Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 420/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 180. art. 181, art. 188, art. 210 par. 1 pkt 6 i par. 4
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jacek Pruszyński (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant stażysta Mateusz Kownacki, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 21 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi R. R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...], wymierzającą R. R., prowadzącemu działalność gospodarcza pod nazwą P. w W. (dalej powoływany także jako "Skarżący"), karę pieniężną w wysokości 12.000 złotych z tytułu urządzania gry na automacie S. bez numeru, poza kasynem gry.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] września 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu P. w W. kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W protokole z kontroli, w trakcie której przeprowadzono eksperyment procesowy i oględziny stwierdzono, że automat S. bez numeru jest urządzeniem elektronicznym, realizującym wygrane pieniężne, a gra na nim zawiera element losowości. Ustalono, że automat umożliwia prowadzenie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej jako "u.g.h.").

W trakcie kontroli przesłuchano w charakterze świadka właściciela firmy R. R., który zeznał m.in., że "Jestem właścicielem lokalu. Lokal jest czynny w godzinach 12-22." "(...) Przyjeżdżał jakiś mężczyzna podpisać umowę ale nie pamiętam z jakiej firmy. Przypomniałem sobie, że to firma M. Podpisałem umowę na 4 lub 5 automatów. Wypłacałem wygrane, jeśli automat nie miał już środków pieniężnych".

Wobec powyższego organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na wyżej wymienionym automacie poza kasynem gry. W postępowaniu tym dopuszczono uzyskaną w toczącym się odrębnie postępowaniu karnoskarbowym opinię Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B., które sporządziło sprawozdanie z dnia [...] grudnia 2015 r. na okoliczność oceny mechanizmu gry na automacie. W dokumencie tym wyjaśniono, że (-) automat jest urządzeniem elektromechanicznym, (-) automat umożliwia uzyskanie wygranej pieniężnej przez wyrzutnik monet, tzw. hopper, (-) gry na automacie mają charakter komercyjny, ponieważ jest on wyposażony w akceptator banknotów służący do wykupienia punktów, za które rozgrywa się gry, (-) prowadzenie gier na automacie umożliwia uzyskanie wygranej rzeczowej w postaci punktów pozwalających na przedłużanie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze oraz na prowadzenie nowych gier poprzez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach, (-) przebieg gier ma charakter losowy zawierający jednocześnie element losowości, a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani od zręczności grającego.

Oceniając powyższy materiał dowodowy organ pierwszej instancji wskazał, że Skarżący w dniu kontroli nie posiadał, ani nie posiada nadal, koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach urządzanych w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych. Podniósł, że przedmiotowy lokal nie jest kasynem gry zdefiniowanym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu.

Po rozpatrzeniu odwołania, zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2017 r. nr [...] utrzymano w mocy rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne. Organ odwoławczy ustalił stan faktyczny identycznie jak organ pierwszej instancji oraz w całości podzielił pierwszoinstancyjną ocenę prawną sprawy, w tym co do znaczenia w sprawie opinii biegłego – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w B., na podstawie której doszło do ustalenia losowego charakteru gier urządzanych na przedmiotowym automacie. Dyrektor Izby Celnej przytoczył regulacje u.g.h. (w szczególności art. 2 ust. 3 i 4) oraz wskazał, że skoro sporny automat umożliwia grę o charakterze komercyjnym oraz losowym (układ znaków nie zależy od zręczności gracza), to spełnione zostały przesłanki do wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Dyrektor Izby Celnej w B.. stwierdził, że o słuszności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w ww. opisanym stanie faktycznym sprawy wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, który jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. Organ podniósł, ze w powyższej uchwale zaakcentowano, ze przepis

art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, ze karze pieniężnej podlega: (1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia - od [...] lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; (2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; (3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Powyższe znajduje swoje potwierdzenie również w argumentacji Trybunału Konstytucyjnego w wyroku w sprawie P 32/12

Z kolei w wyroku w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., w sprawie P 4/14 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że notyfikacja przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Za bezzasadny Dyrektor Izby Celnej w B. uznał zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego sprawy i dowolnej ocen materiałów dowodowych zgromadzonych w sprawie, w wyniku czego ukarano stronę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zdaniem organu nie było podstaw do uwzględnienia wniosku pełnomocnika Skarżącego o powołanie biegłego grafologa na okoliczność wykazania, że znajdujące się znajdujące się w prawym dolnym rogu, pierwszej i drugiej strony, protokołu z dnia [...] września 2015 r. przesłuchania Skarżącego (błędnie określonego w odwołaniu jako R. R.) w charakterze świadka oraz na drugiej stronie tego protokołu nad zwrotami "podpis świadka/biegłego" oraz "podpis świadka/pokrzywdzonego/biegłego" - parafy nie zostały sporządzone przez Skarżącego, a co za tym idzie Skarżący nie zeznał, że: "Wypłacałem wygrane jeśli automat nie ma już środków pieniężnych". Organ odwoławczy stwierdził, że protokół przesłuchania Skarżącego w charakterze świadka przez funkcjonariusza celnego został podpisany na karcie trzeciej przesłuchania "Protokół po osobistym odczytaniu/odczytania mi podpisuję" - czytelnie imieniem i nazwiskiem przez stronę. Zatem świadek przed podpisaniem protokołu zapoznał się z treścią złożonego przez siebie zeznania w tym m.in. potwierdził treść zeznania, że "(...) Wypłacam wygrane jeśli automat nie ma już środków pieniężnych." Tożsamość świadka ustalono po okazaniu przez niego dokumentu - tożsamości tj. dowodu osobistego.

Organ odwoławczy stwierdził, że Skarżący podejmując ustalone w sprawie działania zapewnił i stworzył odpowiednie warunki do urządzania gier hazardowych. Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że Skarżący, jako właściciel lokalu, w którym funkcjonował automat do gier, poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających jego użytkowanie stał się podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry i podlega karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając powyższe na uwadze Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zasadnym było wymierzenie Skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Białymstoku wywiódł pełnomocnik Skarżącego, zaskarżając ją w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

I. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1. art. 181 § 1 w zw. z art. 180 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej: "o.p.") poprzez niezastosowanie tych przepisów w sprawie i niedopuszczenie dowodu z opinii biegłego grafologa,

2. art. 188 o.p. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że dopuszczenie dowodu z opinii biegłego grafologa jest niezasadne, gdyż okoliczności, które tym dowodem miałby zostać wykazane, zostały wystarczająco stwierdzone innym dowodem w sytuacji, gdy organie wskazał innego dowodu, który miałby potwierdzić, że Skarżący zeznał, iż wypłacał wygrane jeżeli w automacie nie było środków pieniężnych wystarczających do wypłaty wygranej,

3. art. 210 § 1 pkt 6 w zw. z § 4 art. 210 o.p. poprzez niezastosowanie tych przepisów w sprawie w zakresie, w jakim w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ nie wskazał innych dowodów, które potwierdziłyby fakt, iż Skarżący wypłacał wygrane sytuacji, gdy automat nie miał już środków pieniężnych,

4. art. 122 o.p. poprzez niezastosowanie tego przepisu i uznanie, że stan faktyczny został dokładnie wyjaśniony w sytuacji, gdy nie został przeprowadzony dowód z opinii biegłego grafologa w sytuacji zakwestionowania przez Skarżącego prawdziwości dokumentu w postaci protokołu z przesłuchania z dnia [...] września 2015 r.,

II. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez nieprawidłowe zastosowanie, a przez to przyjęcie, że ustalony stan faktyczny wypełnia hipotezę wyrażoną w tej normie.

Wskazując na powyższe naruszenia, Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja dotycząca wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automacie.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Podstawę podjętych w sprawie ustaleń stanowiły w szczególności: protokół z kontroli przeprowadzonej w lokalu nie będącym kasynem gry, eksperyment gry testowej na spornym automacie oraz sprawozdanie Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w B. badającego przedmiotowy automat. W oparciu o te dowody stwierdzono, że kontrolowane urządzenie jest automatem do gier losowych. Ustalono bowiem, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym należy zgodzić się z organem, że gra na przedmiotowym automacie wypełniła definicję gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Sporny automat użytkowany był też poza kasynem gry.

Skład orzekający w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Zdaniem Sądu, Skarżący swoim zachowaniem w sposób zupełny wypełniła pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gier. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że uzyskując z tego tytułu dochód (czynsz dzierżawny płatny miesięcznie w wysokości 800,00 zł), zapewnił on w lokalu, w którym prowadził działalność gospodarczą powierzchnię niezbędną do wstawienia automatu wraz z dostawą mediów (energia elektryczna), a także dostępność urządzenia, otwierał i zamykał lokalu, kontrolując dostęp do urządzenia dla osób trzecich. Skarżący tworząc warunki do grania na automatach rozszerzył w ten sposób ofertę usług świadczonych w jej lokalu. Te wszystkie działania, to działania podejmowane w celu zorganizowania przedsięwzięcia polegającego na urządzaniu gier hazardowych poza kasynem gry. Urządzanie gier jest niemożliwe bez dysponowania miejscem, w którym można usytuować i eksploatować automaty do gier oraz bez zapewnienia ich bieżącej obsługi i odpowiedniego nadzoru. Samo dysponowanie takim urządzeniem jest tylko jednym z elementów składających się na urządzanie gier. Wyłączenie z pojęcia "urządzającego grę" kategorii podmiotów, do której należy Skarżący byłoby działaniem niekonsekwentnym, które w sposób nieuzasadniony zawęża odpowiedzialność określoną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Należy dodać, że Skarżący do protokołu przesłuchania świadka z dnia 15 września 2015 r. oświadczył, iż wypłacał wygrane, jeżeli automat nie miał już środków pieniężnych, ale ewidencji wygranych nie prowadził. Wypłacanie wygranych jest istotnym elementem, który wskazuje na bezpośrednie zaangażowanie Skarżącego w proces organizacji gier na automacie.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe, wbrew twierdzeniom Skarżącego, zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy.

W szczególności organy zasadnie odmówiły przeprowadzenia dowodu w zakresie powołania biegłego grafologa na okoliczność ustalenia, czy znajdujące się w prawym dolnym rogu, pierwszej i drugiej strony protokołu z dnia [...] września 2015 r. przesłuchania Skarżącego w charakterze świadka oraz na drugiej stronie tego protokołu nad zwrotami "podpis świadka/biegłego" oraz "podpis świadka/pokrzywdzonego/biegłego" parafy zostały sporządzone przez Skarżącego.

Zgodnie z art. 188 o.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Sąd podziela stanowisko organu, że wniosek o powołanie biegłego grafologa nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym sprawy. Sporządzony w dniu [...] września 2015 r. protokół przesłuchania Skarżącego w charakterze świadka przez funkcjonariusza celnego został podpisany na karcie trzeciej przesłuchania "Protokół po osobistym odczytaniu/odczytaniu mi podpisuję" - czytelnie imieniem i nazwiskiem przez Stronę. Zatem świadek przed podpisaniem protokołu zapoznał się z treścią złożonego przez siebie zeznania w tym m.in. potwierdził treść zeznania, że "(...) Wypłacam wygrane jeśli automat nie ma już środków pieniężnych.". Tożsamość świadka ustalono po okazaniu przez niego dokumentu - tożsamości tj. dowodu osobistego. Protokół składa się z 3 kart, które stanowią integralną całość, każda kolejna karta treściowo i formalnie stanowi kontynuację poprzedniej karty. Twierdzenie, że podpisy (parafy) złożone na karcie pierwszej protokołu i w kilku miejscach na karcie drugiej nie zostały złożone przez świadka, który złożył podpis na karcie trzeciej pod adnotacją "Protokół po osobistym odczytaniu/odczytaniu mi podpisuję" jest nieracjonalne. Pełnomocnik nie poparł swoich twierdzeń żadnymi przekonującymi argumentami. W konsekwencji nie było podstaw do uwzględnienia wniosku zawartego w odwołaniu.

Mimo braków zarzutów skargi w tym zakresie, należy ocenić kwestię możliwości oparcia podjętego rozstrzygnięcia o nałożeniu kary pieniężnej na art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. wobec braku jego notyfikacji.

Brak notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowił przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11; C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Zdaniem Trybunału za przepis "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 należy uznać art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry.

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE.

Sąd podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.

W świetle uchwały 7 sędziów NSA sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie, tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h. Jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem".

Tut. Sąd w pełni podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, pozostaje też tym stanowiskiem związany na mocy art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej powoływana jako p.p.s.a.).

Oceniając zatem legalność zaskarżonej decyzji w powyższym, materialnoprawnym kontekście, a zatem przez pryzmat wskazanej powołaną uchwałą podstawy odpowiedzialności finansowej podmiotu urządzającego gry hazardowe oraz koniecznych dla jej zastosowania faktów wymagających ustalenia, skład orzekający stwierdził, że stan faktyczny sprawy uprawniał organ kontroli celnej do zastosowania przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Jak wyżej przedstawiono, kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu P., a więc poza kasynem gry, ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, którego charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w ustawie o grach hazardowych. Ukaranie Skarżącego w sprawie niniejszej znajduje zatem pełne uzasadnienia procesowe i materialne.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 p.p.s.a.