Wyrok NSA, sygn. akt III OSK 545/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-01-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 383 § 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2020 poz 1319
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy - t.j.
article: art. 24f ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 713
law: Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Piotr Korzeniowski sędzia del. WSA Beata Jezielska po rozpoznaniu w dniu 17 stycznia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej E. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 18 listopada 2021 r. sygn. akt II SA/Po 538/21 w sprawie ze skargi E. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody Wielkopolskiego z dnia 4 maja 2021 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od E. J. na rzecz Wojewody Wielkopolskiego kwotę 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 18 listopada 2021 r., sygn. akt II SA/Po 538/21, oddalił skargę E. J. na zarządzenie zastępcze Wojewody Wielkopolskiego z dnia 4 maja 2021 r., nr [...], w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

Jak wskazał Sąd pierwszej instancji E. J. (dalej: "skarżący", "radny") w wyborach, które odbyły się w dniu 21 października 2018 r., został radnym Rady Gminy i Miasta O., na kadencję 2018-2023. Z wpisu do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej wynika, że radny prowadzi działalność gospodarczą pod firmą: E. J. P.P.H.U. "[...]" z siedzibą w O. (dalej jako: "Firma").

W dniu 11 września 2018 r. zawarta została umowa nr [...] pomiędzy Gminą i Miastem O. a Firmą - reprezentowaną przez skarżącego (zwana dalej: "umową nr [...]"). Przedmiotem umowy było wykonanie zadania pn. "Przebudowa drogi gminnej nr [...], budowa ciągu pieszo-rowerowego wraz z odwodnieniem - 2 postępowanie" (§ 1 ust. 1 umowy nr [...]). Końcowy termin wykonania prac budowlanych objętych przedmiotem umowy strony ustaliły na dzień 31 maja 2019 r. (§ 4 ust. 1 umowy). Strony przewidziały, że za realizację wszystkich świadczeń wynikających z umowy wykonawca otrzyma: "wynagrodzenie ryczałtowe w łącznej kwocie brutto 1.019 190,51 zł, w tym VAT 346 779,34 zł" (§ 8 ust. 1 umowy). Do zawarcia umowy doszło zgodnie z wynikiem przetargu nieograniczonego rozstrzygniętego w dniu 31 sierpnia 2018 roku (§ 1 ust. 1 umowy). Zgodnie z § 16 pkt 4 umowy: "Wykonawca nie może przenieść na rzecz osoby trzeciej wierzytelności wynikających z umowy bez uprzedniej pisemnej zgody zamawiającego pod rygorem bezskuteczności przelewu wobec Zamawiającego".

W dniu 23 listopada 2018 r , na pierwszej sesji nowo wybranej rady gminy, radny złożył ślubowanie. Prace wynikające z umowy nr [...] zostały wykonane, a ostateczny (końcowy) odbiór robót miał nastąpić w dniu 17 kwietnia 2019 r. W dniu 22 lutego 2019 r. zawarta została umowa pomiędzy Firmą ("Cedentem"), a firmą "[...]" S. J. z siedzibą w O. ("Cesjonariuszem") - zwana dalej: "umową cesji". Przedmiotem umowy była cesja wierzytelności przysługującej Cedentowi w stosunku do Gminy i Miasta O., w wysokości 419 190,51 zł wraz z wszelkimi należnościami ubocznymi, w tym odsetkami, z tytułu pozostałej części wynagrodzenia określonego w § 8 umowy nr [...]. Wojewoda wskazał, że umowa cesji została dostarczona do Urzędu Gminy i Miasta w O. celem uzyskania zgody na jej zawarcie. Zgoda została udzielona pismem Burmistrza Miasta i Gminy O. z dnia 11 marca 2019 r., w którym wskazano, że: "Zgoda zostaje udzielona od dnia 11 marca 2019 r." Mając na uwadze treść art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 713 ze zm.) - dalej: "u.s.g.", organ nadzoru uznał, że radny powinien był zaprzestać wykonywania działalności z wykorzystaniem mienia gminy (polegającej na wykonywaniu robót budowlanych w zamian za zapłatę przez gminę wynagrodzenia), w terminie do dnia 23 lutego 2019 r, pod rygorem sankcji wygaśnięcia mandatu radnego, co wynika z art. 24f ust. 1a u.s.g. oraz art. 383 § 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy (tekst jedn. Dz.U. z 2020 r. poz. 1319) – dalej: "K.w.".

Odnosząc się do treści zawartej w dniu 22 lutego 2019 r. umowy cesji organ nadzoru wskazał, że jej przedmiotem była cesja wierzytelności wspólnej przysługującej Cedentowi w stosunku do Gminy i Miasta O. wraz z wszelkimi należnościami ubocznymi w tym odsetkami, z tytułu pozostałej części wynagrodzenia określonego w § 8 umowy nr [...]. Stosownie do § 16 ust. 4 umowy nr [...], Wykonawca nie może przenieść na rzecz osoby trzeciej wierzytelności wynikającej z umowy bez uprzedniej pisemnej zgody Zamawiającego pod rygorem bezskuteczności przelewu wobec Zamawiającego. Powyższy zapis umowny w kontekście przedmiotowej sprawy przedstawia, zdaniem organu nadzoru, dwa istotne problemy. Po pierwsze, działania podjęte przez gminę oraz strony umowy cesji były istotnie sprzeczne z § 16 ust. 4 umowy nr [...]. Zgodnie z ww. zapisem umownym, zgoda na dokonanie cesji wierzytelności miała być udzielona uprzednio i to pod rygorem bezskuteczności przelewu wobec Zamawiającego. Tymczasem w przedmiotowej sprawie gmina udzieliła zgody następczo, już po zawarciu umowy cesji (pismem z dnia 11 marca 2019 r. ). Zdaniem Wojewody przelew wierzytelności pozostał więc bezskuteczny w stosunku do gminy, a zatem pomimo zawarcia umowy cesji, radny E. J. nadal pozostawał wierzycielem gminy z tytułu wykonania umowy nr [...] i tym samym nadal prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminy po dniu 23 lutego 2019 r. Po drugie, nawet jeśli przyjąć, że gmina skutecznie i następczo udzieliła zgody na umowę cesji, to biorąc pod uwagę treść pisma Burmistrza z dnia 11 marca 2019 r., należy uznać, że zgoda na umowę cesji została skutecznie udzielona dopiero w dniu 11 marca 2019 r. i od tego dnia należy datować skuteczność samej cesji w stosunku do gminy. Tym samym, również i w tym przypadku należy uznać, że E. J., pomimo zawarcia umowy cesji, prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminy po dniu 23 lutego 2019 r., tj. co najmniej w okresie od 24 lutego 2019 r. do 10 marca 2019 r.

Organ nadzoru stwierdził również, że radny w przedmiotowej sprawie naruszył art. 24d u.s.g., poprzez brak zakończenia umowy (np. przez jej wykonanie lub rozwiązanie) w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (zgodnie z art. 383 § 5 K.w.) co powinno się wiązać z wygaśnięciem jego mandatu (stosownie do art. 383 § 1 pkt 5 K.w.).

Radny zaskarżył opisane wyżej zarządzenie zastępcze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu,

Wojewoda Wielkopolski w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Organ podtrzymał stanowisko wyrażone z podjętym zarządzeniu zastępczym.

Wskazanym na wstępie wyrokiem Sąd pierwszej instancji uznał wniesioną skargę za pozbawioną usprawiedliwionych podstaw. Wskazał, że Wojewoda Wielkopolski w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym zasadnie przyjął, iż radny naruszył ustawowy zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy po upływie terminu określonego w art. 24f ust. 1a u.s.g. Radny nie zaprzestał bowiem prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, tj. od dnia 23 lutego 2019 r. Sąd Wojewódzki podzielił stanowisko organu nadzoru, że umowa cesji zawarta w dniu 22 lutego 2019 r. pozostaje bez wpływu na upływ ww. terminu, ponieważ sposób jej zawarcia nie odpowiadał wymogom określonym § 16 ust. 4 umowy nr [...], co pozwala zakwestionować jej ważność, a ponadto zgoda na cesję wierzytelności nie została skutecznie udzielona przez gminę przed dniem 23 lutego 2019 r., tj. przed ostatnim dniem upływu terminu wynikającego z art. 24f ust. 1a u.s.g. Przedmiotowa zgoda miałaby skutek wiążący dopiero od dnia 11 marca 2019 r. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 17 marca 2017 r. wydanego w sprawie o sygn. akt III CSK 129/16 (LEX nr 2278293), wierzytelność wskazana w umowie przelewu wierzytelności przyszłej zostaje przeniesiona na cesjonariusza dopiero w chwili jej powstania, zatem skutek rozporządzający nie następuje w chwili zawarcia umowy cesji. Stanowisko to skład orzekający w niniejszej sprawie w całości podzielił uznając jednocześnie, że w rozpatrywanym przypadku podstawowe znaczenie dla oceny skutków zawartej umowy cesji ma jej zawarcie z naruszeniem § 16 ust. 4 nr [...]. W tym aspekcie zgoda wyrażona w piśmie Burmistrza z dnia 11 marca 2019 r. wadliwość tę konwalidowała, ale ze skutkiem od dnia 11 marca 2019 r.

W świetle powyższego, w opinii Sądu Wojewódzkiego doszło do złamania przez skarżącego zakazów wynikających z art. 24f ust. 1 u.s.g. oraz art. 24d u.s.g. w okresie do dnia 11 marca 2019 r. Pomimo zawarcia umowy cesji, radny nadal pozostawał wierzycielem gminy z tytułu wykonania umowy nr [...] i tym samym nadal prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminy po dniu 23 lutego 2019 r. W konsekwencji zaistniała przesłanka wygaśnięcia jego mandatu.

Sąd Wojewódzki zwrócił uwagę, że jedynymi przesłankami warunkującymi zastosowanie regulacji art. 24f ust. 1 u.g.n. jest prowadzenie działalności gospodarczej przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy. Nie ma przy tym żadnego znaczenia, czy wykorzystanie mienia nastąpiło na warunkach preferencyjnych, czy też nie, albowiem nie ma to wpływu na zakres zastosowania omawianego przepisu. Rozstrzygający jest wyłącznie sam fakt korzystania z mienia komunalnego przez radnego, a przy uwzględnieniu szerszego kontekstu sprawy, fakt pozostawania przez radnego poza wszelkimi podejrzeniami, szczególnie na tle korupcyjnym. Konsekwencją takiej oceny jest uznanie, że uprawnione było zastosowanie wobec skarżącego art. 383 § 1 pkt 5 K.w. w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g. Wyczerpane zostały także przesłanki zastosowania przez organ nadzoru dyspozycji art. 98a ust. 1 i 2 u.s.g., albowiem zaskarżone zarządzenie zastępcze zostało wydane po uprzednim bezskutecznym wezwaniu Rady Gminy i Miasta O. do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oraz po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł E. J. Zaskarżając rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji w całości zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy:

1) art. 145 § 1 lit c P.p.s.a. poprzez podjęcie zaskarżonego rozstrzygnięcia z pominięciem całokształtu okoliczności sprawy i zgromadzonego w aktach materiału dowodowego, a w szczególności pominięcia, że radny E. J. zawarł umowę na nr [...] przed objęciem mandatu radnego - a tym samym nie jest możliwe zarzucenie _ skarżącemu "wykorzystywanie swojej funkcji do uzyskiwania korzyści dla siebie i bliskich", a także "osłabiania zaufania wyborców", albowiem z dniem wyborów fakt wykonywania umowy na rzecz gminy był wyborcom powszechnie znany;

2) art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez bezzasadne pominięcie w uzasadnieniu ustaleń faktycznych oceny dowodów, tj. które dowody uznał za wiarygodne, a którym wiarygodności tej odmówił, ze wskazaniem przyczyn odmowy;

3) art. 80 K.p.a. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego;

4) art. 7 i art. 77 K.p.a. w zw. z art. 10 K.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli, w tym poprzez nie zebranie całego dostępnego organowi materiału dowodowego, na okoliczność stanu faktycznego nieruchomości oraz posadowionych na niej urządzeń oraz utwardzeń i możliwości ich faktycznego oddziaływania na nieruchomości sąsiednie oraz uznanie na podstawie niekompletnego materiału dowodowego za udowodnione twierdzenia innych stron postępowania;

II. prawa materialnego poprzez jego błędną wykładnie i niewłaściwe zastosowanie:

1) art. 509 § 1 K.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że nie doszło do skutecznego przelewu wierzytelności, pomimo, iż zgodnie z założeniami umowy łączącej strony zgoda została wyrażona przez Gminę i Miasto O.,

2) art. 63 § 1 K.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, iż udzielona przez Burmistrza Gminy i Miasta O. nie ma mocy wstecznej,

3) art. 24f ust. 1 u.s.g. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że pomimo skutecznego przelewu wierzytelności radny prowadził działalności gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, podczas gdy radny zbył wierzytelność,

4) art. 383 § 1 pkt 5 K.w. poprzez stwierdzenie, że radny naruszył ustawowy zakaz łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach działalności, podczas gdy radny z zachowaniem 3 miesięcznego okresu zaprzestał prowadzenia tej działalności

5) art. 24d u.s.g. poprzez stwierdzenie, że doszło do naruszenia zakazu powierzenia radnemu gminy, w której uzyskał mandat, wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej, albowiem umowa została zawarta przed uzyskaniem mandatu przez radnego.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o: uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu; zasądzenie kosztów postępowania za postępowanie w I instancji przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym; zasądzenie kosztów postępowania za postępowanie w II instancji - wg. norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej powyższe zarzuty szerzej umotywowano.

Pismem z dnia 21 lutego 2022 r. pełnomocnik skarżącego kasacyjnie zrzekł się w jego imieniu przeprowadzenia rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Wojewoda Wielkopolski wniósł o oddalenie wniesionej skargi kasacyjnej, zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania kasacyjnego, w tym także kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Jednocześnie, w oparciu o treść art. 182 § 2 P.p.s.a., organ zrezygnował z przeprowadzenia rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę wystąpienie przesłanek nieważności postępowania. W tej sprawie Sąd nie stwierdza wystąpienia jakiejkolwiek przesłanki nieważności postępowania.

Związanie granicami skargi oznacza związanie podstawami zaskarżenia wskazanymi w skardze kasacyjnej oraz jej wnioskami. Naczelny Sąd Administracyjny bada przy tym wszystkie podniesione przez stronę skarżącą kasacyjnie zarzuty naruszenia prawa (por. uchwała pełnego składu sędziów NSA z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).

Zgodnie z art. 176 P.p.s.a. strona skarżąca kasacyjnie ma obowiązek przytoczyć podstawy skargi kasacyjnej wnoszonej od wyroku Sądu pierwszej instancji i szczegółowo je uzasadnić wskazując, które przepisy ustawy zostały naruszone, na czym to naruszenie polegało i jaki miało wpływ na wynik sprawy. Rola Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu kasacyjnym ogranicza się do skontrolowania i zweryfikowania zarzutów wnoszącego skargę kasacyjną.

Na podstawie art. 182 § 2 P.p.s.a. sprawa podlega rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, ponieważ strona po wniesieniu skargi kasacyjnej zrzekła się rozprawy, a strona przeciwna, po doręczeniu odpisu skargi kasacyjnej, poparła ten wniosek.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów skargi należy stwierdzić, że są one pozbawione doniosłości prawnej.

Całkowicie chybiony jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 lit c P.p.s.a. poprzez podjęcie zaskarżonego rozstrzygnięcia z pominięciem całokształtu okoliczności sprawy i zgromadzonego w aktach materiału dowodowego. Zauważyć należy, że art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. w ogóle nie mógł mieć w tej sprawie zastosowania. Gdyby bowiem Sąd pierwszej instancji chciał uwzględnić skargę w tej sprawie, musiałby to uczynić na podstawie art. 148 P.p.s.a. Wskazany przepis stanowi, że Sąd uwzględniając skargę na akt nadzoru uchyla ten akt.

Zarządzenie zastępcze jest szczególnym aktem nadzoru, odmiennym wobec rozstrzygnięć nadzorczych, które usuwają z obrotu prawnego uchwałę czy zarządzenie podjęte przez organ gminy, ale w to miejsce nie wprowadzają nowych aktów. Istota zarządzenia zastępczego polega na tym, że zastępuje ono - w przypadku bezczynności organu gminy - stosowny akt, jaki organ ten powinien podjąć. Innymi słowy, w przypadku zaistnienia przesłanek z art. 98a ust. 1 u.s.g. i jednocześnie niepodjęciu przez radę gminy uchwały w zakresie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego na wezwanie wojewody, ten ostatni, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, ma obowiązek wydać zarządzenie zastępcze o wygaszeniu mandatu.

Podkreślić należy, że wydanie zarządzenia zastępczego stanowi odrębną - szczególną kompetencję nadzorczą wojewody, aktualizującą się tylko na gruncie prawa wyborczego do organów stanowiących jednostek samorządu terytorialnego i organu wykonawczego gminy. W art. 98a u.s.g. ustawodawca nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego stosowania K.p.a. Odesłanie takie znajduje się w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy (zob. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r. sygn. II OSK 784/17, LEX nr 2315526). Zarówno podjęcie uchwały w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, jak i wydanie zarządzenia zastępczego nie jest poprzedzone jurysdykcyjnym postępowaniem administracyjnym. W tych sprawach nie mamy bowiem do czynienia z załatwieniem sprawy administracyjnej po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego (nawet w szerokim znaczeniu tego pojęcia), w rozumieniu K.p.a.

W nawiązaniu do powyższego nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 P.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu faktycznego jako bezspornego. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu uzasadnienie wyroku sądu administracyjnego, powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Przepis art. 141 § 4 P.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną, jeżeli uzasadnienie orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego nie zawiera stanowiska, co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwała składu 7 sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010 r., nr 3, poz. 39). Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera rozważania Sądu, co do zgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego oraz postępowania, w ramach którego ten akt został podjęty. Sąd pierwszej instancji w sposób prawidłowy, wyczerpujący i przekonujący przedstawił przesłanki oddalenia skargi. Wskazać należy, że sformułowanie tego zarzutu skargi kasacyjnej i jego uzasadnienie zmierza w istocie do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, który dokonał kontroli legalności zaskarżonego zarządzenia zastępczego w oparciu o określone przepisy prawa materialnego. Okoliczność, że stanowisko Sądu w tej sprawie jest odmienne od przedstawionego przez autora skargi kasacyjnej nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odpowiada wymogom ustawowym.

Przechodząc do wskazanych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego podnieść na wstępie należy, że materialnoprawną podstawę uchwały stanowiły przepisy art. 383 § 1 pkt 5 K.w. w zw. z art. 24f ust. 1 u.s.g. Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 K.w. wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Taki zakaz ustanowiony został w art. 24f u.s.g., w myśl którego radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z art. 383 § 5 K.w wynika, że jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził tego rodzaju działalność gospodarczą, jest obowiązany do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, a niewypełnienie tego obowiązku stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu w trybie art. 383 K.w.

Niewątpliwie celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w tym radnych, jest zapobieżenie angażowania się tych osób w sytuacje i uwikłania, mogące poddawać w wątpliwość autorytetu konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (por. wyrok Trybunatu Konstytucyjnego z dnia 23 czerwca 1999 r., sygn. K 30/98, OTK ZU 1999, nr 5, poz. 103 oraz uchwały Trybunału Konstytucyjnego: z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. W 2/94, OTK 1994, nr 1, poz. 21; z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. W 2/94, OTK 1994/1/21). Ratio legis zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w gminie, będąc członkiem organu stanowiącego podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie rozporządzenie tym mieniem, które pozostaje w jego władaniu; korzystniejsze niż to, jakie mogliby uzyskać inni nieposiadający statusu radnego.

Unormowanie art. 24f ust. 1 u.s.g. zasadniczo ma nie tylko przeciwdziałać korupcji, ale także służyć utrzymaniu autorytetu władzy i nieosłabiania zaufania wyborców i opinii publicznej do jej prawidłowego funkcjonowania - czyli innymi słowy, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć, choćby mylnie, takie wrażenie (zob. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. II OSK 102/17, LEX nr 2315848).

Zauważyć należy, że norma art. 24f ust. 1 u.s.g. nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się pogląd, że sformułowanie: "wykorzystywanie" odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne (por. np. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r., sygn. II OSK 1714/10, LEX nr 746748). Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (por. wyrok NSA z dnia 1 lipca 2010 r., sygn. II OSK 921/10, LEX nr 688796). Na pewno to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego.

Należy podzielić ocenę Sądu Wojewódzkiego, że skarżący naruszył ustawowy zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy po upływie terminu określonego w art. 24f ust. 1a u.s.g. Nie zaprzestał bowiem prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, tj. od dnia 23 lutego 2019 r. Natomiast zawarta w dniu 22 lutego 2019 r. umowa cesji pozostaje bez wpływu na upływ ww. terminu, ponieważ sposób jej zawarcia nie odpowiadał wymogom określonym § 16 ust. 4 umowy nr [...], co pozwala zakwestionować jej ważność, a ponadto zgoda na cesję wierzytelności nie została skutecznie udzielona przez gminę przed dniem 23 lutego 2019 r., tj. przed ostatnim dniem upływu terminu wynikającego z art. 24f ust. 1a u.s.g. W judykaturze ugruntowało się stanowisko, że wierzytelność wskazana w umowie przelewu wierzytelności przyszłej zostaje przeniesiona na cesjonariusza dopiero w chwili jej powstania, co oznacza, że skutek rozporządzający nie następuje w chwili zawarcia umowy cesji (zob. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 29 grudnia 2020 r., sygn. akt I CSK 22/19, LEX nr 3104851; z dnia 17 marca 2017 r., sygn. akt III CSK 129/16, LEX nr 2278293). W przedmiotowej sprawie podstawowe znaczenie dla oceny skutków zawartej umowy cesji ma jej zawarcie z naruszeniem § 16 ust. 4 nr [...]. Wprawdzie zgoda wyrażona w piśmie Burmistrza z dnia 11 marca 2019 r. wadliwość tę konwalidowała, jednakże ze skutkiem od dnia 11 marca 2019 r. Zatem od tego dnia należy datować skuteczność samej cesji w stosunku do gminy. Tym samym, również i w tym przypadku należy uznać, że skarżący pomimo zawarcia umowy cesji prowadził działalność z wykorzystaniem mienia gminy po dniu 23 lutego 2019 r. Bezpodstawny jest zatem zarzut naruszenia zaskarżonym wyrokiem art. 63 § 1 i art. 509 § 1 K. c.

Należy także podzielić stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku, że w przedmiotowej sprawie radny naruszył art. 24d u.s.g., poprzez brak zakończenia umowy (np. przez jej wykonanie lub rozwiązanie) w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (zgodnie z art. 383 § 5 K.w.) co powinno się wiązać z wygaśnięciem jego mandatu. Uprawnione było zatem zastosowanie wobec skarżącego normy art. 383 § 1 pkt 5 K.w. w związku z art. 24f ust. 1 u.s.g.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 P.p.s.a., zgodnie z którym w razie oddalenia skargi kasacyjnej strona, która wniosła tę skargę obowiązana jest zwrócić niezbędne koszty postępowania kasacyjnego poniesione przez organ, jeżeli zaskarżono skargą kasacyjną wyrok sądu pierwszej instancji oddalający skargę. W związku z tym w tej sprawie należało zasądzić od skarżącego na rzecz Wojewody Wielkopolskiego kwotę 240 złotych stanowiącą zwrot kosztów postępowania kasacyjnego. Kwota ta obejmuje wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika obliczone w oparciu o § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265).