Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 1100/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2015-01-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1; art. 11 ust. 8; art. 39; art. 40 ust. 6 pkt 2; art. 41 pkt 3, 15
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 1 pkt 11; art. 5 ust. 1 pkt 2; art. 184 ust. 1; art. 207 ust. 1, 8, 9, 10
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a; art. 35 ust. 3  (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.)
journal: Dz.U. 2006 nr 227 poz 1658
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7; art. 70 ust. 1; art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski, Sędziowie: WSA Jadwiga Pastusiak,, WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca), Protokolant Specjalista Wiesława Dudek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi S. P. Z. O.Z. we W. na decyzję Zarządu Województwa L. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania projektu z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia 17 grudnia 2013 r. Zarząd Województwa [...], działając jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] (IZ RPO WL) na lata 2007-2013 po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia 21 maja 2013 r., mocą której określono kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 43.260,85 zł i zobowiązano Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej we [...] do zwrotu tej kwoty.

Decyzja została wydana w następującym stanie sprawy.

Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej we [...] w dniu 16 marca 2010 r. zawarł z Województwem [...] umowę o dofinansowanie projektu pod nazwą "Podniesienie standardu usług medycznych w przychodni we [...] poprzez modernizację i doposażenie poradni specjalistycznych". Dofinansowanie zostało udzielone z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] (RPO WL) na lata 2007-2013, Działanie 8.3: Ochrona zdrowia (umowa – k. [...] -[...] akt sprawy).

Zgodnie z postanowieniami umowy wysokość udzielonego dofinansowania miała wynosić 1.791.633,40 zł, a całkowita wartość projektu zamknęła się kwotą 2.107.804,70 zł. Według umowy, z uwzględnieniem aneksów zmieniających jej postanowienia, termin rozpoczęcia realizacji projektu określono na dzień 20 maja 2010 r., zakończenia rzeczowego na dzień 20 grudnia 2010 r., a zakończenia finansowego – 31 grudnia 2010 r. Ponadto w treści umowy znalazło się między innymi postanowienie, że gdy beneficjent będzie zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, to wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami (§ 2 ust. 7 umowy).

Z wniosku o dofinansowanie wynika, że beneficjent w ramach projektu przewidywał zakup sprzętu medycznego oraz dostosowanie pomieszczeń przychodni do przepisów prawa.

Kwoty dofinansowania były wypłacane na podstawie kolejnych wniosków o płatność składanych przez beneficjenta od 21 lipca 2010 r.

W dniach 22-23 września 2011 r. Instytucja Zarządzająca dokonała kontroli zgodności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przeprowadzonego w ramach projektu, z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych. Kontrola została przeprowadzona na podstawie dokumentów przesłanych przez beneficjenta do siedziby IZ RPO WL. Pismem z dnia 7 października 2011 r. beneficjent został wezwany przez IZ RPO WL do złożenia oświadczenia o kontrolach zamówień publicznych dotyczących realizowanego projektu a przeprowadzonych przez uprawnione do tego podmioty (k. [...] akt sprawy). Beneficjent przedłożył to oświadczenie w dniu 12 października 2011 r. wraz z kopią opinii w sprawie dokumentacji dotyczącej postępowania objętego planową kontrolą ex-post wydanej przez Instytucję Wdrażającą: Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia (k. [...] -[...] akt sprawy).

W toku kontroli ustalono, że beneficjent w ramach realizowanego projektu przeprowadził jedno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, znak: [...], z tym że postępowanie dotyczyło dwóch projektów, jednego finansowanego w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (PO liŚ) oraz drugiego (dotyczy tego projektu zaskarżona decyzja) finansowanego w ramach RPO WL na lata 2007-2013. Kontrolą objęto dokumentację przetargową dotyczącą udzielenia zamówienia publicznego na dostawy na realizację zadań: 1/ Rozbudowa Szpitalnego Oddziału Ratunkowego wraz z wyposażeniem w sprzęt medyczny oraz budowa lądowiska dla śmigłowców ratunkowych - zadanie realizowane w ramach PO liŚ; 2/ Modernizacja poradni specjalistycznych wraz z zakupem sprzętu medycznego - zadanie realizowane w ramach RPO WL na lata 2007-2013.

Wyniki kontroli zostały przedstawione w Informacji pokontrolnej, najpierw z dnia 8 grudnia 2011 r., a następnie po rozpatrzeniu i uwzględnieniu niektórych zastrzeżeń beneficjenta - z dnia 25 stycznia 2012 r.

Ostatecznie w wyniku analizy dokumentacji przetargowej w toku kontroli Instytucja Zarządzająca ustaliła, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej zamawiającego nie jest tożsame z ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie. Różnice dotyczyły informacji co do:

1/ terminu rozpoczęcia i realizacji zamówienia; w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej od 1 sierpnia do 16 grudnia 2010 r., na tablicy ogłoszeń; od 1 września do 30 września 2010 r.;

2/ terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej wskazano 20 lipca 2010 r., na tablicy ogłoszeń - 13 lipca 2010 r.;

3/ warunków uzyskania specyfikacji i dokumentów dodatkowych, terminu składania wniosków dotyczących uzyskania dokumentów lub dostępu do dokumentów; warunków i sposób płatności; w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej wskazano datę 15 lipca 2010 r. i sposób płatności gotówką w kasie zamawiającego lub za zaliczeniem pocztowym (pobraniem), na tablicy ogłoszeń - datę 12 lipca 2010 r. i sposób płatności gotówką w kasie zamawiającego;

4/ procedury odwoławczej; w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej odwołano się do postanowień zawartych w dziale VI ustawy Prawo zamówień publicznych, na tablicy ogłoszeń brak było informacji o procedurze odwoławczej.

Brak tożsamości ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej zamawiającego z ogłoszeniem o zamówieniu zamieszczonym na tablicy ogłoszeń w jego siedzibie zakwalifikowano jako naruszenie przepisu art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 907 z późn. zm.) - dalej powoływanej także jako "p.z.p.".

Ponadto kontrolujący stwierdzili, że ogłoszenia o zamówieniu nie zawierają wszystkich elementów wymienionych w art. 41 p.z.p., a mianowicie zamawiający:

1/ nie wskazał adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia, naruszając tym samym art. 41 pkt 3 p.z.p.;

2/ nie podał informacji o możliwości udzielenia zamówień uzupełniających, naruszając art. 41 pkt 15 p.z.p.

W Informacji pokontrolnej wskazano, że dokument "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej także: "taryfikator") za naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. przewiduje nałożenie korekty finansowej w wysokości maksymalnie 5 % wartości kosztów kwalifikowalnych zamówienia. Natomiast za naruszenie polegające na braku wszystkich elementów ogłoszenia przewidziane jest nałożenie korekty finansowej w wysokości maksymalnie 2 % wartości kosztów kwalifikowalnych zamówienia. Kategorie wymienionych naruszeń zostały opisane w załączniku do taryfikatora - "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" w tabeli nr 1, jako "Błędy w ogłoszeniach", odpowiednio pod poz. 32 (5%) i poz. 33 (2%).

Kontrolujący poczynili jeszcze inne ustalenia, jednakże z uwagi na fakt, że zostały one zakwalifikowane jako mające charakter formalny, nieskutkujący nałożeniem korekty finansowej, nie zostały one objęte postępowaniem.

Po przedstawieniu pierwszej wersji Informacji pokontrolnej (z dnia 8 grudnia 2011 r.) beneficjent w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 41 pkt 15 p.z.p. wskazał, że w formularzu ogłoszenia unijnego nie ma rubryki do wskazania informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 41 pkt 3 p.z.p. beneficjent wyjaśnił, że w ogłoszeniu podano zamiast adresu strony internetowej, na której dostępna jest SIWZ adres e-mail pracownika beneficjenta, jednakże w ocenie zamawiającego uchybienie to nie narusza podstawowych zasad prawa zamówień publicznych i nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania. Beneficjent powołał się na opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zgodnie z którą niepełna treść ogłoszenia o zamówieniu nie ma wpływu na wynik postępowania.

W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. beneficjent wyjaśnił, że przekazany do kontroli egzemplarz ogłoszenia to projekt/brudnopis ogłoszenia sporządzony na etapie przygotowania postępowania. Stwierdził również, że nie jest możliwe, by na tablicy ogłoszeń zamieszczono ogłoszenie z innymi datami wszczęcia postępowania, inną datą składania ofert itp. Jedynym możliwym wytłumaczeniem jest to, że w dokumentacji pozostał "stary" egzemplarz ogłoszenia, który przekazano wraz z całością dokumentacji kontrolującym. Według wiedzy i pamięci pracowników, którzy brali udział w przygotowaniu postępowania, na tablicy ogłoszeń zamieszczono egzemplarz ogłoszenia ze strony Dziennika Urzędowego UE. Beneficjent nie potrafi wyjaśnić z jakiej przyczyny tego egzemplarza nie załączono do dokumentacji.

Ponadto beneficjent wskazał, że kontrolowane przez Instytucję Zarządzającą postępowanie było objęte kontrolą ex-post przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w Warszawie (Instytucja Wdrażająca Program Operacyjny Infrastruktura i Środowisko), która nie wykazała uchybień i nie zgłoszono żadnych zastrzeżeń co do treści ogłoszenia i miejsc jego publikacji.

Po rozważeniu stanowiska beneficjenta Instytucja Zarządzająca podtrzymała swoje stanowisko w odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 41 pkt 3 i pkt 15 p.z.p.

W dniu 10 lutego 2012 r. Instytucja Zarządzająca ponownie przesłała Informację pokontrolną beneficjentowi (z dnia 25 stycznia 2011 r.), zwracając uwagę, że z opinii Instytucji Wdrażającej PO IiŚ -Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia w sprawie dokumentacji dotyczącej postępowania objętego planową kontrolą ex-post dla projektu realizowanego w ramach PO liŚ trudno wywnioskować jakie dokumenty i w jakim zakresie poddane były weryfikacji oraz czy dokumenty te były ze sobą porównywane pod kątem ich spójności.

Ponadto beneficjent został poinformowany, że w przypadku wystąpienia w jednym postępowaniu kilku naruszeń ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkujących nałożeniem korekty finansowej, Instytucja Zarządzająca nie sumuje wysokości poszczególnych wskaźników procentowych, a jedynie nakłada korektę finansową o wyższym wskaźniku procentowym.

Beneficjent odmówił podpisania Informacji pokontrolnej i ponownie wniósł zastrzeżenia do jej treści. Pismem z dnia 20 lutego 2012 r. poinformował, że nie podziela stanowiska wyrażonego w Informacji pokontrolnej przesłanej dnia 10 lutego 2012 r., ponieważ nie uwzględnia ono rodzaju i stopnia naruszenia oraz skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy UE. Beneficjent podniósł, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wdrażających to prawo należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe dla wydatków ze środków funduszy UE. Wysokość korekt finansowych powinna więc, co do zasady, odpowiadać wysokości szkody. Punktem wyjścia dla ustalenia wysokości korekty finansowej jest więc w zasadzie lub powinno być ustalenie wysokości szkody. Oznacza to, brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych.

Beneficjent wskazał nadto, że analiza wyników kontroli prowadzonych przez instytucje zarządzające/pośredniczące, a także przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, pozwala sądzić, że korekty za błędy w ogłoszeniu wymierzane są za błędy merytoryczne mające wpływ na udział wykonawców w danym postępowaniu i na wynik postępowania.

Pismem z dnia 15 marca 2012 r. beneficjent uzupełnił swoje argumenty przedstawione w piśmie z dnia 20 lutego 2012 r. wskazując, że nieprawidłowość (zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.) występuje, gdy spełnione są łącznie 3 przesłanki: a/ naruszono przepis prawa; b/ naruszenie wynika z działania lub zaniechania beneficjenta c/ wystąpiła lub mogła wystąpić szkoda finansowa dla budżetu ogólnego UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Zdaniem Beneficjenta, zasada ta została powtórzona w "taryfikatorze". Jeżeli nie zostanie spełniona chociażby jedna przesłanka, to nie ma kary. Ponadto nie powinno się nakładać korekty finansowej za naruszenie p.z.p. w sytuacji, w której wykryte naruszenia mają tylko charakter formalny i nie niosą za sobą szkody finansowej (lub groźby jej wystąpienia).

Instytucja Zarządzająca nie podzieliła powyższego stanowiska i w dniu 10 kwietnia 2012 r. wysłała do beneficjenta Zalecenia pokontrolne, w których określona została wysokość korekty finansowej w kwocie 43.260,85 zł. Suma wydatków kwalifikowalnych, na które nałożono korektę wynosiła 2.035.804,83 zł. Wskaźnik procentowy do ustalenia wysokości korekty finansowej został obniżony o 50 % i ustalony w wysokości 2,5 %. Wysokość korekty obliczono jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowalnych. Beneficjentowi został wyznaczony czternastodniowy termin na dokonanie zwrotu, licząc od dnia otrzymania Zaleceń pokontrolnych (k. [...] -[...] akt sprawy).

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wyznaczonego na dokonanie zwrotu beneficjent w dniu 27 sierpnia 2012 r. został wezwany do zwrotu środków w wysokości 43.260,85 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych naliczanymi od dnia wypłaty środków do dnia zapłaty na wskazany rachunek bankowy w terminie 14 dni od dnia otrzymania wezwania (k. [...] -[...] akt sprawy).

Powyższy termin bezskutecznie upłynął w dniu 14 września 2012 r. (k. [...] akt sprawy).

W dniu 26 września 2012 r. IZ RPO WL wszczęła przeciwko beneficjentowi z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przyznanych beneficjentowi na realizację projektu.

Decyzją z dnia 21 maja 2013 r. Zarząd Województwa [...]:

1/ określił kwotę środków europejskich przypadających do zwrotu na 43.260,85 zł wraz z odsetkami naliczanymi jak dla zaległości podatkowych od bliżej wskazanych w decyzji kwot i terminów;

2/ zobowiązał beneficjenta do zwrotu kwoty określonej w pkt 1 wraz z odsetkami na podany w decyzji rachunek bankowy Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.

Okoliczności faktyczne będące podstawą decyzji organ ustalił między innymi w oparciu o opisane wyżej wyniki kontroli. Według organu ustalone okoliczności dają podstawę do stwierdzenia, że w toku realizacji projektu wystąpiła nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE seria L z 2006 r., Nr 10, s. 25), dalej powoływanego jako "rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006", w myśl którego nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Wywiedziono, że zgodnie z treścią art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w razie stwierdzenia nieprawidłowości organ zobowiązany jest do nałożenia korekty finansowej polegającej na anulowaniu całości lub części wkładu unijnego, czyli udzielonego dofinansowania. Korekta dokonywana jest w celu wykluczenia ze współfinansowania wspólnotowego tych wydatków, które nie spełniają warunków i wymagań określonych dla projektów objętych pomocą unijną, co zostało stwierdzone w wyniku wykrycia nieprawidłowości.

Strona zawarła umowę dotyczącą dofinansowania projektu i była zobowiązana do przestrzegania obowiązków w niej zawartych. Dotyczyło to w szczególności zrealizowania projektu zgodnie z krajowymi i wspólnotowymi przepisami o zamówieniach publicznych, a w szczególności z ustawą Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do beneficjenta i projektu (§ 10 ust. 1 umowy). Nie ulega wątpliwości, że beneficjent - Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej we [...], jako jednostka sektora finansów publicznych, był zobowiązany do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy realizacji przedmiotowego projektu ( art. 3 ust. 1 pkt 1 p.z.p. w związku z art. 9 pkt 10 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych).

Organ wskazał, że zgodnie z art. 40 ust. 6 pkt 2 Prawa zamówień publicznych ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub opublikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób nie może zawierć informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

W rozpatrywanej sprawie ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej zamawiającego zawiera informacje inne, niż ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego. Organ w uzasadnieniu decyzji przytoczył różnice ujawnione w protokole kontroli.

Strona wprawdzie wskazywała, że egzemplarz ogłoszenia przekazany do kontroli był jedynie projektem/brudnopisem sporządzonym na etapie przygotowania postępowania, bowiem w dokumentacji pozostał jedynie "stary" egzemplarz ogłoszenia, który przekazano wraz z całością dokumentacji kontrolującym. Jednak organ nie dał wiary tym twierdzeniom strony. W dokumentacji przekazanej do IZ RPO WL na potrzeby kontroli strona przestawiła potwierdzoną przez Dyrektora SP ZOZ we [...] za zgodność z oryginałem kopię ogłoszenia o zamówieniu, które umieszczono na tablicy ogłoszeń w siedzibie strony. Na odwrocie przedmiotowego ogłoszenia znajduje się adnotacja: "Ogłoszenie wisiało na tablicy ogłoszeń od 11.06.2010 r. do 20 VII 2010 r." wraz z podpisem pracownika, który dokonał notatki. Z uwagi na powyższe organ nie zgodził się z opinią strony jakoby ogłoszenie to było jedynie brudnopisem ogłoszenia sporządzonym na etapie przygotowania postępowania. Zasady logicznego rozumowania oraz doświadczenia życiowego jednoznacznie przemawiają przeciwko przyjęciu, że poczynienie adnotacji na dokumencie oraz poświadczenie go za zgodność z oryginałem mogło omyłkowo odnosić się do brudnopisu, nie zaś do oryginału ogłoszenia zamieszczonego na tablicy ogłoszeń. Wiarygodność twierdzeń strony ostatecznie niweczy, w opinii organu, okoliczność, że strona ani w toku kontroli, po wykryciu nieprawidłowości, ani też w toku postępowania o zwrot środków nie przedstawiła jej zdaniem właściwego egzemplarza ogłoszenia, stwierdzając jedynie, że nie wie, gdzie znajduje się właściwy wydruk ogłoszenia oraz, że nie wie, jak to się stało, że brudnopis wydruku znalazł się dokumentacji przetargowej (k. [...] akt sprawy). Organ stwierdził, że obowiązkiem zamawiającego jest każdorazowe prawidłowe przeprowadzenie postępowania oraz zabezpieczenie dokumentacji powstałej w jego toku. Za jakiekolwiek ubytki w tej dokumentacji odpowiedzialność ponosi zamawiający. W toku kontroli nie został przedłożony "prawidłowy" egzemplarz ogłoszenia i brak jest dowodu na istnienie takiego dokumentu oraz że został on prawidłowo opublikowany w siedzibie zamawiającego.

Organ nie podzielił również stanowiska strony, że "ewentualna różnica (w ogłoszeniach) w żaden sposób nie wpłynęła na poprawność postępowania, jako że podstawowym źródłem informacji o zamówieniu dla potencjalnych wykonawców były ogłoszenia w sieci (Dziennik Urzędowy UE i strona internetowa)" (k. [...] akt sprawy). Poprzez art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. ustawodawca sformułował zakaz różnicowania treści ogłoszenia o zamówieniu publikowanemu przez zamawiającego w jego siedzibie, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, lub w inny sposób, z informacjami zawartymi w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie, a w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p., z informacjami przekazanymi Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE. Powyższe ogłoszenia winny mieć identyczną treść, bez względu na rodzaj zamieszczenia czy też publikatora, a każdy z wykonawców mający dostęp do któregokolwiek z tych ogłoszeń winien mieć możliwość zapoznania się z tą samą treścią. Przeciwna sytuacja - w zależności od rodzaju różnic pomiędzy ogłoszeniami - może prowadzić do naruszenia przez zamawiającego zasad wynikających z art. 7 ust. 1 p.z.p., to jest zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji. W ocenie organu na zamawiającym spoczywa szczególny obowiązek zapewnienia przejrzystości postępowania, równości oraz niedyskryminacji potencjalnych wykonawców, w szczególności poprzez sformułowanie i podanie do publicznej wiadomości jednoznacznych, niesprzecznych i wyczerpujących informacji pozwalających potencjalnym wykonawcom zapoznać się z przedmiotem zamówienia, warunkami udziału w postępowaniu oraz zasadami składania ofert. Obowiązek ten pozostaje aktualny niezależnie od miejsca podania do publicznej wiadomości informacji o zamówieniu. Zamawiający jest zatem zobowiązany do stosowania zasad publikacji ogłoszeń wyrażonych w art. 40 p.z.p. Norma wynikająca z art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p., ma na celu ochronę spójności i przejrzystości systemu zamówień publicznych zarówno na poziomie wspólnotowym, jak i krajowym. Dzięki publikacjom ogłoszeń dotyczących zamówień publicznych wszystkie podmioty zainteresowane uzyskaniem zamówienia mogą w tym samym czasie i na jednakowych warunkach uzyskać dostęp do kluczowych informacji. Publikacja ogłoszeń pełni także funkcję informacyjną, dzięki której zamawiający może dotrzeć do najszerszego grona ewentualnych wykonawców.

Analizując naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. w kontekście regulacji art. 7 ust. 1 p.z.p. organ wskazał, że w rozpatrywanej sprawie różnice pomiędzy treścią ogłoszeń dotyczą dwóch zagadnień kluczowych dla wykonawców - terminu składania ofert (termin wskazany w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym WE jest dłuższy o 7 dni, niż w ogłoszeniu zamieszczonym w siedzibie zamawiającego) oraz terminu wykonania zamówienia (według informacji wskazanych na tablicy ogłoszeń wykonawca miał na wykonanie przedmiotu umowy 30 dni, zaś wedle treści Dziennika Urzędowego UE i strony internetowej termin ten był wielokrotnie dłuższy i wynosił 138 dni). Wymienione różnice powodowały realne ryzyko, że wykonawca zapoznający się z treścią ogłoszenia w siedzibie zamawiającego zostanie wprowadzony w błąd co do okoliczności o fundamentalnym znaczeniu co do możliwości wzięcia udziału w postępowaniu lub możliwości dotrzymania terminu wykonania zamówienia w razie wyboru jego oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że zamawiający naruszył art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez różnicowanie treści ogłoszenia w zależności od miejsca jego publikacji. Różnicowanie treści ogłoszeń w powyżej wskazanym zakresie mogło wprowadzić potencjalnych wykonawców w błąd i przez to prowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i miało wpływ na konkurencyjność postępowania.

Obok powyższego organ stwierdził naruszenie przez stronę art. 41 pkt 3 p.z.p. poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu adresu e-mail pracownika strony zamiast adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Strona w piśmie z dnia 10 stycznia 2012 r. przyznała, że w ogłoszeniu podano zamiast adresu strony internetowej, na której dostępna będzie SIWZ, adres e-mail pracownika, jednakże jej zdaniem nie narusza to podstawowych zasad prawa zamówień publicznych. Na poparcie swojego stanowiska strona przytoczyła opinię Prezesa Urzędu zamówień Publicznych, że "niepełna treść ogłoszenia o zamówieniu nie ma wpływu na wynik postępowania" (opracowanie dostępne na stronie internetowej Urzędu "Wyniki kontroli przeprowadzonych w 2010 r. przez Prezesa UZP dotyczące zamówień współfinansowanych ze środków UE").

Strona w piśmie z dnia 20 lutego 2012 r. opisała mechanizm powstania opisanego wyżej błędu wskazując, że adres e-mail pracownika został omyłkowo skopiowany metodą "kopiuj - wklej" i znalazł się po zapisie "http:/". Zatem, zdaniem strony, nie ulega wątpliwości, że jest to jedynie błąd formalny, zwykła omyłka pisarska, która jednak nie uniemożliwiała odczytania i dotarcia do prawidłowej strony internetowej zamawiającego. Opisana omyłka nie spowodowała skutków finansowych dla wydatków ze środków funduszy UE, ani tym bardziej nie spowodowała szkody. Nie naruszono wspólnotowych i ustawowych zasad udzielania zamówień, w tym zasady jawności, przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Potencjalni wykonawcy otrzymali pełną informację o prowadzonym postępowaniu i mieli możliwość dotarcia do jej dokumentacji również poprzez adres podany w ogłoszeniu.

Organ jednak stwierdził, że takie sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym jest sprzeczne z art. 41 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym, w przypadku przetargu nieograniczonego, obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest wskazanie adresu strony internetowej, na której udostępniona będzie SIWZ. Dla realizacji dyspozycji wskazanego wyżej przepisu bez znaczenia pozostaje zawinienie zamawiającego (wina umyślna czy nieumyślna) jak również to, czy zaszła tzw. omyłka pisarska. Brak staranności zamawiającego w tym zakresie może być czynnikiem łagodzącym lub zaostrzającym skutki naruszenia. Podzielenie argumentów strony prowadziłoby do wniosku, że całkowite pominięcie adresu strony internetowej zawierającej SIWZ byłoby pozbawione doniosłości prawnej, gdyż wykonawca może w istocie każdorazowo ustalić samodzielnie adres internetowy zamawiającego poprzez korzystanie np. z wyszukiwarki internetowej. Rzecz jednak w tym, że obowiązek wskazania adresu strony bezpośrednio w treści ogłoszenia ma na celu wytworzenie sytuacji, w której wykonawcy mogą dotrzeć do specyfikacji bez żadnych dodatkowych zabiegów, poszukiwań czy też dokonywania korekt danych podanych przez zamawiającego.

Osobnej ocenie organ poddał zarzut naruszenia przez Stronę art. 41 pkt 15 p.z.p. poprzez brak spójności treści ogłoszenia o zamówieniu z treścią SIWZ w zakresie braku wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 p.z.p., jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie takich zamówień.

Organ ustalił, że w pkt 3 w dziale "Uwagi" SIWZ zamawiający sformułował następujące postanowienie: "Zamawiający przewiduje możliwość udzielania zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 p.z.p. do wysokości 50 % wartości robót budowlanych objętych zamówieniem w każdym z Projektów oraz do wysokości 20% wartości dostaw objętych zamówieniem w każdym z Projektów". Powyższa informacja nie została wskazana w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, na stronie internetowej zamawiającego oraz na tablicy ogłoszeń. Takie sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym jest sprzeczne z art. 41 p.z.p., który określa obowiązkową treść ogłoszenia o zamówieniu niezależnie od miejsca jego zamieszczenia. Wśród elementów niezbędnych do umieszczenia w ogłoszeniu znajduje się również informacja o zamówieniach uzupełniających, jeżeli takie zamawiający przewiduje. Ponadto z treści art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 p.z.p. jednoznacznie wynika, że warunkiem udzielenia zamówień uzupełniających jest m.in. zamieszczenie informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających w ogłoszeniu o zamówieniu.

W rozpatrywanej sprawie bezsporne jest, że zamawiający przewidział takie zamówienia, o czym świadczy treść SIWZ, jednakże stosowna informacja nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu.

Organ uznał, że beneficjent dokonał wydatków w ramach projektu z naruszeniem art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 z późn. zm.) – dalej powoływanej także jako u.f.p., to jest niezgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Beneficjent dopuścił się naruszenia postanowień § 2 ust. 7 w związku § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie oraz art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 41 pkt 3 oraz pkt 15, a także art. 7 ust. 1 p.z.p. Uchybienia te należy traktować jako naruszenie prawa wspólnotowego, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Organ przypomniał, że naruszenie przepisu prawa wówczas prowadzi do powstania nieprawidłowości, gdy powoduje lub może powodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku (art. 2 pkt 7 rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006). Przy czym, stanowiąc o "możliwości" spowodowania szkody w budżecie Unii Europejskiej przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia w żaden sposób jej nie stopniuje, w szczególności nie wymaga, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, np. by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

W ocenie organu nie budziło żadnych wątpliwości, że naruszenie przez stronę art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 7 ust. 1 oraz art. 41 pkt 3 p.z.p. mogło spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej, poprzez wprowadzenie w błąd wykonawców, dla których tablica ogłoszeń była pierwszym źródłem informacji o zamówieniu publicznym oraz wykonawców, którzy zaniechali poszukiwania treści SIWZ z uwagi na błędny adres strony internetowej. Zgodnie z art. 39 p.z.p. przetarg nieograniczony to tryb udzielania zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Oznacza to, że publiczne ogłoszenie zawierające dane, o których mowa w art. 41 p.z.p. powinno umożliwić złożenie ważnej oferty. Brak wszystkich obligatoryjnych elementów ogłoszenia, oraz niespójność treści ogłoszenia publikowanego w różnych miejscach dają podstawę do przyjęcia założenia, że w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z prawem w postępowaniu mogłaby zostać złożona większa liczba ofert, w tym konkurencyjne względem wybranej. W razie zaś wybrania oferty korzystniejszej proporcjonalnie niższe byłoby uzyskane przez stronę dofinansowanie ze środków wspólnotowych pochodzących z budżetu UE.

Organ natomiast, po rozważeniu argumentów strony oraz po analizie materiału dowodowego sprawy, naruszenie art. 41 pkt 15 p.z.p. zakwalifikował jako uchybienie o charakterze formalnym, nie mającym skutku dla budżetu UE. Stwierdził, że w rozważanym przypadku niewskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu informacji o przewidywanych postępowaniach uzupełniających nie miało wpływu na wymagane prawem miejsce publikacji ogłoszenia. Bez względu na uwzględnienie bądź nie wartości zamówień uzupełniających przy określaniu wartości przedmiotu zamówienia (por. art. 32 ust. 3 p.z.p.) ogłoszenie podlegałoby publikacji (i zostało opublikowane) w Dzienniku Urzędowym UE. Jedyną negatywną konsekwencją dla zamawiającego będzie niemożność udzielenia zamówień uzupełniających dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wymierzając korektę finansową, państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. W odniesieniu do powołanego przepisu prawa Komisja Europejska wydała wytyczne

dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy

strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów

dotyczących zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03).

Z treści wytycznych wynika, że kwota korekty powinna odpowiadać co do zasady kwocie wydatków, które zostały w danym wypadku błędnie zaliczone do finansowania przez fundusze. Jeżeli natomiast kwoty korekty nie da się w ten sposób ustalić, ponieważ podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy zastosować korekty ryczałtowe. Przytoczone wytyczne zawierają ryczałtowe wskaźniki korekt oraz zalecenie kierowane do państw członkowskich, aby stosowały te same kryteria oraz wskaźniki korekty, bez uszczerbku dla możliwości zastosowania środków bardziej surowych. Wykonując zalecenie zawarte w wytycznych Komisji Europejskiej, w tym możliwość zastosowania środków bardziej surowych, niż wymienione w wytycznych, w treści umów o dofinansowanie zawieranych dla projektów dofinansowywanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, wyraźnie zawarto zastrzeżenie, że jednym z kryteriów kwalifikowalności wydatku jest jego poniesienie w sposób zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych. Dotyczy tego postanowienie zawarte w § 2 ust. 7 zdanie 2 umowy o dofinansowanie, według którego w przypadku, gdy beneficjent jest zobowiązany do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, wydatki są kwalifikowalne wyłącznie, jeżeli zostały poniesione zgodnie z tymi przepisami. Konsekwencję powyższego jest treść § 10 ust. 1 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym beneficjent zobowiązuje się do stosowania krajowych i wspólnotowych przepisów o zamówieniach publicznych, a w szczególności ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do beneficjenta i projektu.

Organ wyjaśnił, że dostrzegając, iż naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych może mieć zróżnicowany ciężar gatunkowy - a zatem w wielu wypadkach pozbawianie beneficjenta całości dofinansowania z powołaniem się na § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie, byłoby zbyt rygorystyczne, nieproporcjonalne do wagi naruszenia - Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007 - 2013 w celu złagodzenia restrykcji wynikającej z powołanego postanowienia umowy, przyjęła do stosowania analogiczny model, jak przyjęty w wymienionych wyżej wytycznych Komisji Europejskiej. Jako podstawę wymiaru korekt finansowych w przypadku nieprawidłowości związanych z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych przyjęto dokument opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pod nazwą: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator). Dokument ten przy wdrażaniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007 - 2013 ma status załącznika nr [...] do "Wytycznych dla beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III - VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007 - 2013". Z treści umowy o dofinansowanie wprost wynika (§ 10, przypis nr 24), iż dokument ten określa zasady stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym także wymierzania korekt finansowych za naruszenie tych przepisów. Zatem strony umowy o dofinansowanie zgodną wolą (wyrażoną poprzez podpisanie umowy) określiły sposób ustalania wysokości tych korekt, przyjmując do stosowania reguły wyrażone w opisanym dokumencie.

W tym kontekście organ uznał za nietrafne zawarte w stanowisku beneficjenta zastrzeżenie, że wydany przez Ministra Rozwoju Regionalnego tzw. taryfikator nie jest umocowany prawnie. Organ wskazał, że podstawę udzielenia dofinansowania stanowi umowa o dofinansowanie i strony przy jej zawarciu mogą objąć treścią zgodnych oświadczeń woli także metodologię ustalania korekt finansowych, jako sposób określenia wykonania obowiązku zwrotu dofinansowania udzielonego na podstawie umowy. Tak uczyniono właśnie przy wdrażaniu Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013. Zatem, pomimo że reguły określone w taryfikatorze nie wynikają z ustawy lub rozporządzenia, to jednak wiążą strony, gdyż zostały objęte treścią zgodnych oświadczeń woli stron, wyrażonych poprzez zawarcie umowy o udzielenie dofinansowania.

Organ wskazał, że w przypadku skutecznego zakwestionowania mocy wiążącej taryfikatora, w każdym przypadku naruszenia zamówień publicznych znajdzie zastosowanie wprost restrykcyjne postanowienie § 2 ust. 7 umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym warunkiem uznania wydatku za kwalifikowalny jest jego poniesienie w sposób zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych. Z tego wynika, iż każde naruszenie tych przepisów oznaczałoby niekwalifikowalność wydatku w całości. Byłby to system bardziej restrykcyjny, niż przyjęty w wytycznych Komisji Europejskiej, niemniej jednak wytyczne Komisji wprost wskazują na możliwość przyjęcia przez państwo członkowskie systemu bardziej restrykcyjnego, niż zawarty w sformułowanych przez nią zaleceniach. Organ podkreślił, że zasady przyjęte w taryfikatorze służą nie do zaostrzania, lecz do łagodzenia restrykcji wynikającej z naruszenia przez beneficjenta przepisów o zamówieniach publicznych przy dokonywaniu wydatków współfinansowanych ze środków UE.

Organ wskazał, że biorąc pod uwagę kryteria wymienione w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz treść powołanego wyżej załącznika nr 4 do Wytycznych dla beneficjentów ... Instytucja Zarządzająca, działając na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r. poz. 1649 z późn. zm.) – dalej wymienianej także jako "u.z.p.p.r.", ustaliła i nałożyła na beneficjenta korektę finansową w wysokości 43.260,85 zł (wskazaną w Zaleceniach pokontrolnych i wezwaniu do zwrotu).

Rozważając wagę i charakter nieprawidłowości Instytucja Zarządzająca miała na względzie, że zasada konkurencyjności, do naruszenia której prowadziły stwierdzone w postępowaniu uchybienia, jest jedną z fundamentalnych zasad prawa zamówień publicznych, zarówno na szczeblu krajowym (art. 7 ust. 1 p.z.p.), jak i wspólnotowym. Możliwość wprowadzenia w błąd, a w konsekwencji ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców ze swojej istoty może w zasadzie w każdym przypadku wyrządzić szkodę w budżecie Unii Europejskiej, gdyż szerszy krąg uczestników w postępowaniu oznacza każdorazowo możliwość złożenia tańszej, konkurencyjnej oferty przez podmiot pozbawiony dostępu do zamówienia. Tańsze zaś wykonanie przedmiotu zamówienia oznacza mniejsze zaangażowanie środków wspólnotowych na jego sfinansowanie. Jeżeli chodzi o wysokość strat finansowych poniesionych przez fundusze, to pomimo iż możliwość ich wystąpienia jest w sprawie bezsporna, precyzyjne określenie ich wysokości jest niemożliwe. Nie jest bowiem możliwe oszacowanie wysokości korzystniejszej oferty, która mogłaby zostać złożona w postępowaniu. W przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych często występuje tego typu sytuacja i wówczas znajduje zastosowanie tzw. metoda wskaźnikowa obliczenia wysokości korekty, która polega na przyjęciu uśrednionego współczynnika przyporządkowanego danej kategorii naruszeń.

W celu wymierzenia korekty zastosowany został wskaźnik procentowy na poziomie 2,5 % za naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 41 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p. Kategoria przedmiotowych naruszeń opisana została w załączniku pod nazwą "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE" do dokumentu "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w tabeli nr 1 poz. 32 i poz. 33 - Błędy w ogłoszeniach (k. [...] -[...] akt sprawy). Zastosowany przez organ wskaźnik procentowy na poziomie 2,5 % stanowi stawkę obniżoną o 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Instytucja Zarządzająca miała na względzie, że w postępowaniu wystąpiło jedno uchybienie uzasadniające nałożenie korekty w wysokości 5 %, zaś zaistniałe uchybienie co do treści ogłoszenia - choć bezsporne i mogące powodować szkodę w budżecie UE - dotyczy ogłoszenia zamieszczonego w siedzibie zamawiającego, podczas gdy szerszy zakres oddziaływania mają dokumenty publikowane na stronie internetowej.

Wskutek nałożonej korekty wydatki nią objęte utraciły w części (w wysokości odpowiadającej kwocie nałożonej korekty) status wydatków kwalifikowalnych.

W związku z tym Instytucja Zarządzająca miała obowiązek wszcząć postępowanie przewidziane w art. 207 u.f.p., zmierzające do odzyskania dofinansowania w zakresie nałożonej korekty. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są: 1/ wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; 2/ wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; 3/ pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Organ wyjaśnił, że spośród wyżej wskazanych przesłanek zwrotu w sprawie niniejszej znalazła zastosowanie przesłanka z pkt 2. Przepis ten, w odniesieniu do środków europejskich (art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p.), odsyła do procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu (art. 184 ust. 1 u.f.p.). "Inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" to w szczególności zasady realizacji projektu określone w umowie o dofinansowanie, a wśród nich obowiązek ponoszenia wydatków zgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. dofinansowanie podlega zwrotowi wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, począwszy od dnia wypłaty środków. Natomiast pierwszą czynnością, jaką ma obowiązek wykonać Instytucja Zarządzająca jest wezwanie beneficjenta do dobrowolnego zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie płatności objętych kolejnymi wnioskami o płatność o kwotę należności przypadającej do zwrotu (art. 207 ust. 8 u.f.p.). Wezwanie zostało skierowane do beneficjenta w dniu 27 sierpnia 2012 r.( k. [...] -[...] akt sprawy), zaś termin na dokonanie zwrotu bezskutecznie upłynął w dniu 14 września 2012 r. ( k. [...] akt sprawy). Ponieważ beneficjent nie dokonał zwrotu kwoty objętej wezwaniem, Instytucja Zarządzająca, zgodnie z art. 207 ust. 9 u.f.p. była zobligowana wydać decyzję obejmującą przypadającą do zwrotu kwotę wraz z należnymi odsetkami.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy beneficjent podtrzymał swoje wyjaśnienia i stanowiska zawarte w poprzednich pismach kierowanych do Instytucji Zarządzającej. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 41 pkt 15 p.z.p. Beneficjent wskazał, że w formularzu ogłoszenia unijnego nie ma rubryki do wskazania informacji o przewidywanych zamówieniach uzupełniających.

Dalej strona wskazała, iż faktycznie w ogłoszeniu podano zamiast adresu strony internetowej, na której dostępna jest SIWZ adres e-mail pracownika SP ZOZ we [...], jednakże w ocenie beneficjenta uchybienie to nie narusza podstawowych zasad, w tym zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Natomiast odnosząc się do kwestii ogłoszenia zamieszczonego na tablicy ogłoszeń, które nie było tożsame z ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej, beneficjent wskazał, iż różnice tych ogłoszeń są tak znaczne, że niewątpliwie doszło do poświadczenia za zgodność "brudnopisu", który był przygotowanym wcześniej projektem ogłoszenia. Taki stan rzeczy potwierdzają wyjaśnienia złożone przez byłych pracowników SP ZOZ we [...]. Natomiast uzyskanie dodatkowych wyjaśnień jest niemożliwe ze względu na fakt, że żadna z osób biorących udział w procedurze nie jest już zatrudniona w SP ZOZ we [...].

Strona wskazała również, że przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego należy brać pod uwagę rodzaj lub stopień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. Zdaniem beneficjenta w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - nie wystąpiła przesłanka realnej, czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Beneficjent zarzucił, że w toku postępowania naruszona została dyspozycja art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Po powtórnym rozpatrzeniu sprawy decyzją z dnia 17 grudnia 2013 r. Zarząd Województwa [...] utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia 21 maja 2013 r. Organ nie znalazł podstaw do zmiany ustaleń faktycznych w sprawie, ani też do dokonania odmiennej oceny prawnej ustalonych w sprawie faktów.

Organ podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko stwierdził, że z treści art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. wynika zakaz różnicowania treści ogłoszenia o zamówieniu publikowanemu przez zamawiającego w jego siedzibie, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, lub w inny sposób, z informacjami zawartymi w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie, a w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. - z informacjami przekazanymi Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE. Powyższe ogłoszenia winny mieć identyczną treść, bez względu na rodzaj zamieszczenia czy też publikatora, a każdy z wykonawców mający dostęp do któregokolwiek z tych ogłoszeń winien mieć możliwość zapoznania się z tą samą treścią.

Zdaniem organu, powyższe uchybienie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Na skutek działań podjętych przez stronę doszło bowiem do sytuacji, w której poszczególni wykonawcy otrzymywali odmienne informacje co do okresu realizacji zamówienia. Stanowiło to niewątpliwe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wyartykułowanej w art. 7 ust. 1 p.z.p. Wbrew stanowisku beneficjenta podjęte przez niego działania mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a w szczególności mogły prowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Organ zauważył, że różnice pomiędzy treścią ogłoszeń dotyczą dwóch zagadnień kluczowych dla wykonawców, to jest terminu składania ofert (termin wskazany w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym WE jest dłuższy o 7 dni, niż w ogłoszeniu zamieszczonym w siedzibie zamawiającego) oraz terminu wykonania zamówienia (według informacji wskazanych na tablicy ogłoszeń wykonawca miał na wykonanie przedmiotu umowy 30 dni, zaś wedle treści Dziennika Urzędowego UE termin ten był wielokrotnie dłuższy i wynosił 138 dni). Różnice te powodowały realne ryzyko, iż wykonawca zapoznający się z treścią ogłoszenia w siedzibie zamawiającego zostanie wprowadzony w błąd co do okoliczności dotyczących możliwości wzięcia udziału w postępowaniu lub możliwości dotrzymania terminu wykonania zamówienia w razie wyboru jego oferty.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej we [...] wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając:

1/ niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 184 ust. 1 u.f.p. w związku z art. 40 ust. 6 pkt 2, art. 41 pkt 3, art. 41 pkt 15 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez przyjęcie, że beneficjent dokonał wydatków w ramach projektu niezgodnie procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu w tym między innymi z wyżej wymienionymi przepisami Prawa zamówień publicznych;

2/ błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie przepisu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 skutkujące uznaniem, że w toku realizacji projektu wystąpiła nieprawidłowość tego przepisu, co skutkowało nałożeniem korekty finansowej w postaci określenia kwoty środków europejskich do zwrotu, zgodnie z treścią art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia.

W uzasadnieniu skarżący, odnosząc się do kwestii ogłoszenia zamieszczonego na tablicy ogłoszeń, które nie było tożsame z ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej, twierdził, że różnice tych ogłoszeń są tak znaczne, że niewątpliwie doszło do poświadczenia za zgodność "brudnopisu", który był przygotowanym wcześniej projektem ogłoszenia. Według skarżącego dokument miał charakter roboczy i stanowił wzór ogłoszenia do publikacji. Skarżący powołał się na wyniki kontroli przeprowadzonej przez Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia, która nie wskazała uchybień co do treści ogłoszeń i ich publikacji.

Natomiast omyłka polegająca na zamieszczeniu w ogłoszeniu adresu e-mail pracownika zamiast strony internetowej zamawiającego nie uniemożliwiała odczytania i dotarcia do prawidłowej strony internetowej oraz nie spowodowała ujemnych skutków finansowych dla budżetu Unii Europejskiej.

W ocenie skarżącego stan faktyczny sprawy błędnie zakwalifikowano jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 7 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nawet jeżeli potraktować działanie strony w kategorii drobnych uchybień niemających wpływu na wynik postępowania, to, według skarżącego nie mamy do czynienia z potencjalnością, ale jedynie hipotezą sytuacji, w której jakiś wykonawca z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu. Wymierzenie korekty finansowej było bezzasadne.

Zdaniem skarżącego niesłuszne jest stawianie zarzutu naruszenia zasady konkurencyjności (art. 7 ust. 1 p.z.p.), ponieważ w stanie faktycznym sprawy trudno mówić o możliwości wprowadzenia w błąd potencjalnych wykonawców, lecz jedynie o pewnym hipotetycznie przyjętym przez organ ciągu zdarzeń.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Przed przejściem do analizy merytorycznej prawidłowości rozstrzygnięcia, należy w pierwszej kolejności odnieść się do zagadnienia procesowego, dotyczącego kwestii, czy decyzja w przedmiocie określenia i zobowiązania do zwrotu kwoty środków stanowiących dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej powinna być poprzedzona odrębną decyzją w przedmiocie ustalenia i nałożenia korekty finansowej (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). Przedstawienie tej kwestii w innej sprawie do rozstrzygnięcie przez poszerzony skład Naczelnego Sądu Administracyjnego stało się przyczyną zawieszenia postępowania w niniejszej sprawie.

Opisane wyżej zagadnienie rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny podejmując uchwałę z dnia 27 października 2014 r. (II GPS 2/14), w której sentencji wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 15a (u.z.p.p.r.), nie wymaga wydania decyzji administracyjnej. Konkludując swoje rozważania w uzasadnieniu uchwały NSA wskazał, że ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie.

W badanej sprawie kwestia ustalenia i nałożenia korekty przez instytucję zarządzającą (Zarząd Województwa [...]) była etapem postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo pobranych należności. Jak wynika z przytoczonej uchwały, taki tryb postępowania był prawidłowy.

Przechodząc do oceny prawidłowości merytorycznej treści rozstrzygnięcia należy wskazać na podstawowe zagadnienia, które należy rozstrzygnąć oceniając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji. Owe zagadnienia można wyrazić trzema pytaniami:

1/ czy beneficjent w toku realizacji projektu dopuścił się naruszeń przepisów o zamówieniach publicznych?

2/ czy naruszenia te spełniały kryteria pozwalające na zakwalifikowanie ich jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i czy była podstawa do zastosowania korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia ?

3/ czy organ dokonał prawidłowej korekty finansowej, zgodnie z obowiązującymi i przyjętymi przez strony umowy o dofinansowanie postanowieniami ?

Wskazane wyżej zagadnienia determinują kierunki analizy sprawy przez sąd, bowiem odpowiedź pozytywna na wcześniejsze pytanie, otwiera drogę do rozważenia kolejnego.

Taki tryb postępowania wskazuje treść podstawowego dla sprawy przepisu art. 207 u.f.p. Zgodnie z ust. 1 (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie i w dacie wydania decyzji), w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystane z naruszeniem procedur (obowiązujących przy ich wykorzystaniu), pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Ustęp 8 wskazuje, że w przypadku stwierdzenia wyżej wymienionych okoliczności, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Wreszcie zgodnie z ust. 9, po bezskutecznym upływie wspomnianego terminu, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Instytucja zarządzająca zarzuciła skarżącemu beneficjentowi naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w postępowaniu, które było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego.

Poza sporem jest okoliczność, że zamawiający, ze względu na wartość przedmiotu zamówienia, miał obowiązek przekazywania ogłoszeń, o których mowa w ustawie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

Bezzasadne są zarzuty skarżącego dotyczące zarówno ustaleń faktycznych w zakresie rozbieżności między treścią ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym UE i na stronie internetowej oraz na tablicy ogłoszeń zamawiającego, jak i oceny skutków tego naruszenia.

Zgodnie z art. 40 ust. 6 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczone lub opublikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób nie może zawierć informacji innych niż zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Organ prawidłowo ustalił, że ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej zamawiającego zawiera (w zakresie wskazanym w treści decyzji) informacje inne, niż ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone na tablicy ogłoszeń w siedzibie zamawiającego. Bezsporne jest, że trakcie kontroli zamawiający przedstawił zakwestionowane przez kontrolujących ogłoszenie, wskazując, że było zamieszczone na tablicy ogłoszeń. Znajdowało się ono w dokumentacji przetargowej opatrzone adnotacją: "Ogłoszenie wisiało na tablicy ogłoszeń od 11.06.2010 r. do 20.V11.2010 r." wraz z podpisem pracownika, który dokonał notatki. Równocześnie zamawiający nie był w stanie przedstawić ogłoszenia, które zamieszczone byłoby na tablicy ogłoszeń i miałoby jednakową treść z ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz na stronie internetowej. Kwestionowanie ustalenia przyjętego przez organ oparte jest przede wszystkim na przekonaniu skarżącego, że treści ogłoszeń są tak znacznie różniące się między sobą, iż nie jest możliwe, aby ogłoszenie przedstawione w czasie kontroli było tym, które zostało zamieszczone na tablicy ogłoszeń. Jednakże to przekonanie nie zostało w żaden sposób potwierdzone. W szczególności skarżący nie był w stanie przedstawić ogłoszenia o innej treści.

Podnoszona przez skarżącego okoliczność, że kontrola przeprowadzona przez Instytucję Wdrażającą PO IiŚ, to jest Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia nie wykazała omawianych naruszeń, nie może przesądzać o ocenie ustaleń faktycznych dokonanych przez Instytucję Zarządzającą RPO WL, skoro te ostatnie opierają się na przeglądzie jednoznacznej dokumentacji zamówienia publicznego, a z treści dokumentu sporządzonego przez Instytucję Wdrażającą PO IiŚ trudno wnioskować jakie dokumenty i w jakim zakresie poddane były weryfikacji oraz czy dokumenty te były ze sobą porównywane pod kątem ich spójności.

Z przepisu art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. wynika zakaz różnicowania treści ogłoszenia o zamówieniu publikowanego przez zamawiającego w jego siedzibie, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim, lub w inny sposób, z informacjami zawartymi w ogłoszeniu zamieszczonym w Biuletynie, a w przypadku gdy wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. - z informacjami przekazanymi Urzędowi Oficjalnych Publikacji WE. Powyższe ogłoszenia winny mieć identyczną treść, bez względu na rodzaj zamieszczenia czy też publikatora, a każdy z wykonawców mający dostęp do któregokolwiek z tych ogłoszeń winien mieć możliwość zapoznania się z tą samą treścią.

Organ prawidłowo również stwierdził naruszenie art. 41 pkt 3 p.z.p. poprzez wskazanie w treści ogłoszenia o zamówieniu adresu e-mail pracownika zamawiającego zamiast adresu strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Bezsporne jest, że w ogłoszeniu podano zamiast adresu strony internetowej, na której dostępna będzie SIWZ, adres e-mail pracownika. Takie sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym jest sprzeczne z art. 41 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym, w przypadku przetargu nieograniczonego, obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest wskazanie adresu strony internetowej, na której udostępniona będzie SIWZ. Bez znaczenia pozostaje zawinienie zamawiającego jak również to, czy zaszła tzw. omyłka pisarska. Istotnym jest w tym wypadku efekt naruszenia, to jest niezgodność adresu strony internetowej podanej w ogłoszeniu z adresem strony, na której udostępniono SIWZ.

Organ prawidłowo podkreślił, że obowiązek wskazania adresu zamawiającego bezpośrednio w treści ogłoszenia ma na celu wytworzenie sytuacji, w której wykonawcy mogą dotrzeć do specyfikacji bez żadnych dodatkowych zabiegów, poszukiwań czy też dokonywania korekt danych podanych przez zamawiającego. Utrudnianie dostępu do SIWZ poprzez podanie wadliwego adresu strony internetowej stwarza zaś nierówne warunki, w jakich poszczególni wykonawcy mogą zapoznawać się z treścią SIWZ, ponieważ nie można założyć, że każdy z wykonawców na podstawie ogłoszenia mógł zlokalizować treść SIWZ w tym samym czasie.

Organ prawidłowo ustalił, że w rozpatrywanej sprawie omówione wyżej naruszenia stanowiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Zgodnie z powołanym przepisem nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego (obecnie: unijnego) wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z przytoczonego przepisu wynika, że istotą nieprawidłowości jest naruszenie przepisu prawa unijnego. Należy jednak zwrócić uwagę, że przepisy prawa unijnego określają jedynie niektóre wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, pozostawiając państwom członkowskim ustanowienie pozostałych reguł na poziomie krajowym. Dlatego w doktrynie i orzecznictwie uznaje się, że nieprawidłowość powstaje również wtedy, gdy naruszane są przepisy prawa krajowego, przyjęte w celu wdrażania przepisów Unii i mające na celu prawidłowe ich stosowanie. Wynika to z przekonania, że do zapewnienia ochrony interesów finansowych Unii Europejskiej niezbędna jest eliminacja naruszeń prawa krajowego dotyczących wydatkowania środków finansowych budżetu Unii (por. Justyna Łacny: "Ochrona interesów finansowych Unii Europejskiej w dziedzinie polityki spójności", Wydawnictwo Oficyna 2010, rozdz. 3.1).

Szkoda, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oznacza uszczerbek finansowy w budżecie Unii, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżet ten został narażony poprzez sfinansowanie lub groźbę sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jego wystąpienia. Możliwość spowodowania szkody w budżecie UE w żaden sposób nie jest stopniowalna, w szczególności nie wymaga się, by "możliwość" ta miała określony stopień prawdopodobieństwa, na przykład by była bezpośrednia, istotna, czy też nieuchronna. Dla przyjęcia, że dane zachowanie beneficjenta mieści się pojęciu nieprawidłowości wystarczające jest zatem, iż dane naruszenie mogło - potencjalnie - doprowadzić do sytuacji, w której hipotetyczny wykonawca, z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów prawa, mógł zrezygnować z udziału w postępowaniu.

Dla ustalenia, czy występuje nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie jest zatem konieczne wykazanie przez organ, że szkoda w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Podkreślenia wymaga, że przepis art. 2 pkt 7 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Nie sposób także nie zauważyć, że przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Z samej zatem istoty tego przepisu wynika, że na etapie kwalifikowania określonego naruszenia prawa jako nieprawidłowości wystarczy ustalenie, że obiektywnie doszło do naruszenia przepisów, naruszenie to wynikało z działania podmiotu gospodarczego i spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii, a w konsekwencji spowodowało lub mogło spowodować sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu Unii.

W ocenie Sądu organ analizując naruszenie art. 40 ust. 6 pkt 2 oraz art. 41 pkt 3 p.z.p wykazał w rozpoznawanej sprawie istnienie wszystkich wymienionych wyżej przesłanek i prawidłowo zakwalifikował naruszenia przez skarżącego wymienionych przepisów jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Na skutek działań podjętych przez zamawiającego doszło bowiem do sytuacji, w której poszczególni potencjalni wykonawcy otrzymywali odmienne informacje co do terminu składania ofert i okresu realizacji zamówienia. Stanowiło to niewątpliwe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 p.z.p. Wbrew stanowisku skarżącego podjęte przez zamawiającego działania mogły mieć wpływ na wynik postępowania, a w szczególności mogły prowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym poprzez sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Trzeba bowiem zauważyć, że różnice pomiędzy treścią ogłoszeń dotyczą dwóch zagadnień kluczowych dla wykonawców, to jest terminu składania ofert (termin wskazany w treści ogłoszenia opublikowanego w Dzienniku Urzędowym WE jest dłuższy o 7 dni, niż w ogłoszeniu zamieszczonym w siedzibie zamawiającego) oraz terminu wykonania zamówienia (według informacji wskazanych na tablicy ogłoszeń wykonawca miał na wykonanie przedmiotu umowy 30 dni, zaś wedle treści Dziennika Urzędowego UE termin ten był wielokrotnie dłuższy i wynosił 138 dni). Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że różnice te powodowały realne ryzyko, iż wykonawca zapoznający się z treścią ogłoszenia w siedzibie zamawiającego zostanie wprowadzony w błąd co do okoliczności dotyczących możliwości wzięcia udziału w postępowaniu lub możliwości dotrzymania terminu wykonania zamówienia w razie wyboru jego oferty. Zapoznając się z treścią ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego na tablicy ogłoszeń potencjalny wykonawca mógł bowiem uznać, że nie będzie on w stanie złożyć oferty w terminie wskazanym w ogłoszeniu lub że nie będzie on mógł zrealizować zamówienia w okresie, który wynikał z treści ogłoszenia. Nie można wykluczyć, że taki wykonawca dysponując prawidłowymi informacjami, to jest znając prawidłowy termin składania ofert oraz termin wykonania zamówienia, złożyłby ofertę w postępowaniu. Potencjalni wykonawcy podejmując decyzję o udziale w przetargu muszą ocenić własną zdolność do realizacji zamówienia w zadanym terminie. Nie ulega wątpliwości, że ogłoszenie o zamówieniu publikowane na tablicy ogłoszeń zakreślało przeszło czterokrotnie krótszy termin realizacji zamówienia niż ogłoszenie zamieszczone w oficjalnym publikatorze. Prawidłowa jest ocena organu, że zupełnie inna koncentracja sił i środków wymagana jest dla wykonania zamówienia w terminie miesięcznym, a inna dla zrealizowania zleconych prac w okresie czterokrotnie dłuższym. Także i termin składania ofert może mieć wpływ na decyzję o udziale w postępowaniu. Dzień składania ofert wyznacza termin, w którym wykonawca musi spełnić warunki udziału w postępowaniu. Możliwa jest sytuacja, w której potencjalny wykonawca na dzień składania ofert określony w "wadliwym" ogłoszeniu nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, niemniej spełniałby je w prawidłowym terminie składania ofert. Istnieje więc możliwość, iż istnieje wykonawca lub grupa wykonawców, która na skutek dezinformacji nie wzięła udziału w postępowaniu. Nie można wykluczyć, iż wśród takich wykonawców znajdował się podmiot, który mógłby zaoferować cenę niższą niż cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Tym samym organ prawidłowo stwierdził, iż omawiane uchybienie wywoływało możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a zatem musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Podobnie odnosząc się do naruszenia art. 41 pkt 3 p.z.p organ prawidłowo podkreślił, że obowiązek wskazania adresu zamawiającego bezpośrednio w treści ogłoszenia ma na celu wytworzenie sytuacji, w której wykonawcy mogą dotrzeć do specyfikacji bez żadnych dodatkowych zabiegów, poszukiwań czy też dokonywania korekt danych podanych przez zamawiającego. Utrudnianie dostępu do SIWZ poprzez podanie wadliwego adresu strony internetowej stwarza zaś nierówne warunki, w jakich poszczególni wykonawcy mogą zapoznawać się z treścią SIWZ, ponieważ nie można założyć, że każdy z wykonawców na podstawie ogłoszenia mógł zlokalizować treść SIWZ w tym samym czasie. Nie można wiec wykluczyć, zaniechania złożenia ofert przez wykonawcę, który w odpowiednim czasie nie zapoznał się ze specyfikacją zamówienia, a miał możliwość zaoferowania ceny niższej niż cena oferty wybranej jako najkorzystniejsza. Także w tym przypadku organ prawidłowo stwierdził, iż omawiane uchybienie wywoływało możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a zatem musi być kwalifikowane jako nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Podsumowując można stwierdzić, że prawidłowe jest stanowisko Instytucji Zarządzającej, iż naruszenie przez skarżącego zarówno art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. jak i art. 41 pkt 3 p.z.p. (w obu przypadkach prowadzące do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p.) mogło spowodować szkodę w budżecie UE, poprzez wprowadzenie w błąd wykonawców, dla których tablica ogłoszeń była pierwszym źródłem informacji o zamówieniu publicznym oraz wykonawców, którzy zaniechali poszukiwania treści SIWZ z uwagi na błędny adres strony internetowej. Zgodnie z art. 39 p.z.p. przetarg nieograniczony to tryb udzielania zamówienia, w którym w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Oznacza to, że publiczne ogłoszenie zawierające dane, o których mowa w art. 41 p.z.p. powinno umożliwić złożenie ważnej oferty. Brak wszystkich obligatoryjnych elementów ogłoszenia, niespójność zapisów treści ogłoszenia publikowanego w różnych miejscach dają podstawę do przyjęcia założenia, iż w przypadku przeprowadzenia postępowania w sposób zgodny z prawem w postępowaniu mogłaby zostać złożona większa liczba ofert, w tym konkurencyjne względem wybranej. W razie zaś wybrania oferty korzystniejszej proporcjonalnie niższe byłoby uzyskane przez stronę dofinansowanie ze środków wspólnotowych pochodzących z budżetu UE.

Słusznie organ zwrócił uwagę, że w rozpatrywanej sprawie wyrządzenie szkody jest tym bardziej możliwe, bowiem w postępowaniu wpłynęła tylko jedna ważna oferta.

Tym samym w obydwu przypadkach spełnione zostały przesłanki pozwalające kwalifikować naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 108312006.

Należy również zauważyć, że organ prawidłowo stwierdził naruszenie art. 41 pkt 15 p.z.p., jednakże nie przypisał temu naruszeniu cechy nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Bezprzedmiotowy jest w związku z tym zarzut skargi odnoszący się do wskazanego naruszenia, które w sprawie jest bez znaczenia, skoro nie jest nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia.

Odnosząc się do treści skargi i argumentacji przedstawianej przez skarżącego należy wskazać, że - niezależnie od kwestionowania niektórych ustaleń faktycznych – brak przez skarżącego akceptacji zakwalifikowania naruszeń jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 opiera się na argumentacji, że zarzucane uchybienia w zakresie procedur udzielania zamówień publicznych nie miały żadnego wpływu na zainteresowanie potencjalnych oferentów, nie może być więc mowy o realnym zaistnieniu szkody w budżecie UE poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Z argumentacji strony skarżącej można wysnuć wniosek, że nieprawidłowo interpretuje ona pojęcie szkody w rozumieniu wyżej przytoczonych regulacji unijnych.

Wzmacniając wcześniej przedstawioną argumentację można wskazać, że już językowa wykładnia prawnej definicji "nieprawidłowości" wskazuje, że w grę wchodzi nie tylko szkoda, która realnie wystąpiła, ale także taka, która ma charakter potencjalny. Wystarczy zatem nawet sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej (por. wyrok NSA z 17 kwietnia 2013 r., II GSK 159/12; wyrok WSA w Gliwicach z 19 listopada 2012 r., III SA/Gl 1432/12; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 15 listopada 2012 r., II SA/Go 707/12).

Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalanie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie rzadko da się wskazać, że błąd w procedurze udzielenia zamówienia publicznego spowodował dającą się wymiernie ustalić szkodę. Dotyczy to w szczególności błędów związanych z ogłaszaniem informacji o zamówieniach. Nie jest możliwe stwierdzenie w sposób pewny, że przy prawidłowym wypełnieniu obowiązków informacyjnych przez zamawiającego, do przetargu przystąpiłoby więcej oferentów, którzy zaoferowaliby korzystniejsze warunki realizacji zamówienia. Tego rodzaju rozważania mają charakter hipotetyczny, ale dostatecznie mocno oparty na zasadach doświadczenia życiowego.

Jak wskazano wyżej, obowiązków informacyjnych zamawiającego nie można interpretować tylko w aspekcie zwykłej formalności, bez istotniejszego wpływu na wyniki przetargu. Wręcz odwrotnie - jak wskazano wyżej warunkują one przejrzystość procedury, gwarantującej z kolei uczciwą konkurencję i równe traktowanie potencjalnych oferentów. Termin składania ofert i okres realizacji zamówienia należy do kluczowych elementów SIWZ. Waga tych informacji sprawia, że brak jednolitości przekazywanych informacji musi być potraktowane jako uchybienie na tyle poważne, że mogące mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów, a co za tym idzie ostateczny wynik procedury przetargowej. Wbrew zarzutom strony skarżącej, argumentacja organu w kierunku wykazania możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE, jest prawidłowa i przekonująca.

Z art. 70 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 wynika, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Jednym z obowiązków państw członkowskich jest nałożenie korekty finansowej, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Z przytoczonego art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/06 wynika, że istotą korekt finansowych jest anulowanie, czy też wycofanie wkładu publicznego przyznanego na realizację programów operacyjnych lub projektów, ze względu na popełnienie nieprawidłowości w toku ich wdrażania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 5 rozporządzenia, wydatkiem publicznym jest publiczny wkład w finansowanie operacji, pochodzący z budżetu państwa, władz regionalnych lub lokalnych, Wspólnot Europejskich, związany z funduszami strukturalnymi i Funduszem Spójności oraz wszelkie wydatki o podobnym charakterze. Wkład przyznany na realizacje programów lub projektów obejmuje zatem współfinansowanie unijne i krajowe. W konsekwencji, skutkiem nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wycofywanie zarówno współfinansowania unijnego, jak i krajowego, przyznanego na realizację projektu, ze względu na popełnienie nieprawidłowości.

Przesłanką nałożenia korekty finansowej przez państwo członkowskie jest wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nieprawidłowość może mieć charakter pojedynczy lub systemowy, przy czym w przepisie nie zdefiniowano tych pojęć, ani nie ustalono przesłanek umożliwiających stwierdzenie, że określona nieprawidłowość ma taki charakter. Nieprawidłowość pojedyncza wiąże się z naruszeniem prawa, które ma charakter indywidualny, niewynikający z wady systemu zarządzania i kontroli, natomiast nieprawidłowość systemowa stanowi skutek istnienia wady systemu zarządzania i kontroli.

W art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 nie określono sposobu ustalenia wysokości korekty finansowej wskazując jednak, że nakładając ją państwa członkowskie zobowiązane są uwzględnić charakter nieprawidłowości, będącej powodem nałożenia korekty finansowej, wagę tej nieprawidłowości oraz związane z tym straty finansowe poniesione przez fundusze. W świetle tych sformułowań oraz definicji nieprawidłowości można przyjąć, że charakter nieprawidłowości może być określony przez jej rodzaj (pojedynczy lub systemowy), straty finansowe poniesione przez fundusze mogą być odnoszone do skutków finansowych nieprawidłowości, a waga nieprawidłowości może dotyczyć powagi naruszenia prawa unijnego lub krajowego przez działanie kwalifikowane jako nieprawidłowość. Wynika z tego, że kwota korekty finansowej może odzwierciedlać nie tylko faktyczną szkodę spowodowaną przez nieprawidłowość, lecz również stopień zagrożenia, jaki jej istnienie wywiera na inne wydatki dokonane w ramach programu operacyjnego, które będzie odpowiednio większe, gdy nieprawidłowość będzie miała charakter systemowy, lub mniejsze w przypadku nieprawidłowości pojedynczej (tak: J. Łacny, j.w., rozdz.4.2.3).

Przedstawione unormowania unijne nie określają trybu wypełniania przez państwa członkowskie obowiązku wykrywania nieprawidłowości, a także nakładania korekt finansowych. To państwo członkowskie obowiązane jest ustanowić takie przepisy, które zapewnią skuteczną realizację obowiązków nałożonych rozporządzeniem Rady (WE) nr 1083/2006 nr 1083/2006. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE, państwa członkowskie powinny podejmować wszelkie niezbędne środki, mające na celu zagwarantowanie stosowania oraz efektywności prawa unijnego. Powinny zatem zapewnić co najmniej taki sam standard ochrony środków wypłaconych z budżetu Unii, jak i środków krajowych. Oznacza to obowiązek ustanowienia takich rozwiązań, które przewidują możliwość żądania zwrotu środków unijnych co najmniej na takich samych zasadach, jakie ustanowione zostały dla dochodzenia środków krajowych.

Rozwiązania, o których wyżej mowa w obszarze prawa krajowego przewidziane są w przepisach ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Przepis art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju do zadań instytucji zarządzającej zalicza odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, natomiast przepis art. 26 ust. 1 pkt 15a tej ustawy stanowi, że do zadań instytucji zarządzającej należy w ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Prawo krajowe przewiduje zatem wyraźne upoważnienie organu do podjęcia działań mających na celu odzyskanie nieprawidłowo wydatkowanych środków, zarówno krajowych jak i z budżetu Unii, przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań.

Przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazują jedynie obowiązki instytucji zarządzającej jako odpowiedzialnej za prawidłową realizację programów operacyjnych, upoważnioną w szczególności do zarządzania środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu i prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów i odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi.

Natomiast zwrot środków z funduszy unijnych wydatkowanych nieprawidłowo uregulowany jest w ustawie o finansach publicznych, która określa między innymi zasady gospodarowania środkami publicznymi pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej oraz z innych źródeł zagranicznych (art. 1 pkt 11).

Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) zalicza się do środków publicznych.

Z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, zaliczanych do środków publicznych zgodnie z powołanym wyżej art. 5 ust. 1 pkt 2, dokonywane są zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Konsekwencje dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu określa natomiast art. 207 ustawy o finansach publicznych. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia, w którym decyzja, o której mowa w ust. 9, stała się ostateczna, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja zarządzająca lub pośrednicząca wzywa do zwrotu środków w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (art. 207 ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków (art. 207 ust. 9). Decyzji, o której mowa w ust. 9, nie wydaje się, jeżeli dokonano zwrotu środków przed jej wydaniem (art. 207 ust. 10).

Naruszenie przez skarżącego przepisów o zamówieniach publicznych, dające podstawę do zakwalifikowania naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 stanowi naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych i uzasadnia wydanie decyzji o zwrocie środków.

Ustawa o finansach publicznych nie określa, w jakiej wysokości zwrot ma być dokonany. Zgodnie z omówionym wyżej art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, określając wysokość kwoty podlegającej zwrotowi instytucja zarządzająca bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Jest to jedynie ogólna dyrektywa interpretacyjna wymagająca stosowania określonych kryteriów dotyczących wagi i charakteru nieprawidłowości oraz strat poniesionych przez fundusze. Przepisy rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 kryteriów tych nie wskazują. Brak jednolitych kryteriów w przepisach rozporządzenia, dotyczących nieprawidłowości i korekt mógłby doprowadzić do różnej praktyki w poszczególnych państwach członkowskich, a nawet w tym samym państwie członkowskim, jeśli decyzje wydawane byłyby nie przez jeden organ centralny, lecz przez różne upoważnione w przepisach państwa członkowskiego instytucje.

Mając na uwadze te okoliczności i dążenie do ujednolicenia praktyki stosowania korekt finansowych, Komisja Europejska opracowała mające charakter tzw. soft law wytyczne dotyczące określania korekt finansowych nakładanych na wydatki ponoszone z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności w przypadku naruszenia prawa zamówień publicznych. Wytyczne określają zasady wymierzania korekt finansowych, kryteria, jakimi odpowiednie służby Komisji powinny się kierować przy wymierzaniu korekt oraz stawki korekt przypisanych konkretnym rodzajom naruszeń. Celem korekt finansowych jest doprowadzenie do sytuacji, w której wszystkie wydatki objęte wnioskiem o współfinansowanie z funduszy strukturalnych będą zgodne z regulacjami krajowymi i wspólnotowymi, mającymi zastosowanie w danym przypadku.

Wytyczne zawierają zalecenie dla władz państw członkowskich stosowania tych samych kryteriów przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych przez właściwe organy państw członkowskich lub wprowadzenia analogicznych systemów opracowanych na poziomie krajowym. Oznacza to, że zasady wymierzania korekt opracowane przez państwo członkowskie, dostosowane do krajowych regulacji i praktyki, powinny być nie mniej rygorystyczne niż zasady ustanowione na poziomie unijnym, jednak państwa członkowskie mogą stosować środki surowsze.

W okresie prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w dacie zawarcia umowy o dofinansowanie obowiązywały "Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych" w wersji z dnia 29 listopada 2007 r. (dokument nr COCOF 07/0037/03-EN).

Biorąc pod uwagę zalecenia zawarte w powyższych "Wytycznych" oraz dostrzegając potrzebę stworzenia dokumentu dostosowanego do specyfiki krajowej, w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego opracowano na podstawie art. 35 ust. 3 u.z.p.p.r. dokument regulujący kwestię wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej, nazywany "taryfikatorem", a noszący tytuł: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten składa z części opisowej, w której wskazuje cele dokumentu, obowiązujące przepisy wspólnotowe (obecnie: unijne) i metody ustalania wysokości korekty oraz z załącznika obejmującego 4 tabele, zawierające wskaźniki procentowe obliczenia wartości korekty finansowej. Wprowadzając taryfikator, zawierający wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tychże korekt, Minister Rozwoju Regionalnego wyjaśnił (pismo z dnia 14 marca 2008 r. DPW-IV-079-32-GB/08), że taryfikator ma służyć koordynacji i ujednoliceniu sposobu postępowania w przypadku wykrycia naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych w procesie realizacji przedsięwzięć współfinansowanych z funduszy strukturalnych lub Funduszu Spójności i zalecił stosowanie taryfikatora przez wszystkie instytucje uczestniczące we wdrażaniu programów operacyjnych finansowanych ze środków unijnych. Podkreślił, że w dokumencie tym przyjęto podstawowe założenie, zgodnie z którym wskazane poziomy korekt powinny znaleźć zastosowanie jedynie w odniesieniu do tych przypadków naruszeń przepisów prawa zamówień publicznych, w których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty. Jeżeli natomiast oszacowanie kwoty nieprawidłowości jest możliwe, wielkość korekty powinna być równa wyżej wymienionej kwocie.

Wprawdzie dokument ten nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego, jednak jak zwraca się uwagę literaturze przedmiotu, zyskał moc obowiązującą na skutek włączenia go do umów o dofinansowanie podpisywanych z beneficjentami.

Z akt sprawy wynika, że opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego taryfikator stanowi załącznik nr IV do Wytycznych dla Beneficjentów w zakresie zasad wypełniania obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków projektów współfinansowanych w ramach III-VIII Osi Priorytetowej RPO WL na lata 2007-2013. Wytyczne te, dostępne na stronie http://www.npf.rpo.lubelskie.pl określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków poniesionych w ramach inwestycji współfinansowanej ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego oraz budżetu państwa w ramach RPO WL. W rozdziale IX Wytycznych, w wersji obowiązującej w dacie zawarcia umowy, zatytułowanym: "Wstrzymanie przekazania środków, zwrot środków, potrącenie, odzyskiwanie należnych środków dofinansowania" zawarte są postanowienia zobowiązujące beneficjenta - zgodnie z umową o dofinansowanie projektu - do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności przez ponoszenie wydatków celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach Programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku. W przypadku, gdy stwierdzone zostaną nieprawidłowości w wydatkowaniu przez beneficjenta środków, zgodnie z ustawą o finansach publicznych, środki podlegają zwrotowi przez beneficjenta odpowiednio w całości lub w części wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie stwierdzono, że zakres naruszeń, a także zasady i metody wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zawiera dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, stanowiący załącznik nr IV.

Z załącznika tego wynika zatem wprost, że korekty finansowe za naruszenie prawa zamówień publicznych będą wymierzane zgodnie z zasadami ustalonymi w powołanym wyżej taryfikatorze, opracowanym przez Ministra Rozwoju Regionalnego. Jak wskazano wyżej, Wytyczne dla beneficjentów określają tryb, formy, zakres oraz terminy związane z wypełnianiem obowiązków sprawozdawczych oraz rozliczania wydatków, natomiast szczegółowe obowiązki beneficjenta w zakresie sprawozdawczości i rozliczania wydatków oraz dokonywania płatności określa umowa o dofinansowanie projektu.

Trafnie wskazywał organ, że zawierając umowę o dofinansowanie beneficjent przyjął za wiążące zasady wymierzania korekt określone w taryfikatorze (§ 10 ust. 1, przypis nr 24) – k. [...] akt sprawy. Z akt sprawy wynika, że organ posłużył się taryfikatorem obowiązującym w dniu zawarcia umowy odzwierciedlającym stan prawny na dzień 11 marca 2010 r. (k. [...] akt sprawy).

Prawidłowe jest stanowisko organu, że w rozpoznawanej sprawie istniała podstawa do zastosowania wskaźnika korekty określonego w tabeli nr 1 taryfikatora. Nie ulega bowiem wątpliwości, że w sprawie tej nie było podstaw do obliczenia korekty na podstawie metody dyferencyjnej, mającej zastosowanie w przypadku, gdy można ustalić wysokość szkody przez porównanie wysokości wydatków na sfinansowanie zamówienia z hipotetyczną wysokością wydatków, które zostałyby poniesione, gdyby do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych nie doszło. Kwota korekty będzie wówczas równa kwocie wydatków, które zostały błędnie zaliczone do finansowania przez fundusze. Obliczenie korekty na podstawie tej metody jest możliwe, gdy przykładowo istnieją dane pozwalające na porównanie ceny oferty wybranej z ceną tańszej oferty, odrzuconej z naruszeniem przepisów.

Nie zawsze jest jednak możliwe lub wykonalne obliczenie korekty metodą dyferencyjną. Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa unijnego lub krajowego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, co oznacza, że faktyczne wystąpienie szkody jako uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości. W przypadku naruszenia przepisów dotyczących ogłoszenia o zamówieniu publicznym, aczkolwiek naruszenie przepisów jest oczywiste, nie zawsze da się ustalić, czy i ile podmiotów zrezygnowało z przedstawienia oferty z powodu tych warunków oraz czy byłyby to oferty konkurencyjne, pozwalające na zmniejszenie wydatków z budżetu Unii. Trudności w dokonaniu takich ustaleń lub wręcz niemożliwość ich dokonania nie oznacza, że zaistniała nieprawidłowość nie spowoduje nałożenia korekty. W takich właśnie sytuacjach zastosowanie ma metoda wskaźnikowa. W taryfikatorze wyjaśniono, że wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia.

W tabeli nr 1 mającej zastosowanie do zamówienie publicznego w rozpatrywanej sprawie określono 34 kategorie nieprawidłowości i zróżnicowano wysokość wskaźnika procentowego stosowanego w poszczególnych przypadkach od 2% do 100%. Takie zróżnicowanie odpowiada wymogowi uwzględnienia wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych dla funduszy, o których mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006.

Należy zauważyć, że nakładając na państwa członkowskie obowiązek uwzględnienia charakteru i wagi nieprawidłowości oraz ich skutków finansowych, powołany przepis używa sformułowania "straty finansowe poniesione przez fundusze", co należy interpretować z uwzględnieniem definicji nieprawidłowości, mając również na uwadze, że wydatek dokonany z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych jest wydatkiem nieuzasadnionym. Nie ma więc możliwości odstąpienia od nałożenia korekty, gdy straty finansowej funduszy nie da się ściśle określić. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się, że nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą szkodzić interesom finansowym Unii (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości w sprawach: C-199/03 Irlandia przeciwko Komisji, C-465/10 Minister Spraw Wewnętrznych przeciwko CCI Indre i C-410/13 Baltlanta UAB przeciwko Lietuvos valstybe). Należy zwrócić ponadto uwagę, że Trybunał Sprawiedliwości wielokrotnie wskazywał, że w przypadku, gdy nie sposób poznać dokładnej wysokości poniesionej szkody, strata dla środków unijnych powinna być określana poprzez ocenę ryzyka, na które zostały one narażone (por. przykładowo wyrok w sprawie C-153/01 Hiszpania przeciwko Komisji).

Stwierdzona przez organ nieprawidłowość wynikająca z naruszenia art. 40 ust. 6 pkt 2 p.z.p. daje podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 5 %, ponieważ kwalifikuje się jako opisany pod pozycją 32 "Błąd w ogłoszeniach" polegający na naruszeniu art. 40 ust. 6 ust. 2 p.z.p. poprzez zawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu, odpowiednio zamieszczanym lub publikowanym w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób informacji innych niż przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (UOPWE).

Natomiast nieprawidłowość wynikająca z naruszenia art. 41 pkt 3 p.z.p. daje podstawę do zastosowania wskaźnika procentowego nałożonej korekty w wysokości 2 %, ponieważ kwalifikuje się jako opisany pod pozycją 33 "Błąd w ogłoszeniach" polegający na naruszeniu art. 41 p.z.p. poprzez niezawarcie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym UOPWE informacji wskazanych w tym przepisie (w rozpatrywanej sprawie była to informacja adresie strony internetowej, na której zamieszczona będzie specyfikacja istotnych warunków zamówienia).

Nakładając korektę organ jednak zastosował wskaźnik procentowy nałożonej korekty w wysokości 2,5 %, kierując się wynikającymi z taryfikatora dwiema zasadami. Pierwsza nakazuje, w przypadku wykrycia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch lub więcej przypadków niezastosowania zasad zamówień publicznych, zastosowanie korekty finansowej o największej wartości procentowej. Druga zezwala, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające, na obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie więcej niż o 50 % wartości wskaźnika wyjściowego. Stosując jako wyjściowy wskaźnik procentowy w wysokości 5 % organ obniżył go w rezultacie do 2,5 %. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że Instytucja Zarządzająca uwzględniła, że w postępowaniu wystąpiło jedno uchybienie uzasadniające nałożenie korekty w wysokości 5 %, zaś zaistniałe uchybienie co do treści ogłoszenia - choć bezsporne i mogące powodować szkodę w budżecie UE - dotyczy ogłoszenia zamieszczonego w siedzibie zamawiającego, podczas gdy szerszy zakres oddziaływania mają dokumenty publikowane na stronie internetowej.

W rozpoznawanej sprawie nie było możliwości dalej idącego obniżenia nałożonej korekty.

Słusznie zwrócił ponadto uwagę organ, że w umowie zawartej z beneficjentem zawarte są rygorystyczne postanowienia dotyczące zobowiązania beneficjenta do przestrzegania przepisów o zamówieniach publicznych oraz uznania za kwalifikowalne jedynie tych wydatków, które poniesione zostały zgodnie z tymi przepisami (§ 2 ust. 7 i § 10 ust. 1 umowy). Zastosowanie korekt finansowych według zasad określonych w taryfikatorze, które to zasady - zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 - różnicują wysokość korekt w zależności od rodzaju nieprawidłowości, wagi i stopnia naruszenia oraz skutków finansowych dla budżetu Unii jest zatem w istocie dla skarżącego korzystniejsze. Nie prowadzi bowiem do zwrotu całości przyznanego dofinansowania.

Prawidłowo zostały również zastosowane przepisy prawa materialnego – ustawy o finansach publicznych w zakresie żądania zwrotu kwoty wskazanej w decyzji wraz z odsetkami (art. 207 ust. 9 ustawy).

Sposób obliczenia konkretnej wysokości korekty nie budzi żadnych zastrzeżeń. Ze względu na trudne do oszacowania skutki naruszenia dla budżetu UE (niemożność ustalenia wpływu potencjalnie mniejszego zainteresowania oferentów zamówieniem), prawidłowe było zastosowanie metody wskaźnikowej. Przyjęte kwoty – wyliczenia są w pełni poprawne i nie były kwestionowane przez zamawiającego, co do matematycznego sposobu wyliczenia i jego rezultatu.

Biorąc pod uwagę wszystkie omówione okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.).