Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1500/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 2 ust. 2-7
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 91, art. 8, art. 120
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Paweł Zaborniak /spr./ Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Opioła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. spraw ze skarg A. Sp. z o.o. w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry -skargi oddala-


UZASADNIENIE

Przedmiotem skarg A Sp. z o.o. z/s w [...] (dalej "Spółka") są:

1. decyzja Dyrektora Izby Celnej , (dalej także "Dyrektor") z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1500/15);

2. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [....] z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...],

w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1588/15);

3. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [....] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1590/15);

4. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [....] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1604/15);

5. decyzja Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia wyżej wskazanej Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem, na automacie o nazwie [...] nr [...], w wysokości 12 000 zł (sprawa zarejestrowana pod sygn. II SA/Rz 1605/15);

W podstawach prawnych powyższych decyzji organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613, zwanej dalej w skrócie "O.p.") w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (powołany t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., aktualny t.j. z 2016 r., poz. 471, zwanej dalej "u.g.h.")

Z akt administracyjnych spraw wynika, że podstawą rozstrzygnięć były ustalenia dokonane w wyniku eksperymentów gier na automatach podczas kontroli przeprowadzonych w Salonie Gier A Spółka z o.o. przy ul. [...] w K. przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w [...] w dniu [...] stycznia 2014 r. (w sprawach o sygn. akt II SA/Rz 1500/15, 1604/15, 1605/15) oraz w dniu [...] kwietnia 2014 r. (w pozostałych sprawach), potwierdzone następnie w opiniach z badań jakim poddano sporne automaty dokonanych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] (w sprawach o sygn. akt II SA/Rz 1500/15, 1604/15, 1605/15) lub w opiniach biegłych sądowych wydanych w ramach postępowania przygotowawczego (w pozostałych sprawach). Na podstawie opisanych wyżej dowodów ustalono, że automaty są urządzeniami elektronicznymi, których budowa zewnętrzna jak i wewnętrzna nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, jednak wszystkie (poza automatem o nazwie [...] nr [...]), są przystosowane do podłączenia urządzenia wypłacającego, tzw. hoppera. Automaty ponadto umożliwiają uzyskanie wygranej rzeczowej, pozwalającej na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na prowadzeniu nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego, a zakredytowanie dokonywane jest poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów. Ponadto ustalono, że gry w kontrolowanym punkcie odbywały się bez koncesji na urządzanie gier na automatach, a urządzenia nie posiadają wymaganych prawem poświadczeń rejestracji.

Mając na uwadze dokonane ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego w [...] opisanymi na wstępie decyzjami wymierzył Spółce kary pieniężne za urządzanie gier poza kasynem, na powyższych automatach, w wysokości po

12 000 zł (za każdy automat).

W odwołaniach Spółka zarzuciła wydanie orzeczeń sprzecznych z prawem Unii Europejskiej, tj. na podstawie przepisów technicznych, które nie zostały obligatoryjnie notyfikowane, wobec czego nie mogą być stosowane. Spółka podniosła ponadto, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Wyszczególnionymi na wstępie decyzjami zaskarżonymi w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

Organ odwoławczy w całości podzielił ustalenia faktyczne i ich ocenę prawną dokonaną przez organu I instancji. W jego ocenie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowił podstawę do uznania, że Spółka była urządzającym gry na automacie poza kasynem gry i bez wymaganego zezwolenia, zaś sporne urządzenia są automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Urządzenia te umożliwiały prowadzenie gier i uzyskanie wygranej rzeczowej o jakich mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., są urządzeniami elektronicznymi, a rozgrywane na nich gry mają charakter losowy. Do rozpoczęcia gier konieczne jest zakredytowanie automatu, co świadczy o komercyjnym charakterze gier. Urządzenia umożliwiają osiąganie wygranej rzeczowej w postaci rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze, przy czym wynik gier nie jest uzależniony od woli gracza ani od jego zręczności. Powyższe ustalenia stanowiły postawę do nałożenia na Spółkę kar pieniężnych, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., za urządzanie gier na spornych automatach, wbrew przepisom powołanej ustawy.

Odnosząc się do zarzutów odwołania organ II instancji wyjaśnił, że jeżeli urządzający grę hazardową nie skorzysta z możliwości złożenia wniosku do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji o charakterze gry (art. 2 ust. 6 u.g.h.), to organy celne uzyskują autonomiczną i samodzielną kompetencję do oceny w ramach postępowania

o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., czy urządzana gra ma charakter gry na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.

Dyrektor odniósł się również do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., a ściślej – jej braku, a to w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11. W ocenie Dyrektora przepisy u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), a zatem nie są objęte obowiązkiem uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej. Odmienny wniosek i tak nie zmieniłby faktu, że przepisy te są częścią polskiego porządku prawnego i organ miał prawny obowiązek ich stosowania. Takie stanowisko koreluje w pełni z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r., w którym orzeczono o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W skargach na opisane na wstępie decyzje Spółka - reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wniosła o uchylenie decyzji organów II i I instancji i zalecenie umorzenia postępowań jako bezprzedmiotowych, przeprowadzenie dowodów z dołączonych do skargi dokumentów, a także zasądzenie od organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Kwestionowanym decyzjom zarzuciła:

1. naruszenie art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez wydanie sprzecznych z prawem Unii Europejskiej orzeczeń w oparciu o art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., uznane mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt c-213/11 Fortuna i inni) za przepisy techniczne i które wobec braku notyfikacji nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym;

2. rażące naruszenie art. 120 O.p. poprzez wydanie orzeczeń na podstawie przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. należy uznać za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

3. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie pomimo, iż mocą tych przepisów nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

4. rażące naruszenie art. 89 u.g.h., poprzez bezzasadne zastosowanie tej regulacji, w sytuacji gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty, nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana (nie podniesiono tego zarzutu w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 1500/15)

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko.

Na rozprawie w dniu [...] lipca 2016 r. Sąd, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "P.p.s.a."), postanowił połączyć do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy oznaczone sygn. akt II SA/Rz 1500/15, II SA/Rz 1588/15, II SA/Rz 1590/15, II SA/Rz 1604/15, II SA/Rz 1605/15 i prowadzić je pod sygn. akt II SA/Rz 1500/15.

Obecny na rozprawie pełnomocnik skarżącej Spółki poddał w wątpliwość uchwałę składu 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz jej przydatność dla rozstrzygnięcia sprawy, podkreślając dokonanie w niej nieuprawnionej, bo zastrzeżonej dla ETS, wykładni prawa unijnego. Wobec zawarcia w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. okolicznika miejsca determinującego techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. zwrócił się do skierowanie do ETS w trybie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu UE pytania prejudycjalnego do ETS: "czy przepis tego rodzaju jak nakładający kary pieniężne za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy UE 98/34/WE". Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku ponowił wniosku zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez ETS sprawy C 303/15. Sąd na rozprawie oddalił złożone wnioski.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Skargi zostały oddalone, bowiem nie okazały się zasadne.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, co wynika z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 1660). Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 P.p.s.a. Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W myśl art. 145 P.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.).

Kontrolowanymi decyzjami nałożono na Spółkę kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł za urządzanie gier na każdym z automatów poza kasynem gry w Salonie Gier A Spółka z o.o. przy ul. [...] w K. Z prawidłowo przeprowadzonych przez organ ustaleń wynika, i co w zasadzie nie było w sprawie kwestionowane, że lokal ten nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Nie budzi również zastrzeżeń Sądu, że gry na zakwestionowanym automacie odpowiadały dyspozycjom z art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h., jako że zawierały w sobie element losowości (przebieg i wynik gry był niezależny od gracza) i umożliwiały uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci możliwości rozegrania kolejnej gry poprzez wykorzystanie wygranych wcześniej punktów, co w szczególności potwierdziły wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Służby Celnej oraz opinie biegłych i upoważnionej jednostki badającej.

Zgodnie z powołanymi przepisami, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3), a także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Dla rekonstrukcji znaczenia użytego przez ustawodawcę pojęcia "losowy" należy odnieść się do wykładni językowej posiłkując się słownikami języka polskiego, że stan rzeczy ma charakter "losowy", jeśli dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń, jest oparty na przypadkowym wyborze lub na losowaniu, zależny jest od losu (por. M. Bańko, Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, str. 424; M. Szymczak, Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, str. 53; E. Sobol, Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, str. 396). Tym bardziej opis taki można i należy odnieść do stanu rzeczy, który zawiera element losowości. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych, tj. zręczności, woli czy wiedzy (por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, to i pozostałe powołane w sprawie orzeczenia opublikowane na stronie internetowej http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Do uznania urządzenia za automat do gry w rozumieniu u.g.h. wystarczające jest, że cechą przeprowadzanej na nim gry jest organizowanie jej w celach komercyjnych i że gra ma charakter losowy. Taka zaś działalność ma charakter koncesjonowany, nawet jeżeli w grze nie występuje wygrana pieniężna lub rzeczowa polegająca choćby na przedłużeniu czasu gry bez wpłaty dodatkowej stawki, czy rozpoczęcie nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej (punktów) z poprzedniej gry (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W ocenie Sądu organy celne bezspornie wykazały, że gry na rzeczonych automatach charakteryzowały się powyższymi cechami. Ich organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat inicjujących grę przez osoby uczestniczące w danej grze (charakter odpłatny gry) i odbywało się przy tym na urządzeniach wystawionych w miejscu cechującym się ogólną dostępnością dla nieograniczonej liczby potencjalnych graczy. Wyniki przeprowadzonych przez funkcjonariuszy eksperymentów w dniu 10 stycznia 2014 r. (w sprawach o sygn. akt II SA/Rz 1500/15, 1604/15, 1605/15) oraz w dniu 4 kwietnia 2014 r. (w pozostałych sprawach), potwierdzone następnie w opiniach z badań automaty dokonanych przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...] (w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 1500/15 z dnia [...] maja 2014 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 1604/15 z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt 1605/15 z dnia [...] maja 2014 r. nr [...]) lub w opiniach biegłych sądowych sporządzonych w ramach postępowania przygotowawczego (w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 1588/15 – opinia biegłego sądowego w zakresie badań automatów do gier i urządzeń do gier Sądu Okręgowego w [...] mgr inż. Ł.S. z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...], w sprawie o sygn. akt II SA/Rz 1590/15 – opinia biegłego sądowego o specjalności elektroniki, radiolokacji i telekomunikacji ruchomej dr inż. J.G. z dnia [...] marca 2015 r. nr 1/03/2015) w wystarczający sposób dowiodły, że gry na zakwestionowanych urządzeniach odpowiadały ww. definicjom ustawowym. Ustalenia organów orzekających w zakresie przesłanek zakwalifikowania gier jako gier na automatach w rozumieniu u.g.h. znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach decyzji.

W świetle powyższego za nieskuteczny należy uznać zarzut skargi polegający na rażącym naruszeniu art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, wskazujący, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją administracyjną między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu powołanej ustawy. Odnosząc się do tego zarzutu w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że istotnie, zgodnie z powołanymi wyżej regulacjami minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Postępowanie w tej sprawie może być wszczęte z urzędu lub zainicjowane wnioskiem podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Żaden przepis nie nakłada jednak na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie rozstrzygnięcia przewidzianego w art. 2 ust. 6 u.g.h. ani nie zobowiązuje go do wszczęcia z urzędu takiego postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Nie zobowiązuje także przedsiębiorcy do wystąpienia z takim wnioskiem. Mało tego, ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Z treści przytoczonych wyżej regulacji wynika także, że ich zastosowanie ogranicza się do przedsięwzięć w postaci gry lub zakładu niezrealizowanych lub będących w toku realizacji. Skoro zatem postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez stosownej koncesji, a Spółka nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Ponieważ Spółka nie skorzystała z wspomnianego uprawnienia i brak jest w obrocie prawnym decyzji rozstrzygającej o charakterze gry, to organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w tym zakresie, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.). Mają bowiem ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia, a zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) i obejmują wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r. sygn. akt II GSK 341/14, dostępny na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Obejmują więc dokonywanie wszelkich ustaleń mieszczących się w obrębie czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy.

Nie zasługuje na uwzględnienie także pierwszy z zarzutów skargi polegający na naruszeniu przepisów dyrektywy 98/34/WE - art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 poprzez wydanie rozstrzygnięcia sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, bo wydanego w oparciu o techniczne (w świetle wyroku TSUE z dnia 1 lipca 2012 r.), nienotyfikowane przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Podobnie za chybiony uznać należy powiązany z nim zarzut naruszenia prawa procesowego - zasady legalizmu (art. 120 O.p.) polegający na oparciu orzeczenia na regulacjach nieskutecznych w polskim systemie prawa wskutek powyższych uchybień legislacyjnych.

Istotne znaczenie dla takiej oceny opisanych zarzutów ma uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, w całości aprobowana przez Sąd rozpoznający niniejszą sprawię, która po części stanowi odpowiedź na nie. Wyjaśniono w niej, że:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał w niej, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za regulacje techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawiają one bowiem żadnych warunków determinujących w sposób istotny skład, a przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu, lecz sankcję za działania niezgodne z prawem. Jego notyfikacja Komisji Europejskiej nie była zatem wymagana. Przepis ten może więc stanowić materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion opisanego w nim deliktu administracyjnego nie ma znaczenia techniczny charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Konieczne jest natomiast ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych poddał się działaniu zasad w niej określonych, czy też zignorował ją w ten sposób, że np. prowadził taką działalność pomimo, że nie posiadał zezwolenia ani koncesji, czy nawet nie ubiegał się o ich uzyskanie. Brak notyfikacji ustawy nie uchyla bezprawności takich zachowań, a "legitymizacji" takiej działalności nie stwarza wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ma znaczenie samoistne i nie jest ściśle sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. Sens określonej w nim kary administracyjnej tkwi w przymuszeniu do respektowania nakazów i zakazów, a jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowanie strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach, na co uwagę zwrócił również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. sygn. P 32/12. Dla pociągnięcia danego podmiotu do odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest ustalenie faktu urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz, że gra na automacie była urządzana poza kasynem gry. Z punktu widzenia oceny realizacji znamion deliktu nie ma prawnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków rozpoczęcia i prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są zarzuty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, nie mogą być stosowane. Proces stosowania prawa zakończony wydaniem zaskarżonych decyzji nie nosił więc znamion wadliwości i przebiegał z poszanowaniem zasady legalizmu określonej w art. 120 O.p., bowiem zostały one wydane w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Nie zmienia tej oceny treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. a lektura jego uzasadnienia nie dowodzi nieskuteczności przepisów art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Dokonując w nim interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34WE Trybunał wskazał, że przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, przy czym dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Nie przesądził jednak o skutku braku notyfikacji takich przepisów.

Abstrahując zatem od tego, że co do techniczności art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle ugruntowanego orzecznictwa, nie może być już wątpliwości, podobnie jak co do tego, że charakteru technicznego nie posiada art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., to brak notyfikacji przepisów technicznych nie przesądza o negatywnych konsekwencjach wprowadzenia ich do systemu prawa. Mimo braku wymaganej notyfikacji przepisy takie podlegają stosowaniu, a fakt ten nie wpływa na legalność wydanej w ich oparciu decyzji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 orzekając o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, nie stanowi bowiem elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten podziela. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz wyłączna kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej (art. 8 k.p.k.) są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są więc stosować jej przepisy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13). Oznacza to, że zarzut zastosowania "nieskutecznych" w świetle wyroku TSUE przepisów nie mógł odnieść skutku.

Chybiony okazał się także ostatni zarzut skargi. Niezrozumiałe jest twierdzenie pełnomocnika skarżącej, że działalność Spółki w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201). Przede wszystkim należy wskazać, że przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce w styczniu i w kwietniu 2014 r. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się pełnomocnik skarżącej, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3)) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nie może ulegać wątpliwości, już na gruncie wykładni językowej, że ustawowe określenie adresatów unormowania zawartego w art. 4 ustawy nowelizującej dotyczy tylko tych podmiotów, które w tym dniu spełniały kryteria, o których mowa w powołanych przepisach u.g.h. (por. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. I KZP 1/16). Odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca Spółka, która wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna nigdy nie wypełniła.

Wobec przedstawionej wyżej, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w cytowanej uchwale sygn. akt II GPS 1/16, oceny charakteru przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. i ich wzajemnej relacji, nie było podstaw do uwzględnienia wniosków pełnomocnika skarżącej Spółki i wystąpienia ze sformułowanym na rozprawie pytaniem prejudycjalnym ani też zawieszenia postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE orzeczenia w sprawie C-303/15 tym bardziej, że pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczy przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., będących podstawą orzekania przez organy w rozpoznawanych sprawach. Wprawdzie zadający pytanie sąd powszechny zwrócił się do TSUE także o wyjaśnienie kwestii dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych, lecz skoro NSA w opisanej wyżej uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego (nie podlegał notyfikacji), to aspekt ten nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 p.p.s.a., Sąd oddalił skargę.