Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 359/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-07-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Jarosław Wiśniewski (spr.) Sędzia: WSA Grażyna Firek Sędzia: WSA Waldemar Michaldo Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Boczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lipca 2017 r. sprawy ze skargi Z. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 26 stycznia 2017 r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji, II. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej koszty postępowania w kwocie 1 320 zł (tysiąc trzysta dwadzieścia złotych).


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 26.01.2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 16.11.2016 r. nr [...] w sprawie wymierzenia wobec Z. K. prowadzącej działalność gospodarczą jako Z. K. [...] kary pieniężnej w wys. [...] zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Dyrektor Izby Celnej przedstawił następujący stan faktyczny sprawy:

W dniu 24.11.2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrole lokalu Sklep "[...]". W lokalu stwierdzono dwa automaty do gier, należące do F.H.U. [...] Ł.K. z siedzibą w K. Kontrolujący przeprowadzili eksperymenty (gry kontrolne) na ujawnionych automatach, w wyniku których ustalili, że można na nich prowadzić gry z naruszeniem przepisów u.g.h.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzeniu którego zaskarżoną decyzją wymierzył Skarżącej karę pieniężną w wys. [...] zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Skarżąca odwołała się od ww. decyzji, zaskarżając ją w całości i zarzucając naruszenie:

- art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11, w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, poprzez niewłaściwe zastosowanie u.g.h. w sytuacji, gdy urządzenia nie podlegają regulacji przedmiotowej ustawy, a ponadto ww. ustawa nie podlega stosowaniu (w szczególności art. 6, 14 i inne) z uwagi na brak dopełnienia obowiązku notyfikacji, a zatem przepisy ustawy i

1

Sygn. akt III SA/Kr 359/17

tak nie mogą mieć zastosowania wobec Skarżącej wobec bezskuteczności w stosowaniu przepisów,

art. 2 ust. 3 u.g.h. poprzez jego zastosowanie, w sytuacji kiedy z treści opisu gry

wynika, iż urządzenia nie spełniają przesłanek określonych definicją ustawową, w

szczególności brak jest wygranej pieniężnej,

art. 180 w zw. z art. 121 § 1 i 2 o.p. poprzez niewskazanie w jakiej wysokości

kontrolujący uzyskali wygraną pieniężną, albowiem z treści opisu gry wynika, iż

dokonali wypłaty takiej samej kwoty, jaką urządzenie zostało zakredytowane,

błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez brak przeprowadzenia dowodu, a

następnie wskazania w decyzji (chociażby w uzasadnieniu), w jaki sposób strona

miała gry urządzać, zwłaszcza, iż organ jednocześnie ustalił, iż strona podnajęła

urządzającemu gry, tj. FHU [...] Ł. K. oraz [...] sp. z o.o.,

art. 6 ust. u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 u.g.h. wobec zastosowania sankcji określonej

w ww. przepisie w stosunku do osoby fizycznej, która nie spełnia wymogów

określonych dla podmiotów mogących ubiegać się o koncesję lub zezwolenie (art. 6

ust. 4) dlatego też brak jest możliwości sankcjonowania karą określoną w tym

przepisie osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą - w sytuacji, gdy

przepis odnosi się wyłącznie do spółek kapitałowych,

art. 89 u.g.h. poprzez wymierzenie kary nie w stosunku do urządzającego gry, lecz

do wydzierżawiającego część nieruchomości, na której prowadzona przez podmiot

trzeci była działalność przez właścicieli zatrzymanych i kwestionowanych urządzeń,

przy czym ustawodawca jasno i klarownie ustalił, iż karę wymierzyć należy

urządzającemu gry, a nie wydzierżawiającemu nieruchomość,

art. 659 i nast. k.c. poprzez brak zrozumienia instytucji prawa cywilnego, którą jest

umowa najmu, poprzez zignorowanie, iż wynajmując lokal osobie trzeciej, strona

scedowała prawo do dysponowania lokalem, w którym najemca prowadzi własną

działalność gospodarczą z wykorzystaniem posiadanych urządzeń,

rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez uznanie, iż strona urządzała

gry, podczas gdy jednocześnie ten sam organ ustalił inne podmioty, które prowadziły

działalność na podnajętej części nieruchomości,

rażący błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez bezpodstawne i znieważające

stronę, iż strona "z organizowania gier zapewniła sobie stałe źródło dochodu" -

podczas gdy strona zgodnie z polskim prawem, w tym cywilnym, podnajmowała

Sygn. akt III SA/Kr 359/17

część nieruchomości innym podmiotom gospodarczym, co nie jest ani zabronione, ani też karane,

art. 180 w zw. z art. 121 § 1, art. 122 o.p. poprzez nieprzeprowadzenie

jakiegokolwiek postępowania dowodowego pozwalającego na ustalenie, kto

faktycznie urządzał gry, o ile gry te podlegały u.g.h.,

błąd w ustaleniach stanu faktycznego poprzez przyjęcie, iż "zgromadzony w

sprawie materiał dowodowy", bez wskazania konkretnego dowodu, pozwala na

przyjęcie, iż to strona urządzała gry, podczas gdy organ jedynie ustalił, iż urządzenia

stanowią własność strony, a brak jakiegokolwiek dowodu wskazującego, iż to strona

miała gry urządzać,

- brak przeprowadzenia w myśl art. 180 o.p. dowodów, które pozwoliłyby na ustalenie

najistotniejszych w sprawie okoliczności, tj. okoliczność zasad funkcjonowania

urządzeń oraz okoliczność ustalenia kto urządzał gry, w tym:

- dowodu z przesłuchania strony - na okoliczność ustalenia do kogo należały

urządzenia, kto jest wstawił do lokalu, kto je obsługiwał i serwisował, kto je

rozliczał i czerpał z nich dochody, kto instruował w zakresie zasad ich

funkcjonowania,

* przesłuchania celników, którzy przeprowadzali czynności kontrolne oraz

quasi-eksperyment - na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej

wiedzy merytorycznej do przeprowadzania gry na urządzeniach, oceny zasad

funkcjonowania urządzeń - na co wskazuje wysoki stopień infantylizmu i

ignorancji technicznej opisu "gry" zawartego w treści protokołu kontroli,

* dowodu z opinii biegłego, jak również dowodu z oględzin urządzeń - na

okoliczność ustalenia zasad funkcjonowania urządzenia, albowiem infantylny

opis gry wskazujący na brak elementarnej wiedzy w zakresie funkcjonowania

urządzeń przez celników przeprowadzających "eksperyment" nie pozwolił im

nawet na stwierdzenie, którą z definicji gry na automacie urządzenia

wypełniają,

* dowodu z przesłuchania Ł. K., prowadzącego własną działalność

gospodarczą pod nazwą FHU [...] Ł. K. - na okoliczność wykazania, kto gry urządzał,

* dowodu z przesłuchania przedstawiciela zarządu spółki [...] sp. z

o.o. - na okoliczność ustalenia, kto gry urządzał.

- Sygn. akt lII SA/Kr 359/17

W oparciu o powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. W piśmie z 30.11.2016 r. Skarżąca podtrzymała stanowisko co do konieczności przeprowadzenia ww. dowodów. Organ odwoławczy postanowieniem z 24.01.2017 odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż niesporne jest, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na tych automatach potwierdziły eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych, które wykazały, iż grający nie ma wpływu na wynik gry. Bębny automatów zatrzymują się samoczynnie, bez udziału grającego, losowo tworząc układ symboli, na który grający nie ma wpływu. Gry urządzane na automatach miały charakter komercyjny, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

Organ odwoławczy nie znalazł podstaw do kwestionowania wartości dowodowej eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych. Bezpośredni eksperyment może znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwość prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). W oparciu o zebrane dowody Organ odwoławczy podzielił stanowisko Organu l instancji, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Za bezsporny uznał Organ fakt, że działalność prowadzona w zakresie urządzania gier na ww. automatach miała miejsce poza kasynem gry, bez koncesji oraz rejestracji automatu do gier.

Niezasadne w ocenie Organu jest twierdzenie, że jako wynajmująca swój lokal osobie trzeciej prowadzącej własną działalność z wykorzystaniem ww. automatów, Skarżąca nie może zostać uznana za urządzającą gry w rozumieniu przepisów u.g.h. Pojęcie "urządzania gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej. Zgodnie z definicją Słownika Języka Polskiego PWN słowo "urządzić - urządzać" oznacza: wyposażenie czegoś w odpowiednie sprzęty, zorganizowanie imprezy, przedsięwzięcia itp., zapewnienie komuś dobrych warunków itd. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z prowadzeniem, któremu ustawodawca nadał inne znaczenie (pojęcia te występują w u.g.h. niezależnie, a więc każde z nich ma inną treść). W ocenie

4

Sygn. akt IIl SA/Kr 359/17

Organu "urządzanie" ma szersze znaczenie i obejmuje czynności związane z udostępnianiem automatów, ale także umożliwieniem ich użytkowania w zakresie gier hazardowych, a także czerpaniem korzyści z tychże czynności. Organ stoi na stanowisku, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy podmiot zaangażowany w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z tego powodu bez znaczenia jest kwestia własności automatów.

W przedmiotowym lokalu, jak i w pozostających w dyspozycji Skarżącej innych lokalach funkcjonariusze celni wielokrotnie stwierdzali urządzanie gier hazardowych, w efekcie czego zatrzymywany były automaty. Organ przedstawił listę, z której wynika, że łącznie w 4 lokalach Skarżącej na przestrzeni lat 2014-2016 zatrzymano 37 automatów. Opisane ustalenia dają pełne postawy aby twierdzić, że Skarżąca działała w porozumieniu z właścicielem automatów, ponieważ o wynikach kontroli była każdorazowo informowana.

Kontynuując odpowiedź na zarzuty Skarżącej, Organ stwierdza, że u.g.h. ma walor powszechnie obowiązującego prawa, co znajduje potwierdzenie w uchwale 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16.

Zdaniem Organu umowa pomiędzy Skarżącą a właścicielem automatów nie miała w istocie charakteru umowy najmu, lecz umowy o wspólnym przedsięwzięciu, o czym świadczy fakt jej kontynuacji pomimo wiedzy obu stron o jej nielegalnym charakterze. Organ nie zgodził się z zarzutem, jakoby na Skarżącą jako osobę fizyczną nie mogła zostać nałożona kara pieniężna.

Organ zauważył też, że zakredytowanie automatu banknotem o nominale 10 zł i wypłata dwóch monet o nominale 5 zł tytułem wygranej pieniężnej zasadniczo różnią się od siebie, a okoliczność, że wysokość wygranej w tym przypadku pokrywała się z kwotą zakredytowania stanowi dowód losowego charakteru gier.

Stwierdzono, że Organ pierwszej instancji podjął niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Postępowanie oparte zostało na prawidłowej ocenie zgromadzonych dowodów, przy zastosowaniu reguł prawnych i przywołaniem właściwych przepisów.

Dyrektor Izby Celnej dodał, że nie kwestionuje, iż to właściciel automatów wstawił je do lokalu, urządzał na nich gry, serwisował, rozliczał i czerpał z tego tytułu dochody. Okoliczności te nie wykluczają w żadnej mierze możliwości

Sygn. akt III SA/Kr 359/17

uznania również Skarżącej za urządzającego gry na tych automatach poza kasynem gry, jak wykazano w rozstrzygnięciu.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję Skarżąca powtórzyła zarzuty podniesione w odwołaniu od decyzji Organu l instancji, zaskarżyła w całości decyzję Organu II instancji, wnosząc o jej uchylenie, jak również o uchylenie decyzji Organu l instancji, oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy zauważyć, iż zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., póz. 1066) oraz w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., póz. 718 z późn. zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi). W kontekście powyższego

6

Sygn. akt lII SA/Kr 359/17

trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej w oparciu o wyżej opisane zasady, orzekający w niniejszej sprawie Sąd doszedł do przekonania, że narusza ona prawo w sposób powodujący konieczność jej wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie należy wskazać, że art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., póz. 471) stanowi, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Stosownie zaś do art. 2 ust. 5 grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej ale gra ma charakter losowy. Art. 6 ust. 1 cyt. ustawy stanowi z kolei, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego dopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną, należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Natomiast odnosząc się do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu

7

Sygn. akt lII SA/Kr 359/17

polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, wskazano, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. l to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej, a zatem nawet w sytuacji, gdy jest osobą fizyczną, która koncesji uzyskać nie może. Podkreślić należy, że do stanowiska takiego przychylił się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, uznając je za trafne (pkt. 4.2 ww. wyroku TK). Organy nie naruszyły więc przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 6 ust. 4 cyt. ustawy.

Bezzasadny jest również zarzut dotyczący rzekomego braku możliwości stosowania przepisów u.g.h. ze względu na brak notyfikacji Komisji Europejskiej w sprawie tych przepisów jako potencjalnych przepisów "technicznych". Należy w tym miejscu zaznaczyć, że w uchwale składu 7 sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 przesądzono, iż 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z

8

Sygn. akt III SA/Kr 359/17

dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37 z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. W świetle powyższej uchwały możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości, co więcej, stanowi przedmiot jednolitego orzecznictwa sądowego, nie budząc wątpliwości w praktyce.

Sąd postanowił natomiast uwzględnić zarzuty Skarżącej w zakresie wykładni przesłanki "urządzania gier na automatach" oraz nieprzeprowadzenia pełnego i rzetelnego postępowania dowodowego przez organ w zakresie wyjaśnienia, czy Skarżącą w istocie można uznać za urządzającą gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 cyt. ustawy, karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier".

Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego"(pod red. prof. S. Dubisza, PWN, Warszawa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej

9

Sygn. akt III SA/Kr 359/17

działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16). Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 cyt. ustawy.

Zwrócić należy uwagę, że "urządzającym gry" na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych będzie każdy, kto w sposób czynny bierze udział w organizowaniu przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach poza kasynem gry. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/WM16/15).

Zgodzić się należy więc z poglądem, że za niewystarczające do uznania danego podmiotu za "urządzającego gry", w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, są okoliczności, z których wynika jedynie, iż podmiot ten zapewnił tylko warunki do gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15). Czynności wchodzące w skład pojęcia "urządzania gry" to zatem czynności organizacyjne, by ten nielegalny proceder, i co najważniejsze poza kasynem gry, sprawnie i bez zakłóceń funkcjonował w pełnym tego słowa znaczeniu i nie chodzi tutaj bynajmniej o pozyskanie miejsca pod tego rodzaju działalność, bo ta okoliczność jest przewidziana przez ustawodawcę z założenia (art. 35 pkt 6 ustawy o grach hazardowych). Organy w każdym tego rodzaju postępowaniu muszą więc wykazać, że odpowiednio dany podmiot podejmował sam lub w porozumieniu z inną osobą czynności związane z zaprowadzeniem, czy też uruchomieniem działalności hazardowej, tj. związane z planowaniem, koordynowaniem poszczególnych działań, by wszystkie elementy całości zaczęły funkcjonować i funkcjonowały jako całość, a więc m. in.:

10

Sygn. akt III SA/Kr 359/17

przystosowywał sam, czy w porozumieniu z inną osobą lokal do konkretnego rodzaju działalności, a nie tylko wyrażał wolę zgadzając się na zainstalowanie w wynajętym lokalu automatów, umożliwiał dostęp do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywał automaty w stanie gotowości do gry, umożliwiał sprawne ich funkcjonowanie i wypłacanie wygranych, obsługiwał je sam, bądź przy pomocy innych przeszkolonych w tym celu osób, zatrudniał odpowiedni do tego rodzaju działalności personel, a więc wykonywał te wszystkie czynności, które towarzyszą zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach, lecz w nielegalnym miejscu, bo poza kasynem gry. W tym względzie trafne są argumenty, że trudno zakwalifikować taką np. postawę podmiotu, którego jedyny związek z prowadzoną działalnością jest taki, iż jego działania ograniczają się tylko do wynajęcia lokalu, czy też określonej powierzchni i uzyskiwania z tego tytułu czynszu, przy wypełnianiu obowiązków jako wynajmujący, czy też wydzierżawiający.

Należy zwrócić uwagę, iż z akt przedmiotowej sprawy wynika, że Skarżąca zawarła umowę podnajmu z [...] sp. z o.o., a następnie ta Spółka zawarła umowę podnajmu z Ł.K. FHU [...], czyli właścicielem automatów do gier. Na tej podstawie za błędne należy uznać wyrażone w uzasadnieniu stwierdzenie organu, iż "umowa pomiędzy [Skarżącą] a właścicielem automatów nie miała charakteru umowy najmu ale była to umowa o wspólnym przedsięwzięciu (...)", ponieważ z akt sprawy nie wynika, by Skarżąca zawarła jakąkolwiek umowę z właścicielem automatów. Ponadto, ani treść umowy pomiędzy Skarżącą a [...] sp. z o.o., ani treść umowy pomiędzy [...] sp. z o.o. a Ł. K. nie zawiera postanowień dotyczących organizacji funkcjonowania automatów do gier, w szczególności nie zawiera żadnych zobowiązań dotyczących Skarżącej, które bezpośrednio dotyczyłyby bytności automatów w jej lokalu.

Podkreślenia wymaga, iż kara pieniężna ustanowiona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi sankcję administracyjną, a nie prawnokarną. Stąd też odwoływanie się przez organ do pojęć oraz intuicji prawnokarnych należy uznać za drugorzędne. Istotne dla sprawy jest bowiem ustalenie, czy Skarżąca spełnia przesłankę dla wymierzenia kary, tzn. czy można ją uznać za urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Podnoszona przez organ w uzasadnieniu kwestia świadomości Skarżącej, ustalenia wskazujące na zamiar prowadzenia przez nią działalności związanej z hazardem, wcześniejsze wielokrotne postępowania związane z taką działalnością oraz kwestia współpracy (współdziałania) z właścicielem automatów nie

11

Sygn. akt III SA/Kr 359/17

mogą służyć jako dowód spełnienia ww. przesłanki. Niniejsze postępowanie nie jest bowiem postępowaniem karnym, i w jako takim nie rozstrzyga się w nim o kwestiach winy, umyślności, zamiaru popełnienia czynu, recydywy czy współsprawstwa Skarżącej. W szczególności karze z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie podlega sam zamiar urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W świetle wspomnianego przepisu oraz powyższych rozważań za istotne należy uznać wykazanie faktu, że dany podmiot wykonywał - a nie tylko chciał czy zamierzał wykonywać - czynności towarzyszące zaangażowaniu się w funkcjonowanie prowadzenia gier na automatach.

Na fakt, iż z samej jedynie obecności automatów do gier w lokalu Skarżącej nie można wnioskować o jej odpowiedzialności wskazuje również treść ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., póz. 88). Na mocy art. 1 pkt 67 wspomnianej ustawy art. 89 u.g.h. otrzymał nowe brzmienie, w którym przewidziano odpowiedzialność z tytułu kary pieniężnej wobec posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.) oraz posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h.). Przepis obowiązuje w tym brzmieniu od dnia 1 kwietnia 2017 r. Biorąc pod uwagę wyrażany w judykaturze pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę nowej normy prawnej oznacza z reguły zmianę stanu prawnego, a nie potwierdzenie czy doprecyzowanie treści poprzednio obowiązujących przepisów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego (do 2003.12.31) w Warszawie z dnia 24 maja 2000 r., sygn. akt II SA 1990/99) wskazać należy, iż dopiero w efekcie wspomnianej prawotwórczej nowelizacji karze pieniężnej podlegają posiadacze samoistni i zależni lokali z powodu samego tylko faktu, że w posiadanym przez nich lokalu znajduje się automat do gry.

Co więcej, w uzasadnieniu projektu omawianej nowelizacji (druk sejmowy nr 795 Sejmu RP VIII Kadencji) wskazano, że "projekt przewiduje rozszerzenie katalogu podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych. Katalog ten został rozszerzony o (...) właściciela lokalu, podmiot posiadający tytuł prawny do lokalu lub podmiot faktycznie władający lokalem, w którym organizowane są nielegalne gry hazardowe (...). Stanowi to

12

Sygn. akt III SA/Kr 359/17

znaczące rozszerzenie katalogu podmiotowego". Uzasadnienie tych zmian zamieszczono w rozdziale pt. "Kary za naruszenia ustawy", a nie w rozdziale pt. "Zmiany o charakterze redakcyjnym i doprecyzowującym", co dobitnie wskazuje na prawotwórczy - w przeciwieństwie do doprecyzowującego - charakter nowelizacji.

W związku z powyższym należy uznać, że przed 1 kwietnia 2017 nie zachodziły podstawy do przypisania odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. wobec posiadaczy samoistnych i zależnych lokali na podstawie samego jedynie faktu, że w posiadanych przez nich lokalach znajdowały się automaty do gier. Zważywszy na prawotwórczy charakter nowelizacji stwierdzić należy, że przed nadaniem art. 89 u.g.h. nowego brzmienia posiadacze samoistni i zależni lokali nie stanowili desygnatów pojęcia "urządzającego gry" z powodu samej jedynie bytności automatów do gier w posiadanych przez nich lokalach, a zatem do uznania danego podmiotu za urządzający gry niezbędne jest wykazanie faktycznej aktywności w organizowaniu gier, polegającej na wykonywaniu określonych czynności.

Dotychczasowe ustalenia organów nie są zatem wystarczające do uznania Skarżącej za urządzającą gry na automatach.

Ponownie rozpatrując sprawę organy rozważając zasadność wymierzania Skarżącej kary wezmą pod uwagę przedstawione wyżej stanowisko w kwestii interpretacji pojęcia "urządzanie gier", jako koniecznej przesłanki przy wymierzeniu kary administracyjnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy. Organy uzupełnią także materiał dowodowy sprawy w zakresie ustalenia, czy Skarżąca faktycznie podejmowała czynności pozwalające na uznanie jej za urządzającą gry. Uzasadnienie podjętego rozstrzygnięcia winno zawierać elementy, o których mowa w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, w szczególności oprócz wyjaśnienia podstawy prawnej wskazanie dowodów, którym organ dał wiarę oraz przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności.

Z powołanych wyżej przyczyn orzeczono jak w sentencji.

13