Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 720/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3 i 5, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23 a ust. 1 i 2, art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 145 § 1pkt 1 lit. a, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Staniszewska Sędzia WSA Adam Jutrzenka-Trzebiatowski (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2016 r. sprawy ze skargi G.B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego G.B. kwotę 1217 (jeden tysiąc dwieście siedemnaście) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

G.B. - prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "K" - wniósł skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] wymierzającą mu karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...].

Rozstrzygnięcia organów zapadły na tle następującego stanu faktycznego sprawy.

W dniu [...] marca 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w pomieszczeniach sklepu spożywczo-przemysłowego [...] w miejscowości [...], tj. w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę K.K. – Handel [...], gdzie ujawnili automat do gry [...] nieoznaczony numerem, włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji. Kontrolujący uznali, że budowa i sposób działania automatu [...], w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. – określanej dalej jako u.g.h.). Na okoliczność wykonanych czynności funkcjonariusze celni sporządzili protokół oględzin powyższego automatu do gier oraz przeprowadzili gry kontrolne. Ustalone zostało nadto, że właścicielem automatu jest, zgodnie z umową najmu nr [...] z dnia [...] lipca 2014 r., "K" G.B., który "podnajmuje powierzchnię w celu wstawienia automatów do gier, za co będzie płacić właścicielowi lokalu czynsz". W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że gry prowadzone na [...] są grami o wygranych pieniężnych bez wymaganej koncesji, co stanowi naruszenie art. 3 i art. 6 u.g.h. Na układ znaków na bębnach w toku gry, grający nie ma żadnego wpływu i zależy on od przypadku, a więc gry na tych automatach są gramy losowymi. Użytkowanie automatu wymaga wpłaty gotówki. Stwierdzono również, że urządzanie gier na automatach o wygrane pieniężne jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w u.g.h., to jest na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Kontrolującym nie przedstawiono takiej koncesji.

Postanowieniem z dnia [...] marca 2015 r., nr [...] organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem na automacie oraz włączył do akt sprawy zgromadzony dotychczas materiał dowodowy.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] organ I instancji włączył jako dowód w sprawie opinię biegłego sądowego A.S. z dnia [...] maja 2015 r., z której wynika, że gry prowadzone na badanych urządzeniach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Działając na podstawie art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h. oraz art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa ( Dz. U. z 2015 r. poz. 613 – określanej dalej jako o.p.) decyzją z dnia [...] czerwca 2015r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie. Organ I instancji powołując się na wspomniany powyżej eksperyment oraz opinię biegłego A.S., stwierdził , iż zatrzymany automat służy do celów komercyjnych, warunkiem bowiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego gotówką. Automat ponadto umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowy. W związku z tym badane urządzenie spełnia kryteria automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, wniósł odwołanie od tej decyzji, zarzucając jej:

– naruszenie przepisu art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 u.g.h. oraz przepisu art. 6 ust 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną bez podstawy prawnej do wydania takiej decyzji, albowiem do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust 4 u.g.h. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h.), natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt

w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.;

– naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust 1 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.gh. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te ściśle są ze sobą związane; przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej;

– naruszenie przepisów prawa unijnego - art. 8 oraz art 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji

w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. – określanej dalej jako dyrektywa nr 98/34/WE ) w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.gh. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE;

– naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i prowadzenie ustaleń przez organ w zakresie cech urządzeń urządzania określonych w art. 2 ust. 1-5 tej ustawy konsekwencji i oparcie przez organ decyzji na wynikach oględzin

i eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają wiedzy wystarczającej, by czynić takie ustalenia oraz na opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji.

Wskazując na powyższe zarzuty pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przyznanie zwrotu kosztów postępowania, a także kosztów poniesionych w związku z ustanowieniem pełnomocnika według norm przepisanych.

W wyniku rozpoznania odwołania, Dyrektor Izby Celnej powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz. U z 2015 r., poz. 990 ze zm. – określanej dalej jako u.s.c.) i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ przytoczył na wstępie treść przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie, w tym art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie, z którym urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. urządzający gry poza kasynem podlega karze pieniężnej, która wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Organ dokonując wykładni art. 2 ust. 5 u.g.h. stwierdził, że stanowi ona uzupełnienie definicji gry na automatach, zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ponadto organ wskazał, że zgodnie z opinią biegłego sądowego A.S. z dnia [...] maja 2015 r., nr [...] sporny automat [...] służy do celów komercyjnych, gry można prowadzić do momentu wykorzystania (lub wypłaty) wszystkich punktów kredytowych otrzymanych w wyniku zakredytowania automatu lub uzyskanych jako wygrane w wyniku prowadzonych gier, zatem na automacie tym rozgrywa się gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, bowiem automat zatrzymuje się samoczynnie, jak również występuje możliwość prowadzenia gry w formie automatycznej poprzez naciśnięcie przycisku AUTOSTART. A więc wynik gry jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psycho-motorycznych. Grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Podkreślono, że ustalenia biegłego sądowego A.S. w zakresie określenia stanu technicznego, jak i sposobu działania spornego automatu są spójne z ustaleniami funkcjonariuszy celnych wykazanymi w protokole oględzin przedmiotowego automatu do gier o nazwie [...] bez numeru z dnia [...] marca 2015 r.

Organ zaznaczył również, że w toku postępowania pierwszoinstancyjnego skarżący nie przedłożył opinii technicznej spornego automatu wykonanej na jego zlecenie, jak też nie przedstawił żadnych innych dowodów, które wskazywałyby na inny stan techniczny lub sposób funkcjonowania tego automatu niż określili to funkcjonariusze celni w protokole i biegły sądowy A.S. w swojej opinii z dnia [...] maja 2015 r. Zdaniem organu, skoro gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu gry oraz ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry nie zależy od zręczności gracza, to stwierdzić należy że gry na spornych urządzeniach mają charakter losowy.

Tym samym Dyrektor Izby Celnej uznał za prawidłowe przyjęcie przez organ I instancji, że przedmiotowy automat jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Przy czym w końcowej części uzasadnienie skonstatował, iż w toku postępowania odwoławczego organ jednoznacznie potwierdził ustalenia organu I instancji, iż gry na przedmiotowym automacie są grami losowymi zgodnie z normą art. 2 ust. 3 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących naruszenia przepisów prawa unijnego, tj. art. 8 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., organ II instancji zwrócił uwagę, że nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby wspomniane przepisy ustawy hazardowej. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym. To, że przepisy przedmiotowej ustawy (art. 89) bezpośrednio dotyczą skarżącego i jego działalności w charakterze zakazów, nie może oznaczać, iż jest on nieskuteczny i nieobowiązujący. Prawidłowość zaś powyższego stanowiska wynika wprost ze stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego Trybunałowi Konstytucyjnemu w pytaniu prawnym zawartym w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 (dotyczącym konstytucyjności przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Organ wskazał również na to, iż w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. akt P 4/14 orzekł o zgodności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z Konstytucją RP. Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Organ odwoławczy podzielił w pełni również stanowisko wyrażone przez Sąd Najwyższy w postanowieniach z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13 i I KZP 14/13, w których to orzeczeniach stwierdzono, że do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o braku obowiązywania przepisów tej ustawy- brak jest podstaw do odmowy ich stosowania.

Odnośnie sformułowanego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 4 u.g.h. organ odwoławczy podał, że ustawodawca w art. 14 ust. 1 u.g.h. zastrzegł, iż urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry na podstawie koncesji na jego prowadzenie (art. 6 ust. 1 u.g.h.), zaś w przedmiotowej sprawie właściciel spornego urządzenia, tj. G.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "K" urządzał gry hazardowe na automacie poza kasynem gry. Skoro zatem urządzanie gier na automatach dozwolone jest tylko i wyłącznie w kasynie gry w oparciu o koncesję na jego prowadzenie, to G.B. nie posiadając takiej koncesji nie posiadał uprawnień do urządzania również gier na automatach. Wobec tego wskazany powyżej zarzut pełnomocnika strony, jak również kolejny zarzut w zakresie naruszenie prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust.1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, nie znajdują w ocenie organu II instancji jakiegokolwiek uzasadnienia do ich uznania.

Jednocześnie organ II instancji zauważył, że we wskazanym art. 89 u.g.h. ustawodawca nie zastrzegł, iż sporna kara pieniężna może być nałożona tylko na te podmioty, które mogłyby teoretycznie uzyskać koncesję, ale norma ta ma charakter bezwzględny, dotyczący wszystkich podmiotów i osób. Inne rozumienie tego przepisu, tj. zgodne z twierdzeniem strony prowadziłoby do sytuacji, gdzie karą pieniężną za działanie niezgodne z prawem zagrożone byłyby tylko nieliczne podmioty, natomiast podmioty i osoby nie mające faktycznych uprawnień do występowania o koncesję, mogłyby bezkarnie łamać prawo i prowadzić działalność, do której nigdy nie mogłyby uzyskać uprawnień.

Odnosząc się do zarzutu pełnomocnika strony dotyczącego naruszenia art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że zgodnie z normą zawartą w art. 180 § 1 o.p. za dowód w sprawie należy przyjąć wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, zaś organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy ( art. 187 o.p.). Zatem zadaniem organu jest uwzględnienie przy rozstrzyganiu sprawy całokształtu materiału dowodowego w rozumieniu art. 180 § 1 o.p. zebranego zgodnie z określoną w tej ustawie procedurą podatkową. W przedmiotowej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego nie naruszył przepisów prawa procesowego. Zgodnie bowiem z zasadą swobodnej oceny dowodów ocenił, że dysponując dwoma odrębnymi dowodami — wynikami eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinią biegłego sądowego, z których to dowodów wynikały zbieżne ustalenia i wnioski, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości - nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie (np. pozyskiwania decyzji Ministra Finansów). Przeprowadzone eksperymenty przedstawiały sposób faktycznego działania urządzenia, a strona nie wykazała niczego przeciwnego w stosunku do ustaleń z tych dowodów, tym samym nie można stawiać organowi zarzutu naruszenia wskazanych powyżej przepisów.

W skardze wniesionej na powyższą decyzję skarżący G.B., reprezentowany przez pełnomocnika podniósł zarzut naruszenia:

– art. 2 ust. 6 oraz 7 u.g.h. poprzez prowadzenie przyjętych za podstawę wydanej decyzji ustaleń przez organ podatkowy w zakresie cech urządzenia określonych

w art. 2 ust 1-5 u.g.h., tj. jego kwalifikacji jako automatu do gier w rozumieniu u.g.h. w oparciu o wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, podczas gdy wyłączne ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie przysługuje Ministrowi Finansów w drodze decyzji, a nie organom prowadzącym postępowanie podatkowe;

– art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu u.g.h., natomiast osoba fizyczna (jak skarżący G.B.) nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbową przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.;

– art. 120 o.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnego z prawem, w tym również z prawem unijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

– art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. błędne przyjęcie przez organ, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie u.g.h. stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji przepisów tej ustawy Komisji Europejskiej, co powoduje, że przepis art. 89 u.g.h. na podstawie którego wymierzona została kara pieniężna nie może mieć zastosowania wobec podmiotów, które na to się powołują;

– art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 (powiązanej z art. 89 ust. pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, który nie może być stosowany wobec podmiotu, który powołuje się na brak notyfikacji.

Wskazując na powyższe zarzuty wniesiono o stwierdzenie nieważności decyzji organu II i I instancji, ewentualnie o ich uchylenie oraz przyznanie skarżącemu zwrotu kosztów postępowania, a także kosztów poniesionych w związku z ustanowieniem pełnomocnika według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, przywołując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych ( Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. - powoływanej dalej jako p.p.s.a.) , sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przeprowadzona, według wskazanych powyżej kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skargę należało uwzględnić, jednakże z przyczyn innych niż w niej podniesione. Nie ulega wątpliwości, iż tytuł prawny do opisanego w decyzjach automatu do gier, zainstalowanego w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych sklepie ogólnospożywczym [...] przysługiwał skarżącemu i znajdował się on w jego władaniu, w konsekwencji to on pozostawał podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Świadczy o tym treść umowy najmu z dnia [...] lipca 2014 r. oraz znajdująca się na urządzeniu nalepka z napisem " Automat jest własnością "K" G.B.". Ponadto ustaleń tych skarżący nie zwalczał ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w skardze do sądu administracyjnego. Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu u.g.h. Stosownie do przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h. ). Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze ( art. 2 ust. 4 u.g.h.). Poddane kontroli urządzenie umożliwiało prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazują na to ustalenia i wnioski zawarte w opinii biegłego sądowego z zakresu badania technicznego automatów i urządzeń do gier mgr inż. A.S.. W opinii tej biegły po dokonaniu oględzin urządzenia ustaleniu jego stanu technicznego i wykonaniu gier kontrolnych stwierdził, że badany automat służy do celów komercyjnych, albowiem warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie przez grającego określoną kwotą gotówki. Można na nim rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz rzeczowe. Możliwe jest bowiem wypłacenie zgromadzonych punktów w gotówce, automat jest bowiem wyposażony w tzw. hopper. Punkty te mogą również służyć przedłużeniu prowadzonej gry albo rozpoczęciu nowej gry. Automat ponadto umożliwia prowadzenie gier zawierających element losowy. Wynik uzyskiwany w każdej grze jest niezależny od zręczności grającego. Nie ma on wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Powyższe stwierdzenie koresponduje z przyjętą w orzecznictwie wykładnią użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości", że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy ( por. wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101 ). Wprawdzie opinia ta została wydana w sprawie karnoskarbowej, jednakże zgodnie z art. 181 o.p. – mającym odpowiednie zastosowanie w niniejszej sprawie - dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Tym samym zasadnie organ I instancji uznał, iż chodzi o automat o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Przy czym zauważyć należy, iż organ odwoławczy w sposób pozbawiony konsekwencji raz twierdził, iż zatrzymany automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 5, aby w dalszej części uzasadnienia zakwalifikować go jako automat do gry określony w art. 2 ust. 3 u.g.h. Uchybienie to pozostawało jednak bez wpływu na uznanie, iż badany automat jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h.

Powyższe ustalenia zbieżne są z ustaleniami poczynionymi podczas wcześniej wykonanych przez funkcjonariuszy celnych oględzin w dniu [...] marca 2015r., w trakcie których przeprowadzono jednocześnie eksperyment, co zostało utrwalone w sporządzonym z tych czynności protokole. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie organy celne przeprowadzając postępowanie dowodowe w oparciu o unormowania zawarte w o.p. są uprawnione, w sytuacji jaka zaistniała w niniejszej sprawie, do samodzielnego dokonywania ustaleń czy automaty umożliwiają prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. ( por. wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1788/15, wyrok NSA z dnia 18 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1603/15 ). Postępowanie bowiem określone w art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. po pierwsze jest uruchamiane na wniosek przedsiębiorcy, a po drugie decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Nie można również zgodzić się z deprecjonowaniem przez stronę środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Zgodnie z art. 180 § 1 o.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zbiór środków dowodowych pozostających na gruncie o.p. w dyspozycji organów celnych uzupełniła u.s.c., dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania jak każdy inny dozwolony przez prawo. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach jak inne dowody, z tym że ma on bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Praktyka urządzania takich gier oraz wydawane w tych sprawach decyzje administracyjne i orzeczenia sądów administracyjnych potwierdziły występowanie w tym zakresie w niemałej skali zjawisk społecznie niepożądanych, co przejawiało się faktycznym urządzaniem gier o wyższych wygranych z wykorzystaniem automatów zarejestrowanych do gier o niskich wygranych. Badane sprawy wykazały, że przedsiębiorcy prowadzący taką działalność wykorzystywali fakt, że wśród używanych automatów znajdowały się takie, które były dostosowane zarówno do gier o niskich (zdefiniowanych w ustawie), jak i o wyższych wygranych. Innym czynnikiem umożliwiającym obejście unormowań dotyczących gier o niskich wygranych okazała się możliwość używania automatu zarejestrowanego do gier o niskich wygranych do faktycznego wykorzystania takiego automatu w grach dających wyższe wygrane. Wobec zasygnalizowanych zjawisk właśnie eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie "tu i teraz", może nieraz lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Nie można podzielić stanowiska strony skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który – według art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. – umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. W przeciwnym wypadku kontrole tego rodzaju byłyby iluzoryczne. Z tych racji nie mógł się ostać zarzut skargi o nielegalnych czynnościach procesowych organu. Ponadto materiał dowodowy nie wskazuje, by strona skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Analiza akt administracyjnych rozpoznawanej sprawy, pozwala stwierdzić, że organy orzekające uznały, że skarżący nie legitymował się, wydanym na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych ( Dz. U. z 2004 r. nr 4, poz. 27 ze zm. – określana dalej jako u.g.z.w.), zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które na mocy przepisów przejściowych zawartych w art. 129 ust. 1 u.g.h. uprawniałyby go do urządzania takich gier na automacie w lokalu, w którym funkcjonariusze urzędu celnego w trakcie kontroli stwierdzili jego wystawienie. Chodzi tutaj o zezwolenie udzielone przed dniem wejścia w życie u.g.h., zgodnie z którym skarżący byłby uprawniony do wystawienia automatu do gier o niskich wygranych w kontrolowanym lokalu do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a które na podstawie art. 141 u.g.h. wyłączałoby możliwość stosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zważyć bowiem należy, iż skarżący jako osoba fizyczna nie mógł uzyskać tego rodzaju zezwolenia, zgodnie bowiem z art. 5 ust. 1 u.g.z.w. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gry bingo pieniężne, zakładów wzajemnych, gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Ponadto skarżący nie dysponował koncesją na prowadzenie kasyna gry, określoną w art. 6 ust. 1 u.g.h., co wprost wynika z protokołu z dnia 2 marca 2015 r. Zresztą podobnie jak na gruncie u.g.z.w. również u.g.h. umożliwia prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach jedynie spółkom akcyjnym lub z ograniczoną odpowiedzialnością ( por. art. 6 ust. 4 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.z.w.). Ponadto skarżący reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika ani w toku postępowania administracyjnego, ani też w toku postępowania sądowoadministracyjnego nie wskazywał, iż takim zezwoleniem oraz koncesją istotnie dysponował.

Mimo prawidłowych powyższych ustaleń stwierdzić należy, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy administracyjnej. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. , przy czym organ I instancji powołał się dodatkowo na przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy, a organ II instancji przywołał w uzasadnieniu art. 14 ust. 1 u.g.h. Działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.), przy czym urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry ( art. 14 ust. 1 u.g.h.). W świetle zaś art. 23 a ust. 1 i 2 u.g.h., automaty i urządzenia do gier, z wyjątkiem terminali w kolekturach gier liczbowych służących wyłącznie do urządzania gier liczbowych, mogą być eksploatowane przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych lub gier na automatach oraz przez podmioty wykonujące monopol państwa, po ich zarejestrowaniu przez naczelnika urzędu celnego. Rejestracja automatu lub urządzenia do gier oznacza dopuszczenie go do eksploatacji. Z akt sprawy nie wynika, aby ujawniony w lokalu automat posiadał wymaganą przez art. 23 a ust. 1 u.g.h. rejestrację. Warunkiem bowiem uzyskania takiej rejestracji jest prowadzenie działalności w oparciu o zezwolenie bądź koncesję. W myśl natomiast art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Stan faktyczny w niniejszej sprawie świadczy o urządzaniu gry na automatach o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. przez podmiot, który nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna ani też zezwolenia określonego w art. 129 ust. 1 u.g.h. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. ( por. wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r. , sygn. akt II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 ). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy, z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. , zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami ( por. wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15). Oznacza to, iż skarżący działał w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot bowiem, który nie legitymuje się wskazanym powyżej zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Tymczasem organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł., która umożliwia, podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć, aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Istotne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, poza kwestią dokonania przez organy błędnej kwalifikacji materialnoprawnej, jest to, że w jej wyniku nie zostało przeprowadzone żadne postępowanie dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Nie jest zatem wykluczona sytuacja, że 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry na badanym automacie byłaby kwotą niższą od 12.000 zł. W aktach administracyjnych udokumentowany jest jedynie okres pozostawania w obrocie prawnym umowy najmu powierzchni w celu zainstalowania automatu, zawartej przez skarżącego z dysponentem lokalu w dniu [...] lipca 2014 r. , a kontrola i zatrzymanie urządzenia miały miejsce w dniu [...] marca 2015r. W tym zakresie konieczne jest zatem dokonanie ustaleń w odniesieniu do wysokości przychodu uzyskanego w wyniku funkcjonowania automatu. Takiej inicjatywy dowodowej nie może, z przyczyn ustrojowych, podjąć czy uzupełnić sąd administracyjny. W świetle powyższej oceny prawnej nie mogły odnieść zamierzonego skutku zarzuty strony skarżącej, w zakresie twierdzenia o bezskuteczności przepisów u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej oraz powiązane z nim zarzuty dotyczące naruszenia art. 120 o.p., art. 7 i 91 ust. 3 Konstytucji. W piśmiennictwie i orzecznictwie zakwestionowano dopuszczalność stosowania kary pieniężnej za delikt administracyjny, jakiego dopuścił się podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Pogląd taki wyprowadzono z zestawienia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 14 ust. 1 u.g.h. , przyjmując, że pierwszy z nich jest przepisem sankcjonującym w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h. , wprowadzającego zakaz urządzania wymienionych w nim gier poza kasynem gry. Skoro więc Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 uznał, że przepisy w rodzaju art. 14 ust. 1 u.g.h. należą do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a przepis ten (podobnie jak inne unormowania tej ustawy) nie został poddany procedurze notyfikacji (art. 8 dyrektywy nr 98/34/WE), to wykluczone jest jego stosowanie, przeto odpadła także podstawa "stosowania przepisu sankcjonującego", tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( por. A. Kisielewicz: Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, ZNSA 2013, nr 5, s. 17, wyrok NSA z dnia 17 września 2015 r. , sygn. akt II GSK 1296/15 ). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Delikt administracyjny, opisany w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., nie ma bowiem powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h., gdyż obejmuje katalog czynów niepozostających w związku z nakazami lub zakazami ujętymi w art. 14 ust. 1 u.g.h., a więc z miejscem urządzania gier, lecz dotyczy urządzania gier hazardowych bez stosownego upoważnienia, jak też bez zarejestrowania automatu lub urządzenia ( por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 19 sierpnia 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 113/15 ). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. pozostaje natomiast w związku z art. 6 ust. 1. u.g.h. Odnośnie charakteru tego ostatniego przepisu podzielić należy pogląd wyrażony w wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1711/15 - w zakresie zawartej w nim oceny o braku "techniczności" tego przepisu i niemożności traktowania go na równi z przepisem art. 14 ust.1 u.g.h., któremu TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. przypisał bezpośrednio charakter techniczny. Z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Analizując uzasadnienie wyroku TSUE w zakresie rozumienia pojęcia "przepis techniczny", NSA w powołanym orzeczeniu uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadza zakazy, które wiąże się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Oczywiście przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną (pierwsza kategoria przepisów technicznych). W kontekście brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. NSA zauważył, że u.g.z.w. reglamentowała działalność w zakresie gier hazardowych w podobny sposób – wymagała pozwolenia na taką działalność. Podmiotem urządzającym gry na automatach o niskich wygranych mogła być – o czym wspomniano już powyżej - tak jak obecnie, wyłącznie spółka akcyjna lub spółka z o.o., mająca siedzibę w Polsce (art. 5 ust. 1 u.g.z.w. i art. 6 ust. 4 u.g.h.), posiadająca zezwolenie udzielone przez Ministra Finansów, a jeżeli działalność miała być prowadzona na obszarze właściwości miejscowej jednego lub kilku dyrektorów izby celnej - zezwolenia odpowiedniego dyrektora izby celnej (art. 24 ust. 1, 1a i 1b tej ustawy). Zezwolenia i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Pełnią funkcję wstępnej kontroli spełniania przez podmiot gospodarczy prawem przewidzianych warunków prowadzenia działalności gospodarczej w określonej dziedzinie, objętej koncesjonowaniem. Takie właśnie znaczenie ma art. 6 ust. 1 u.g.h., ponieważ nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz takiej koncesji może urządzać gry na automatach wyłącznie w kasynie gry. Tę kwestię reguluje bowiem art. 14 ust. 1 u.g.h. Dlatego też istnieje dość istotna różnica "treściowa" i "jakościowa" pomiędzy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. Oba te przepisy należy postrzegać jako uzupełniające się, ale też jako zawierające dwie odrębne normy prawne, ustanawiające dwa różne zakazy, powiązane w art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. z dwoma różnymi deliktami administracyjnymi, zagrożonymi dwiema różnymi karami administracyjnymi. Nieprzypadkowo zatem notyfikowano Komisji Europejskiej projekt ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201), obejmujący art. 14 ust. 1 u.g.h. , z pominięciem art. 6 ust. 1 u.g.h. Pogląd, iż art. 6 ust. 1 u.g.h. nie dotyczy produktów (automatów do gry) i dlatego nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 i 4 dyrektywy nr 98/34/WE znajduje wsparcie w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości ( por. wyrok w sprawie CIA Security SA C - 194/94; wyrok w sprawie Lindberg C- 267/03; w sprawie Canal Satelite Digital C - 390/99; w sprawie van der Burg C - 278/99), w którym wskazuje się, że nie mają charakteru technicznego przepisy krajowe określające warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności czy ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia. Odnosząc się do zarzutów skarżącego o niedopuszczalności stosowania kary administracyjnej wobec skarżącego w związku z jego odpowiedzialność wynikającą z art. 107 k.k.s. należy zauważyć, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 potwierdził dopuszczalność jednoczesnego stosowania kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 u.g.h. oraz kary przewidzianej w k.k.s. w odniesieniu do osoby fizycznej, orzekając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, iż celem administracyjnej kary pieniężnej nie jest karanie za naruszenie dóbr prawnie chronionych takich jak np. zdrowie obywateli, porządek publiczny, a więc nie mamy do czynienia z sankcją penalną o charakterze odwetowym, co wymagałoby, aby kara ta była adekwatna przede wszystkim do stopnia zawinienia. Administracyjna kara pieniężna stanowi konsekwencję stwierdzenia obiektywnego naruszenia określonego w ustawie zakazu, niezależnie od możliwości przypisania danemu podmiotowi winy. Jej celem jest restytucja niepobranych należności i podatków od gier prowadzonych nielegalnie. Rynek hazardowy nie może być postrzegany jako zwykły rynek gospodarczy. Jest to wysoce specyficzna działalność gospodarcza, która przynosi wysoki zysk dla osób, które je organizują i prowadzą, a z uwagi na wykorzystywanie skłonności do hazardu, prowadzą niejednokrotnie do uzależnienia osób uczestniczących w takich grach. Działalność ta wiąże się z wysokim ryzykiem wystąpienia negatywnych zjawisk (np. oszustw, penetracji ze strony zorganizowanych grup przestępczych). Ochrona interesu publicznego wymaga zatem wprowadzenia do systemu prawnego skutecznych, proporcjonalnych i odstraszających sankcji prawnych za naruszenie obowiązujących przepisów. Nie ma innego skutecznego środka prawnego, który zapewniałby skuteczną realizację celów u.g.h. Wyeliminowanie możliwości pociągnięcia osoby urządzającej gry na automatach wbrew przepisom wskazanej ustawy od odpowiedzialności administracyjnej, po uprzednim skazaniu za przestępstwo skarbowe lub wykroczenie skarbowe osłabiałby prewencyjną funkcję regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Tej funkcji w ustawowym mechanizmie regulacji o kontroli gier hazardowych należy przypisać zasadnicze znaczenie. Przy czym podkreślić należy, iż urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, z przyczyn opisanych powyżej, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, oprócz uwzględnienia oceny prawnej wyrażonej w niniejszym uzasadnieniu, organy zobowiązane więc będą do przeprowadzenia stosownych czynności dowodowych, które pozwolą na ustalenie wysokości tej kary z uwzględnieniem regulacji art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na koszty te składają się : - wpis w wysokości 400 zł ustalony zgodnie z § 1 pkt 2 rozporządzenia RM z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U nr 221, poz. 2193 ze zm.); - wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego, będącego adwokatem, ustalone na kwotę 2400, zł zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 461 ze zm.) - opłata od pełnomocnictwa w wysokości 17 zł . Przy czym Sąd działając na podstawie art. 206 p.p.s.a. - odstąpił od zasądzenia zwrotu części kosztów postępowania sądowego uznając, że w sprawie zachodzi uzasadniony przypadek w rozumieniu przywołanego przepisu, skutkujący przyznaniem pełnomocnikowi 1/3 należnego wynagrodzenia tj . kwoty 800 zł. Należy przy tym wskazać, że dla wykładni art. 206 p.p.s.a. pomocne są rozważania poczynione w orzecznictwie sądowym na temat rozumienia szczególnie uzasadnionych przypadków, o których mowa w art. 207 § 2 p.p.s.a. W wyroku NSA z dnia 25 września 2009 r. , sygn. akt I FSK 643/08, LEX nr 594128 wskazano, że za przesłankę odstąpienia od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości uznaje się rozpoznanie kilku jednobrzmiących skarg kasacyjnych przy uwzględnieniu związanego z tym nakładu pracy pełnomocnika strony, charakteru rozpoznawanych spraw oraz wkładu pełnomocnika w przyczynienie się do ich wyjaśnienia i rozstrzygnięcia. Sąd orzekający w niniejszej sprawie uwzględnił zatem fakt, że rozstrzygnięcie podyktowane było uwzględnieniem okoliczności, które Sąd wziął pod uwagę z urzędu, a nie na skutek zarzutów podniesionych w skardze. Na wysokość przyznanego wynagrodzenia wpłynęła także treściowa zbieżność (oscylująca wokół jednakowego brzmienia) skarg pełnomocnika wnoszonych w imieniu skarżącego w analogicznych sprawach.