Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 22/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-06-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 7; art. 77;
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 69 ust. 1, ust. 1a, ust. 2 pkt 1 lit. a, ust. 4 pkt 1-2; art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a, ust. 3 pkt 1 lit a,  pkt 5; art. 97 ust. 1 pkt 2; art. 87; art. 88;
journal: Dz.U. 2016 poz 1639
law: Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Asesor WSA Joanna Kruszewska – Grońska Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2018 r. sprawy ze skargi N. S.a.r.l. z siedzibą w L. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie obowiązku informacyjnego oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] listopada 2017 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej KNF, Komisja),działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r. poz. 1257), w związku z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (tekst jedn. z 2017 r. poz. 196 z późn. zm.), po ponownym rozpatrzeniu sprawy N. S.a.r.l. z siedzibą w [...] ( dalej "Skarżąca", "Spółka") w części dotyczącej nałożenia na ww. spółkę kary pieniężnej w wysokości 800 000 zł orzekła co następuje:

- w punkcie I zaskarżonej decyzji uchyliła decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] sierpnia 2015 r. w części dotyczącej nałożenia na spółkę N. S.a.r.L. z siedzibą w [...] kary pieniężnej w wysokości 800 000 złotych ,

- w punkcie II zaskarżonej decyzji nałożyła na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1639, dalej: "ustawa o ofercie") w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a oraz w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 69 ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie oraz w zw. z art. 69 ust 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615, dalej: "ustawa zmieniająca II"). na spółkę N. S.a.r.l. z siedzibą w [...] karę pieniężną w wysokości 790 000 złotych wobec naruszenia przez ten podmiot;

1) art. 69 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie w związku z niezawiadomieniem G. S.A. z siedzibą w [...] oraz Komisji Nadzoru Finansowego o zmianie w dniu 14 grudnia 2012 r. dotychczas posiadanego udziału ponad 10 % ogólnej liczby głosów o co najmniej 2% ogólnej liczby głosów w tej spółce,

2) art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1pkt 3 lit a ustawy o ofercie w związku z niezawiadomieniem G. S.A. z siedzibą w [...] oraz Komisji Nadzoru Finansowego o przekroczeniu w dniu 21 grudnia 2012 r. 15 % ogólnej liczby głosów w tej spółce,

3) art. 69 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie w związku z niezawiadomieniem G. S.A. z siedzibą w [...] oraz Komisji Nadzoru Finansowego o zmianie w dniu 15 stycznia 2013 r, dotychczas posiadanego udziału ponad 10 % ogólnej liczby głosów o co najmniej 2 % ogólnej liczby głosów w tej spółce,

4) art. 69 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie w związku z niezawiadomieniem G. S.A. z siedzibą w [...] oraz Komisji Nadzoru Finansowego o zmianie w dniu 2 kwietnia 2013 r. dotychczas posiadanego udziału ponad 10 % ogólnej liczby głosów o co najmniej 2 % ogólnej liczby głosów w tej spółce,

5) art. 69 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie w związku z niezawiadomieniem G. S.A. z siedzibą w [...] oraz Komisji Nadzoru Finansowego o zmianie w dniu 23 maja 2014 r. dotychczas posiadanego udziału ponad 10 % ogólnej liczby głosów o co najmniej 2 % ogólnej liczby głosów w tej spółce,

6) art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 69 ust. 4 pkt 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie w związku z niezawiadomieniem w terminie G. S.A. z siedzibą w [...] oraz Komisji Nadzoru Finansowego o przekroczeniu w dniu 5 czerwca 2014 r. 20 % ogólnej liczby głosów w tej spółce oraz dokonaniem powyższego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w art. 69 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

I.

Postanowieniem z [...] lipca 2014 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie wobec podejrzenia naruszenia przez spółkę N. S.a.r.l. z siedzibą w Luksemburgu (dalej: "N.", "Strona"), spółkę V. Limited z siedzibą w [...] (dalej: "V.") oraz spółkę O. Limited z siedzibą w [...] (dalej: "O.") - zwane dalej również "Stronami", art. 69 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 oraz 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie, w związku z transakcjami na akcjach spółki G. S.A. z siedzibą w [...] (dalej: "Spółka", "Emitent")

W dniu [...] sierpnia 2015 r. Komisja Nadzoru Finansowego wydała decyzję, na podstawie której;

- w punkcie I nałożyła na N. karę pieniężną w kwocie 800 000 zł wobec naruszenia przez ten podmiot przepisów ustawy o ofercie, co zostało opisane wyżej pod punktami 1) do 6) zaskarżonej decyzji,

- w punkcie II KNF umorzyła jako bezprzedmiotowe postępowanie prowadzone w przedmiocie nałożenia na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie kary pieniężnej wobec podejrzenia naruszenia przez Strony art. 69 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie w związku z transakcjami na akcjach Spółki oraz wobec podejrzenia naruszenia przez V. oraz O. art. 69 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit a ustawy o ofercie w związku z transakcjami na akcjach Spółki.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie nałożonej kary pieniężnej strona zakwestionowała przede wszystkim ustalenia faktyczne organu, polegające na przyjęciu, że O. i V. posiadały akcje Spółki na rzecz N.

II.

Z akt sprawy wynika, że organ ustalił następujący stan faktyczny.

1. Spółka N. została zarejestrowana w luksemburskim Rejestrze Handlowym i Spółek w dniu 13 kwietnia 2012 r. jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Na dzień 6 maja 2014 r. kapitał zakładowy N. wynosił 193 000 000 euro. Jedynym wspólnikiem N. jest T. Limited Liability Company (spółka z ograniczoną odpowiedzialnością) z siedzibą w [...] w Rosji (dalej: "T. LLC"). Podmiotem dominującym T. LLC jest zaś J. z siedzibą w [...] w Rosji (dalej: J."). Podmioty te są członkami Grupy Kapitałowej A. - międzynarodowego, wiodącego producenta nawozów Przedmiotem działalności N. jest głównie nabywanie wszelkich papierów wartościowych oraz instrumentów finansowych wyemitowanych przez wszelkie podmioty państwowe prywatne zarówno w [...], jak i za granicą, tworzenie, rozwój, zarządzanie i kontrola wszelkich spółek lub przedsiębiorstw, nabywanie i zarządzenie portfelem praw własności intelektualnej oraz nabywanie, sprzedaż, zarządzanie i wynajem nieruchomości. 2. O. została zarejestrowana w cypryjskim Rejestrze Spółek w dniu 26 czerwca 2012 r. jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Przedmiotem działalności O. jest inwestowanie w spółki nawozowe, których akcje są notowane na publicznym rynku papierów wartościowych. Jedynym wspólnikiem O. jest od dnia 7 listopada 2012 r. S. L. z siedzibą na [...], która posiada 1 000 udziałów O.

3. V. została zarejestrowana w cypryjskim Rejestrze Spółek w dniu 6 lipca 2012 r. jako spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Podmiot ten prowadzi głównie działalność inwestycyjną. Jedynym wspólnikiem V. jest A. H. L. z siedzibą w [...], która posiada 1000 udziałów V.

4. Spółka G. S.A. z siedzibą w [...] jest zaś największym w Polsce i czołowym w Europie koncernem chemicznym. Łączy pod jedną marką kilkadziesiąt podmiotów, w tym cztery największe zakłady polskiej syntezy chemicznej: z T., K., z P. oraz z P. Najważniejsze obszary działalności Emitenta to produkcja nawozów mineralnych, kaprolaktamu, tworzyw konstrukcyjnych oraz innych wysoko przetworzonych chemikaliów. Spółka jest również największym w Polsce dostawcą amoniaku i kwasu fosforowego. Od dnia 30 czerwca 2008 r. akcje Emitenta są notowane na rynku podstawowym Giełdy Papierów Wartościowych w Warszawie SA. (dalej "GPW").

5. W dniu 16 maja 2012 r. N. ogłosiła wezwanie (w trybie art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie) do zapisywania się na sprzedaż akcji Emitenta w liczbie 41 550 037 akcji, uprawniających do wykonywania 64,805 % głosów.

6. W dniu 16 sierpnia 2012 r. N. zawarła z Raiffeisen Centrobank AG z siedzibą w Wiedniu (dalej: "RGB") umowę prowadzenia rachunku papierów wartościowych rachunku pieniężnego, wykorzystywanego w celu przetwarzania wszelkich płatności związanych z dokonywanymi transakcjami.

Pełnomocnikami do rachunków zostały ustanowione również osoby spoza Zarządu N. (w skład Zarządu N. wchodził wówczas: B. F., O. B., A. P. oraz O. V.), tj. V. K. i V. S. A. P. i V. S. byli jednocześnie członkami zarządu J. . Jak wyjaśnił organ RGB jest zagraniczną firmą inwestycyjną, która wykonuje na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej czynności stanowiące działalność maklerską w takim zakresie, w jakim dana czynność jest objęta zezwoleniem udzielonym RGB przez Austrian Financial Market Authority (dalej: "Austriacki Organ Nadzoru"). RGB posiada również możliwość zdalnego dostępu do systemu transakcyjnego GPW, tj. bez konieczności fizycznej i formalnej obecności w Polsce lub korzystania z pośrednictwa krajowych firm inwestycyjnych (tzw. zdalny członek GPW).

W związku z obowiązkiem udokumentowania GPW przez RGB możliwości prawidłowego rozliczania zawieranych transakcji giełdowych, w dniu 16 grudnia 2005 r. RGB zawarł z Raiffeisen Bank Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: "RBP") - uczestnikiem bezpośrednim (w typie uczestnictwa depozytariusz) Krajowego Depozytu Papierów Wartościowych S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: "KDPW"), umowę, na podstawie której RBP uzyskał status uczestnika rozliczającego w typie uczestnictwa reprezentant dla transakcji zawieranych przez RGB i gwarantującego ich rozliczenie. Umowa zobowiązywała RBP do złożenia w KDPW wniosku o rozszerzenie uczestnictwa w zakresie umożliwiającym obsługę RGB i otwarcia przez RBP w KDPW kont, na których miały być ewidencjonowane transakcje zawierane przez RGB na rachunek własny i na rachunek klientów. (s.6-9 zaskarżonej decyzji z [...] listopada 2017 r. , dalej jako "decyzja").

Opisując zawierane transakcje organ uznał, że w przypadku udziału wielopoziomowych struktur pośredników i jednoczesnego występowania papierów wartościowych na różnych poziomach rejestracji, tj. zapisanych na kilku rachunkach, należy dokonać identyfikacji ostatecznego podmiotu prowadzącego rachunek, co w konsekwencji pozwoli na określenie miejsca prowadzenia rachunku, na którym zapis został ujawniony, a tym samym miejsca położenia zapisanego na tym rachunku papieru wartościowego i uznanie finalnego inwestora jako nabywcy praw z papierów wartościowych. Decydujące znaczenie dla określenia prawa właściwego ma zatem ostatnie ogniwo łańcucha struktury zapisów na rachunkach. Przyjęcie takiego stanowiska w ocenie KNF świadczy o tym, że zapis na rachunku klientów RCB prowadzony przez RBP w Polsce, którego posiadaczem był RCB oznacza, iż nie był on uprawnionym z papierów wartościowych w postaci akcji Emitenta. RCB jedynie pośredniczył w dokonywaniu transakcji na akcjach Emitenta w ramach zdalnego członkostwa lub umowy zawartej z firmą inwestycyjną z siedzibą w Polsce. Posiadaczami akcji Spółki, tj. finalnymi inwestorami byli klienci RGB, dla których RGB prowadził rachunki papierów wartościowych w oparciu o przepisy prawa austriackiego oraz przyjmował i realizował składane przez nich zlecenia określonego działania na akcjach Spółki. Powyższe wyklucza możliwość jednoczesnego przypisania RGB własności akcji Emitenta zapisanych na rachunku o nr [...].

7. N. zaczęła nabywać akcje Spółki (działając przez RCB) od dnia 11 października 2012 r. (na dzień 11 października 2012 r. N. posiadała 7 715131 akcji Spółki stanowiących 12,03 % ogólnej liczby głosów nabytych w drodze wezwania). Organ w uzasadnieniu decyzji szczegółowo opisał sam przebieg procesu nabywania akcji przez N., O. i V. i uwidocznił go w tabeli ( s..11- 24 decyzji).

8. N. finansowała zakup akcji Emitenta ze środków własnych oraz ze środków uzyskanych z tytułu zawarcia z podmiotami z grupy A. pięciu umów pożyczek, tj.:

- umowy pożyczki kwoty 150 000 000 USD z dnia 6 lipca 2012 r. zawartej pomiędzy N. a J., zmienionej aneksem z dnia 23 lipca 2012 r.,

- umowy pożyczki kwoty 15 000 000 USD z dnia 25 marca 2013 r. zawartej pomiędzy N. a JSC [...] z siedzibą w [...] (dalej: JSC [...] "; podmiotem dominującym nad JSC [...] jest J. ),

- umowy pożyczki kwoty 15 000 000 USD z dnia 26 marca 2013 r. zawartej pomiędzy N. a T. LLC,

- umowy pożyczki kwoty 15 000 000 USD z dnia 27 marca 2013 r. zawartej pomiędzy N. a JSC [...] oraz

- umowy pożyczki kwoty 15 000 000 USD z dnia 29 marca 2013 r. zawartej pomiędzy N. a JSC [...].

Zlecenia dokonania przez RCB transakcji na akcjach Emitenta składane były przez N. za pośrednictwem poczty elektronicznej lub telefonicznie. W imieniu N. występował co do zasady V. K., V. S. zlecał głównie kupno akcji Spółki poza rynkiem regulowanym lub przeksięgowanie akcji Emitenta pomiędzy rachunkami N. Do korespondencji e-mailowej dotyczącej transakcji na akcjach Spółki został też włączony, na życzenie N., A. D. (członek zarządu J.).

9. KNF wskazała, że kluczowe znaczenie ustalenia odpowiedzialności N. za ww. naruszenia przepisów regulujących znaczne pakiety akcji ma przyjęcie, w oparciu o ustalenia stanu faktycznego, że akcje Spółki posiadane zarówno przez O. jak i V. nabywane były w imieniu tych spółek na rzecz N. Zastosowanie do przedmiotowego stanu faktycznego znajdzie zatem art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie, wskazujący, że obowiązki określone w Rozdziale 4 ustawy o ofercie m in. dotyczące znacznych pakietów akcji spółki publicznej, ciążą odpowiednio również na podmiocie (N.), w przypadku którego osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach następuje w związku z posiadaniem akcji przez osobę trzecią (O. i V.) w imieniu własnym, lecz na zlecenie lub na rzecz innego podmiotu (N.).

10. O. zaczęła nabywać akcje Spółki od dnia 10 grudnia 2012 r. Spółka ta finansowała zakup akcji Emitenta ze środków uzyskanych z tytułu zawarcia w dniu 4 grudnia 2012 r. z A. LTD z siedzibą na [...] (dalej: "A. LTD"), tj. podmiotem z grupy A. umowy pożyczki 50 000 000 USD. A. LTD był spółką kontrolowaną przez T. LLC, który był z kolei podmiotem dominującym N. (k. 685. k. 1269-1277, k. 1813-1822, k. 1610-1613, k. 2162-2167, k. 986-992, k. 2384, k. 2551-2552, k. 2350-2351, k. 2524-2525, k. 2762, k. 2800 akt administracyjnych).

11. W dniu 7 marca 2013 r. V. zawarła z RGB umowę prowadzenia rachunku papierów wartościowych i rachunku pieniężnego, wykorzystywanego w celu przetwarzania wszelkich płatności związanych z dokonywanymi transakcjami. Podpis pod umową złożyła M. D. - dyrektor V., uprawniona do jednoosobowej reprezentacji tej spółki, zaś pełnomocnikiem do rachunku ustanowiony został także A. S. - obywatel Włoch zamieszkały w Szwajcarii.

V. nabywała akcje Spółki za pośrednictwem RCB od dnia 21 lutego 2014 r. Spółka ta finansowała zakup akcji Emitenta ze środków uzyskanych z tytułu zawarcia w dniu 22 lutego 2013 r. z A. LTD, tj. podmiotem z grupy A., umowy pożyczki 100 000 000 USD. A. LTD był spółką kontrolowaną przez T. LLG, który był z kolei podmiotem dominującym N. i udzielał wcześniej pożyczek O. na sfinansowanie zakupu akcji Spółki.

Zlecenia dokonania przez RGB transakcji na akcjach Emitenta składane były przez V. za pośrednictwem poczty elektronicznej tub telefonicznie. W imieniu V. występował A. S., który posługiwał się adresem [...] lub [...]. RGB dokonując transakcji w imieniu V., korzystał ze zdalnego dostępu do systemu transakcyjnego GPW oraz z pośrednictwa T. DM (zlecenia składane były przy użyciu komunikatora Bloomberg), który zawierał dla RCB transakcje sesyjne typu "cross" lub transakcje pakietowe.

12. W ocenie Komisji za zastosowaniem do przedmiotowego stanu faktycznego art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie przemawia następująca argumentacja.

Po pierwsze, spółki pełniące funkcję pożyczkodawców dla N.: JSC A.. JSC D. i T. LLC, dla O. i V.: A. LTD należały do jednej grupy kapitałowej wraz z N. N. była podmiotem zależnym od T. LLC (podmiot dominujący wobec A. LTD), który był podmiotem zależnym od JSC A.. Zaś spółka JSC A. była spółką zależną od S., podmiotu zależnego od W. K. Tak więc środki pieniężne, które służyły sfinansowaniu nabycie akcji Spółki zarówno przez N., O., jak i V. pochodziły od podmiotów dominujących lub zależnych od podmiotów dominujących wobec N.

Po drugie, zostały przez organ zauważone i opisane powiązania pomiędzy osobami, które podejmowały działania skutkujące nabyciem przez Stronę akcji Emitenta. W szczególności dotyczy to roli V. K. V. K. został ustanowiony przez N. pełnomocnikiem do swojego rachunku papierów wartościowych prowadzonego przez RCB (umowa zawarta w dniu 16 sierpnia 2012 r.) oraz rachunków papierów wartościowych prowadzonych przez RBP (umowa zawarta w dniu 11 kwietnia 2013 r. wraz z aneksem z dnia 5 czerwca 2014 r.)

Zdaniem KNF , co do zasady to V. K. składał zlecenia w imieniu N. (V. S. zlecał głównie kupno akcji Spółki poza rynkiem regulowanym lub przeksięgowanie akcji Spółki pomiędzy rachunkami N.). Jednocześnie, pomimo braku pełnomocnictwa do rachunku papierów wartościowych O. V. K. składak modyfikował parametry, jak i anulował w imieniu O. zlecenia dokonania przez RCB transakcji na akcjach Spółki. Świadczy to o tym, że V. K. wiedział o posiadaniu przez O. rachunku w RCB i nabywaniu przez ten podmiot akcji Spółki, a co więcej, O. dokonywała zakupu akcji Emitenta na polecenie V. K. Potwierdza to również okoliczność, że V. K. informował RCB o wpływie środków od A. LTD na rachunek O. oraz zwracał się z prośbą do RCB o informację w sytuacji, gdyby potrzebne były dodatkowe środki dla O. na zakup akcji Spółki.

Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika również, że pełnomocnikiem do rachunku papierów wartościowych N. w RGB (a jednocześnie głównie składającym zlecenia) był V. K., który jednocześnie, pełnił funkcje korporacyjne w JSC A. (podmiocie pośrednio dominującym wobec A. LTD, tj. pożyczkodawcy O. i V.) oraz bez umocowania zlecał RGB dokonanie transakcji w imieniu O.

Po trzecie, niezwykle istotnym argumentem przemawiającym za uznaniem, że akcje Spółki O. i V. nabywały na rachunek N. jest okoliczność, iż wszystkie akcje Emitenta nabyte przez O. w okresie od grudnia 2012 r. do marca 2013 r. i zapisane na rachunku prowadzonym dla tego podmiotu przez RGB oraz wszystkie akcje Emitenta nabyte przez V. w okresie od kwietnia 2013 r. do maja 2014 r., a znajdujące się na rachunku prowadzonym dla tego podmiotu przez RCB trafiły ostatecznie na rachunek, którego posiadaczem była N. s. 30 decyzji).

13. KNF stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym da się również zaobserwować schemat, który był powielany przez okres nabywania akcji Emitenta. W pierwszej kolejności A. LTD (spółka z grupy kapitałowej N.) udzielała pożyczek zarówno O., jak i V. Te spółki z kolei dokonywały nabycia akcji Emitenta w takiej liczbie, że każda z nich nie przekroczyła nigdy progu 5 % ogólnej liczby głosów gdyż wówczas zaktualizowałby się obowiązek ujawnienia swojego stanu zaangażowania w Spółkę. Następnie zarówno O. i V. trzykrotnie sprzedawały akcje N., zaś zbyte akcje były przeksięgowywane na rachunek N. prowadzony w RCB. Po zrealizowanych transakcjach zbycia akcji Spółki, najpóźniej dwa dni po zaksięgowaniu na rachunkach pieniężnych środków z tytułu sprzedaży, zarówno V. jak i O. dokonywały przelewów środków pieniężnych zgromadzonych na tych rachunkach na rachunek A. LTD. Komisja wskazuje ponadto, że ze zgromadzonych wyciągów z rachunków pieniężnych, których posiadaczami były O. i V. wynika, iż uzyskanie finansowania w postaci pożyczek od A. LTD było warunkiem koniecznym realizacji nabyć akcji Spółki, gdyż spółki te nie posiadały na tych rachunkach wystarczających środków na przeprowadzenie nabycia akcji Spółki.

Zdaniem KNF transfery środków, jakie można zaobserwować na rachunkach O. i V. na rzecz A. LTD stanowią dowód zwrotu udzielonych im pożyczek na zakup akcji Spółki i potwierdzają istnienie wyżej opisanego mechanizmu pożyczek. Potwierdza to też fakt, że V. K., pełnomocnik do rachunku N. w RCB oraz osoba składająca zlecenia w imieniu O., miał wiedzę kiedy wpływają pożyczone od A. LTD środki na rachunek O. Świadczy o tym zgromadzona w aktach sprawy korespondencja e-mailowa prowadzoną przez RCB z O., w której imieniu działał m.in. V. K.

Po czwarte, zlecenia kupna akcji Spółki wystawione przez N. oraz zlecenia sprzedaży akcji Emitenta, które wystawiły O. i Y. dotyczyły identycznej liczby akcji i opiewały na taką samą cenę, co świadczy, że nie były złożone niezależnie od siebie. N. wiedziała o posiadaniu przez V. i O. rachunków papierów wartościowych w RCB, gdyż wskazała ich dokładny numer w dyspozycjach i oznaczyła posiadaczy rachunków (podobnie w przypadku zleceń sprzedaży akcji wystawionych przez O. i V.).

Po piąte, fakt nabywania akcji Spółki przez O. i V. na rzecz N. jest również to, że podmiotem uprawnionym do uzyskania dywidendy z zysku Emitenta za rok 2012 i 2013 była N., a nie O. i V. s.34-35 decyzji)

Po szóste, analiza aktywności O. w zakresie nabywania akcji Emitenta prowadzi do wniosku, że proces ten zaczął się w grudniu 2012 r., a więc w czasie kiedy N. nie dokonywała już żadnego nabycia akcji i trwał do marca 2013 r. Pomimo, że O. istniała od dnia 26 lutego 2012 r., to zakupy akcji Spółki przeprowadzała jedynie w czasie gdy otrzymywała pożyczki od A. LTD, a jednocześnie w kilka miesięcy po zakończeniu wezwania.

W przypadku V. spółka ta została zarejestrowana w dniu 7 lutego 2013 r., a więc na około 2 miesiące przed rozpoczęciem procesu nabywania akcji Emitenta, który trwał w okresie od kwietnia 2013 r. do maja 2014 r.

14. Odnosząc się do zarzutów strony zawartych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy KNF uznała je za bezzasadne. W opinii KNF ustaleń stanu faktycznego dokonano zgodnie z prawidłami logiki. Opisano występujący mechanizm pożyczkowy pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej JSC A. a N. oraz O. i V.o. V. K. był nie tylko pełnomocnikiem do rachunku N. w RCB, ale również, pomimo braku umocowania, składał RCB zlecenia w imieniu O. Nie bez znaczenia dla rozstrzygnięcia jest fakt, że za każdym razem gdy V. i O. chciały sprzedać akcje Spółki, to na tożsamych warunkach akcje te chciała kupić Strona, która dodatkowo miała zabezpieczone finansowanie na ten cel, pochodzące od powiązanych spółek. Okolicznością istotną dla rozstrzygnięcia jest również sprawa dywidendy z zysku Spółki, którą zarówno w 2012 r. i 2013 r. pobrała N. Kwestia dywidendy jest o tyle istotna, że sprzedając akcje przed dniem ustalenia prawa do dywidendy, O. i V. pozbyły się jednej z podstawowych korzyści ekonomicznych związanych z posiadaniem akcji.

15. Odnosząc się do zarzutu Strony, że nie wskazano celu działania O. i V. na rzecz N., KNF stwierdziła, że dla zaistnienia naruszenia art. 69 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie nie ma znaczenia cel, jaki przyświecał akcjonariuszom. Celem działania N. mogło być opóźnienie opublikowania informacji o zwiększeniu zaangażowania w Spółkę. W ocenie organu powyższe można łączyć z faktem, że wezwanie N. do zapisywania się na sprzedaż akcji Spółki nie przyniosło pożądanego skutku, zaś samo wezwanie zostało uznane przez Spółkę i organizacje związkowe za próbę wrogiego przejęcia Spółki przez spółkę JSC A. Dlatego też zostały podjęte działania, które miały służyć temu, aby za środki finansowe pochodzące z grupy kapitałowej JSC A. podmioty niezwiązane z N. nabywały na jej rzecz akcje Spółki. Symptomatyczne jest, że zarówno O. i V. nabywając akcje Spółki nigdy nie osiągnęły 5 % ogólnej liczby przed zbyciem akcji na rzecz N., a więc progu aktualizującego obowiązki informacyjne, mimo że każda z tych spółek nabyła łącznie pakiety akcji Spółki przekraczające próg 5 % ogólnej liczby głosów. Ponadto po zakupie akcji uprawniających do wykonywania ponad 20 % głosów na WZ Spółki. N. zaprzestała dalszego nabywania akcji (obecnie według powszechniej dostępnych informacji ze strony internetowej Spółki, zakładka relacje inwestorskie, N. wraz z podmiotami zależnymi - posiada 19,47 % ogólnej liczby głosów). Powyższe jest o tyle istotne, że osiągnięty przez N. próg zaangażowania w Spółkę umożliwiał jej korzystanie z takich uprawnień korporacyjnych, jak: prawo do żądania zwołania nadzwyczajnego WZ i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad tego zgromadzenia (art. 400 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych, tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 1578 z późn. zm., dalej: "k.s.h.). prawo żądania umieszczenia określonych spraw w porządku obrad najbliższego WZ (art. 401 § 1 k.s.h.), prawo wyboru przez najbliższe WZ członków Rady Nadzorczej w drodze głosowania oddzielnymi grupami (art. 385 § 3 k.s.h.).

16. Odpowiadając na zarzut, że umowy pożyczek zawarte pomiędzy A. LTD a O. i V. nie określały przeznaczenia środków organ wskazał, że w zasadzie całe kwoty pozyskane z pożyczek przez O. i V. zostały przeznaczone na zakup akcji Spółki. (s. 41 decyzji).

Jednocześnie wpływ środków z pożyczek w okresie zakupów akcji Spółki był kontrolowany przez podmioty z grupy kapitałowej, do której należała N. celem zapewnienia środków na zakup tychże akcji. Ustalenia co do celu finansowania zostały poczynione w oparciu o faktyczne, powtarzalne działania pożyczkobiorców.

KNF zauważa również, że jeżeliby przyjąć, iż N. oraz spółki z jej grupy kapitałowej postępują racjonalnie, to pojawia się wątpliwość dlaczego Strona nie nabywała bezpośrednio za pożyczone środki akcji Spółki, ale niezbędne było pośrednictwo O. i V., dla których dodatkowo zapewniano finansowanie z grupy kapitałowej obejmującej N. O. wydała na zakup akcji Spółki łącznie 71 462197,62 USD a sprzedała je N. za łączną kwotę 73 167 502,64 USD. V. wydała na zakup akcji Spółki 127 764 617,17 USD (w 2013 r. 15 275 052,03 USD, zaś w okresie od dnia 21 lutego do dnia 23 maja 2014 r. 112 489 565,11 USD), a sprzedała N. za łączną kwotę 129 889 662, 40 USD. Tak więc w obu przypadkach doszło do sytuacji, że N. nabywała akcje Spółki za kwotę wyższą niż mogłaby tego dokonać gdyby zawierała umowy bezpośrednio.

17. Komisja zauważyła, że od grudnia 2012 r. N. znaczące środki przeznaczyła na nabycie akcji Spółki, ale za pośrednictwem dwóch niepowiązanych spółek: O. i V., które nabyły akcje Spółki za środki pochodzące od A. LTD. a więc spółki zależnej od T. LLC - spółki dominującej wobec N. Jednocześnie, poprzez osobę V. K., pełnomocnika do rachunku N. w RCB Strona miała wiedzę o podmiotach występujących na rynku, a gotowych do sprzedaży akcji. Tak więc, gdyby rzeczywiście intencją N. było nabywanie akcji Spółki od każdego potencjalnego akcjonariusza, mogłaby tego dokonać w identyczny sposób jak czyniła to O. i V. Jednak aktywność pełnomocnika N. do rachunku koncentrowała się nie na składaniu zleceń nabycia akcji Spółki na rzecz Strony, ale na zapewnieniu finansowania i składaniu zleceń w imieniu O.

W ocenie KNF nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy fakt, że pożyczki na nabycie akcji Spółki nie były udzielane przez N., ale przez A. LTD. Przywołana bowiem spółka należy do grupy kapitałowej, w skład której wchodzi również Strona. Ze zgromadzonych materiałów wynika, że z tytułu posiadania akcji na rzecz N., O. i V. odniosły korzyści majątkowe.

W przypadku O. pożyczki od A. LTD wyniosły łącznie 74 983 389,19 USD, na zakup akcji przeznaczono kwotę 71 462197,62 USD (tj. o 3 521191,57 USD mniejszą). Z tytułu sprzedaży akcji N. O. uzyskała 73 169 502,64 USD, zaś na rzecz A. LTD wyksięgowano łącznie 75 938 365,30 USD (a więc zysk z pośrednictwa wyniósł ok. 752 328,91 USD).

Co do V. pożyczki od A. LTD wyniosły łącznie 112 360 000 USD, na zakup akcji przeznaczono od dnia 21 lutego 2014 r. do dnia 23 maja 2014 r. kwotę 112 489 565,10 USD (tj. o 129 565,10 USD większą).

Z tytułu sprzedaży akcji N. V. uzyskała 129 889 662,40 USD, zaś na rzecz A. LTD wyksięgowano łącznie 128125 463,50 USD (a więc zysk z pośrednictwa wyniósł ok. 1 634 633,80 USD). Bez znaczenie dla wyniku niniejszego postępowania jest również fakt, że N. nie jest podmiotem dominującym wobec A. LTD bowiem obie spółki należą do jednej grupy kapitałowej, której ostatecznym podmiotem dominującym jest W. K.

18. Zdaniem KNF fakt złożenia przeciwstawnych dyspozycji przez N. oraz odpowiednio O. i V. nie przesądza sam w sobie, że było to "parkowanie akcji" spółki publicznej, ale stanowi jeden z dowodów wskazujących, że takie zdarzenia miały miejsce.

Poza tym Komisja podjęła działania zmierzające do ustalenia sposobu, w jaki N. weszła w posiadanie informacji, że O. i V. wyrażają chęć sprzedaży dokładnie takiej samej liczby akcji Emitenta, jaką chciała kupić Strona. Mimo, że zgodnie z deklaracjami Strony inwestycja w akcje Spółki opiewała na kilkaset milionów złotych, świadek A. P. składający zeznania w imieniu Strony, nie pamiętał szczegółów zawieranych transakcji. Komisja wskazuje również, że bez znaczenia jest okoliczność, że V. K. nie pełnił żadnych funkcji w organach korporacyjnych N., gdyż kluczowe znaczenie ma fakt, iż został umocowany do prowadzenia rachunku papierów wartościowych Strony w RCB i składał w jej imieniu zlecenia. V. K. pełnił funkcje korporacyjne m.in. w JSC A. (spółce dominującej wobec spółki T. LLC. będącej podmiotem dominującym wobec Strony).

Zdaniem organu łącznikiem dla obu spółek była osoba V. K.. Nie zostało wyjaśnione przez stronę w przekonywujący sposób, jaki był cel zaangażowania dwóch, niepowiązanych z grupą kapitałową JSC A. spółek do nabywania akcji Spółki, co rodziło dodatkowo konieczność zapewnienia im finansowania z grupy kapitałowej JSC A.

Odnosząc się do rzekomo pominiętego aspektu wykonania obowiązków z art. 69 ustawy o ofercie przy osiągnięciu progu 20 % akcji Spółki przez Stronę KNF stwierdziła, że N. powinna uwzględniać przy obliczaniu swojego zaangażowania również liczbę akcji posiadanych na jej rzecz przez O. i V., czego nie czyniła.

19.Co do dywidendy organ zwrócił uwagę, że O. i V. wyzbywały się akcji mimo, że wiedziały kiedy odbędą się WZ, podczas których zapadną decyzje, co do wypłaty lub też nie dywidendy. W przypadku dywidendy z zysku za 2012 r., rekomendacja Zarządu co do wypłaty dywidendy pojawiła się w dniu 19 marca 2013 r., zaś WZ w tym zakresie miało się odbyć w dniu 17 kwietnia 2013 r. Tymczasem O. w dniach 26 marca 2013 r. (a więc gdy znana była już rekomendacja) oraz w dniu 9 kwietnia 2013 r. (tj. na osiem dni przez planowanym WZ Spółki) zbyła na rzecz N. odpowiednio 1500 000 oraz. 1 885 092 akcji Spółki. Dodatkowo w dniu 15 kwietnia 2013 r., a więc na dwa dni przed planowanym WZ Spółki O. i V. zbyły wszystkie posiadane akcje Spółki, tj. odpowiednio 820 000 akcji i 850 000 akcji Spółki (łącznie 1670 000 akcji). Podobną sekwencję wyzbywania się akcji Spółki przez V. można zaobserwować w 2014 r. ( s. 45-46 decyzji).

Odnosząc się do zarzutu , że N. nie posiadała wiedzy na temat decyzji inwestycyjnych O. organ wskazał, że pełnomocnik Strony do rachunku papierów wartościowych w RCB składał RCB zlecenia w imieniu O., zaś nabycia akcji Spółki przez O. i V. dokonywane były za środki pochodzące z pożyczek udzielanych przez A. LTD, spółkę z grupy kapitałowej, do której należała także N. Potwierdza to także zbieżność czasowa owych transakcji.

20. Komisja wskazała, że posiadanie akcji Spółki przez O. i V. na rzecz N. miało miejsce odpowiednio: w przypadku O. w okresie od grudnia 2012 r. do kwietnia 2013 r., zaś w przypadku V. w kwietniu 2013 r. oraz od lutego do czerwca 2014 r. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w udzielanych O. i V. pożyczkach przez A. LTD. Komisja dysponuje bowiem wyciągami z rachunków pieniężnych za okres od dnia 1 grudnia 2012 r. (O.) i od dnia 1 kwietnia 2013 r. (V.) do dnia 4 listopada 2014 r. W przypadku obu spółek na dzień poprzedzający ww. okresy stan rachunków wynosił "0" USD. Dopiero z chwilą wpływu środków od A. LTD rozpoczęła się aktywność inwestycyjna obu spółek. Po zawarciu zaś ostatnich umów sprzedaży i zwrocie pożyczek na rzecz A. LTD przez O. i V. w odpowiednio kwietniu 2013 r. i czerwcu 2014 r.. na przedmiotowych rachunkach pieniężnych nie odnotowano żadnych znaczących wpływów, w tym środków z pożyczek, jak i obciążeń wynikających z kupna akcji.

21. Zdaniem organu N. była ostatecznym beneficjentem transakcji zawieranych we wskazanym czasie. RBP, który dokonywał rozliczeń transakcji zawieranych przez RCB nie posiadał wiedzy na temat tego, w czyim imieniu działa RCB. Dopiero w zestawieniu z pozostałymi dowodami Komisja stwierdziła, że w maju 2014 r. za pośrednictwem RCB akcje nabywało jedynie V. Podstawą uznania przez RBP, że N. była ostatecznym beneficjentem transakcji z okresu 1-29 maja 2014 r., był fakt, iż w dniu 30 maja 2014 r. nastąpił przeksięgowanie 1 800 000 akcji Spółki z rachunku N. prowadzonego w RCB na rachunek N. prowadzony w RBP (instrukcja rozliczeniowa SWIFT wskazywała N. jako posiadacza rachunku). Przeksięgowane akcje stanowiły blisko 40 % posiadanych wcześniej przez V. akcji Spółki. Koresponduje to z pozostałymi ustaleniami co do roli V., gdyż w dniu 6 czerwca 2014 r. N. złożyła zlecenie przeksięgowania 2 755 520 akcji z rachunku Strony w RCB na rachunek N. w RBP (instrukcja rozliczeniowa SWIFT wskazywała N. jako posiadacza rachunku). Przeksięgowane akcje stanowiły resztę pozostałych V. akcji Spółki. W ocenie Komisji, niezależnie od roli, jaką przypisuje Strona wyjaśnieniom RBP, należy podkreślić, iż nie jest to jedyny dowód obrazujący rolę O. i V. w nabywaniu akcji Spółki i nie należy mu przypisywać kluczowej wagi w przedmiotowej sprawie.

22. Komisja ustaliła, że zawiadomienie o przekroczeniu 20 % zostało złożone z opóźnieniem jednego dnia, zaś w pozostałych przypadkach opóźnienie przy niewielkich pakietach akcji wyniosło od 10 dni do kilku miesięcy (s. 28-29 decyzji). Zdaniem organu trzeba rozróżnić gotowość inwestora do nabywania akcji spółki publicznej od realnych działań podejmowanych w celu nabycia tychże akcji. Dlatego też zawarcie w zawiadomieniu informacji na temat zamiaru nabycia akcji spółki publicznej nie musi oznaczać, że do takiego nabycia dojdzie. Analizując zatem owe zawiadomienia organ stwierdził, że informacje przekazywane na rynek były niejednoznaczne, gdyż wskazywały na możliwość zarówno nabywania, jak i zbywania akcji i nie czyniły z N., wbrew temu co twierdzi we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, głównego kontrahenta dla zbywców akcji Emitenta. Można również sformułować wątpliwości co do warstwy informacyjnej ww. zawiadomień w zakresie opisu zamiaru, gdyż informowanie o możliwości nabywania lub zbywania akcji spółki publicznej nie stanowi istotnej informacji dla uczestników rynku kapitałowego, gdyż odpowiada podstawowym działaniom, jakie inwestor może podjąć na rynku papierów wartościowych, tj. nabyć lub zbyć.

Za błędne organ uznał przekonanie Strony, że wykonywała należycie obowiązki informacyjne. Jak wynika z Decyzji, notyfikując poszczególne nabycia nie uwzględniała akcji Spółki posiadanych przez O. i V., przez co jej zawiadomienia mogły wprowadzać w błąd inwestorów, gdyż nie odzwierciedlały rzeczywistego wpływu na Spółkę. W zawiadomieniach N. uwzględniała bowiem tylko akcje Spółki nabyte bezpośrednio, tymczasem zdaniem Komisji akcje nabyte przez O. i V. powinny być uwzględniane już z chwilą ich nabycia przez O. i V., gdyż podmioty te działały na rzecz N. Motywacja, jaka legła u podstaw zastosowania mechanizmu z O. i V., mogła wynikać z chęci N. odłożenia w czasie obowiązku zawiadomienia KNF i Spółki o zwiększaniu zaangażowania w akcje Spółki. Strona błędnie upatruje powyższy argument jedynie w powiązaniu z jednodniowym opóźnieniem w zawiadomieniu o przekroczeniu 20 % ogólnej liczby głosów. Jak zostało już bowiem wskazane, posłużenie się podmiotami trzecimi O. i V. umożliwiło N. skupienie, bez informowania uczestników rynku kapitałowego, pakietu akcji Spółki nieprzekraczającego 10 %. Zgodnie bowiem z art. 69 ustawy o ofercie, obowiązek ujawnienia stanu posiadania powstaje dopiero po przekroczeniu 5 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej, gdy tymczasem progu tego zarówno O. i V. nigdy nie przekroczyły. Oznacza to, że mogły nabywać akcje, a jednocześnie nie ciążył na nich obowiązek informowania rynku i Spółki o kolejnych nabyciach. Tymczasem, gdyby te same akcje nabywała bezpośrednio N., aktualizacji uległby obowiązek z art. 69 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o ofercie, wskazujący na konieczność zawiadomienia spółki publicznej i KNF w przypadku zmiany dotychczas posiadanego udziału ponad 10 % ogólnej liczby głosów (N. w grudniu 2012 r. posiadała bezpośrednio 13,78 % akcji) o co najmniej 2 % ogólnej liczby głosów. Zatem posłużenie się O. i V. spowodowało to, że N. notyfikowała zmianę swojego udziału dopiero po przeksięgowaniu akcji Spółki z rachunków' O. i V. na rachunek N.

23. Odpowiadając na zarzut strony, że organ całkowicie bezzasadnie przyjął, że V. K. był powiązany z N., Komisja wskazała, że V. K. (obok V. S.) był pełnomocnikiem upoważnionym przez N.. do jednoosobowej reprezentacji Strony, podczas gdy członkowie Rady Dyrektorów Strony musieli występować i autoryzować transakcje łącznie (Manager A wraz z Managerem B - k. 1775-1777 akt administracyjnych). Stosunek pełnomocnictwa łączy się niewątpliwie również z zaufaniem mandanta wobec pełnomocnika, a co za tym idzie, praktyka obrotu papierami wartościowymi wskazuje, że pełnomocnikami nie zostają osoby całkowicie "obce" w stosunku do mocodawcy. Ponadto, jak zostało ustalone na etapie postępowania odwoławczego, istnieje uzasadnione przypuszczenie, że V. K. nie jest osobą całkowicie obcą w stosunku do JSC A., a więc i N. (będącej pośrednio zależną od JSC A.). Jak wynika z publikacji prasowych Gazety Giełdy Parkiet z 2012 r., 2013 r. oraz 2014 r. V. K. był wiceprezesem Grupy A. w chwili kiedy trwało wezwanie na akcje Spółki oraz w okresie, kiedy O. i V. o nabywały akcje Spółki. Dodatkowo, jak zostało już ustalone, zlecenia nabycia akcji Spółki w imieniu O. składał również V. K. V. K. był również osobą, która wiedziała kiedy wpłyną na konta O. środki pieniężne pożyczone od A. LTD.

24. W zaskarżonej decyzji na stronach od 49 do 63 organ wyjaśnił też przebieg postępowania dowodowego i szczegółowo wskazał powody oddalenia wniosków dowodowych strony.

25. Na stronach od 64 do 71 zaskarżonej decyzji Komisja ustosunkowała się do zarzutów naruszenia k.p.a. Za bezzasadny uznała zarzut Strony, że nie wiedziała, jakiego okresu dotyczą transakcje na akcjach Spółki zawierane przez N. (k. 2864-2871. k. 2954-2966 akt administracyjnych). Jednocześnie w przedmiotowej sprawie Strona była zastępowana przez pełnomocników profesjonalnych (czterech radców prawnych, dwóch adwokatów, jednego aplikanta radcowskiego oraz ośmiu aplikantów adwokackich), a co za tym idzie, na Komisji nie ciążył obowiązek informowania i wyjaśniania całokształtu okoliczności prawnych toczącej się sprawy. (wyrok NSA z dnia 16 maja 2012 r., sygn. I OSK 699/11).

26. N.. zarzuciła naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że do posiadania akcji spółki na rzecz podmiotu podlegającego obowiązkom notyfikacyjnym, o których mowa w art. 69 ustawy o ofercie, nie jest wymagane ani zawarcie wiążącej umowy pomiędzy podmiotem podlegającym obowiązkom notyfikacyjnym, a akcjonariuszem posiadającym akcje spółki na jego rzecz ani prawo wpływania lub faktyczne wpływanie przez podmiot podlegający obowiązkom notyfikacyjnym na sposób wykonywania uprawnień korporacyjnych przez akcjonariusza posiadającego akcje spółki na jego rzecz. Organ uznał, że powyższe zarzuty Strony nie zasługują na uwzględnienie, a dokonana w Decyzji wykładnia art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie jest prawidłowa.

Odnosząc się do tego zarzutu organ wyjaśnił, że ratio legis art. 87 ustawy o ofercie jest objęcie obowiązkami związanymi ze znacznymi pakietami akcji podmiotu/podmiotów, które formalnie nie są posiadaczami akcji spółek publicznych, ale ze względu na relacje prawne lub faktyczne wiążące je z akcjonariuszami tych spółek, mogą wywierać wpływ na spółki publiczne. Stąd też działanie osoby trzeciej polegające na nabywaniu akcji spółki publicznej prowadzi do przypisania efektów tego nabycia po stronie beneficjenta tego działania, tj. adresata obowiązków z Rozdziału 4 ustawy o ofercie (M. Michalski, Ustawa o ofercie publicznej, Komentarz, Legalis).

W związku z tym Komisja stanęła na stanowisku, że dalsze rozważania na temat wykładni art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie należy prowadzić przez pryzmat funkcji, jaką przepisy te mają wypełniać na rynku kapitałowym, tj. zwiększenia przejrzystości, co do faktycznego rozkładu głosów w spółce.

KNF stwierdziła, że ustawodawca w art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie przewidział zatem, że obowiązki wynikające z rozdziału 4 ustawy o ofercie, tj. obowiązki związane ze znacznymi pakietami akcji, będą ciążyły również na podmiocie, który osiąga lub przekracza dany próg ogólnej liczby głosów w związku z posiadaniem akcji przez osobę trzecią w imieniu własnym, lecz na zlecenie lub na rzecz tego podmiotu (...). Tak więc ustawodawca rozróżnił dwie sytuacje, kiedy dochodzi do rozszerzenia zakresu obowiązków wynikających ze znacznych pakietów akcji. Jednocześnie ustawodawca na gruncie ustawy o ofercie nie zawarł definicji działania "na zlecenie" oraz "na rzecz". Stąd też pojawia się konieczność wykładni tych pojęć na użytek każdorazowego stanu faktycznego.

W ocenie Komisji do kategorii działania na zlecenie należy zaliczyć sytuację, gdy pomiędzy beneficjentem, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie, a osobą, która pośredniczy w posiadaniu akcji ("parkujący") została zawarta umowa zlecenia lub inna umowa, której przedmiotem jest pośrednictwo w posiadaniu akcji. Zatem, jak wskazuje M. Michalski, w przypadku działania na zlecenie obie strony działają na sformalizowanej podstawie np. umowie zlecenia (M. Michalski, Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz. Legalis).

W przypadku działania na rzecz, Komisja stanęła na stanowisku, że kategoria ta obejmuje pozostałe przypadki, gdy "parkowanie" akcji jest jedynie określonym stanem faktycznym, do którego dochodzi bez umocowania kontraktowego (tak M. Michalski, Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Legalis). W sytuacji bowiem, gdy nie doszło do zawarcia jakiejkolwiek umowy, strony nie działają na sformalizowanej podstawie. Powyższy pogląd koresponduje, w ocenie KNF, ze stanowiskiem przywołanym przez Stronę, a sformułowanym przez A. Chłopeckiego. Według bowiem A. Chłopeckiego działanie na rzecz obejmuje " (...) nie tyle pewną prawną metodę działania, ale wszelkie działania, niezależnie od prawnej metody ich realizacji, uzgodnione z daną osobą (inwestorem), które prowadzą lub mogą prowadzić do tego, że może on wpływać na realizację uprawnień korporacyjnych z akcji, których formalnie nie posiada. Wydaje się jednak, że i w takiej sytuacji musi istnieć swoisty węzeł o charakterze prawnym, a nie np. uznanie autorytetu inwestora lub uprzejmość wobec niego posiadacza akcji." (A. Chłopecki. Komentarz do art. 87 ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych, Lex/el). Tak więc A. Chłopecki wskazał na możliwość odformalizowania relacji pomiędzy akcjonariuszem nabywającym akcje spółki publicznej, a beneficjentem tej transakcji ("parkującym"), gdyż decydujące są działania faktyczne oraz okoliczność, że relacja ta nie musi wynikać z zawarcia umowy w formie pisemnej "swoisty węzeł prawny". Realizowane działania mogą być wynikiem nieformalnych uzgodnień, poczynionych ustnie, czy też poprzez wymianę korespondencji elektronicznej.

Istota działania na rzecz, sprowadza się do sytuacji, gdy relacja między dwoma podmiotami, tutaj N. i podmioty pośredniczące w nabywaniu, nie jest oparta na określonym kontrakcie np. umowie zlecenia, ale wynika z podejmowanych przez strony opisanej relacji działań, czyli czynności faktycznych. W tej sytuacji skoro brak jest formalnego zawarcia umowy, to tym bardziej nie jest możliwe wskazanie np. daty zawarcia tej umowy, czy też jej treści. Jednocześnie jednak fakt braku zawarcia jakiejkolwiek umowy nie oznacza, że strony rozpatrywanej relacji nie pozostają związane jakimkolwiek swoistym węzłem prawnym. Może się bowiem zdarzyć, że strony ustaliły sposób działania, określiły jego etapy, zapewniły finansowanie w formie pożyczek udzielanych przez powiązane spółki, ale nie utrwaliły tego w formie dokumentu np. umowy. Istotniejsze jest w takim przypadku rozważenie, czy podejmowane przez nie działania realizują wcześniej ustalony zamiar. W tym też kontekście należy odczytywać sformułowania KNF zawarte w decyzji, że w przypadku działania na rzecz nie jest wymagane wykazanie istnienia stosunku obligacyjnego i wykazanie kiedy doszło do zawarcia umowy, jaka była treść tej umowy oraz jej stron, gdyż to jest treścią działania na zlecenie.

27. Organ podkreślił szczególną rolę, jaką odgrywał V. K. Był on pełnomocnikiem N. do rachunku papierów wartościowych w RCB oraz w RBP, posiadał wiedzę o pożyczkach A. LTD na rzecz O., gdyż informował RCB o transferze środków; zlecał, mimo braku pełnomocnictwa transakcje na rachunku papierów wartościowym prowadzonym przez RCB dla O. Ponadto jak wynika z poczynionych przez KNF ustaleń O. i V. zbywały N. posiadane akcje Spółki w oparciu o zgodne dyspozycje (świadek A. P. składający zeznania w imieniu Strony nie był w stanie wyjaśnić okoliczności powzięcia wiedzy przez N. o zamiarze sprzedaży akcji Spółki oraz o parametrach transakcji). Jednocześnie O. i V. nabywały akcje Spółki za środki pochodzące z pożyczek udzielonych przez A. LTD (spółka z grupy kapitałowej JSC A.), które następnie po sprzedaży akcji N. były zwracane pożyczkodawcom.

Zdaniem Komisji, w przypadku przyjęcia wykładni art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie zaprezentowanej przez Stronę, skutkowałoby to niemożliwością nałożenia jakiejkolwiek sankcji na podmiot, który dopuścił się naruszenia przepisów regulujących znaczne pakiety akcji w przypadku "parkowania akcji".

W tym kontekście sprawy organ podkreślił ponownie, że zlecenia nabycia akcji Emitenta w imieniu O. były składane również przez V. K., który nie był pełnomocnikiem do rachunku papierów wartościowych O. a był pełnomocnikiem do rachunków papierów wartościowych prowadzonych przez RCB i RBP dla N. V. K. informowany był również przez RCB o zawarciu na rzecz O. transakcji na akcjach Spółki i prowadził z RCB korespondencję dotyczącą tych transakcji. Nie ulega więc wątpliwości, że kontrolował w imieniu N. stan posiadania przez O. akcji Spółki. Następnie O. i N. złożyły RCB bliźniacze w treści dyspozycje sprzedaży na rzecz N. nabytych przez O. akcji Spółki. Powyższe świadczy więc o tym, że N. sprawowała kontrolę nad walorami Emitenta będącymi w posiadaniu O., skoro wystawiła zlecenia kupna akcji Spółki opiewające dokładnie na taką liczbę akcji, jaka znalazła się w treści dyspozycji sprzedaży akcji złożonych przez O. oraz wskazujące taką cenę, jaką O. chciała uzyskać ze sprzedaży akcji. Ponadto należy zaznaczyć, że N. mogła sama kupić akcje Spółki na rynku regulowanym (korzystając również z pożyczek udzielonych przez podmioty z grupy kapitałowej JSC A.), a nie koordynować zakup akcji Emitenta na rzez O., która później sprzedała akcje N. po wyższej cenie z uwagi na systematyczny i konsekwentny wzrost notowań kursu akcji Emitenta. O. zbyła posiadane akcje Spółki po opublikowaniu przez Spółkę informacji o zamiarze wypłaty dywidendy z zysku za 2012 r. co świadczy o tym, że akcje Spółki nabywane były faktycznie na rzecz N., gdyż O. pozbawiła się korzyści finansowych płynących z ich posiadania. W przypadku V. N. wywierała wpływ na wykonywane przez ten podmiot operacje związane z akcjami Spółki. Początkowo V. sukcesywnie nabywała akcje Spółki, finansując ich zakup ze środków pożyczonych od A. LTD. Następnie V. i N. złożyły RCB tożsame w treści dyspozycje odpowiednio sprzedaży i kupna akcji Spółki. Rola RCB w tym zakresie ograniczała się do realizacji złożonych zleceń, co świadczy o tym, że stan posiadania przez V. akcji Spółki pozostawał pod kontrolą N.

Organ wskazał, że N. złożyła trzy dyspozycje kupna od V. dokładnie takiej liczby akcji Spółki, jaka była zapisana na rachunku papierów wartościowych prowadzonym dla V., w treści których podała taką cenę, jaką V. chciała uzyskać ze sprzedaży akcji. N. mogła sama nabyć akcje Spółki na rynku regulowanym (korzystając również z pożyczek udzielonych przez podmioty z grupy kapitałowej JSC A.), a nie od V., która sprzedała akcje N. po wyższej cenie z uwagi na systematyczny i konsekwentny wzrost notowań kursu akcji Emitenta. Ponadto zbycie wszystkich akcji Emitenta przed dniem ustalenia prawa do dywidendy (która w efekcie przypadła N.) nie było w ocenie Komisji uzasadnione ekonomicznie, co świadczy o tym, że akcje Spółki nabywane były przez V. pod nadzorem i na rzecz N. Zdaniem Komisji te ww. okoliczności pozwalają stwierdzić, że w N. sprawowała kontrolę nad akcjami Spółki będącymi w posiadaniu O. i V. Natomiast kwestią, która nie była badana przez KNF w toku postępowania jest to, czy Strona faktycznie wpływała na sposób realizacji prawa głosu z akcji Emitenta przez O. i V. bowiem nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż wystarczającą przesłanką jest wykazanie możliwości wpływania na akcje będące w posiadaniu innego podmiotu, co zostało uczynione.

28. W przypadku działania "na rzecz" podmiot parkujący swoje akcje podejmuje pewne działania, które uniemożliwiają zupełnie odrębne traktowanie zaangażowania w spółkę publiczną, W przedmiotowej sprawie O. i V., podobnie zresztą jak N., nabywały akcje Spółki za środki pochodzące z pożyczek udzielanych z grupy kapitałowej JSC A. Skoro zatem O. i V. w odróżnieniu do N. nie należały do tej grupy kapitałowej, to Komisja nie widzi przeszkód, aby jako pożyczkobiorca występowała jedynie N., co ma swoje uzasadnienie korporacyjne i ekonomiczne. Organ nie podzielił stanowiska Strony co do wykładni pojęcia działanie na zlecenie, który ma się odwoływać do sytuacji, gdy pomiędzy stronami istnieje stosunek zlecenia regulowany przepisami kodeksu cywilnego. Zdaniem organu działanie na zlecenie obejmuje również sytuacje, kiedy strony związane są inną umową obejmującą pośrednictwo w posiadaniu akcji spółki publicznej.

29. Komisja akcentuje też , że wbrew zarzutowi N. , racjonalnie działający akcjonariusz nie powinien wyzbywać się posiadanych przez siebie akcji spółki jeżeli ma możliwość realizacji zysku. W przypadku dywidendy za 2012 r. ostatnia transakcja odbyła się w dniu 15 kwietnia 2013 r., a więc na dwa dni przed WZ Spółki i dotyczyła aż 1 670 000 akcji Emitenta. Podobnie w przypadku dywidendy za 2013 r. V. zawarło ostatnią transakcję w dniu 6 czerwca 2014 r., a więc na cztery dni przed WZ i dotyczyła 2 755 520 akcji Emitenta. Zaistniały zaś popyt na akcje Spółki powodował, że zaobserwować można było wzrost kursu akcji. W rezultacie zatem realizacja prawa do wynagrodzenia dla O. i V. nastąpiła poprzez zbycie akcji Spółki po wyższej cenie od tej za jaką zostały nabyte. Podkreślenia wymaga również, że ryzyko ekonomiczne związane z mechanizmem nabywania akcji ponosiła przede wszystkim grupa kapitałowa do której należała N., której uczestnicy udzielili finansowania O. i V. na nabycie akcji Spółki oraz sama Strona. Egzemplifikację ryzyka N. stanowi okoliczność, że gdyby dokonała ona nabycia akcji Spółki bezpośrednio, a nie od podmiotów pośredniczących, to zapłaciłaby za nie mniej. Wskutek wzrostu kursu akcji Emitenta. O. i V. dokonując zbyć po cenach rynkowych zrealizowały zysk, zaś N. teoretyczną stratę. Ponadto Komisja wskazała, że po zbyciu akcji przez O. i V. na rzecz N., następowały przeksięgowania środków uzyskanych ze sprzedaży, które Komisja uznała za zwroty wcześniej udzielonych pożyczek. Zatem kolejnym ryzykiem ekonomicznym, jakie pośrednio dotykało grupę kapitałową Stroną, było ryzyko związane z brakiem zwrotu pożyczki.

30. Komisja nie zgodziła się ze Stroną, że o braku działania O. i V. na rzecz N. świadczy również brak jakichkolwiek dowodów wskazujących na kooperację i kontakty pomiędzy członkami organów O., V. i N. Zdaniem organu, V. K., pełnomocnik do rachunków papierów wartościowych N. w RCB i RBP, składał co do zasady zlecenia w imieniu N. oraz bez umocowania, zlecenia RCB co do nabywania akcji Spółki przez O. Strona bezzasadnie nie uwzględnia również zaobserwowanych przez Komisję przepływów pieniężnych, z których wynika, iż środki pożyczone od A. LTD wykorzystywane były przez O. i V. na zakup akcji Spółki, a później następował ich zwrot po sprzedaży akcji N. Podkreślić należy również, iż to Strona odniosła wyłączną korzyść ekonomiczną w postaci dywidendy z zysku za lata 2012 i 2013. Ponadto N. wymaga od Komisji wykazania kontaktów członków organów korporacyjnych, a pomija okoliczność, iż osoba prawna może być reprezentowana przez pełnomocnika. W przedmiotowym zaś stanie faktycznym zachodzi taka sytuacja. W przypadku O. ostatecznym właścicielem był bowiem P. S., zaś zlecenia składał m.in. V. K. W odniesieniu zaś do V., ostatecznym właścicielem była M. D., zaś zlecenia składane były przez A. S.

31. Komisja wskazała, że art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie stanowi powtórzenie art. 158a ust. 3 pkt 3 lit. a Prawa o publicznym obrocie papierami wartościowymi, wprowadzonego do tejże ustawy nowelą z grudnia 2000 r. w celu harmonizacji polskiego ustawodawstwa z prawem unijnym. Nowelizacja odpowiadała wymaganiom art. 92 Dyrektywy 2001/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 maja 2001 r. w sprawie dopuszczenia papierów wartościowych do publicznego obrotu giełdowego oraz informacji dotyczących tych papierów wartościowych, które podlegają publikacji (Dz.U.UE.L.2001.184.1), skreślonego następnie przez art 32 pkt 5 Dyrektywy 2004/109/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 15 grudnia 2004 r. (dalej: "Dyrektywa 2004/109/WE") w sprawie harmonizacji wymogów dotyczących przejrzystości informacji o emitentach, których papiery wartościowe dopuszczane są do obrotu na rynku regulowanym oraz zmieniająca dyrektywę 2001/34/WE (Dz.U.UE.L.2001.390.38). Art. 10 lit. g Dyrektywy 2004/109/WE, w celu dostarczenia informacji kto faktycznie jest posiadaczem większościowego pakietu akcji spółki publicznej nałożył na osoby fizyczne lub prawne obowiązek przekazania stosownego zawiadomienia w sytuacji posiadania praw głosu przez osobę trzecią w jej własnym imieniu na rzecz osoby fizycznej lub prawnej. Niemniej jednak Komisja stoi na stanowisku, że art. 10 lit g Dyrektywy 2004/109/WE (który mówi o działaniu na rzecz) pozwala państwom Członkowskim na przyjęcie bardziej rygorystycznych wymogów. Przykładem tego jest art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie, który rozszerza zakres obowiązku również na działanie na zlecenie, nieujęte w Dyrektywie 2004/109AVE. Reasumując zatem powyższe rozważania KNF stwierdza, iż ustawodawca polski miał możliwość, ze względu na wymóg minimalnej harmonizacji, nałożyć na inwestorów surowsze wymogi notyfikacyjne niż to wynika z Dyrektywy 2004/109/WE. W związku z powyższym nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia rozważania na temat sposobu implementacji oraz funkcjonowania "parkowania akcji" w innych krajach europejskich. Czyny jakich dopuściła się N. dotyczą obowiązków informacyjnych wobec Emitenta oraz KNF i podlegają prawu polskiemu.

32. Odnosząc się do zarzutu rażąco wygórowanej kary Komisja, za okoliczność wpływającą na wymiar kary, uznała czas trwania zidentyfikowanych naruszeń, a więc czas przez jaki uczestnicy rynku kapitałowego nic mieli wiedzy na temat rzeczywistej struktury akcjonariatu Spółki.

KNF wskazała, że odpowiedzialność ma charakter obiektywny i aktualizuje się w przypadku zaistnienia naruszenia prawa. Podstawową przesłanką odpowiedzialności jest bezprawność czynu rozumiana jako zachowanie tego podmiotu niezgodne z przepisami prawa (wyrok WSA w Warszawie z dnia 8 lipca 2008 r., VI SA/Wa 874/08. publ. LEX nr 525779), bez dokonywania innych ocen, zaś odpowiedzialność osoby prawnej za delikt administracyjny obejmuje zarówno działania, jak i zaniechania osób działających w imieniu i na rzecz osoby prawnej, bez rozróżniania umyślności i nieumyślności sprawcy naruszenia prawa (wyrok NSA z dnia 5 czerwca 2001 r., sygn. akt III SA 2661/00, publ. LEX nr 51232). Powyższe potwierdza również Trybunał Konstytucyjny, wskazując, że kary administracyjne - stosowane automatycznie, z mocy ustawy - mają przede wszystkim znaczenie prewencyjne. Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują adresatów do wykonywania ustawowych obowiązków. Podstawą zastosowania tego typu kar jest samo obiektywne naruszenie prawa (wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r. sygn. akt P 9/08 i wskazane tam orzecznictwo). Administracyjne kary pieniężne mają na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków. Tym samym kara administracyjna nie jest wyłącznie represją za naruszenie prawa, ale przede wszystkim stanowi środek przymusu, który ma służyć zapewnieniu wykonywania obowiązków nałożonych przez obowiązujące przepisy prawa.

Stosownie do treści art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej II, na każdego kto nie dokonuje w terminie zawiadomienia, o którym mowa w art. 69 tejże ustawy, lub dokonuje takiego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach. Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł.

Decyzja wydawana w oparciu o treść art. 97 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, jest wydawana w ramach uznania administracyjnego. W opinii KNF nałożona kara pieniężna jest adekwatna do stwierdzonych naruszeń, o czym przesądzają na gruncie rozpatrywanej sprawy okoliczności takie jak: waga naruszenia oraz czas jego trwania; wielokrotność i powtarzalność naruszeń, przyczyny naruszenia, sytuacja finansowa Strony, gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia, uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez Stronę, funkcje sankcji administracyjnych, udział akcji nabytych dla N. przez V. i O.. w ogólnej liczbie akcji posiadanych bezpośrednio i pośrednio przez Stronę, kapitalizacja Spółki na dni naruszeń oraz wielkość progów, w stosunku do których naruszono lub nienależycie wykonano obowiązek notyfikacyjny.

33. Organ zwraca uwagę, że ratio legis przepisu art. 69 ustawy o ofercie jest zapewnienie równego dostępu do informacji dotyczących akcjonariatu spółki publicznej, a w konsekwencji umożliwienie dokonania obiektywnej wyceny wyemitowanych przez nią papierów wartościowych. Nadto obowiązek z art. 69 ustawy o ofercie umożliwia KNF realizację funkcji nadzorczej. Informacje dotyczące zaangażowania kapitałowego akcjonariuszy w spółkę są szczególnie istotne dla mniejszościowych akcjonariuszy, dla których wyjście z inwestycji lub zaangażowanie się w nią większego podmiotu jest sygnałem do podjęcia lub zaniechania określonych działań (D. Cago, S. Jakszuk [w:J M. Wierzbowski. L Sobolewski. P. Wajda (red.). Prawo rynku kapitałowego, art. 69, Nb 2 i 4. Warszawa 2012).

Organ stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym art. 69 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej II, jest rozpatrywany łącznie z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie. Art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy o ofercie dotyczy zjawiska tzw. "parkowania" akcji. "Parkowanie" akcji oznacza natomiast proceder zmiany nominalnej posiadacza akcji w celu bądź to obejścia reżimu związanego z nabywaniem znacznych pakietów akcji, bądź też jako element strategii defensywnej przeciwdziałającej przejęciu kontroli nad spółką. Niezależnie od motywów czynności "parkowania akcji", tj. czy są one powodowane zamiarem uniknięcia obowiązków, jakie rodzi zwiększenie stanu posiadania akcji, czy też wynikają z innych pobudek, zawsze - jeżeli ich następstwem będzie osiągnięcie albo przekroczenie któregokolwiek z progów kwalifikowanych w świetle przepisów Oddziału 1 czy 2 Rozdziału 4 ustawy o ofercie, skutkiem czego będzie podleganie obowiązkom notyfikacyjnym lub obowiązkom przeprowadzenia wezwań (tak M Michalski (red.), Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz. Legalis). Zatem ratio legis art. 87 ust. pkt 3 ustawy o ofercie jest zapobieżenie sytuacjom, kiedy to m.in. akcjonariusz będzie podejmował działania zmierzające do zafałszowania rzeczywistego poziomu swojego zaangażowania w akcjonariat emitenta papierów wartościowych dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym. Jak zostało zaś wskazane w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 września 2006 r., sygn. VI SA/Wa 1041/06, niepubl.. zasada swobodnego dostępu do informacji, które mogą wywierać wpływ na podejmowanie decyzji inwestycyjnych, jest jedną z podstawowych zasad rządzących zorganizowanym obrotem papierami wartościowymi przy czym dostęp ten powinien zostać zapewniony na równych i jednakowych dla wszystkich zasadach.

Jednocześnie, zdaniem KNF zapewnienie swobodnego dostępu do informacji umożliwi ukształtowanie realnego poziomu cen papierów wartościowych, które odzwierciedlać będą rzeczywistą wartość inkorporowanych w tych papierach praw. Przejrzystość rynku jest podstawowym warunkiem uczciwej gry podaży i popytu, Dostęp do informacji stanowi w tym kontekście podstawowy instrument pozwalający na rzetelną wycenę papierów wartościowych na rynku (tak: K. Haładyj, Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz. Warszawa 2009. s. 345).

34. Ustalając wymiar kary pieniężnej Komisja podkreśliła znaczny czas trwania nieprawidłowości. Pierwsze zidentyfikowane naruszenie miało miejsce w dniu 19 grudnia 2012 r. tj. z upływem ostatniego dnia na poinformowanie przez Stronę o przekroczeniu progu 10 % ogólnej liczby głosów wskutek nabycia w dniu 11 grudnia 2012 r. 230 000 akcji Spółki przez O. Ostatnie z naruszeń miało zaś miejsce w dniu 10 czerwca 2014 r. tj. z upływem ostatniego dnia na poinformowanie przez Stronę o przekroczeniu progu 20 % ogólnej liczby głosów wskutek nabycia przez Stronę 70 000 akcji Emitenta. Tak więc przez okres około 1,5 roku uczestnicy rynku nie mieli dostępu do pełnej i rzetelnej informacji na temat struktury akcjonariatu Spółki. Z informacji będących zaś na rynku, a pochodzących z zawiadomień N., mogli wyprowadzić błędne wnioski, co do poziomu zaangażowania Strony w akcje Emitenta.

KNF wskazała na wielokrotność i powtarzalność naruszeń. Przez okres około 1,5 roku Strona dopuściła się sześciu tożsamych rodzajowo naruszeń obowiązków związanych ze znacznymi pakietami akcji. Jest to o tyle istotne, że zaistniałe naruszenia, jak wynika z poczynionych ustaleń stanu faktycznego, były wynikiem przyjętego przez Stronę oraz O. i V. mechanizmu, w którym nabycia akcji dokonywane przez O. i V. poprzedzone były pożyczkami od podmiotów z grupy kapitałowej obejmującej N. Zaś po sprzedaży akcji przez O. i Y. Stronie następowały zwrot pożyczek pożyczkodawcom.

W ocenie Komisji Spółka odpowiedzialna za zaistniałe naruszenie bowiem nabywanie akcji Spółki za pośrednictwem O. i V., jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, było uzależnione od udzielenia wcześniejszych pożyczek przez spółkę A. LTD. Dopóki istniały przepływy pieniężne z grupy kapitałowej N. do spółek O. i Vertco, spółki te nabywały akcje Emitenta. Uwzględniwszy że N. jest spółką zależną JSC A. oraz istotną rolę V. K. w opisanym przez KNF mechanizmie, trudno uznać, że władze korporacyjne N. nie miały wiedzy o zaistniałych naruszeniach prawa. Zdaniem Komisji celem zaistniałego naruszenia mogło być uzyskanie wpływu na działalność Spółki. Mechanizm pożyczkowy na rzecz O. i Y. funkcjonował dopóki łączne zaangażowanie N. w akcje Emitenta nie przekroczyło 20 % ogólnej liczby głosów. Tymczasem uzyskanie 20 % ogólnej liczby głosów w spółce akcyjnej, o czym była już mowa w niniejszej decyzji, umożliwia skorzystanie z uprawnień korporacyjnych takich jak zwołanie WZ z ustalonym porządkiem obrad, czy głosowania grupami na członków Rady Nadzorczej.

W ocenie KNF zgromadzony materiału dowodowego wskazuje także, że wszystkie działanie O. i V., czy też N. podejmowane były celowo i wielokrotnie. Tym samym nie można uznać, żr do naruszeń prawa doszło w sposób niezamierzony, co mogłoby stanowić okoliczność przemawiającą za obniżeniem wysokości kary pieniężnej.

35. Dokonując miarkowania wysokości kary pieniężnej Komisja uwzględniła również sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara pieniężna. Stosownie do sprawozdania finansowego Spółki za 2014 r. na dzień 31 grudnia 2014 r. Spółka odnotowała zysk w wysokości 20 088 064,63 EUR (w 2013 r. odnotowano zysk w wysokości 23 347 807 EUR). Dodatkowo, jak wynika z ww. sprawozdania finansowego Strona posiadała na dzień 31 grudnia 2014 r. 6 669 110,22 EUR środków pieniężnych w kasie i w banku (w 2013 r. pozycja ta wyniosła odpowiednio 1560 612,81 EUR). Z załączonego do akt postępowania sprawozdania finansowego Spółki za 2015 r. wynika natomiast, że na dzień 31 grudnia 2015 r. odnotowano zysk (zrealizowany) w wysokości 20 863 909,13 EUR, zaś kwota środków pieniężnych w kasie i w banku wyniosła 5 878 877,15 EUR.

Dodatkowo Komisja wskazała na odnotowaną w ww. sprawozdaniach finansowych zwiększającą się wysokość aktywów finansowych, w 2014 r. 318 840 587,71 EUR, w 2015 463 897 844,48 EUR.

W toku ponownego rozpatrywania sprawy Komisja na etapie bezpośrednio poprzedzającym wydanie niniejszej decyzji zwróciła się do Strony pismem z dnia 26 kwietnia 2017 r. o przedstawienie aktualnej sytuacji finansowej, tj. o przekazanie sprawozdania finansowego za 2016 r, (wraz z wersją skonsolidowaną, gdyby taka była sporządzona). W odpowiedzi pismem z dnia 12 maja 2016 r. N. przekazała projekt rocznego sprawozdania finansowego za rok obrotowy kończący się w dniu 31 grudnia 2016 r., zobowiązując się do przekazania jego ostatecznej wersji niezwłocznie po jego sporządzeniu. Komisja zdecydowała się w toku badania sytuacji finansowej Strony uwzględnić dane wynikające z projektu sprawozdania finansowego za 2016 r., gdyż zostały one przedstawione przez N. oraz zostały przygotowane, stosownie do oświadczenia wynikającego z projektu ww. sprawozdania, zgodnie z prawem Wielkiego Księstwa Luksemburg. Stosownie zatem do przedstawionych projektowanych danych finansowych strata N. za 2016 r. wyniosła 190 539 625,61 EUR, zaś kwota środków pieniężnych w kasie i w banku wyniosła 2 192 865,09 EUR. Z powołanego projektu sprawozdania wynika, że wysokość aktywów finansowych za 2016 r. wyniosła 279 333 375,55 EUR. W dniu 9 czerwca 2017 r. do Urzędu Komisji wpłynęło pismo Strony z tego samego dnia, do którego załączono ostateczną wersję rocznego sprawozdania finansowego N. za rok obrotowy kończący się 31 grudnia 2016 r. wraz z zeznaniami członka Zarządu N. B. F. Z przedłożonej ostatecznej wersji sprawozdania wynika, że strata N. za 2016 r. wyniosła (190 539 625,61 EUR), zaś kwota środków pieniężnych w kasie i w banku wyniosła 2 192 865,09 EUR. Z powołanego projektu sprawozdania wynika, że wysokość aktywów finansowych za 2016 r. wyniosła 279 333 375,55 EUR. Z porównania zatem przywołanych danych finansowych zawartych w projekcie oraz ostatecznej wersji sprawozdania finansowego N. za 2016 r. wynika, że dane te są tożsame.

Z zeznań B. F. - członka Rady Dyrektorów N. wynika natomiast, że sprawozdanie Finansowe reprezentowanej spółki za 2016 r. wykazuje znaczne pogorszenie jej sytuacji finansowej. W treści ww. zeznań wskazano na stratę finansową za 2016 r. w wysokości 190.5 min EUR, spadek o ponad 1/3 ceny rynkowej instrumentów, w które zainwestowała N.., spadek kapitału w bilansie 2016 r. w stosunku do 2015 r. o ponad połow ę, tj. 343,6 min EUR do 153 min EUR. Świadek wskazał również na przewagę kosztów z tytułu odsetek nad przychodami z tytułu odsetek oraz na zmniejszenie kwoty środków pieniężnych w banku i kasie do 2.2 min EUR w porównaniu do kwoty 5,9 min EUR na dzień 3 grudnia 2015 r.

Zdaniem KNF, analiza przywołanych powyżej danych finansowych za 2016 r. oraz okoliczności wskazanych przez świadka B. F. pozwala stwierdzić, że obowiązek zapłaty kary pieniężnej, pomimo odnotowanej straty za 2016 r., nie powinien stanowić dla Strony nadmiernego obciążenia, a jednocześnie przyczynić się do powstania znaczącego uszczerbku w sferze majątkowej podmiotu. Nałożona kara pieniężna w wysokości 790 000 zł stanowi równowartość 186 333,94 EUR (według średniego kursu NBP na dzień 7 listopada 2017 r. 1 EUR = 4.2397 zł, co oznacza że dotychczasowa kara pieniężna w wysokości 800 000 zł stanowiła równowartość ok. 188 692,60 EUR, vw.nbp.gov.pl). Przy czym podkreślenia wymaga, że sytuacja finansowa Strony nie jest czynnikiem rozstrzygającym o wysokości kary pieniężnej, a stanowi jedną z okoliczności branych pod uwagę przy miarkowaniu kary pieniężnej.

Komisja wyjaśniła, że z uwagi na charakter dokonanych przez Stronę naruszeń nie można ustalić skali korzyści uzyskanych lub strat, których uniknęła N. oraz strat poniesionych przez osoby trzecie w związku naruszeniem przepisów w zakresie obowiązków notyfikacyjnych. Przyjmując szerokie rozumienie korzyści uzyskanych przez N. w związku z transakcjami na akcjach Spółki, to może być to uzyskanie możliwości skorzystania z niektórych uprawnień korporacyjnych wobec Emitenta, np. wybór członków Rady Nadzorczej w głosowaniu grupami etc. Zamiarem bowiem N. w 2012 r. była uzyskanie pakietu większościowego akcji Emitenta, na dowód czego Strona ogłosiła wezwanie do zapisywania się na sprzedaż akcji Spółki, uprawniających do wykonywania 64.805 % głosów na WZ. Cel wezwania nie został jednak w pełni zrealizowany, gdyż ostatecznie Stronie udało się nabyć akcje w liczbie uprawniającej do wykonywania jedynie 12,03 % głosów na WZ. Dlatego też w kolejnych miesiącach rozpoczął funkcjonowanie mechanizm polegający na skupowaniu akcji Emitenta przez O. i V., a więc niezależne od Strony podmioty , na jej rzecz. W przypadku odniesionych strat przez inwestorów i pozostałych akcjonariuszy, mimo braku możliwości określenia jej kwotowo, niewątpliwie naruszono ich prawo do informacji na temat struktury akcjonariatu Spółki.

36. Organ wskazał, że czynnikiem, który został uwzględniony przy ustalaniu wymiaru kary pieniężnej jest gotowość N. do współpracy z Komisją podczas wyjaśnienia okoliczności naruszeń.

Komisja przy wymiarze kary uwzględniła również okoliczność, że na dzień wydania niniejszej decyzji Strona nie była wcześniej ukarana za naruszenie obowiązków informacyjnych, wynikających z uczestnictwa na rynku regulowanym. Nakładana przez Komisję sankcja ma, co do zasady spełniać funkcję zarówno prewencyjną, w ujęciu indywidualnym oraz generalnym, jaki i represyjną. Funkcja prewencji indywidualnej ma zapewnić, że Strona nie będzie naruszać przepisów regulujących obowiązki informacyjne. Realizacja tej funkcji jest o tyle istotna, że N., zgodnie z jej statutem, prowadzi działalność, której przedmiotem jest inwestowanie m.in. w walory spółek publicznych. Wymierzona Stronie kara spełnia również funkcję prewencyjną w ujęciu ogólnym, polegającą na oddziaływaniu na innych uczestników rynku kapitałowego, aby świadomi grożących im konsekwencji przestrzegali przepisów będących źródłem obowiązków uczestników rynku finansowego. Kara administracyjna stanowi również formę represji, która polega na naruszeniu sfery majątkowej podmiotu. Komisja wskazuje na pogląd zaprezentowany w wyroku NSA z dnia 27 maja 2009 r., sygn. II GSK 972/08. w którym sąd stwierdził, iż nakładane za naruszenie określonych prawem administracyjnym zakazów sankcje mają charakter represyjny, a ich celem jest dyscyplinowanie adresatów norm prawnych zagrożonych sankcją do przestrzegania obowiązującego prawa (publ. CBOSA). Jednakże KNF podkreśla, iż realizacja funkcji represyjnej wymaga nałożenia kary pieniężnej, która nie będzie stanowiła nadmiernego obciążenia dla Strony. Zdaniem Komisji kara w wysokości 790 000 zł spełnia ww. wymogi i jest równa 79 % zagrożenia ustawowego w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej i nie będzie stanowiła nadmiernego obciążenia dla N.

37. Kara w powyższej wysokości spełnia również wymogi zasady proporcjonalności, tj. postulat przydatności (odpowiedniości), konieczności (niezbędności) oraz proporcjonalności - dotyczy dobra podlegającego ochronie, które jest na tyle istotne, aby dokonać władczej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki (wyroki TK z: 27 stycznia 1999 r.. sygn. K 1/98 oraz z 20 listopada 2002 r., sygn. K 41/02, publ. www.trybunal.gov.pl).

Odnosząc się do udziału akcji nabytych dla N. przez V. i O. w ogólnej liczbie akcji posiadanych bezpośrednio i pośrednio przez Stronę, Komisja stwierdziła, że co prawda N. dokonywała zawiadomień o zmianach swojego stanu zaangażowania w akcje Spółki, ale nie obejmowały one swoim zakresem akcji będących w bezpośrednim posiadaniu O. i V. na rzecz N., co w konsekwencji prowadziło do dezinformacji inwestorów. Uczestnicy rynku kapitałowego otrzymywali bowiem informację o bieżącym zaangażowaniu Strony, przy czym nie odzwierciedlało to w pełni stanu faktycznego i realnego wpływu N. na Spółkę. W chwili posiadania przez N. w imieniu własnym oraz poprzez V. i O. 14,32 % ogólnej liczby głosów (zmiana stanu posiadania z dnia 14 grudnia 2012 r.), 15,86 % ogólnej liczby głosów (zmiana stanu posiadania z dnia 21 grudnia 2012 r.) oraz 18,67 % ogólnej liczby głosów (zmiana stanu posiadania z dnia 15 stycznia 2013 r.) dla uczestników rynku kapitałowego dostępna była informacja z dnia 23 lipca 2012 r. o posiadaniu przez N. 7 715131 akcji Spółki, stanowiących 12,03 % ogólnej liczby głosów. W rzeczywistości zatem, na dzień 15 stycznia 2013 r.. N. dysponowała pakietem akcji o blisko połowę większym niż ujawniony inwestorom.

38. Komisja odniosła się również do okoliczności znacznej kapitalizacji Spółki, która na dzień 14 grudnia 2012 r. (zmiana dotychczas posiadanego udziału ponad 10 % w Spółce o co najmniej 2 %) wynosiła 3 301 946 366 zł, zaś na dzień 5 czerwca 2014 r. (dzień przekroczenia przez N. progu 20 % ogólnej liczby głosów) wynosiła 7 528 937 235,60 zł. Oznacza to, że w Spółkę inwestorzy ulokowali znaczne środki, a w połączeniu z faktem, iż do grona akcjonariuszy w okresie naruszeń należały otwarte fundusze emerytalne oraz towarzystwa funduszy inwestycyjnych, popełnione delikty dotykały szerokiego kręgu uczestników obrotu giełdowego.

39. W toku miarkowania kary pieniężnej KNF uwzględniła również okoliczności łagodzące, które wpływały na zmniejszenie wymiaru kary pieniężnej. Przede wszystkim naruszenia, jakich dopuściła się Spółka dotyczyły w przeważającej części niedużych progów, opóźnienie w zawiadomieniu o przekroczeniu progu 20 % ogólnej liczby głosów na WZ Spółki było nieznaczne i wyniosło jeden dzień oraz N. nie została uprzednio ukarana za naruszenie obowiązków informacyjnych związanych z uczestnictwem na rynku regulowanym oraz uwzględniono w nieznacznym stopniu postawę współpracy Strony w toku postępowania.

40. Za okoliczność łagodzącą Komisja nie uznała również tego, że N. w każdej z notyfikacji nie wykluczała dalszego zwiększania zaangażowania w Spółkę. Obowiązek zawarcia w zawiadomieniu z art. 69 ustawy o ofercie, informacji dotyczącej zamiarów dalszego zwiększania udziału w ogólnej liczbie głosów w okresie 12 miesięcy od złożenia zawiadomienia oraz celu zwiększania tego udziału występował jedynie, gdy zawiadomienie składane jest w związku z osiągnięciem lub przekroczeniem 10 % ogólnej liczby głosów (art. 69 ust. 4 pkt 4 ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej II). Tylko bowiem w tym przypadku ustawodawca przewidział wprost, że w przypadku zmiany zamiaru lub celu, istnieje obowiązek poinformowania KNF i spółki (art. 69 ust. 5 ustawy o ofercie) przy czym informacje te przekazywane na rynek były niejednoznaczne, gdyż nie można uznać aby stwierdzenie o możliwości zwiększania lub zmniejszania zaangażowania w Spółkę niosło jakąkolwiek wartość informacyjną dla inwestorów. (k. 89 - 90 decyzji).

41. Jako okoliczności obciążające, Komisja uznała to, że większość (wszystkie objęte sentencją niniejszej decyzji z wyjątkiem przekroczenia progu 20 % ogólnej liczby głosów) zmian stanu posiadania N. skutkujących powstaniem obowiązków notyfikacyjnych wynikło z transakcji przeprowadzonych przez O. i V. na rzecz N. tj. w wyniku "parkowania" akcji. W rozpatrywanym przez KNF okresie za pomocą O. nabyto łącznie 4 205 092 akcji Spółki, zaś na pośrednictwem V. 5 405 520 akcji Emitenta. Z powyższego wynika, że na pakiet 19 841 700 akcji Spółki, które docelowo osiągnęła Strona, blisko 50 % wolumenu zostało nabyte za pośrednictwem O. i V. Nabycie to O. i V. dokonywały za środki pochodzące z grupy kapitałowej, do której należy również N. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby nabyć tych dokonała sama Strona za środki ze swojej grupy kapitałowej.

Po drugie, zidentyfikowane przez Stronę naruszenia nie miały charakteru jednorazowego, gdyż składało się na nie sześć tożsamych rodzajowo naruszeń, które przez długi czas wyrobiły u inwestorów i akcjonariuszy błędne przekonanie, co do struktury akcjonariatu Spółki. Po trzecie, jedno z naruszeń, dotyczące braku terminowego zawiadomienia odnosiło się do progu 20 %. Posiadanie udziału w takiej wysokości zapewnia akcjonariuszowi realny wpływ na spółkę kapitałową, np. poprzez możliwość wyboru członków Rady Nadzorczej w drodze głosowania grupami. Jednocześnie rozpatrywane zawiadomienie o przekroczeniu 20 % ogólnej liczby głosów z dnia 11 czerwca 2014 r. zawierało błędne dane odnośnie daty zdarzenia powodującego zmianę udziału, liczby akcji posiadanych przed zmianą, ich procentowego udziału w kapitale zakładowym Spółki, liczbie głosów z tych akcji oraz ich procentowym udziale w ogólnej liczbie głosów.

42. Reasumując swoje stanowisko dotyczące kary, w związku ze zmianą ustaleń stanu faktycznego, Komisja uznała, że zaistniała konieczność uchylenia Decyzji w części dotyczącej nałożenia na N. kary pieniężnej w wysokości 800 000 zł. Nowe ustalenia w zakresie stanu faktycznego, w ocenie KNF, nie wpływają na wagę stwierdzonych naruszeń, jednak wobec uwzględnienia dwóch dodatkowych okoliczności mających wpływ na wymiar kary, tj. gotowości i współpracy Strony w zakresie wyjaśniania okoliczności naruszeń oraz braku uprzedniego ukarania za naruszenie ustawy o ofercie nałożono karę pieniężną w mniejszej wysokości 790 000 zł.

III.

N. S.a.r.I. z siedzibą w [...] złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w zakresie pkt II decyzji.

Decyzji w zaskarżonej części zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa:

A. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. poprzez dowolną, wybiórczą, sprzeczną z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenę zebranych w sprawie dowodów, co skutkowało błędnymi ustaleniami faktycznymi, polegającymi na przyjęciu, że O. i V. posiadały akcje Spółki na rzecz Skarżącej i tym samym zgodnie z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy o ofercie akcje Spółki posiadane przez O. i V. powinny zostać uwzględnione przez N. przy wykonywaniu obowiązków notyfikacyjnych, o których mowa w art. 69 ustawy o ofercie;

2. art. 7 k.p.a., art. 8 §1 i § 2 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w zw. z art. art. 97 ust. 1a pkt 2 i art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, poprzez przekroczenie granic uznania administracyjnego w zakresie wymiaru kary pieniężnej nałożonej na N. w związku ze stwierdzonymi w Decyzji (rzekomymi) naruszeniami obowiązków notyfikacyjnych, w tym w szczególności (i) bezzasadne pominięcie przez KNF przy wydawaniu Decyzji wysokości kar pieniężnych wymierzanych przez KNF w innych podobnych sprawach za analogiczne naruszenia obowiązków notyfikacyjnych przez inne podmioty, (ii) bezzasadne pominięcie przez KNF szeregu okoliczności łagodzących wskazanych przez N. we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, jak również (iii) nie nadanie właściwego znaczenia stwierdzonym przez KNF w Decyzji okolicznościom łagodzącym, co spowodowało, że Decyzja nosi cechy dowolności w zakresie wymiaru nałożonej na N. kary pieniężnej;

B. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy:

1. art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy o ofercie poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że do posiadania akcji spółki na rzecz podmiotu podlegającego obowiązkom notyfikacyjnym, o których mowa w art. 69 ustawy o ofercie, nie jest wymagane ani zawarcie wiążącej umowy pomiędzy podmiotem podlegającym obowiązkom notyfikacyjnym a akcjonariuszem posiadającym akcje spółki na jego rzecz, ani prawo wpływania lub faktyczne wpływanie przez podmiot podlegający obowiązkom notyfikacyjnym na sposób wykonywania uprawnień korporacyjnych przez akcjonariusza posiadającego akcje spółki na jego rzecz;

2. art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie w związku z art. 7 k.p.a., art. 8 § 1 i 2 k.p.a., art. 77 k.p.a. i art. 80 k.p.a. przez jego błędną wykładnię, polegającą na błędnej wykładni ustawowych przesłanek wymiaru kary, co w rezultacie doprowadziło Organ do nałożenia na N. rażąco wygórowanej kary pieniężnej, rażąco nieadekwatnej do liczby, wagi i czasu trwania stwierdzonych przez KNF (rzekomych) naruszeń obowiązków notyfikacyjnych dokonanych przez N.; w sytuacji gdy z ustalonych w sprawie faktów nie wynika, aby O. i V. w jakimkolwiek czasie posiadały akcje Spółki na rzecz N., a w rezultacie, nie istniały podstawy do nałożenia na N. kary pieniężnej;

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie Decyzji w zakresie pkt II na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a i umorzenie postępowania administracyjnego w sprawie na podstawie art. 145 §3 p.p.s.a; ewentualnie, w razie niestwierdzenia przez Sąd podstawy do umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie, wniosła o uchylenie Decyzji w zakresie pkt II na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. ; zaś w każdym przypadku o zasądzenie od KNF na rzecz Norica kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca powtórzyła i uzupełniła swoje zarzuty podnoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W odpowiedzi na skargę Komisja Nadzoru Finansowego wniosła o oddalenie skargi podtrzymując swoje stanowisko w sprawie i szczegółowo odnosząc się do zarzutów skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Zdaniem Sądu organ wnikliwie zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą, zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a. Nie doszło do naruszenia praw skarżącej jako strony. KNF szczegółowo odniosła się także do zgromadzonych w sprawie materiałów dowodowych.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Komisja Nadzoru Finansowego, a ściślej zaskarżonego pkt II decyzji z 7 listopada 2017 r. r. nakładająca na skarżącą karę pieniężna w wysokości 790 000 złotych w związku z naruszeniem obowiązków informacyjnych.

Jak wskazał organ podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowiły następujące przepisy:

Zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 615, dalej: "ustawa zmieniająca II"), kto:

1) osiągnął lub przekroczył 5 % 10%, 33 %, 33 1/3 %, 50 %, 75 % albo 90%

ogólnej liczby głosów w spółce publicznej albo

2) posiadał co najmniej 5 %, 10 25.%, 33 %, 33 1/3 %, 50 %, 75 % albo 90 % ogólnej liczby głosów w tej spółce, a w wyniku zmniejszenia tego udziału osiągnął odpowiednio 5 %, 10 15 %, 20 %, 25 %, 33 %, 33 1/3 % albo 90 % lub mniej ogólnej liczby głosów - jest obowiązany niezwłocznie zawiadomić o tym Komisję oraz spółkę, nie później niż w terminie 4 dni roboczych w którym dowiedział się o zmianie udziału w ogólnej liczbie głosów lub przy zachowaniu należytej staranności mógł się o niej dowiedzieć, a w przypadku zmiany wynikającej z nabycia akcji spółki publicznej w transakcji zawartej na rynku regulowanym - nie później niż w terminie 6 dni sesyjnych od dnia zawarcia transakcji.

Stosownie do art. 69 ust 2 pkt 1 lit. a ustawy o ofercie obowiązek dokonania zawiadomienia, o którym mowa w ust. 1 tego artykułu, powstaje również w przypadku zmiany dotychczas posiadanego udziału ponad 10 % ogólnej liczby głosów o co najmniej 2 % ogólnej liczby głosów - w spółce publicznej, której akcje są dopuszczone do obrotu na rynku oficjalnych notowań giełdowych.

Według zaś art. 69 ust. 1 a ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej II, dniami sesyjnymi, w rozumieniu ust. 1 są dni sesyjne określone przez spółkę prowadzącą rynek regulowany w regulaminie, zgodnie z przepisami ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ogłoszone przez Komisję w drodze publikacji na stronie internetowej.

W myśl art. 69 ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy o ofercie, zawiadomienie, o którym mowa w art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, zawiera informacje o: dacie i rodzaju zdarzenia powodującego zmianę udziału, której dotyczy zawiadomienie; liczbie akcji posiadanych przed zmianą udziału i ich procentowym udziale w kapitale zakładowym spółki oraz o liczbie głosów z tych akcji i ich procentowym udziale w ogólnej liczbie głosów.

Jednocześnie treść art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie od momentu dopuszczenia się naruszenia przez Stronę nie uległa zmianie. Zgodnie z brzmieniem art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach rozdziału IV ustawy o ofercie (a więc obowiązki związane m.in. z nabywaniem i zbywaniem akcji spółki publicznej prowadzących do aktualizacji obowiązków informacyjnych związanych ze zmianami zaangażowania w akcjonariat spółki publicznej ), odpowiednio spoczywają również na podmiocie, w przypadku którego osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach następuje w związku z posiadaniem akcji przez osobę trzecią w imieniu własnym, lecz na zlecenie lub na rzecz tego podmiotu, z wyłączeniem akcji nabytych w ramach wykonywania czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 2 ustawy o obrocie.

W myśl art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach rozdziału IV ustawy o ofercie, obowiązki w nim określone odpowiednio spoczywają również łącznie na wszystkich podmiotach, które łączy pisemne lub ustne porozumienie dotyczące nabywania przez te podmioty akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków.

Stosownie do art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej II na każdego kto nie dokonuje w terminie zawiadomienia, o którym mowa w art. 69 tejże ustawy, lub dokonuje takiego zawiadomienia z naruszeniem warunków określonych w tych przepisach. Komisja może w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1 000 000 złotych.

Jak słusznie wskazał organ w przedmiotowej sprawie znajdą zastosowanie przepisy sankcjonowane ustawy o ofercie, tj. art. 69, w brzmieniu dotychczasowym, tj. sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej II.

Ponadto dotychczasowy przepis sankcyjny, tj. art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej II przewidujący górną granicę sankcji w wysokości 1 mln zł, ma charakter względniejszy dla Strony. (s. 26 -27 decyzji)

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że normy prawa regulujące publiczny obrót papierami wartościowymi mają na celu ochronę zasady transparentności (przejrzystości) rynku kapitałowego. W tym celu ustawodawca nakłada na emitentów obowiązki informacyjne służące realizacji tej zasady. Zasadę tę wyznaczają dwa podstawowe wymogi, tj. informowanie uczestników rynku kapitałowego przez emitentów oraz równy (niedyskryminujący nikogo) dostęp do informacji. Zasada ta ma istotne znaczenia praktyczne i prawne. Rynek kapitałowy jest bowiem szczególnie wrażliwy na informacje dotyczące instrumentów finansowych, wpływających na podejmowane przez inwestorów decyzje. Treść podawanych przez emitentów może wszak wpływać na aktualny lub przyszły kurs rynkowy papierów wartościowych. (wyrok WSA w Warszawie z 27 lutego 2018 r. , sygn. akt VI SA/Wa 1867/17)/

Zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy o obrocie :

Art. 87 i 88 - w celu pełnego odzwierciedlenia faktycznego udziału w akcjonariacie spółki publicznej, a co za tym idzie realnego wpływu poszczególnych akcjonariuszy na zarządzanie spółką, dokonano skatalogowania szczególnych (innych niż bezpośrednie nabywanie lub zbywanie akcji) sytuacji, z zaistnieniem których wiąże się powstanie obowiązków określonych w przepisach rozdziału 4.

Zgodnie z podnoszonymi zarówno w doktrynie, jak i przez akcjonariuszy mniejszościowych postulatami dokonano również skonkretyzowania przepisów dotyczących podmiotów działających w porozumieniu, w celu większej przejrzystości przepisów wprowadzono także odpowiednie domniemanie.

Wprowadzenie i skonkretyzowanie tych rozwiązań wpłynąć ma na większą transparentność rynku, ułatwić podejmowanie decyzji inwestycyjnych, umożliwi także skuteczniejszy nadzór nad wykonywaniem nałożonych przepisami prawa obowiązków. (Sejm RP IV kadencji, Nr druku: 3970).

Zarzuty skargi koncentrowały się wokół spornej kwestii nieformalnego porozumienia Skarżącej ze spółkami O. i V., zwanego jako "parkowanie akcji" oraz wysokości nałożonej kary pieniężnej.

Strona skarżąca zarzucała, że Organ nie tylko nie wykazał, aby pomiędzy Skarżącą a O. i V. istniała relacja umowna dotycząca nabywania i posiadania przez te podmioty akcji na rzecz Skarżącej, ale wręcz potwierdził brak takiej umowy: "KNF stwierdza, iż z materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie nie wynika, aby N. zawarła z O. i V., poza umowami sprzedaży akcji Spółki, jakiekolwiek inne umowy, które umożliwiałyby "parkowanie" akcji Emitenta." (s. 73 Decyzji). Skarżąca podnosi też , że w sprawie brak jest podstaw do wyciągania na zasadzie domniemania faktycznego jakichkolwiek wniosków co do istnienia rzekomego porozumienia pomiędzy ww. spółkami co do posiadania akcji na rzecz N.

Ustosunkowując się do tych zarzutów łącznie Sąd zauważa, że w swoim obszernym uzasadnieniu organ dokonał bardzo szczegółowej i dogłębnej analizy materiału dowodowego zebranego w sprawie. W ocenie Sądu organ w sposób kompleksowy i we wszystkich jej aspektach omówił sytuację, jaka miała miejsce w związku z nabywaniem akcji przez spółki (N., O. i V.) i na podstawie całokształtu dowodów znajdujących się w aktach sprawy trafnie doszedł do wniosku, że elementy ustalonego stanu faktycznego wskazują na działanie "na rzecz". (s.73 decyzji). Zatem nie ma racji strona Skarżąca podnosząc, że organ nie dokonał prawidłowej kwalifikacji prawnej ustalonego stanu faktycznego.

Według organu ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada normie zawartej w art. 87 ust. 3 pkt 1 lit. a , mianowicie nieformalne porozumienie ww. spółek zakwalifikował jako "działanie na rzecz". W uzasadnieniu decyzji organ wyraźnie stwierdził też, że w sprawie nie mamy do czynienia z umową zlecenia, zatem doszukiwanie się wystąpienia elementów charakterystycznych dla umowy zlecenia w rozumieniu kodeksu cywilnego nie było w sprawie konieczne.

Skarżąca stawia tezę, że brak umowy co do posiadania akcji na rzecz innego podmiotu (zawartej w dowolnej formie dopuszczalnej przez prawo, nawet ustnej lub dorozumianej) wyklucza takie posiadanie.

Odpowiadając na te zarzuty należy zauważyć, że posiadanie jest stanem faktycznym.(tak m.in. A. Kunicki (w:) System prawa cywilnego, t. II, 1977, s. 839 i n.; J. Ignatowicz (w:) Komentarz, t. I, 1972, s. 765; E. Gniewek, Komentarz, 2001, s. 775;)

W myśl art. 336 k.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Tak więc sytuacja związana z zaistnieniem stanu posiadania nie wymaga sformalizowania w drodze jakiejś konkretnej umowy. Wręcz przeciwnie do posiadania dochodzi przez podejmowanie określonych czynności faktycznych. W rozpoznawanej sprawie było to nabycie akcji przez O. i V. na rzecz N.

Dlatego też niewątpliwie bezsporna w sprawie była okoliczność, że O. i V. weszły w posiadanie akcji Emitenta bowiem te akcje sukcesywnie nabywały w okresie półtora roku czyli od grudnia 2012 do czerwca 2014 r. Skarżąca także skutecznie nie zakwestionowała stanowiska organu, że pieniądze na te akcje pochodziły z pożyczki udzielonej przez A. LTD, spółki należącej do grupy kapitałowej, do której należy też N.

W zaskarżonej decyzji niezwykle precyzyjnie opisano schemat działania czyli sposób, w jaki doszło do nabywania (wejścia w posiadanie) akcji Grupy Azoty przez spółki O. i V. Jak ustalił organ spółki te powstały niezależnie od grupy kapitałowej A. LTD lecz środki pieniężne na zakup akcji pochodziły z pożyczek udzielonych przez A. LTD. Zarówno O. , jak też V. kupowały akcje nie przekraczając progu 5% ogólnej liczby głosów. Następnie akcje te sprzedawały skarżącej i zwracały zaciągane pożyczki. Znamienne jest, co ustalił organ, że ;

" Jednocześnie Komisja, dokonując badania stanu faktycznego, stwierdziła, iż posiadanie akcji Spółki przez O. i V. na rzecz N. miało miejsce odpowiednio: w przypadku O. w okresie od grudnia 2012 r. do kwietnia 2013 r., zaś w przypadku V. w kwietniu 2013 r. oraz od lutego do czerwca 2014 r. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w udzielanych O. i V. pożyczkach przez A. LTD. Komisja dysponuje bowiem wyciągami z rachunków pieniężnych za okres od dnia 1 grudnia 2012 r. (O.) i od dnia 1 kwietnia 2013 r. (V.) do dnia 4 listopada 2014 r. W przypadku obu spółek na dzień poprzedzający ww. okresy stan rachunków wynosił "0" USD. Dopiero z chwilą wpływu środków od A. LID rozpoczęła się aktywność inwestycyjna obu spółek. Po zawarciu zaś ostatnich umów sprzedaży i zwrocie pożyczek na rzecz A. LTD przez O. i V., odpowiednio kwietniu 2013 r. i czerwcu 2014 r.. na przedmiotowych rachunkach pieniężnych nie odnotowano żadnych znaczących wpływów, w tym środków z pożyczek, jak i obciążeń wynikających z kupna akcji." (s. 46 decyzji).

KNF stwierdziła, że w przedmiotowym stanie faktycznym da się również zaobserwować schemat, który był powielany przez okres nabywania akcji Emitenta. W pierwszej kolejności A. LTD (spółka z grupy kapitałowej N.) udzielała pożyczek zarówno O., jak i V. Te spółki z kolei dokonywały nabycia akcji Emitenta w takiej liczbie, że każda z nich nie przekroczyła nigdy progu 5 % ogólnej liczby głosów gdyż wówczas zaktualizowałby się obowiązek ujawnienia swojego stanu zaangażowania w Spółkę. Następnie zarówno O. i V. trzykrotnie sprzedawały akcje N., zaś zbyte akcje były przeksięgowywane na rachunek N. prowadzony w RCB. Po zrealizowanych transakcjach zbycia akcji Spółki, najpóźniej dwa dni po zaksięgowaniu na rachunkach pieniężnych środków z tytułu sprzedaży, zarówno V. jak i O. dokonywały przelewów środków pieniężnych zgromadzonych na tych rachunkach na rachunek A. LTD. Komisja wskazała ponadto, że ze zgromadzonych wyciągów z rachunków pieniężnych, których posiadaczami były O. i V. wynika, iż uzyskanie finansowania w postaci pożyczek od A. LTD było warunkiem koniecznym realizacji nabyć akcji Spółki, gdyż spółki te nie posiadały na tych rachunkach wystarczających środków na przeprowadzenie nabycia akcji Spółki.

W tym stanie rzeczy podnoszona w skardze okoliczność, że umowa pożyczki nie określała celu oraz, że taka sytuacja jest całkiem typowa w zwykłych relacjach biznesowych i zgodna z praktyką rynkową nie oznacza automatycznie, iż parkowanie akcji nie miało miejsca.

Sąd podziela stanowisko organu, że nie zostało wyjaśnione przez stronę w przekonywujący sposób, jaki był cel zaangażowania dwóch, niepowiązanych z grupą kapitałową JSC A. (O. i V.) spółek do nabywania akcji Grupy Azoty, co rodziło dodatkowo konieczność zapewnienia im finansowania z grupy kapitałowej JSC A., a konkretnie od A. LTD.

Jak wynika z akt sprawy organ zbadał też powiązania kapitałowe i osobowe w ramach A. LTD (która udzielała pożyczek O. i V.) pod kątem przepływu środków finansowych, a także dokładnie prześledził działania instytucji bankowych w realizacji zlecanych transakcji. Komisja wyjaśniła też rolę, jaką pełnił V. K., który mimo, że był pełnomocnikiem N. w rzeczywistości składał też zlecenia w imieniu O. Strona tych ustaleń skutecznie nie podważyła.

Wbrew odmiennemu stanowisku skarżącej bez wpływu na jej odpowiedzialność z tytułu niewypełnienia obowiązku informacyjnego pozostaje okoliczność dotycząca ustalenia korzyści wynikających z inwestycji w akcje. Skarżąca podkreśla , że nie wykazano aby w czasie, w którym O. i V. posiadały akcje Grupy Azoty na rzecz skarżącej, N. czerpała z tych akcji jakiekolwiek korzyści albo wywierała jakikolwiek wpływ na wykonywanie przez O. i V. ich uprawnień z akcji. Jednakże zdaniem Sądu słuszna jest argumentacja organu, że kwestia korzyści z akcji posiadanych na rzecz innego podmiotu nie była istotą rozpoznawanej sprawy. Jak już wyżej wspomniano O. i V. pozbyły się akcji zaraz po ich kupnie. Tak więc zbieżność czasowa tych operacji była znamienna i stanowi potwierdzenie wersji przyjętej przez organ.

Sąd podziela zatem stanowisko KNF, że w rozpoznawanym przypadku doszło do nabywania/posiadania akcji Grupy Azoty przez O. i V. na rzecz N.

Jednocześnie nie można się zgodzić z argumentami skargi, że organ dokonał nieprawidłowej wykładni art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie w wyniku czego nie sposób jednoznacznie stwierdzić, co zdaniem KNF stanowi " posiadanie akcji na rzecz'' innego podmiotu. Zdaniem Skarżącej brak jasności powoduje brak możliwości precyzyjnego stwierdzenia zaistnienia samego faktu " posiadania akcji na rzecz", gdyż nie jest jasne, czy i jakie zdarzenia faktyczne powinny być jako takie posiadanie kwalifikowane. Skarżąca cytuje stwierdzenie organu, który uznał, że wobec braku ustawowej definicji działania na rzecz "pojawia się konieczność wykładni tych pojęć na użytek każdorazowego stanu faktycznego" (s. 72 decyzji).Ponadto, zdaniem Skarżącej uzależnienie wykładni treści generalnej normy prawnej wysłowionej w przepisach ustawy od indywidualnego stanu faktycznego jest niedopuszczalne i stanowi zaprzeczenie ogólnie przyjętych zasad stosowania prawa. W efekcie braku jasnej wykładni pojęcia "nabywania i posiadania akcji na rzecz", trudno jest nawet stwierdzić, jakie fakty organ uznał za istotne w niniejszej sprawie.

Powyższe stanowisko Skarżącej jest błędne i co do zasady pomija wielowątkowe i drobiazgowe ustalenia faktyczne organu zawarte na 90 stronach uzasadnienia decyzji.

W związku z tym Sąd zauważa, że ustawodawca rozróżnił dwie sytuacje, kiedy dochodzi do rozszerzenia zakresu obowiązków wynikających z posiadania znacznych pakietów akcji. Jednocześnie ustawodawca na gruncie ustawy o ofercie nie zawarł definicji działania "na zlecenie" oraz "na rzecz". O ile w przypadku zlecenia możemy odwołać się pomocniczo do przepisów kodeksu cywilnego (art. 734 k.c.), ale w przypadku " działania na rzecz" pojawia się właśnie konieczność wykładni tego pojęcia na użytek każdorazowego stanu faktycznego. Wbrew przeciwnemu stanowisku skarżącej jest możliwe dokonanie takich wiarygodnych ustaleń faktycznych na podstawie analizy całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, które prowadzą do zakwalifikowania działań jednych podmiotów jako podejmowanych na rzecz innych podmiotów.

Słusznie zatem organ przyjął, że realizowane działania mogą być wynikiem nieformalnych uzgodnień, poczynionych ustnie, czy też poprzez wymianę korespondencji elektronicznej.

Sąd zgadza się też z wnioskiem Komisji, że powiązany ze sobą ciąg zdarzeń , ich kontekst i zbieżność czasowa mogą same w sobie świadczyć o chęci nabywania przez jeden podmiot akcji za pośrednictwem innych podmiotów ale na swoją rzecz.

W tym miejscu należy przypomnieć, że art. 60 k.c. przewiduje możliwość oświadczenia woli w zasadzie przez każde zachowanie się osoby dokonującej czynności prawnej, o ile tylko wyraża ono jej wolę w sposób dostateczny. W praktyce oznacza to nieograniczoną wielość sposobów składania takich oświadczeń. Ustawodawca nie formułuje przy tym żadnych wskazówek, na podstawie których można byłoby wyodrębnić choćby główne (typowe) rodzaje zachowań mających walor oświadczenia woli (z wyjątkiem ujawnienia woli w sposób elektroniczny). Próby takiej systematyzacji podejmowane są natomiast w doktrynie (szeroko Z. Radwański (w:) System prawa prywatnego, t. 2, 2002, s. 88 i n.). Tradycyjnie wyróżnia się oświadczenia woli składane:

1) wyraźnie lub w sposób dorozumiany (konkludentny, per facta concludentia);

2) przy użyciu języka lub za pomocą niewerbalnych przekazów informacji (znaków);

3) pisemnie lub ustnie (ten podział dotyczy tylko oświadczeń woli składanych przy użyciu języka).

Pojęcie dorozumianych oświadczeń woli należy odnosić do wszelkich pozajęzykowych zachowań ujawniających wolę dokonania określonej czynności prawnej, a także do tych wypowiedzi językowych, które nie zostały sformułowane w sposób wystarczająco jednoznaczny, precyzyjny lub pełny. Użycie znaków słownych nie wyklucza zatem możliwości złożenia oświadczenia woli per facta concludentia, chociażby ze względu na wieloznaczność słów i zwrotów językowych (tak trafnie L. Moskwa, Oświadczenie dorozumiane a swoboda formy czynności prawnych, RPEiS 1983, z. 1, s. 76; odmiennie np. J. Wiszniewski, Zarys prawa cywilnego, Warszawa 1972, s. 138; M. Madey, Glosa do orzeczenia GKA z dnia 30 czerwca 1960 r., RN 49/60, OSPiKA 1961, z. 4, poz. 213; wyr. SN z dnia 19 kwietnia 2001 r., I PKN 368/00, OSNP 2003, nr 3, poz. 67, w którym przyjęto, że sformułowanie "na piśmie" jest przeciwstawieniem formy ustnej i woli wyrażonej w sposób wskazany w art. 60 k.c., czyli woli wyrażonej w sposób dorozumiany).

W przypadku niewyraźnych (niejednoznacznych) zachowań zawsze istnieje konieczność dookreślania ich sensu w drodze wykładni. Przyjmuje się, że reguły wykładni oświadczeń woli należy stosować nie tylko do ustalenia treści złożonych oświadczeń woli, lecz także samej "egzystencji" oświadczenia woli, a więc dla udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy dane zachowanie stanowi w ogóle oświadczenie woli (Z. Radwański, Wykładnia oświadczeń woli składanych indywidualnym adresatom, Wrocław 1992, s. 27; tenże, Glosa do wyroku SN z dnia 8 czerwca 1999 r., II CKN 379/98, OSP 2000, z. 6, poz. 92; wyr. SN z dnia 22 czerwca 2006 r., V CSK 70/06, OSNC 2007, nr 4, poz. 59; wyr. SN z dnia 14 maja 2009 r., I CSK 401/08, Lex nr 515726; wyr. SN z dnia 12 października 2011 r., II CSK 73/11, Lex nr 1103005). W świetle art. 60 k.c. oświadczenia woli nie można pojmować jako fikcji prawnej, skutki prawne bowiem wywołuje tylko wola realnie powzięta i w pewien sposób wyrażona (wyr. SN z dnia 29 marca 2006 r., IV CK 411/05, Lex nr 179733). Ponadto pojęcie czynności prawnej dokonanej per facta concludentia odnosi się tylko do formy (sposobu) wyrażenia woli, natomiast oświadczenie woli, również w takiej formie wyrażone, aby mogło wywołać skutki prawne, musi pochodzić od osoby, która takie oświadczenie może złożyć (wyr. SN z dnia 8 listopada 2005 r., I CK 275/05, Lex nr 186839).

Ustalenie, czy konkretne zachowanie danej osoby ma walor dorozumianego oświadczenia woli oraz jaka jest jego treść, wymaga każdorazowo uwzględniania informacji pochodzących z bezpośredniego kontekstu, w jakim miało ono miejsce. Artykuł 60 k.c. pozwala uznać czyjeś zachowanie za oświadczenie woli tylko wówczas, gdy wyraża ono wolę dokonania czynności prawnej w sposób dostateczny. Trafnie w wyr. z dnia 10 marca 2004 r. (IV CK 95/03, Lex nr 84431) SN stwierdził, że zamiaru stron dokonania czynności prawnej nie można domniemywać, musi on być dostatecznie uzewnętrzniony. Należy jednak zwrócić uwagę, że w orzecznictwie oraz w doktrynie często utożsamia się pojęcie dorozumianego i domniemanego oświadczenia woli (por. wyr. SA w Katowicach z dnia 9 listopada 2004 r., I ACa 1012/04, Lex nr 147149; A. Wypiórkiewicz (w:) Praktyczny komentarz..., op. cit., s. 159, który przyjmuje, że dorozumiane oświadczenie woli to zachowanie, w którym wola przejawiana jest w sposób pośredni, domniemany z okoliczności towarzyszących, np. w przypadku zawarcia umowy przez sam fakt przystąpienia do jej wykonania; por. zakupy dokonywane w sklepach samoobsługowych.

W ocenie Sądu analogicznie można interpretować podejmowane działania w przypadku dokonywania oceny czy miała miejsce sytuacja nabycia/posiadania akcji na rzecz innego podmiotu.

Na marginesie, jest niewątpliwie faktem notoryjnym, że pewne uzgodnienia finansowe zapadają w "zaciszu gabinetów" i w drodze nieformalnych kontaktów biznesowych, co nawet zostało utrwalone w różnych filmach fabularnych ( np. pod tytułem "Wall Street").

Idąc tym tokiem rozumowania Sąd uznał za bezzasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego, a mianowicie art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a) ustawy o ofercie poprzez jego błędną wykładnię.

Zdaniem Sądu, KNF, analizując działania podejmowane w ramach grupy kapitałowej A. słusznie przyjęła, że opisany w decyzji stan faktyczny odpowiada tzw. parkowaniu akcji czyli posiadaniu akcji na rzecz innego podmiotu.

Jak już wyżej wspomniano w ocenie Sądu, za nietrafne należy także uznać zarzuty naruszenia prawa procesowego.

Odnosząc się do tych zarzutów Sąd stwierdza, że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami prawa. Zebrany materiał dowodowy został oceniony w sposób prawidłowy, wyciągnięto z niego logiczne wnioski, które znalazły się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Sąd nie podzielił także zarzutów skargi dotyczących wysokości nałożonej kary pieniężnej. W tym zakresie organ słusznie uznał, że wobec rangi naruszenia dokonanego przez Spółkę, niezbędne jest również zastosowanie wobec Spółki sankcji w postaci kary pieniężnej w wysokości 790 000 zł, która stanowi adekwatny środek oddziaływania w stosunku do stwierdzonych w toku postępowania nieprawidłowości przy uwzględnieniu maksymalnego wymiaru kary, o którym mowa w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie.

Przy wymierzaniu kary pieniężnej, Komisja przeanalizowała okoliczności wskazane w art. 96 ust. 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym po zmianie ustawą zmieniającą II, tj. wagę naruszenia oraz czas jego trwania; przyczyny naruszenia; sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara; skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić; straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić; gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności tego naruszenia.

W ramach miarkowania kary pieniężnej, Komisja Nadzoru Finansowego po ponownej analizie stanu majątkowego i finansowego Skarżącej, prawidłowo uznała, że przejawiana w toku postępowania administracyjnego gotowość strony do współpracy z Komisją uzasadnia obniżenie tej kary.

Jednakże waga stwierdzonych naruszeń obowiązków informacyjnych zasadnie nie pozwoliła organowi na znaczne obniżenie kary jeśli się zważy, że niekorzystne dla akcjonariuszy działanie skarżącej miało charakter długotrwały, jak też negatywnie zostało ocenione przez obserwatorów GPW, co znalazło też odbicie w niekorzystnych komentarzach prasowych.

Nałożona kara, w ocenie sądu, jest odpowiednia do skali, liczby i wagi naruszeń, jakich dopuściła się Skarżąca, za co przypisano odpowiedzialność skarżącej, jako zobowiązanej do podejmowania działań, pozwalających na prawidłowe i we właściwym terminie realizowanie, spoczywających na niej obowiązków informacyjnych.

Przy wymiarze kary dostatecznie wyważono wszystkie te okoliczności. Wskazać przy tym należy, że przepisy nie przewidują w tym zakresie taryfikatora, umożliwiającego swego rodzaju wycenę poszczególnych zachowań karanego podmiotu składających się na sankcjonowane naruszenie. Przepisy przewidują karę maksymalną, a zadaniem organu jest dokonanie - w tak wyznaczonych granicach - niezbędnej jej indywidualizacji przez odniesienie wysokości kary do konkretnej sytuacji jaka zaistniała w danej sprawie.

Sąd uznał , że w tym zakresie argumentacja organu jest prawidłowa i obszernie oraz w sposób wszechstronny odnosi się do wszystkich istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na wymiar kary.

Reasumując, w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego. Organ zbadał sprawę we wszystkich jej aspektach, natomiast zarzuty skargi mają charakter polemiczny , zaś podnoszona w nich argumentacja nie miała istotnego wpływu na wynik sprawy.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty skargi nie znajdują oparcia w przepisach prawa, a biorąc dodatkowo pod uwagę, że Sąd nie dostrzegł takich naruszeń przepisów prawa procesowego lub materialnego, które mogłoby mieć wpływ na wynik sprawy – skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.