjną w wyniku naruszenia, o którym mowa w ust. 1 (tak jak to miało miejsce w niniejszej sprawie) to zamiast kary, o której mowa w ust. 2 pkt 1 tego artykułu Komisja może nałożyć karę pieniężną w wysokości do dwukrotności kwoty osiągniętej korzyści lub unikniętej straty. W art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie jest mowa zaś o karze, którą KNF może nałożyć za naruszenie wskazane w ust. 1 ,,w wysokości do 10% przychodu wykazanego w ostatnim zbadanym sprawozdaniu finansowym za rok obrotowy, a w przypadku braku takiego sprawozdania - karę pieniężną w wysokości do 10% prognozowanego przychodu określonego w przedłożonej Komisji analizie ekonomiczno-finansowej, o której mowa w art. 82 ust. 1 pkt 9, albo w sprawozdaniu finansowym, o którym mowa w art. 82 ust. 2 pkt 6". W art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie w brzmieniu po wejściu w życie ustawy zmieniającej, oprócz wspomnianych już limitów odwołujących się do 10 % przychodu wskazanego czy prognozowanego, wprowadzono możliwość nałożenia kary pieniężnej do wysokości 20 750 000 zł. W świetle powyższego nasuwającą się następujące wnioski. Mianowicie w sytuacji z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie możliwe jest ustalenie kwoty korzyści osiągniętej w wyniku naruszenia. W konsekwencji, co do zasady nie dojdzie do zastosowania art. 167 ust. 2 pkt 1 ustawy o obrocie (por. art. 167 ust. 2 c ustawy o obrocie) a zatem odwoływanie się do limitów wysokości kary pieniężnej wynikających z tego przepisu (zarówno w brzmieniu sprzed jak i po wejściu w życie ustawy zmieniającej) jest chybione. Nadto, już niezależnie od tego podstawowego zastrzeżenia, wnioskowanie, że wprowadzenie dodatkowego limitu wysokości kary na tak wysokim poziomie (20 750 000 zł.) jest korzystne dla naruszającego także wydaje się niezasadne w sytuacji gdy wcześniej limit ten był warunkowany jedynie wysokością przychodu na wspomnianym poziomie. Brak bowiem w tym przypadku wyraźnego zastrzeżenia, wykluczającego zastosowanie ww. określonego kwotowo limitu wysokości kary pieniężnej w sytuacji gdy limit określony procentowo w stosunku do przychodu byłby na nieporównywalnie niższym poziomie. Z tych też względów Sąd nie podziela twierdzeń Strony co do tego, że w sprawie, w zakresie wymierzenia sankcji administracyjnej powinny mieć zastosowanie przepisy ustawy w brzmieniu po zmianie tej ustawy dokonanej ustawą zmieniającą.

Podsumowując powyższe Sąd uznał za zasadne stanowisko KNF, że w sprawie powinny, zarówno co do identyfikacji naruszenia, jak i sankcji z tytułu jego zaistnienia, mieć zastosowanie przepisy ustawy o obrocie w brzmieniu sprzed 21 kwietnia 2018r. tj. sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej. Niezasadne są zatem zarzuty skargi formułowane w tym zakresie a opierające się na odmiennej ocenie prawnej (zarzut (ii), (v), (vi) skargi).

Z uwagi na powyższe, w dalszej części uzasadnienia, dla uproszczenia, o ile Sąd będzie odwoływał się do mających zastosowanie w sprawie zapisów ustawy o obrocie należy rozumieć, że odwołuje się do tych przepisów w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie tj. sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej.

Sąd podkreśla, że działalność maklerska należy do reglamentowanych, objętych zezwoleniem. Tego rodzaju aktywność na rynku ma to do siebie, że wiąże się z wieloma ograniczeniami co do możliwości jej podjęcia, prowadzenia i zakończenia. Dotyczyć one w szczególności mogą podmiotów, które są uprawnione do podejmowania czynności gospodarczych, a także panujących w tym zakresie reguł. Pamiętać jednak należy, że reglamentacja stanowi wyłom od konstytucyjnie gwarantowanej zasady swobody gospodarowania, a zatem wszelkie jej przejawy znajdować muszą umocowanie w ustawie i realizować wskazany w art. 22 in fine Konstytucji RP cel – ochronę ważnego interesu publicznego. Wyjątkowość ograniczeń wolności gospodarczej wyklucza rozszerzające wykładanie przepisów je ustanawiających.

Przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej na Stronę z tytułu uchybienia, jakie KNF dostrzegła w udziale Skarżącego w organizacji procesu oferowania certyfikatów inwestycyjnych. Na skutek Umowy o oferowanie zawartej pomiędzy [...] a [...], Strona za wynagrodzeniem zobowiązała się do pośrednictwa w oferowaniu certyfikatów inwestycyjnych zarządzanych przez Towarzystwo (w tych z Funduszu [...]).

Zgodnie bowiem z art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie ,, 1. W umowie o oferowanie instrumentów finansowych firma inwestycyjna zobowiązuje się do pośrednictwa w:

1) proponowaniu przez emitenta nabycia papierów wartościowych nowej emisji lub w zbywaniu tych papierów,

2) proponowaniu przez podmiot wystawiający instrumenty finansowe niebędące papierami wartościowymi nabycia tych instrumentów lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji,

3) proponowaniu przez sprzedającego nabycia papierów wartościowych lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji, lub

4) proponowaniu nabycia instrumentów finansowych niebędących papierami wartościowymi przez podmiot sprzedający te instrumenty do obrotu na rynku regulowanym lub do alternatywnego systemu obrotu lub w ich zbywaniu w wyniku tej propozycji".

Sąd zauważa, że Dom Maklerski uprawniony był prowadzić działalność maklerską, w tym wykonywać usługę oferowania instrumentów finansowych, przy czym katalog czynności, w jakich [...] mógł pośredniczyć na podstawie Umowy oferowania określony został we wspomnianym art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie. [...] uprawniony był wykonywać swoją działalność maklerską (w tym usługę oferowania certyfikatów inwestycyjnych) za pośrednictwem agentów firmy inwestycyjnej, wpisanych do rejestru prowadzonego przez Komisję (art. 79 ust. 1- 2a i ust. 8 ustawy o obrocie). Dom Maklerski zobowiązany był zawrzeć z taką osobą pisemną umowę, w której powierzyłby agentowi firmy inwestycyjnej wykonywanie czynności pośrednictwa w zakresie prowadzonej przez [...] działalności. Jak wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego (korespondencja mailowa oraz zeznania świadków -pracowników Banku, w tym S. M. a także wybranych losowo inwestorów), [...] nawiązała z [...]nieformalną współpracę, w ramach której pracownicy Banku, za jego zgodą i inicjatywą oraz za zgodą i wiedzą [...], faktycznie wykonywali czynności z zakresu oferowania certyfikatów inwestycyjnych. Jednocześnie, z uwagi na konieczność zapewnienia sukcesu współpracy, celem zapewnienia prawnych wymogów oraz w celu formalnego wypełnienia warunków określonych w Umowie oferowania, wszelkie dokumenty służące do przyjmowania zapisów na certyfikaty inwestycyjne podpisywane były przez pracowników [...], posiadających wymagane prawem uprawnienia. Tym niemniej, faktyczne czynności oferowania certyfikatów inwestycyjnych Funduszu [...], w tym kontaktowanie się z potencjalnymi inwestorami, uzyskiwanie od nich zgód dotyczących przetwarzania ich danych osobowych, przedstawiania propozycji zapisów na certyfikaty inwestycyjne a także przyjmowania tych zapisów, dokonywane były w imieniu i na rachunek [...], lecz przez pracowników [...]. Przy czym, co istotne, [...] nie posiadał statusu agenta inwestycyjnego [...]. Na moment emisji certyfikatów inwestycyjnych [...], miał już podpisaną bowiem umowę z inną firmą inwestycyjną tj. N. S.A. Trzeba zaś uwzględnić to, że w myśl art. 79 ust. 1 ustawy o obrocie ,,firma inwestycyjna może, w drodze umowy zawartej w formie pisemnej, powierzyć osobie fizycznej, osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej stałe lub okresowe wykonywanie w imieniu i na rachunek firmy inwestycyjnej czynności pośrednictwa w zakresie działalności maklerskiej prowadzonej przez tę firmę inwestycyjną (agent firmy inwestycyjnej)". Jak natomiast wynika ust. 2 i 2a ww. artykułu ustawy ,,2. Na podstawie umowy, o której mowa w ust. 1, mogą być wykonywane czynności:

1) pozyskiwania klientów lub potencjalnych klientów, w tym informowania o zakresie usług maklerskich świadczonych przez firmę inwestycyjną lub instrumentach finansowych będących ich przedmiotem;

2)związane z zawieraniem umów o świadczenie usług maklerskich;

3) umożliwiające realizację umów o świadczenie usług maklerskich, w szczególności polegające na przyjmowaniu zleceń, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 1, odbieraniu innych oświadczeń woli klienta dla firmy inwestycyjnej, udostępnianiu lub przekazywaniu klientowi informacji związanych ze świadczonymi na jego rzecz usługami maklerskimi.

2a. Czynności, o których mowa w ust. 2, mogą być wykonywane wyłącznie przez firmę inwestycyjną lub agenta firmy inwestycyjnej, z zastrzeżeniem ust. 2b".

Przy tym postanowienie art. 79 ust. 3 ustawy o obrocie jasno wskazuje (bezwzględny zakaz), że [...] nie mógł zawrzeć umowy z kolejną firmą inwestycyjną ani z nią współpracować na zasadzie właściwej dla agenta firmy inwestycyjnej. Przepis ten bowiem określa, że ,,zakazane jest pozostawanie w stosunku umownym wynikającym z umowy, o której mowa w ust. 1, z więcej niż jedną firmą inwestycyjną". Jak nadto zastrzegł Organ, powołując się na okoliczność znaną mu z urzędu, że w 2016 r. [...] nie posiadał także zezwolenia Komisji i nie mógł oferować instrumentów finansowych niedopuszczonych do obrotu zorganizowanego.

Przypomnieć należy, że za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do wniosku, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594, wyrok SA w Katowicach z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81). W nauce dostrzeżono, że owo nieprawdopodobieństwo innego przebiegu zdarzeń powinno wynikać z obiektywnej przekonywalności dowodów, które okazują się przekonujące dla normalnie rozumującego i oceniającego rzeczywistość człowieka. Dowody te powinny u organu stosującego prawo wywołać subiektywne, całkowite i bezwzględne przekonanie co do stanu faktycznego. Dopóki istnieją jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie, dopóty organ nie może uznać za prawdziwą określonej wersji stanu faktycznego (zob. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, Warszawa 2014, s. 54–55).

Zasady logicznego rozumowania pozwalają na powiązanie zgromadzonych przez Komisję faktów w ciąg zdarzeń, w obliczu których inna wersja rzeczywistości jest nieprawdopodobna. Znajdująca się w aktach korespondencja mailowa, sposób współpracy pomiędzy pracownikami [...] z [...] i obieg dokumentacji związanej z dokonywanymi zapisami na certyfikaty inwestycyjne nie pozostawia najmniejszych wątpliwości co do tego, że pracownicy [...] S. A. byli zaangażowani w promowanie certyfikatów inwestycyjnych, kontaktowali się z potencjalnymi nabywcami i to na podstawie informacji udzielanych przez pracowników [...] inwestorzy podejmowali decyzje inwestycyjne. Strona w tych czynnościach aktywnie nie uczestniczyła. Była niejako adresatem – "skrzynką odbiorczą" wypełnionych już formularzy i innych dokumentów. Wypełniała zatem obowiązki maklerskie w sposób formalny, podczas gdy czynności konstrukcyjne dla działalności maklerskiej odbywały się w siedzibie [...] S. A. i dokonywane były przez pracowników tego właśnie podmiotu. A zatem, pomiędzy Skarżącą a pracownikami [...], miała miejsce współpraca, wiążąca się z oferowaniem certyfikatów Funduszu inwestorom i udziale w istocie [...] S. A. w wykonywaniu czynności maklerskich, na wyraźne zlecenie [...]. To, że wynagrodzenie z tytułu czynności podejmowanych w ramach umów zawartych ze Stroną pracownicy [...] otrzymywali nie od [...], nie może zmieniać tej oceny. Podejmowane przez pracowników [...] działania mogły zaś wprowadzać inwestorów w błąd, a to dlatego że mogły sugerować, że w rzeczywistości działalność maklerską prowadzi [...] S. A., nie zaś Strona skoro w kontaktach osobistych, jak i przy ostatecznym finalizowaniu zapisów inwestycyjny z klientami [...] nie był wobec nich aktywny. W tym stanie rzeczy zasadnym było dalsze wnioskowanie KNF, że działalność podejmowana przez Stronę naruszała art. 72 ust.1 w związku z art. 79 ust. 1 i ust. 2b ustawy o obrocie poprzez powierzenie czynności pośrednictwa w zakresie działalności maklerskiej podmiotowi nieposiadającemu uprawnień do świadczenia usługi oferowania instrumentów finansowych.

Nakładając sankcję administracyjną organ nie może poprzestawać na przypuszczeniach czy sugestiach. Obciążenie jakiegokolwiek podmiotu obowiązkiem musi poprzedzać stwierdzenie wszystkich koniecznych elementów normy sankcjonowanej. Komisji udało się ustalić wszelkie, niezbędne w tym zakresie fakty. Skoro postawiona przez Komisję hipoteza, iż [...] S. A. realizował czynności oferowania certyfikatów znalazła potwierdzenie w aktach sprawy, niezasadnym okazały się skoncentrowane wokół naruszeń prawa procesowego zarzuty skargi. Komisja przeprowadziła postępowanie wyjaśniające nie naruszając art. 7, art. 77 § 1 Kpa (zarzut (x), (xi) skargi) w stopniu, który mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. KNF, w ocenie Sądu prawidłowo, opierając się na pozyskanej wiedzy co do zasad współpracy pomiędzy [...] a pracownikami Banku, ustaliła, że wykonywane przez Stronę czynności maklerskie w zakresie wspomnianych certyfikatów miały charakter ograniczony. Polegały jedynie na formalnym wypełnianiu obowiązków maklerskich, zaś w relacjach z inwestorami emitenta w rzeczywistości reprezentował, nieuprawniony do tego, [...]. Zdaniem Sądu nie są zasadne zarzuty skargi (vii, viii) oparte na twierdzeniu, że wyłączona jest odpowiedzialność Strony albowiem to [...] dopuścił się naruszenia. Okoliczność bowiem współpracy jaka nawiązał Bank nie posiadając ku temu wymaganych uprawnień pozostaje bez wpływu na odpowiedzialność Skarżącego za nawiązanie współpracy w zakresie oferowania certyfikatów inwestycyjnych z podmiotem, który nie był i nie mógł być w tamtym czasie agentem firmy inwestycyjnej. Nastąpiło to w sytuacji gdy przepis art. 79 ust. 1 i ust. 2a ustawy o obrocie wyraźnie wskazuje, że czynności pośrednictwa w tym zakresie mogą być wykonywane wyłącznie przez firmę inwestycyjną lub agenta firmy inwestycyjnej.

W oparciu o powyższe ustalenia faktyczne Organ ostatecznie zasadnie przyjął, że naruszenie jakiego dopuściła się Strona związane było z udziałem w procesie oferowania certyfikatów inwestycyjnych serii C, 3, E i F Funduszu [...], w sposób polegający na współpracy z podmiotem zewnętrznym, nieposiadającym uprawnień do świadczenia usługi oferowania instrumentów finansowych.

Ustalenia faktyczne w tym zakresie poczynione przez Organ zostały udokumentowane w aktach sprawy a nadto szczegółowo i obszernie wyjaśnione w treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji (str. 5-22, 27 -39).

Zdaniem Sądu, Organ przy dokonywaniu tych ustaleń zgromadził materiał dowodowy w sposób prawidłowy, nie pozbawiając strony prawa do wzięcia czynnego udziału w sprawie a poczynione przez KNF ustalenia mają odzwierciedlenie w aktach sprawy, nie wychodząc poza granice swobodnej oceny dowodów rozumianej zgodnie z art. 80 Kpa. Nie zasługują przy tym na uznanie twierdzenia Strony co do tego, że materiał dowodowy został zgromadzony poza postępowaniem administracyjnym, niezgodnie z przepisami Kpa. Sąd nie dostrzega w tym zakresie naruszenia albowiem co prawda zgromadzony materiał i ustalenia faktyczne poczynione w toku przeprowadzonej kontroli miały znaczenie w sprawie to jednak przecież kontrola była przeprowadzana u Strony a nie innego podmiotu a Protokół kontroli z 2018r. ( tak jak i zastrzeżenia Strony do tego Protokołu z 14 września 2018r.) został włączony do akt postepowania. Podobnie, do akt postepowania zostało złożone Memorandum informacyjne audytu doraźnego w [...] dotyczące praktyki sprzedażowej realizowanej w procesie dystrybucji certyfikatów inwestycyjnych [...]. Nadto Strona była informowana o przeprowadzanych dowodach (zawiadomienie z 12 sierpnia 2019r.), wzywana do złożenia dowodów w sprawie (wezwanie z 13 sierpnia 2019r.), a przed wydaniem decyzji pouczana o przysługujących jej uprawnieniach procesowych (pismo z 3 marca 2020r., z 27 października 2020r., z 24 marca 2021r.). Ponadto miała możliwość zajmowania stanowiska w toku sprawy i z tego uprawnienia korzystała (pismo z 23 sierpnia 2019r., z 27 stycznia 2020r., z 3 marca 2020r. z 8 maja 2020r., z 2 grudnia 2020r. z 2 kwietnia 2021r.). Z tych też względów Sąd uznaje za niezasadne zarzuty skargi co do naruszenia przepisów postępowania tj. art. 10 w związku z art. 79 i art. 81 Kpa (zarzut (xiv) skargi).

Organ nie naruszył też reguł swobodnej oceny dowodów a wnioski formułowane w oparciu o materiał dowodowy przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji są jasne i spójne. Uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 11 w związku z art. 107 §1 pkt 6 w związku z art. 107 § 3 Kpa (zarzut (xv) skargi) Sąd nie odnajduje także w twierdzeniu Strony, że Organ skoncentrował się na przytoczeniu stanu faktycznego sprawy i realizacji współpracy pomiędzy [...] Stroną w sytuacji gdy to właśnie te okoliczności faktyczne sprawy, tak szczegółowo omówione przez Komisję a obrazujące reguły i charakter współpracy pomiędzy tymi podmiotami, stanowiły istotę postawionego [...] zarzutu związanego z organizowaniem procesu oferowania certyfikatów inwestycyjnych przy udziale podmiotu nieposiadającego stosownych uprawnień w tym zakresie.

Mając na uwadze powyższe, bezpodstawne jest także twierdzenie co do tego, że zaistniały wątpliwości w sprawie a ich rozpatrzenie nastąpiło na niekorzyść Skarżącej (zarzut (xii)). Zgromadzony bowiem w sprawie materiał dowodowy nie nasuwał żadnych wątpliwości co do zaistnienia określonych w zaskarżonej decyzji faktów i ich wzajemnego powiązania. Wnioski zaś, jakie w tym zakresie zostały przez Organ sformułowane są przedstawione w sposób jasny ze szczegółowym odwołaniem się do zgromadzonych dowodów w sprawie i należytym rozważeniem tego jaki stan rzeczy zaistniały w sprawie potwierdzają.

Ponadto KNF w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniosła się także szczegółowo do zarzutów sformułowanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (45-88 zaskarżonej decyzji). Stąd też twierdzenia Skarżącego odnoszące się do wadliwości uzasadnienia są niezasadne.

Z odwołaniem do poczynionych ustaleń faktycznych, KNF uznała, że w sprawie zaistniały podstawy do nałożenia na Stronę kary pieniężnej za naruszenie § 8 ust. 1 Rozporządzenia o trybie w związku z art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie oraz za nieprzestrzeganie zasady uczciwego obrotu.

Jak zaś wynika z art. 167 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o obrocie ,, Komisja może, z zastrzeżeniem ust. 2, cofnąć zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej albo ograniczyć zakres wykonywanej działalności maklerskiej, w przypadku gdy firma inwestycyjna:

1) narusza przepisy ustawy lub innych ustaw mających zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej, w tym zasad i trybu jej wykonywania, przepisy wydane na ich podstawie lub przepisy rozporządzenia 575/2013, przepisy rozporządzenia 596/2014 oraz inne bezpośrednio stosowane przepisy prawa Unii Europejskiej mające zastosowanie do działalności firmy inwestycyjnej;

2) nie przestrzega zasad uczciwego obrotu".

W świetle postanowienia art. 167 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie nie może budzić wątpliwości to, że zastosowanie sankcji w stosunku do firmy inwestycyjnej może nastąpić zarówno gdy naruszy przepisy ustawy o obrocie jak też przepisy wydane na jej podstawie.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji Organ wskazuje art. 167 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 ustawy o obrocie.

W odniesieniu do naruszenia wskazanego w art. 167 ust. 1 pkt 1 tej ustawy, określając przepisy prawa, których naruszenia dopuściła się strona Organ powołuje się na § 8 Rozporządzenia w sprawie trybu w związku z art. 72 ustawy o obrocie a zatem na przepis ustawy i przepis (Rozporządzenia w sprawie trybu) wydany na jej podstawie. Nie ma potrzeby w tym miejscu ponownego przytaczania art. 72 ust. 1 ww. ustawy, jeżeli zaś chodzi o postanowienia §8 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie trybu to zgodnie z jego brzmieniem ,,Firma inwestycyjna, prowadząc działalność maklerską, jest zobowiązana do działania w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz zgodnie z najlepiej pojętymi interesami jej klientów".

Organ stwierdził także naruszenie polegające na nieprzestrzeganiu przez Stronę zasad uczciwego obrotu (art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie). W konsekwencji należy zatem wnioskować, że kara pieniężna została nałożona na Stronę za dwa naruszenia tj. za naruszenie, o którym mowa w art. 167 ust. 1 pkt 1 i naruszenie, o którym mowa w art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie. Jak należy wnioskować z treści zaskarżonej decyzji działanie Strony w ocenie Organu kwalifikowało się bowiem jako:

1. naruszenie przepisu art. 167 ust. 1 pkt 1 w związku z § 8 ust. 1 Rozporządzenia w związku z art. 72 ust. 1 ustawy o obrocie oraz jako

2. naruszenie przepisu art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy o obrocie tj. nieprzestrzeganie zasady uczciwego obrotu.

W ocenie Sądu, także na gruncie sankcji nakładanych na podstawie prawa administracyjnego, obowiązuje jednak podstawowa zasada: jedno naruszenie to jeden czyn. Trzeba przy tym zastrzec, że w sytuacji gdy przedmiotem naruszenia jest prowadzenie przez określony czas działalności w sposób niezgodny z przepisami prawa a składa się na to wielość jednorodzajowych działań lub zaniechań, to mamy do czynienia z naruszeniem o charakterze ciągłym a nie z multiplikowaniem naruszeń prawa, jak to próbuje dowodzić Strona. Z tego też względu nieuprawnione jest wnioskowanie, że w sprawie doszło do rozpoznania w jednym postępowaniu wielu spraw administracyjnych pojedynczej strony postępowania (zarzut (iii) skargi).

W sytuacji jednak, jeżeli w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy zostało wykazane, ż przez pewien okres czasu Strona organizowała proces oferowania certyfikatów inwestycyjnych z naruszeniem przepisów prawa to Organ winien rozważyć z jakim konkretnie naruszeniem stypizowanym w art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie mamy do czynienia tj czy jest to czyn z art. 167 ust. 1 pkt 1 czy pkt 2 tej ustawy. Sąd sprzeciwia się bowiem takiej interpretacji, że jedno zachowanie sankcjonowanego (czy też naruszenie ciągłe z jakim mamy do czynienia w tej sprawie) może wypełniać jednocześnie znamiona dwóch, odrębnie określonych naruszeń z zakresu administracyjnego prawa materialnego, tak jak to w istocie przyjął Organ. Idąc bowiem dalej tym, błędnym tokiem wnioskowania, należałoby oczekiwać nałożenia dwóch kar pieniężnych skoro mamy do czynienia z dwoma naruszeniami. KNF powinna zatem w takim przypadku rozstrzygnąć jednoznacznie, czy stwierdzone nieprawidłowości w działalności maklerskiej prowadzonej przez Stronę stanowią naruszenie, o którym mowa w art. 167 ust. 1 pkt 1 w powiązaniu odpowiednim przepisem/przepisami ustawy o obrocie lub też przepisami wydanymi na jej podstawie (np. ww. Rozporządzenia – co jest uzasadnione treścią art. 167 ust. 1 pkt 1 tej ustawy) bądź też, w ocenie Organu działanie to wypełnia znamiona czynu nieprzestrzegania zasady uczciwego obrotu, o której mowa w art. 167 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odwołując się do wcześniejszych rozważań, Sąd podkreśla przy tym raz jeszcze, że okresowa działalność Strony polegająca na udziale w organizacji oferowania certyfikatów inwestycyjnych w ramach współpracy z podmiotem zewnętrznym nieposiadającym uprawnień do świadczenia usługi oferowania instrumentów finansowych nie może być przy tym kwalifikowana jako więcej niż jedno naruszenie, o którym mowa w art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie.

Dodatkowo trzeba przy tym zgodzić się ze Skarżącym, że wskazanie czynu za który nakładana jest kara pieniężna powinno odpowiadać zasadzie określoności deliktu administracyjnego, sprowadzającej się do precyzyjnego wskazania obowiązku spoczywającego na podmiocie i zachowania polegającego na niedopełnieniu tego obowiązku lub naruszeniu zakazu. Sąd podkreśla, że w przypadku gdy ustawodawca przy opisie naruszenia odwołuje się do pojęć nieostrych i wartościujących (np. uczciwy obrót, interes zleceniodawcy) powinnością organu administracyjnego publicznej jest w takim przypadku zdiagnozowanie na ochronę jakich pożądanych wartości jest on nakierowany, jakie działania lub zaniechania służą ich utrzymaniu i czy i w jaki sposób zostały one przez dany podmiot naruszone.

Podsumowując, Organ powinien dokonać właściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego w sprawie pod hipotezę jednej normy prawa materialnego określającej czyn podlegający karze pieniężnej. Mamy w tym przypadku bowiem do czynienia z jednym naruszeniem wynikającym z prowadzenia przez Stronę działalności maklerskiej niezgodnie z przypisanymi jej wymogami. KNF uchybiła temu obowiązkowi przyjmując, że na gruncie przepisu art. 167 ust. 1 ustawy o obrocie jeden czyn może wypełniać znamiona więcej niż jednego naruszenia stypizowanego w tym przepisie prawa.

Z uwagi na rodzaj stwierdzonego przez Sąd naruszenia prawa przy wydaniu zaskarżonej decyzji za przedwczesną należy oceniać dalszą kontrolę zaskarżonej decyzji, w tym pod kątem prawidłowo zastosowanych dyrektyw wymiaru kary pieniężnej. Sąd w tym miejscu wskazuje tylko, że zasadnie Organ przyjął, że wobec możliwości ustalenia kwoty korzyści pozyskanych przez [...] w wyniku naruszenia uprawnionym jest wymierzenie kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 167 ust. 2c ustawy o obrocie.

Z uwagi na powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a Ppsa oraz utrzymaną nią w mocy decyzję I instancji na zasadzie art. 135 Ppsa. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Organ winien się ustrzec stwierdzonego przez Sąd naruszenia prawa, uwzględniając stanowisko jakie w tym względzie przedstawione zostało w uzasadnieniu wyroku.

O kosztach postępowania Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozstrzygnął w oparciu o art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 Ppsa oraz w związku z §2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) zasądzając od Organu na rzecz Skarżącego kwotę 18 800 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w składzie trzech sędziów, stosownie do zarządzenia Przewodniczącego Wydziału VI Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 sierpnia 2021r. oraz zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 1842 z późn. zm.), w brzmieniu nadanym przez art. 4 pkt 3 ustawy z dnia 28 maja 2021 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 1090).