Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1044/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-03-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

|Sygn. akt I SA/Kr 1044/16 | [pic] W Y R O K W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 14 marca 2017 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, w składzie następującym:, Przewodniczący Sędzia: WSA Urszula Zięba, Sędziowie: WSA Piotr Głowacki (spr.), WSA Agnieszka Jakimowicz, Protokolant: specjalista Bożena Piątek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2017 r., sprawy ze skargi R. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 19 maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry - skargę oddala -


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] 2016 r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył R. Z. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Podstawą rozstrzygnięcia było ustalenie przez organ I instancji, w wyniku kontroli z 20 lutego 2013 r. przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w lokalu Mini Bar E, znajdującym się w B przy ul. U, iż w w/w. lokalu, będącym własnością R. Z., stwierdzono dwa wyłączone z zasilania automaty do gier: Hot Spot Platin nr [...] oraz Hot Spot nr [...], których wygląd i wyposażenie wskazywały, że są to urządzenia do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Na polecenie kontrolujących, obecna w lokalu A. W. włączyła automaty, wyjaśniając, że są włączane wtedy, kiedy są chętni do korzystania z nich, a wyłączane kiedy nikt nie chce z nich korzystać. Automat Hot Spot Nr [...] po uruchomieniu wskazywał, że w czasie kilkudziesięciu minut przed rozpoczęciem kontroli była na nim rozgrywana gra, licznik LCD wyświetlał wartość 66 minut czasu pozostałego do zakończenia "gry zręcznościowej". W lokalu stwierdzono także niedozwoloną reklamę gier hazardowych w postaci tablicy reklamowej, przedstawiającej ekran gry hazardowej - trzy charakterystyczne dla gier na automatach bębny z układem wygrywającym w postaci trzech siódemek w poziomej linii.

Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili eksperymenty, w wyniku których ustalili, że gry prowadzone na tych automatach są grami losowymi o wygrane rzeczowe i spełniają definicję z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.).

Ukarany R. Z. w odwołaniu zarzucił:

- rażące naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, w sytuacji gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji,

- rażące naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do skarżącego - osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na postawie art.89 ust. 1 pkt 1 i 2, może być ukarany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 w/w. ustawy urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry - a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą,

- rażące naruszenie przepisów art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez uznanie i przyjęcie, że gry na przedmiotowych urządzeniach stanowiły gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdy jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jaki to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji po przeprowadzeniu postępowania zgodnie z przepisami Ordynacji podatkowej,

- rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu - pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżący urządzał gry na w/w. automatach, gdy zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej skarżący nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Skarżący nie prowadził jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania czy prowadzenia gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry na w/w. urządzeniach był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenia – P sp. z o. o. z siedzibą w G, spółka ta eksploatowała przedmiotowe urządzenia na powierzchni, jaką wyłącznie dysponowała,

- rażące naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, iż sporne urządzenia - gra na nich prowadzona - podlegają przepisom ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia 19 maja 2016r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, w zw. z art. 8 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy w/w. decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy stwierdził, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. Gry na nich prowadzone zawierają element losowości - udział gracza sprowadza się jedynie do wciskania przycisku "START" i obserwowania przebiegu gry. Grający nie ma żadnego wpływu na to, w jakiej konfiguracji zostaną ułożone symbole wyświetlane na ekranie (powodującej lub nie uzyskanie wygranej punktowej). Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Eksperymenty przeprowadzone na omawianych urządzeniach dostatecznie potwierdziły fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier. Losowy charakter gry przejawia się brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu, lub wyniku.

Bezsprzecznie również, gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, definiowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) u.g.h., bo kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Wskazano dalej, iż norma zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi typowej sankcji karnej, lecz posiada znamiona wyłącznie kary administracyjnej realizującej cel restytucyjny oraz prewencyjny, a postępowanie karne skarbowe jest postępowaniem odrębnym od postępowania administracyjnego. Wynik postępowania karnego skarbowego o czyn z art. 107 k.k.s. - tj. ustalenie czy został popełniony czyn zabroniony (przestępstwo, wykroczenie) polegający na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych wbrew przepisom ustawy lub warunkom koncesji lub zezwolenia i kto jest jego sprawcą nie ma wpływu na postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Wprawdzie znamiona czynu określonego w tym przepisie są zbieżne z przesłankami podlegania karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1-3 u.g.h.) - niemniej jednak te dwa postępowania toczą się niezależnie, w oparciu o inne przepisy, a zastosowanie sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej nie jest uzależnione od zastosowania sankcji karnej. Zatem, pomimo tego, że przedmiotem postępowania karnego jest ustalenie m.in. czy popełniony został czyn zabroniony, to ustalenia te nie wpłyną bezpośrednio na rozstrzygnięcie w przedmiocie podlegania karze pieniężnej.

Dodatkowo Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu P 32/12 z dnia 21 października 2015 r., uznał, że konstytucyjny zakaz ne bis in idem (nie można orzekać dwa razy w tej samej sprawie) nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry. Państwo ma bowiem swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi (...).Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie realizujących interes publiczny obowiązków prawnych, takich jak obowiązek urządzenia gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Ustanowienie sankcji prawnych za naruszenie obowiązków wynikających z ustawy o grach hazardowych jest konieczne, ponieważ nie ma innego, alternatywnego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację legitymizowanych konstytucyjnie celów ustawy

Chybiony jest też zarzut, iż podmiotem czynu określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie może być osoba fizyczna. Przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywistym jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do wniosku, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, iż każda osoba fizyczna, czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Organ stwierdził, iż w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto w/w. naruszenia dokonał, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot (w tym również osoba fizyczna). Zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także organizowanie gry, czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu.

Organ odwoławczy nie podzielił zarzutu braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gry dostępne na zakwestionowanych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu u.g.h., bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru organ ten może wystąpić do Ministra Finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Stwierdzenie losowego charakteru gier na zakwestionowanych automatach, dokonane przez organ pierwszej instancji, w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, stanowi okoliczność faktyczną podlegającą ustaleniu w oparciu o właściwe przepisy Ordynacji podatkowej, w tym w szczególności o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego. W niniejszej sprawie natomiast nie występują wątpliwości, co do charakteru organizowanych gier. Skoro organ podatkowy dysponował wystarczającymi dowodami co do losowego charakteru gier na spornych automatach, nie było podstaw do posiłkowania się rozstrzygnięciem Ministra Finansów. Pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, został podzielony w orzecznictwie sądowym.

Organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędnego ustalenia stanu faktycznego organ wskazał, iż w dniu 19 lutego 2013 r. skarżący zawarł z firmą P Sp. z o.o. umowę najmu (nr [...]) 2 m2 powierzchni użytkowej lokalu Mini Bar E w B przy ul. U, pod instalację urządzeń do gier, na których wynajmujący będzie prowadził działalność gospodarczą. Na mocy tej umowy zobowiązał się skarżący do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na niezakłóconą pracę automatu, jego ochronę przed uszkodzeniem lub zniszczeniem, umożliwienia swobodnego dostępu do automatów, a ponadto do niezwłocznego powiadamiania wynajmującego o wszelkich awariach, uszkodzeniach, nieprawidłowościach w pracy automatu, czy próbach ingerencji w konstrukcję automatu przez osoby nieupoważnione. W zamian za wypełnienie warunków umowy miał otrzymać miesięczne wynagrodzenie w wysokości 100 zł, powiększone o należny podatek VAT.

Dokonując oceny prawnej organ podał, iż pojęcia takie jak urządzanie gier, czy urządzający gry, które występują w ustawie o grach hazardowych nie mają definicji ustawowej, co oznacza konieczność dokonania ich wykładni z uwzględnieniem językowego rozumienia. Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot urządzanie gier obejmuje niewątpliwie podejmowanie działań, dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach. Dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych, określonych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., do których bez wątpienia nie należą subiektywne odczucia urządzającego gry, jego przekonanie o legalności podejmowanych działań, świadomość, staranność, wiedza, wina itp. W omawianym kontekście organ posiada wiedzę, iż dwukrotnie skarżący wynajmował powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do gier. O ile do czasu pierwszej kontroli (w dniu 13 grudnia 2012 r.) można by teoretycznie założyć brak jego świadomości, co do nielegalnego charakteru gier urządzanych na automatach poza kasynem gry, to ponowne umożliwienie zainstalowania nielegalnych automatów w swoim lokalu (kontrola w dniu 20 lutego 2013 r.), świadczą o działaniu świadomym i zarazem niezgodnym z prawem. Każda kontrola przeprowadzona w lokalu była zakończona protokołem, z którym skarżący był zapoznany, a więc miał wiedzę na temat braku legalności tego rodzaju działalności. Ponadto organ posiada wiedzę z urzędu, iż w lokalu w B mieścił się legalny punkt gier na automatach o niskich wygranych prowadzony przez uprawniony podmiot na podstawie stosownego zezwolenia, do czasu jego wygaśnięcia tj. do 28.09.2012 r. Niewątpliwie zatem skarżący wiedział, jako właściciel lokalu mieszczącego legalny punkt gier, również o warunkach legalnego urządzania gier na automatach, tj. weryfikacji przez funkcjonariuszy celnych (sprawdzeniu urzędowemu) lokalu gdzie eksploatowane są automaty do gier, udostępnieniu grającym regulaminu gier, zakazie reklamy hazardu, doraźnych kontrolach służb celnych. Mając powyższe na uwadze, działania te świadczą o świadomej i zarazem niezgodnej z prawem współpracy z właścicielem automatów. Działanie to wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, niewątpliwie bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczynił sobie skarżący stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie przedłożona przez firmę P sp. z o.o. oferta była na tyle atrakcyjna, że skarżący godził się na ewentualne kłopoty związane wejściem w spór z przedstawicielami służb odpowiedzialnych za zwalczanie nielegalnego hazardu.. Zdaniem organu świadomie podjął on współpracę z właścicielem automatów, zapewniając odpowiednio przystosowaną do ich zainstalowania powierzchnię, umożliwił graczom dostęp do urządzeń, zobowiązał się do przestrzegania wszystkich zapisów umowy, w zamian za m.in. uatrakcyjnienie oferty lokalu. Wypełnienie zapisów umowy, nawet w sytuacji braku widocznej aktywności związanej bezpośrednio z obsługą automatów świadczy o swoistym porozumieniu z najemcą. Niewątpliwie, bez udziału wynajmującego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w lokalu przez właściciela urządzeń.

Z decyzją tą nie zgodził się R. Z. wnosząc skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, w której zarzucił:

- naruszenie przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnieniem całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżący urządzał gry, gdy zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej skarżący nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Zatem faktycznie skarżący nie prowadził jakiejkolwiek działalności dotyczącej urządzania, czy prowadzenia gier hazardowych, w tym gier na automatach, czy w ogóle jakichkolwiek gier. Podmiotem urządzającym gry był podmiot, który był najemcą powierzchni w lokalu użytkowym, a który ustawił na wynikającej z tej umowy powierzchni przedmiotowe urządzenie. Przedmiotowa spółka eksploatowała urządzenia, do jakich wyłącznie ona miała prawo, na powierzchni, jaką również wyłącznie dysponowała,

- naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 -3 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu 20 lutego 2013 r. ignorując fakt, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą, z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej, aniżeli niecierpiąca zwłoki;

- obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt. 2 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postępowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - czy gra na urządzeniach stanowiących przedmiot niniejszego postępowania stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.;

- niedopuszczalne zastosowanie wobec strony skarżącej przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt. 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. — stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowiącego, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry - Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r.,

- naruszenie przepisów art. 2 w zw. z art. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust.1 pkt. 2 u.g.h., poprzez wydania zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. pozostaje w oczywistej sprzeczności ze wskazanymi przepisami Konstytucji,

- naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., poprzez wydania zaskarżonej decyzji w odniesieniu do strony — osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, natomiast do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry — a nie osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. W okolicznościach niniejszej sprawy doszło do całkowitego zignorowania przez organ zasadniczej kwestii, iż do poniesienia kary pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 u.g.h., nie może być zobowiązana osoba fizyczna prowadząca indywidualną działalność gospodarczą.

W uzasadnieniu zarzutów podkreślono, że skarżący nie układał jakiegokolwiek systemu gry, nie określał wysokości wygranych, nie zatrudniał i nie szkolił pracowników, nie organizował gry, nie rozliczał przedsięwzięcia. Nadto zgodnie z treścią umowy najmu powierzchni użytkowej, skarżący nie był uprawniony do dysponowania i rozporządzania przedmiotowymi urządzeniami, ani w ogóle do urządzania i prowadzenia gier na automatach. Wskazano również na sprzeczność zaskarżonej decyzji z prawem wspólnotowym wobec braku notyfikacji przepisów technicznych przez Komisję Europejską, kiedy na taki techniczny charakter wskazuje orzecznictwo TSUE m.in. w sprawach połączonych C- 213/11, C-214/11, C-217/11.

Skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji organów obu instancji, ewentualnie o ich uchylenie, oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przypisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał w całości dotychczas zajmowane w sprawie stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny w ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U Nr 153, poz. 1270 z późn. zm. - oznaczanej dalej jako p.p.s.a.), uprawniony jest do badania czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.). Orzekanie - w myśl art. 135 p.p.s.a. - następuje w granicach sprawy będącej przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub podjęta została czynność i odbywa się z uwzględnieniem wówczas obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a., natomiast w myśl art. 151 p.p.s.a., w razie nieuwzględnienia skargi, sąd ją oddala.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem organy rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w określonej w decyzjach wysokości za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa materialnego, ani też procesowego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.

W realiach kontrolowanych postępowań wiodąca była kwestia weryfikacji legalności zaskarżonej decyzji, jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a to zważywszy na fakt, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, tudzież zagadnienie konieczności tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Powyższe zagadnienie prawne budziło poważne wątpliwości w orzecznictwie, wobec czego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie stosownych przepisów prawnych:

"1. czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?

3. czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w związku z powyższym 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 ustawy o p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z tym nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzuty ukierunkowane na wykazanie, że przywołane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji zostały błędnie zastosowane.

Nie są również trafne zarzuty odnoszące się do ustaleń w zakresie podmiotu urządzającego gry na automatach i skierowania do takiego podmiotu decyzji. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, iż orzekające w sprawie organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny w zakresie obejmującym uznanie skarżącego za "urządzającego gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wbrew zarzutom skargi z uzasadnień decyzji organów wynika, iż podstawą ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był nie tylko sam fakt zawarcia umowy najmu powierzchni oraz pobieranie z tego tytułu czynszu, ale i szereg dodatkowych, szczegółowo opisanych okoliczności wskazujących na jego niewątpliwy świadomy współudział w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych.

Pojęcie "urządzanie" stanowi synonim takich pojęć jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (vide: Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), związane z obsługą urządzeń, czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). Podmiot realizujący (wykonujący) te działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie oznacza to automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust.1, jako "urządzający gry". Niewątpliwie pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy, nie obejmuje samej czynności oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki, czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Brak jest podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (np. umowę najmu) oddania lokalu (jego części) do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów, jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (lub jego części) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania powiązane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

W rozpoznawanej sprawie okoliczności takie zostały przez organy wykazane.

W szczególności poddały one wnikliwej analizie poszczególne regulacje umowy najmu dla oceny, czy i które z nich oraz z jakich przyczyn mogą dotyczyć czynności (obowiązków), do jakich zobowiązał się umownie skarżący, a związanych z "urządzeniem gier". Organy w tej kwestii nie ograniczyły się do wskazania ogólnie umowy najmu, ale przywołały te jej postanowienia, które przesądzają o aktywnej roli skarżącego, polegającej na zobowiązaniu się przez niego do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi w jego lokalu automatami oraz innymi urządzeniami i do informowania niezwłocznie o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach, jak również niezwłocznego powiadamiania najemcy, w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością dzierżawcy. Ponadto istotne było, że skarżący już dwukrotnie wynajmował powierzchnię tego samego lokalu pod instalację automatów do nielegalnych gier i mieścił się tam także do 28.09.2012r. legalny punkt gier na automatach o niskich wygranych prowadzony przez uprawniony podmiot na podstawie stosownego zezwolenia. W ten kontekst wpisuje się także przywołana przez organy okoliczność, a to umieszczenie w lokalu niedozwolonej reklamy gier hazardowych w postaci tablicy reklamowej, przedstawiającej ekran automatu do gry hazardowej.

Wobec tych ustaleń uprawniona jest ocena, że działania skarżącego świadczą o świadomej i zarazem niezgodnej z prawem współpracy z właścicielem automatów. Działanie to wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier, bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczynił sobie skarżący stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu, pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności, świadczy o współudziale w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwie, bez udziału wynajmującego w całym przedsięwzięciu nie byłoby możliwe prowadzenie gier w lokalu przez właściciela urządzeń.

Sąd podziela wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którą każdy kto urządza grę hazardową bez względu na formę prawną prowadzonej działalności podlega karze pieniężnej za naruszenia zakazu lokowania gier tylko w kasynach. Przy czym zwrot "urządzenie gier" należy rozumieć szeroko, gdyż obejmuje on nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także organizowanie gry, czy nawet zapewnienie warunków dla gry, co może być związane z udostępnieniem lokalu. Z tych też względów podniesione przez skarżącego okoliczności, że nie uczestniczył w sposób aktywny w urządzaniu gier na automatach nie może podważać prawidłowości ustaleń organu co do tego, że jest podmiotem urządzającym gry, skoro wydzielił powierzchnię swojego lokalu, udostępnił ją do zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier, partycypował poprzez podjęcie się stałej opieki w ich obsłudze, a z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w swoim lokalu uczynił sobie stałe źródło dochodu.

Niezasadny jest zarzut, że na podmiot inny niż spółka z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółka akcyjna nie może być nałożona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi, ż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przepis ten nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności w, ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Przepis stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Nadto Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (publ.: Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika również i to, że podnoszony przez skarżącego w toku postępowania administracyjnego zarzut wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzający do wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazał się niezasadny. Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne. W tym stanie rzeczy interpretacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, według której przepis ten nie dotyczy osób fizycznych nie może być zaakceptowana. Trafne jest przy tym stanowisko organu, zgodnie z którym przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą w zakresie urządzania gier hazardowych powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 noże zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nieposiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wykładnię prowadzącą do absurdu należy odrzucić. Pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy o grach hazardowych prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy w/w. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej kwestii w ocenie sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Nietrafny jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy minister właściwy do spraw finansów publicznych nie rozstrzygnął w drodze decyzji, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy oraz związany z nim zarzut naruszenia przepisów ustawy Ordynacja podatkowa poprzez przyjęcie dowolnych ustaleń w zakresie oceny gier prowadzonych na przedmiotowych automatach w sytuacji braku stosownej decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

Brak jest podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W tym zakresie przywołać i podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawiony w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, wedle którego "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Również z wyroków NSA z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15, z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1688/15, wynika, iż ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie dość, że żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6, to dodatkowo brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak. W związku z tym w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych.

Wbrew twierdzeniom skarżącego nie doszło do naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 -3 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej, aniżeli niecierpiąca zwłoki. Zauważyć bowiem należy, że przedmiotowa kontrola przeprowadzona została w oparciu o art. 36 ust. 4 ustawy z 27.08.2009r. o Służbie Celnej, wedle którego w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Z kolei art. 30 ust 2 p.3 ustawy statuuje, jako jeden z przedmiotów kontroli przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Trafne jest więc stanowisko, że niezwłoczność kontroli wynikała już z samego faktu zainstalowania automatów do gry poza miejscem do tego przeznaczonym, a uzyskane podczas tej kontroli dowody nie mogą być uznane za uzyskane nielegalnie.

Wobec powyższego organy nie dopuściły się powoływanych w skardze naruszeń norm prawa materialnego, ani przepisów proceduralnych w stopniu, który mógłby mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności dokonały one prawidłowych ustaleń faktycznych na podstawie właściwie zebranego materiału dowodowego, a organ odwoławczy w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkowały się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie doszło także do skierowania decyzji do podmiotu nieposiadającego statutu "urządzającego gry" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Sąd pominął wnioski dowodowe skarżącego zaoferowane ma rozprawie, albowiem organy dysponując dowodem w postaci eksperymentów, przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego, w sposób wystarczający ustalił losowy charakter gier prowadzonych na spornych urządzeniach, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy był wystarczający do stwierdzenia, że ukarany był urządzającym gry na automatach. Obowiązujący od 1 stycznia 2016 r. przepis art. 2a Ordynacji podatkowej mówi o rozstrzyganiu na korzyść podatnika niedających się usunąć wątpliwości, co do treści przepisów prawa podatkowego. Regulacje u.g.h., mające zastosowanie w sprawie, są wystarczająco precyzyjne, co przy wsparciu ich ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych powoduje, że brak jest sugerowanych wątpliwości interpretacyjnych, które winny zostać rozstrzygnięte na korzyść ukaranego.

Mając powyższe na uwadze sąd w oparciu o art. 151 ustawy o p.p.s.a. oddalił skargę.