Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 749/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2013-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59  pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Wojciech Jarzembski Sędzia WSA Małgorzata Włodarska Protokolant Katarzyna Kloska po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 października 2013 r. sprawy ze skargi spółki G. w N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. znak [...] Dyrektor Izby Celnej w T., działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz 749) w związku z art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej jako u.g.h.), cofnął G. Sp. z o.o. w N. zezwolenie udzielone przez Dyrektora Izby Skarbowej w B. decyzją nr [...] z dnia [...].11.2007 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa k.-p. w części dotyczącej miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych wskazanego w punkcie II, pod numerem porządkowym [...] zezwolenia, tj. "B."

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że z ustaleń dokonanych przez Naczelnika Urzędu Celnego w B. wynika, iż przerwa w wykonywaniu działalności przez cały okres, na jaki zostało udzielone zezwolenie, wynosi 31 miesięcy i 22 dni.

Zgodnie z art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

W dniu [...].06.2012 r. wpłynęło pismo strony, w którym wyjaśniła ona, że przyczyną zaprzestania wykonywania działalności w przedmiotowym punkcie gier jest okoliczność "niezrealizowania swoich obowiązków przez podmioty wykonujące władztwo administracyjne - na co Spółka nie miała żadnego wpływu". Co najmniej od połowy 2009 r., przez ponad 2 lata, upoważnione przez Ministra Finansów jednostki badające, kompetentne do prowadzenia poprzedzających rejestrację badań automatów do gier o niskich wygranych, nie realizowały swoich obowiązków, efektem czego spółka nie mogła wprowadzić do obrotu nowych urządzeń - w miejsce starych i wyeksploatowanych lub zniszczonych, czy uszkodzonych. Konsekwencją tego był brak urządzeń gotowych do eksploatacji we wskazanych przez organ punktach gier - spółka nie miała wystarczającej ilości zarejestrowanych, sprawnych automatów do gier o niskich wygranych, by uruchomić je w przedmiotowych lokalizacjach.

Dodatkowo w dniu [...].07.2012 r. wpłynęło pismo, w którym strona wskazała, że zaprzestanie prowadzenie działalności w przedmiotowym punkcie gier spowodowane było "przyczynami ekonomicznymi".

Organ wywodził, że z dniem [...].01.2010 r. zmienił się stan prawny w zakresie ustawowej regulacji warunków urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, weszła bowiem w życie ustawa o grach hazardowych. Przepisy tej ustawy nie wyodrębniają już jednak oddzielnego rodzaju gry - gier na automatach o niskich wygranych. Rozdział 12 ustawy o grach hazardowych zawiera przepisy przejściowe i dostosowujące. Zgodnie z art. 117 cyt. ustawy, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zatwierdzone przed dniem wejścia w życie ustawy regulaminy gier i zakładów wzajemnych, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z kolei w myśl art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 ustawy.

Tym samym organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy jest uprawniony do stosowania środków nadzorczych - odpowiednio - polecenia usunięcia nieprawidłowości (art. 58 ustawy) oraz cofnięcia zezwolenia na prowadzenie gier (art. 59 ustawy).

Zgodnie z art. 59 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach wskazanych w punktach 1-6 artykułu 59 ustawy. W punkcie 4 powyższego przepisu ustawodawca wskazał, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

W polskim prawie nie ma ustawowej definicji tego pojęcia. Również w ustawie o grach hazardowych brak jest legalnej definicji, która byłaby sformułowana na użytek stosowania tej ustawy. W doktrynie i judykaturze dominuje koncepcja obiektywna siły wyższej. Zgodnie z powyższą koncepcją za siłę wyższą uważa się zdarzenie nadzwyczajne, "pochodzące z zewnątrz" (niezależne od człowieka), którego nie można przewidzieć, ani nie można mu zapobiec nawet przy dołożeniu najwyższej staranności. Taka definicja siły wyższej została sformułowana w literaturze i orzecznictwie z zakresu prawa cywilnego (m.in. J. Ignatowicz (w:) System prawa cywilnego, t. 1, s. 820; Z. Klafkowski, Przedawnienie w prawie cywilnym, Warszawa 1970, s. 97). Przez siłę wyższą najczęściej rozumie się zjawiska przyrody, jak trzęsienia ziemi, powodzie, huragany, ale za siłę wyższą mogą być także uznane zdarzenia wywołane przez człowieka, jak działania wojenne czy gwałtowne rozruchy oraz akty władzy publicznej (fait du prince), którym należy się podporządkować (por. M. Owczarek, Siła wyższa jako przesłanka zwalniająca z odpowiedzialności deliktowej prowadzącego przedsiębiorstwo wprowadzane w ruch przy pomocy sił przyrody, PS 2003, nr 1, s. 51).

Z ustalonego w sprawie stanu faktycznego wynika, że w przedmiotowym punkcie gier określonym w decyzji spółka w dniu [...].03.2009 r. zaprzestała wykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem.

Odnosząc się do wyjaśnień strony organ wskazał, że nie jest prawdą, iż strona nie dysponowała taką ilością zarejestrowanych automatów, aby chociaż jeden z nich uruchomić w przedmiotowym punkcie gier. Generalnie podmioty prowadzące działalność w zakresie gier, a w szczególności gier na automatach o niskich wygranych, eksploatują około 30 % automatów zarejestrowanych na ich rzecz (zob. odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów na interpelację poselską nr 16102 w sprawie plombowania automatów do gier). Jak wynika z danych z Krajowego Rejestru Automatów do Gier, zwanego dalej (KRAG), w dniu [...].08.2012 r. spółka eksploatowała łącznie [...] automatów do gier o niskich wygranych. Należące do spółki automaty do gier były eksploatowane w ramach [...] zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które spółka posiada na obszarze dziewięciu województw. Spółka posiada również [...] automatów do gier o niskich wygranych, których rejestracja została cofnięta (są to urządzenia, które - jak strona wskazała - są: "wyeksploatowane", "zniszczone" czy "uszkodzone"). Jednakże zgodnie z powyższym rejestrem KRAG spółka posiada kolejne [...] automatów do gier, których eksploatację zawiesiła. Przedmiotowe urządzenia posiadają ważne poświadczenia rejestracji i mogłyby być użytkowane w przedmiotowym punkcie gier.

Co do przedstawionych dowodów i twierdzeń o działalności jednostek badających, to ich wykaz podlega zmianom. Na przestrzeni kilku lat kilka jednostek badających utraciło swój status, kilka ten status uzyskało. Przedstawione przez stronę dowody tylko potwierdzają ten stan rzeczy. Oczywistym jest bowiem, że jednostka, która utraciła swój status odmówi przeprowadzenia badania automatu do gier. Zatem mimo iż przedstawione dowody są prawdziwe, to na ich podstawie nie można formułować wniosków o braku możliwości przebadania automatów do gier. Strona nie przedstawiła ponadto dowodów, które potwierdzałyby, że próbowała poddać badaniu automaty do gier przez jednostki badające z aktualnego wykazu.

Co do kolejnego z twierdzeń strony, że zaprzestanie prowadzenie działalności w przedmiotowym punkcie gier spowodowane było "przyczynami ekonomicznymi" należy wskazać, że tego rodzaju przyczyny nie spełniają kryteriów siły wyższej, jako zdarzenia nadzwyczajnego, "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć.

Podsumowując, organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zaistniała negatywna przesłanka do cofnięcia zezwolenia wskazana w art. 59 pkt 4 u.g.h.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła G. Sp. z o.o. w N. zarzucając jej naruszenie prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy ziściła się okoliczność wyłączająca możliwość zastosowania tego przepisu, to jest wystąpiła siła wyższa, rozumiana jako sytuacja obiektywnie, całkowicie niezależna od strony, której istotą jest zaniechanie Ministra Finansów w zakresie uruchomienia sprawnego, wydolnego systemu badania i rejestracji automatów do gier w jednostkach badających, funkcjonujących zgodnie z art. 23a ust.3, art. 23d i art. 23f u.g.h. Mając na uwadze powyższe spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania jako oczywiście bezprzedmiotowego.

W uzasadnieniu strona wskazała, że skoro uzyskała zezwolenie, to tym samym nabyła prawo do swobodnego kształtowania działalności w całym zakresie nim objętym, z wyłączeniem jakiegokolwiek elementu ingerencji administracyjnej, gdyż organ związany jest wydanym zezwoleniem, a zatem jego rola ogranicza się wyłącznie do czynności weryfikujących ową działalność pod kątem wypełniania wymogów ustawowych. Miała zatem prawo zakładać, że w okresie 6 lat, na który udzielono zezwolenia, będzie mogła swobodnie kształtować wykonywaną przez siebie działalność. Korzystając z tej swobody dokonywała częstej rotacji automatów do gier między różnymi punktami tak, aby zapewnić odbiorcom jej usług ich różnorodność. Taki sposób eksploatacji urządzeń spowodował jednak ich intensywne zużywanie się, wobec czego spółka zaplanowała wprowadzić do obrotu urządzenia nowe, w miejsce starych, wycofywanych z użycia. Nie mogła jednak zrealizować tego zamierzenia, gdyż okazało się, że sieć jednostek badających Ministra Finansów konsekwentnie uchylała się od realizowania swych obowiązków. Spółka zatem nie mogąc przebadać, czyli dalej i zarejestrować nowych automatów do gier, zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze przemieszczeń - z punktów gier mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych. Konsekwencją tego była konieczność zawieszenia działalności w niektórych punktach, w tym również w objętym obecnie kwestionowaną decyzją. Było to konsekwencją siły wyższej.

Nie ma racji organ twierdząc, że do siły wyższej nie mogą zostać zaliczone działania i zaniechania władzy publicznej. Zaniechanie badań automatów do gier o niskich wygranych przez jednostki badające jest czytelną patologią w działaniu administracji publicznej, zawinioną przez Ministra Finansów. Konsekwencją tolerowania takiego stanu, trwającego obecnie już prawie 3 lata, jest fizyczna, techniczna niemożność realizowania przez spółkę udzielonego jej zezwolenia w całym zakresie - strona dysponuje wprawdzie obecnie znaczną ilością nowych automatów do gier, których nie może jednak wprowadzić do normalnej eksploatacji, gdyż z braku możliwości wykonania badań w jednostkach badających, nie jest w stanie urządzeń tych zarejestrować.

Argumentacja podniesiona przez organ celny na poparcie swojego stanowiska jest całkowicie nietrafiona. Szczególnego podkreślenia wymaga, że powoływanie przez organ zapisów rejestru KRAG jest nie tylko niezasadne, ale niedopuszczalne. Rejestr ów jest wyłącznie wewnętrznym narzędziem informatycznym władzy celnej, działającym bez jakiegokolwiek legalnego umocowania, a zatem nie posiadającym żadnego znaczenia prawnego. W ciągu ostatnich kilkunastu miesięcy organy władzy celnej nad wyraz swobodnie i zupełnie dowolnie manipulowały danymi w nim zawartymi. Wedle własnego uznania wykreślano zeń lub wpisywano doń takie informacje na temat urządzeń do gier, które nie miały nic wspólnego z rzeczywistością obiektywnie weryfikowalną. Efektem tych działań, na które nikt ze strony operatorów urządzeń do gier wpływu nie miał i których nikt powstrzymać nie był w stanie, jest obecna sytuacja, gdy w rejestrze KRAG figurują liczne urządzenia już dawno wycofane z eksploatacji, a wykreślone zostały automaty nadal legalnie eksploatowane w wielu punktach gier na terenie całego kraju. Podkreślając zatem, że rejestr ów nie stanowi obecnie jakiegokolwiek wiarygodnego źródła informacji o liczbie i stanie automatów do gier, skarżąca zaprzeczyła, jakoby dysponowała prawie [...] automatami zarejestrowanymi, jednakże rzekomo zalegającymi na magazynach. Takie twierdzenie, zawarte w uzasadnieniu zaskarżanej decyzji, jest nieprawdziwe i nie poparte żadnym wartościowym dowodem.

Decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy zaskarżaną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. jest skonstruowany w ten sposób, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie zależy w żaden sposób od uznania administracyjnego, lecz od zaistnienia przesłanki w postaci zaprzestania działalności lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy przedmiotowej działalności. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

Organ rozpatrując sprawę w pierwszej instancji wykazał, że spółka w punkcie gier określonym w zaskarżonej decyzji w dniu [...].03.2011 r. zaprzestała wykonywania działalności objętej udzielonym zezwoleniem. Powyższa okoliczność została udowodniona za pomocą dowodów z akt weryfikacyjnych przedmiotowego punktu gier będących w posiadaniu Naczelnika Urzędu Celnego w B. Jak wynika bowiem z materiałów z akt weryfikacyjnych punktu gier, pismem z dnia [...].03.2009 r. spółka zawiadomiła Naczelnika Urzędu Celnego w B. o wyłączeniu z eksploatacji w ww. punkcie gier (od dnia [...].03.2009 r.) automatu do gier o niskich wygranych. Jak wynika z materiałów z akt weryfikacyjnych punktu gier, był to jedyny automat do gier o niskich wygranych eksploatowany w przedmiotowym punkcie gier.

Zagadnieniem spornym jest to, czy w rozpatrywanym stanie faktycznym okoliczności przywołane przez stronę stanowiły "siłę wyższą". Organ II instancji podzielił pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji dotyczący określenia, czym jest siła wyższa.

Dalej organ wywodził, że na podstawie przedstawionych przez stronę dowodów nie można formułować wniosków o braku możliwości przebadania automatów do gier. Dokumentacja korespondencji z jednostkami badającymi jest szczątkowa (przedstawia tylko te dowody, gdzie jednostki odmówiły przeprowadzenia badania). Dodatkowo należy zauważyć, że strona nie przedstawiła dowodów, które potwierdzałyby, że próbowała poddać badaniu automaty do gier przez jednostki badające, które już w 2011 r. działały i działają obecnie. Skoro strona nawet nie próbowała zwrócić się do tych jednostek z wnioskiem o przeprowadzenie badania technicznego, to już wobec tego faktu nie sposób twierdzić, że dołożyła najwyższej staranności, aby zapobiec zaistniałym zdarzeniom, które w jej ocenie stanowią siłę wyższą.

Nie są prawdziwe twierdzenia strony, jakoby jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów w ogóle nie funkcjonowały. Zarówno w przeszłości, jak i obecnie istniała i istnieje możliwość przebadania automatów do gier przez jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów do gier. Tylko w 2012 r. Minister Finansów wydał [...] nowe upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Ponadto w toku postępowania odwoławczego ustalono, że w ciągu trzech lat (od początku 2010 r. do końca 2012 r.) Naczelnik Urzędu Celnego w T. zarejestrował [...] nowych automatów do gier. Przedmiotowe automaty do gier musiały uzyskać pozytywną opinię jednostki badającej, aby możliwa była ich rejestracja.

Podsumowując ten aspekt sprawy należy stwierdzić, że w świetle dokonanych ustaleń nie istniała obiektywnie niezależna od podmiotu urządzającego gry przeszkoda, z powodu której w ciągu ponad trzech lat urządzający gry nie mógłby poddać badaniom technicznym nowych automatów do gier o niskich wygranych, a w konsekwencji kontynuować działalność objętą udzielonym zezwoleniem.

Ponadto spółka dysponowała dostateczną ilością automatów do gier o niskich wygranych, aby podjąć działalność w przedmiotowym punkcie gier.

W zaskarżonej decyzji organ powołując się na dane zawarte w KRAG ustalił, że w dniu [...].08.2012 r. spółka eksploatowała łącznie [...] automatów do gier o niskich wygranych. Należące do spółki automaty do gier były eksploatowane w ramach [...] zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, które spółka posiada na obszarze dziewięciu województw. Organ ustalił, że spółka posiadała również [...] automatów do gier o niskich wygranych, których rejestracja została cofnięta i [...] automatów do gier, których eksploatację spółka zawiesiła. Organ ocenił, że przedmiotowe urządzenia posiadają ważne poświadczenia rejestracji i mogłyby być użytkowane w przedmiotowym punkcie gier.

Odnosząc się do mocy dowodowej rejestru KRAG należy wskazać, że organ był uprawniony wykorzystać ten rejestr celem dokonania ustaleń w sprawie. Takie postępowanie ma uzasadnione podstawy w świetle art. 180 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa, z którego wynika, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Również WSA w Kielcach w wyroku z dnia 30.01.2013 r., sygn. II SA/Ke 523/12 uznał ww. dowód z rejestru KRAG za dowód legalny. Analiza danych z rejestru KRAG o posiadanych przez stronę automatach do gier o niskich wygranych potwierdza, że spółka zarówno wśród eksploatowanych urządzeń ([...] sztuk), jak i tych, których eksploatacja została zawieszona ([...] sztuk), posiadała znaczną ilość przebadanych i zarejestrowanych automatów do gier o niskich wygranych. Niewątpliwie dysponując taką ilością automatów można było, instalując choćby jeden z nich, kontynuować działalność w przedmiotowym punkcie gier.

W rozpatrywanej sprawie poza zapisami w systemie KRAG istnieje szereg dowodów, które spółka dostarczała w trakcie prowadzonej działalności, a które tylko potwierdzają, że dysponowała ona dostateczną ilością zarejestrowanych i sprawnych automatów do gier o niskich wygranych aby kontynuować działalność w przedmiotowym punkcie gier.

Po pierwsze, spółka uzyskując uprawnienie do urządzania i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - zgodnie z obowiązującymi przepisami (art. 9 pkt 3 ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych) - mogła w każdym z punktów gier zainstalować od jednego do trzech automatów do gier o niskich wygranych. Jak wynika ze studium ekonomiczno - finansowego, które spółka przedłożyła wraz z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, planowała ona w każdym z punktów gier użytkować dwa automaty do gier o niskich wygranych (zob. punkt 5 studium zatytułowany: "Ocena planowanego przedsięwzięcia"). Stąd też należy wyciągnąć wniosek, że spółka w dniu, w którym podjęła działalność objętą udzielonym zezwoleniem, posiadała i zamierzała przeznaczyć do eksploatacji w ramach tego zezwolenia automaty do gier o niskich wygranych w ilości dwukrotnie przekraczającej liczbę punktów gier wyszczególnionych w udzielonym zezwoleniu.

Po drugie, spółka na terenie województwa k.-p. prowadziła działalność na podstawie [...] zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast, jak wynika z ustaleń dokonanych w toku postępowania pierwszoinstancyjnego, zaprzestanie prowadzenia działalności w punkcie gier, który został cofnięty zaskarżoną decyzją, nastąpiło w dniu [...].03.2011 r. Natomiast wcześniej wygasły [...] pozostałe zezwolenia. W następstwie tych zdarzeń spółka uzyskała możliwość przeniesienia automatów z punktów gier, w których uprawnienie do prowadzenia działalności wygasło, do punktu gier objętego przedmiotowym postępowaniem.

Na dowód tego, że taka możliwość istniała można wskazać jeden z protokołów z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w B., w którym wykazano, że jeszcze na trzy miesiące przed wygaśnięciem zezwolenia, tj. w dniu [...].12.2009 r., w punkcie gier o nazwie "B.", objętym ww. zezwoleniem, spółka eksploatowała maksymalnie dozwoloną ilość automatów do gier o niskich wygranych (protokół nr [...] z dnia [...].12.2009 r.).

Ponadto twierdzenia o tym, że spółka mogła kontynuować działalność bez potrzeby rejestrowania nowych automatów do gier, potwierdzają także dane o liczbie automatów we wszystkich punktach gier działających w ramach wygasłego w dniu [...].03.2010 r. zezwolenia z dnia [...].03.2010 r., które spółka wykazała w załączniku nr 1 do deklaracji podatkowej POG-4 dla podatku od gier za miesiąc styczeń 2010 r. W wyżej wymienionej deklaracji podatkowej spółka wykazała [...] automatów do gier o niskich wygranych podlegających opodatkowaniu podatkiem od gier, w tym [...] nowe. Zatem gdy w dniu [...].03.2010 r. wygasło zezwolenie nr [...] z dnia [...].03.2004 r. spółka posiadała wystarczającą ilość "wolnych", przebadanych i posiadających poświadczenie rejestracji automatów do gier o niskich wygranych, które mogły zostać przeniesione do punktu gier objętego przedmiotowym postępowaniem.

Po trzecie, należy wskazać, że spółka w toku prowadzonej działalności właściwym miejscowo naczelnikom urzędów celnych przedstawiała "miesięczną informację o osiągniętych przychodach z gier na automatach o niskich wygranych". Zawarte tam informacje o eksploatowanych w poszczególnych punktach gier automatach do gier o niskich wygranych potwierdzają, że prowadząc działalność objętą udzielonym zezwoleniem spółka nie miała żadnego problemu z ilością zarejestrowanych automatów, instalując niejednokrotnie po trzy automaty do gier w jednym punkcie oraz swobodnie je przemieszczając pomiędzy punktami gier. Informacje tam zawarte wskazują jednocześnie, że o ilości eksploatowanych w punktach gier automatów decydował rachunek ekonomiczny (np. w punktach gier, w których notowano wyższe wygrane użytkowano trzy automaty do gier). Dowodzi to tego, że spółka eksploatowała posiadane automaty tam, gdzie było to opłacalne. Natomiast tam, gdzie nie było to opłacalne, nie eksploatowała ich wcale. To, że tak było, potwierdza także strona w odwołaniu wskazując, że: "zmuszona była dokonywać kolejnych jeszcze przemieszczeń - z punktów gier mniej rentownych do punktów bardziej dochodowych (...)". Jak jednak wskazano w zaskarżonej decyzji, "przyczyny ekonomiczne" nie spełniają kryteriów siły wyższej, jako zdarzenia nadzwyczajnego, "pochodzącego z zewnątrz", którego nie można przewidzieć.

Na powyższą decyzję G. Sp. z o.o. w N. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy. Domagając się uchylenia zarówno decyzji II, jaki i decyzji I instancji oraz umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, zarzuciła organowi, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego, naruszenie:

1) prawa pierwotnego w postaci art. 34, art. 49 i art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE);

2) przepisów procedury poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisie art. 59 ust. 4 u.g.h., który to przepis na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez organ za nieobowiązujący i tym samym niemożliwy do zastosowania z uwagi na brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, co jest niezgodne z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.).

W uzasadnieniu skargi spółka powołała się na orzecznictwo NSA (sygn. akt II GSK 2221/11, II GSK 1673/11, II GSK 1488/11, II GSK 1963/11 i inne podobne), wskazując, że w jej ocenie wynika z niego, iż NSA wyraża stanowisko, że przepis art. 59 u.g.h. może być przepisem technicznym w rozumieniu ww. dyrektywy 98/34/WE. W tym kontekście stwierdziła, że uwzględniając wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r., w każdej sprawie takiej jak niniejsza, w której ów przepis art. 59 u.g.h. jest materialną podstawą rozstrzygnięcia, przed jego zastosowaniem niezbędna jest kontrola jego legalności na tle prawa Unii Europejskiej, dokonana w sposób wyraźnie ukierunkowany w przywołanym wyroku Trybunału. Zdaniem skarżącej jest to niezbędne, albowiem potwierdzenie, że przedmiotowa regulacja prawna wpływa na obrót lub właściwości specyficznego towaru, jakim jest automat do gier o niskich wygranych, sprawi, iż przepisu tego, jako nienotyfikowanej normy technicznej, zastosować nie będzie można. Skarżąca podkreśliła, że w żadnej z obu instancji organ nie podjął jakichkolwiek rozważań w omawianym kierunku, a zatem w sposób oczywisty zignorował obciążający go obowiązek kontroli legalności przepisu prawa krajowego, na tle nadrzędnych nad ustawami wewnętrznymi, powszechnie obowiązujących uregulowań prawa Unii Europejskiej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Opisując dotychczasowy stan faktyczny sprawy, organ podtrzymał w całości swoje stanowisko w sprawie. Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych oraz nie dokonania kontroli zgodności z prawem unijnym art. 59 tej ustawy w świetle kryteriów określonych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19.07.2012 r., organ podkreślając, że regulacja ta jest tożsama w skutkach w stosunku do analogicznej regulacji, obowiązującej w dotychczasowym stanie prawnym oraz, że nie wprowadza ona żadnych nowych warunków cofnięcia udzielonego zezowania, w związku z czym nie może ona wprowadzać ograniczenia czy stopniowego uniemożliwienia prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stwierdził, iż nie było konieczne badanie, czy w świetle dyrektywy 98/34/WE przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł wprowadzić ograniczenia, o jakich mowa w ww. wyroku Trybunału (warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktów). Normatywna treść art. 59 pkt 4 cyt. ustawy nie uległa bowiem zmianie, a ww. wyrok Trybunału nie ma bezpośredniego związku z przedmiotową sprawą.

Ustosunkowując się natomiast do zarzutu naruszenia art. 34, art. 49 i art. 56 TFUE organ podkreślił, że krajowe przepisy ograniczające działalność podmiotów prawa w sektorze gier są w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości rozpatrywane w aspekcie stopnia utrudnienia realizacji swobód traktatowych, że ograniczenia w korzystaniu ze swobód niemające dyskryminacyjnego charakteru wywodzone są przez Trybunał i uzasadniane tzw. wymogami imperatywnymi interesu publicznego, że Trybunał oceniając krajowe regulacje o charakterze restrykcyjnym wielokrotnie wskazywał, iż w przypadku, gdy znajdują one zastosowanie do wszystkich osób lub przedsiębiorstw wykonujących działalność na terytorium danego państwa członkowskiego, mogą być one uzasadnione, jeżeli odpowiadają nadrzędnym względom interesu ogólnego, o ile są one właściwe do zagwarantowania realizacji celu, jaki mają osiągnąć i nie wykraczają ponad to, co jest konieczne do jego osiągnięcia, a także że w odniesieniu do gier o charakterze hazardowym Trybunał wręcz dostrzega potrzebę wprowadzania w ustawodawstwie krajowym odpowiednich ograniczeń i uznaje te ograniczenia jako nadrzędne w stosunku do interesu ogólnego. Na potwierdzenie powyższego organ przywołał stosowne wyroki Trybunału Sprawiedliwości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zm.) sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego. Jednocześnie zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zaskarżona decyzja (postanowienie) może być uchylona tylko wówczas, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego albo inne naruszenie prawa procesowego, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie (art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a.).

W wyniku przeprowadzenia kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem Sąd stwierdził, że przy jej wydaniu nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego ani też przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Bezspornym w sprawie jest, że przedmiotowe zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zostało udzielone spółce w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), zaś podstawę prawną zaskarżonej do Sądu decyzji, mocą której cofnięto w części spółce udzielone zezwolenie, stanowiły przepisy ustawy o grach hazardowych, a konkretnie przepis art. 59 pkt 4 tej ustawy. Z przepisu tego wynika, że wystarczającą i zarazem jedyną przesłanką cofnięcia zezwolenia jest stwierdzenia przez właściwy organ, iż nastąpiło zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem. W takiej sytuacji zatem organ zobligowany jest cofnąć udzielone wcześniej zezwolenie, chyba że zaistnieje w danym przypadku okoliczność wyłączająca w postaci siły wyżej, której efektem jest niemożliwość wykonywania działalności objętej zezwoleniem.

Wskazana w art. 59 pkt 4 u.g.h. klauzula wyłączająca (siła wyższa) nie została zdefiniowana w ustawie o grach hazardowych. Niemniej jednak zgodnie z dominującą w doktrynie i judykaturze koncepcją obiektywną siły wyższej, pojęcie to definiuje się jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nie podmiotu, istniejące obiektywnie, którego nie można przewidzieć i któremu nie można zapobiec. Pomimo obiektywnego i pochodzącego z zewnątrz charakteru zdarzenia w postaci siły wyższej, przyjmuje się, że ocena jego powinna być dokonana z uwzględnieniem konkretnej sytuacji ocenianego, a więc indywidualnie dla danego przypadku (wyrok SN z dnia 16.01.2002 r., syng. akt IV CKN 629/00, LEX nr 54332).

W świetle powyższego ocena legalności zaskarżonej decyzji sprowadza się do rozstrzygnięcia w sprawie dwóch kwestii, tj. po pierwsze, czy w przypadku skarżącej spółki miało miejsce zaprzestanie lub niewykonywanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, a po drugie, czy ewentualne zaprzestanie prowadzenia działalności w tym punkcie gry było wynikiem siły wyższej we wskazanym wyżej rozumieniu.

Odnosząc się do pierwszej ze wskazanych kwestii, wskazać należy, że w zasadzie nie stanowiła ona przedmiotu sporu między stronami. Skarżąca bowiem w żadnym z pism czy dokumentów znajdujących się w aktach sprawy nie zakwestionowała ustalonego przez organ faktu, iż nie prowadziła przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności gospodarczej w zakresie gier na automatach o niskich wygranych we wskazanym miejscu urządzania gry. Wręcz przeciwnie, zarówno w piśmie z dnia [...].06.2012 r. i dnia [...].07.2012 r. (stanowiących odpowiedź na wezwanie Dyrektora Izby Celnej w T. z dnia [...] czerwca 2012 r. o wskazanie przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności w spornym punkcie gier), jak i w odwołaniu i skardze, skarżąca wyjaśniając przyczyny zaprzestania wykonywania przedmiotowej działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, potwierdziła de facto ten stan rzeczy. Okoliczność ta znajduje także potwierdzenie w materiale dowodowym sprawy, z którego jednoznacznie wynika, że spółka w dniu [...] kwietnia 2011 r. we wskazanym punkcie gry zaprzestała wykonywania działalności objętej zezwoleniem i nie podjęła jej do dnia wydania zaskarżonej decyzji. Tym samym więc należy stwierdzić, że w sprawie bezsprzecznie miały miejsce okoliczności objęte hipotezą art. 59 pkt 4 u.g.h., tj. zaprzestanie przez okres dłuższy niż 6 miesięcy prowadzenia działalności objętej zezwoleniem.

Zagadnienie sporne w przedmiotowej sprawie stanowiła natomiast druga z ww. kwestii, istotnych z punku widzenie treści przepisu art. 59 ust. 4 u.g.h., a więc kwestia zaistnienia w sprawie podstaw do stwierdzenia, że niekwestionowane przez stronę zaprzestanie prowadzenia działalności było wynikiem siły wyżej, uzasadniającej nie zastosowanie sankcji w postaci cofnięcia udzielonego zezwolenia. Z akt sprawy wynika, że wskazaną klauzulę wyłączającą spółka upatruje w okoliczności nierealizowania swoich obowiązków przez jednostki badające, upoważnione do przeprowadzania badań automatów do gier, do których zwróciła się spółka, a także w przyczynach ekonomicznych, które zmusiły ją do zaprzestania prowadzenie działalności w objętym decyzją punkcie gry. Zdaniem Sądu, pomimo że spółka uargumentowała swoje stanowisko w tym zakresie oraz przedłożyła określone dokumenty na jego potwierdzenie, żadna ze wskazanych podstaw, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie uzasadnia zakwalifikowania ich jako zdarzeń stanowiących siłę wyższą. Niewątpliwe z przedłożonej przez spółkę korespondencji, wynika, że zwracała się ona do określonych jednostek badających automaty do gier i wydających opinie niezbędne do ich rejestracji z pytaniem dotyczącym przeprowadzania przez te jednostki badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych. Z udzielonych spółce przez te jednostki badające odpowiedzi wynika, że w większości wypadków odmówiły one spółce wykonania badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych z przyczyn tkwiących po stronie tych jednostek (reorganizacja jednostki, duże obciążenie pracą, brak personelu, duża liczba zleceń, skierowanie do Ministerstwa Finansów o określenie wytycznych i zakresu wykonywania badań kontrolnych). Powodem odmowy wykonania badań automatów była także okoliczność nie prowadzenia lub zaprzestania prowadzenia przez daną jednostkę działalności w zakresie przeprowadzania badań automatów do gier o niskich wygranych, jak również braku aktualnego upoważnienia Ministerstwa Finansów do przeprowadzania wskazanych badań. Należy jednak podkreślić, że w przypadku pewnej części korespondencji dostarczonej przez spółkę organowi, upoważnione jednostki badające nie odmówiły spółce przeprowadzania stosownych badań, lecz wskazując na taką możliwość określiły warunki ich wykonania lub odpowiedź odmowna dotyczyła wyłącznie konkretnego terminu przeprowadzenia przedmiotowych badań, a nie w ogóle braku możliwości ich wykonania (dowód: pisma Politechniki R. im. I. Ł. k. 56v., 55, 52, 42, 41v., 39, 37v. ATK adm., Centralnego Laboratorium Dozoru Technicznego we W. k. 55v., 49v. akt adm., Politechniki Ł. k. 53v. akt adm., Politechniki W. k. 51v., 48 akt adm., Laboratorium Badawczego i Wzorcującego Instytutu Elektrotechniki k. 45 akt adm.).

Z powyższego wynika, iż pomimo że przedstawione przez skarżącą dowody rzeczywiście obrazują trudności w przeprowadzeniu badań kontrolnych automatów do gier o niskich wygranych, to jednak na ich podstawie nie można wysnuć wniosku, że wszystkie upoważnione jednostki badające w przypadku wszystkich automatów do gier o niskich wygranych uniemożliwiły spółce wykonanie ich badania. Nie pozwala to na uznanie, że w tych sytuacjach mamy do czynienia z nierealizowaniem przez jednostki badające swoich obowiązków.

Ponadto należy mieć na uwadze, że z akt sprawy nie wynika, aby przedstawiona przez skarżącą dokumentacja dotyczyła wszystkich automatów do gier, które spółka chciała wprowadzić w miejsce starych, wyeksploatowanych, zniszczonych i uszkodzonych urządzeń. Ma ona jedynie charakter fragmentaryczny i częściowy, nie obrazując tym samym w sposób pełny i kompletny sytuacji spółki w zakresie posiadanych automatów do gier, zarówno tych wyeksploatowanych, jaki i tych, które miałyby zastąpić nieużyteczne urządzenia. W szczególności nie odnosi się ona konkretnie do automatu do gier o niskich wygranych eksploatowanego w spornym punkcie gier. Nie sposób zatem stwierdzić, że automat ten uległ wyeksploatowaniu i że w związku z tym w tym konkretnym przypadku zaistniała potrzeba zastąpienia go innym nowym urządzeniem, którego spółka nie mogła zarejestrować na skutek powoływanych przez nią zaniechań upoważnionych jednostek badających.

Z wyjaśnień skarżącej zwartych w piśmie z dnia [...].07.2012 r. wynika, że w przypadku przedmiotowego punktu gier powodem zaprzestania wykonywania w nim działalności objętej zezwoleniem były przyczyny ekonomiczne, które, co powszechnie przyjmuje się w doktrynie i judykaturze sądów administracyjnych, nie stanowią zdarzeń zewnętrznych, których dany podmiot nie jest w stanie przewidzieć (co obejmuje również nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji) i im zapobiec, a które można by zakwalifikować do jednej z trzech zasadniczych kategorii: katastrofalne działania przyrody (np. niezwykłe mrozy, powodzie, pożary), akty władzy ustawodawczej i wykonawczej (np. wywłaszczenie) oraz niektóre zaburzenia życia zbiorowego (np. zamieszki uliczne, wojny). Rachunek ekonomiczny uzasadniający przeniesienie automatu do gier o niskich wygranych z jednego punktu gier do innego bardziej rentownego, w żaden sposób nie może być zaliczony do zdarzeń mogących być objętymi którąkolwiek we wskazanych kategorii siły wyższej.

W świetle zatem poczynionych uwag należy stwierdzić, że skarżąca nie wykazała, iż w okresie od zawieszenia eksploatacji w spornym punkcie gry automatu do gier o niskich wygranych przez okres dłuższy niż kolejne 6 miesięcy nie prowadziła działalności w tym punkcie z powodu siły wyższej. Ocena bowiem zewnętrznych i obiektywnych zdarzeń mogących mieć wpływ na działanie skarżącej w spornym punkcie gier, dokonana z uwzględnieniem konkretnej, indywidualnej sytuacji skarżącej w przypadku tego konkretnego punktu gier, nie wykazała, że spółka zmuszona została do zaprzestania prowadzenia w nim działalności z powodu obiektywnych, nieprzewidywalnych i niezapobiegalnych okoliczności zewnętrznych. Tych bowiem nie stanowią ani przyczyny ekonomiczne, ani też generalnie, nie odniesione do konkretnego przypadku, trudności w przeprowadzeniu, czy brak przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier o niskich wygranych.

Podsumowując poczynione rozważania stwierdzić należy, że skoro w sprawie bezspornym jest, iż skarżąca zaprzestania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem w przedmiotowym punkcie gry, a materiał dowodowy jednoznacznie potwierdza ten stan rzeczy, a także skoro zaprzestanie prowadzenia działalności we wskazanym punkcie gry nie było wynikiem bezpośrednio siły wyższej, lecz określonej polityki ekonomicznej spółki, to tym samym wbrew twierdzeniom skarżącej zaistniały w sprawie określone w art. 59 pkt 4 u.g.h. warunki do cofnięcia udzielonego spółce zezwolenia w części dotyczącej spornego punktu gry, o czym słusznie rozstrzygnął organ w zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu także stanowiska skarżącej o braku postaw do zastosowania w sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h., z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, nie zasługuje na uwzględnienie. Jak podkreślono to na wstępie rozważań prawnych, skarżącej spółce udzielone zostało zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, zaś zaskarżoną do Sądu decyzję o cofnięciu w części tegoż zezwolenia, z uwagi na zmianę stanu prawnego, związaną z wejściem w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, na podstawie kwestionowanej prze skarżącą regulacji określonej w art. 59 pkt 4 u.g.h. U podstaw zastosowanego w sprawie aktu prawnego oraz zawartej w nim podstawy prawnej, w oparciu o którą cofnięto spółce udzielone pod rządami dotychczasowej ustawy zezwolenie (art. 59 pkt 4), legły regulacje przejściowe zawarte w rozdziale 12 (Przepisy przejściowe i dostosowujące) ustawy o grach hazardowych. Zamieszczony w tym rozdziale przepis art. 129 ust. 1 określa, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 nowej ustawy stanowi natomiast, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Z przytoczonych regulacji przejściowych wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona co do zasady według przepisów dotychczasowych, chyba że ustawa o grach hazardowych stanowi inaczej, tak jak ma to miejsce w przypadku art. 138 ust. 2 tej ustawy, w którym to ustawodawca wyraźnie odesłał do zawartej w nowej ustawie regulacji art. 59, przesądzając tym samym, wymóg stosowania jej do przypadków cofnięcia koncesji lub zezwolenia. Skoro więc według przywołanych przepisów przejściowych do sytuacji związanych z koniecznością cofnięcia zezwolenia udzielonego podmiotom prowadzącym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych pod rządami dotychczas obowiązującej ustawy, należy stosować przepis art. 59 u.g.h., to tym samym zastosowana w sprawie podstawa prawna rozstrzygnięcia w oparciu o którą cofnięto przedmiotowe zezwolenie, tj. właśnie art. 59 u.g.h., odpowiada regulacjom przejściowym zawartym w rozdziale 12 u.g.h.

Ocena natomiast, czy można było ją zastosować, z punktu widzenia spełnienia w przypadku projektu ustawy o grach hazardowych wymogów notyfikacyjnych określonych w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. w sprawie ustanowienia procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z dnia 21 lipca 1998 r., ze zm.; dalej powoływanej jako dyrektywa 98/34/WE), wiąże się z koniecznością rozstrzygnięcia kwestii, czy zawarty w tej ustawie przepis art. 59 pkt 4 stanowi przepis techniczny i tym samym zgodnie z art. 8 cyt. dyrektywy wymagał poddania go notyfikacji Komisji Europejskiej. W tym zakresie niezbędnym jest odwołanie się do powołanego przez skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, w którym to Trybunał udzielił łącznej odpowiedzi na przedstawione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, postanowieniami z dnia 16 listopada 2010 r., na podstawie art. 267 TFUE, trzy pytania prejudycjalne w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przedmiotowe pytania dotyczyły właściwej interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE co do ewentualnego technicznego charakteru: przepisów ustawy hazardowej zakazujących: przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-214/11), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (sprawa C-217/11), oraz zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (sprawa C-213/11). Rozstrzygając powyższe pytania prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Wskazał jednocześnie, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Kwalifikując w uzasadnieniu wyroku, będące przedmiotem oceny Trybunału przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, jako potencjalnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań w rozumieniu art. 1 pkt 11 w zw. z pkt 4 dyrektywy 98/34/WE (pkt 35 i 36 wyroku), oraz przesądzając de facto potencjalny wpływ tych przepisów na sprzedaż lub właściwości automatu do gier o niskich wygranych (pkt 36 wyroku), Trybunał zobowiązał sąd krajowy jedynie do dokonania oceny, czy wpływ ten może mieć istotny lub nieistotny wymiar (pkt 37 wyroku). Z powyższego wynika, że to ustalenie w przedmiocie istotnego wpływu objętych badaniem Trybunału przepisów ustawy hazardowej na sprzedaż lub właściwości automatu do gier determinuje odpowiedź, czy przepisy te stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie przepisy techniczne w postaci innych wymagań (możliwość taką w stosunku do innych wyróżnionych kategorii przepisów technicznych Trybunał wykluczył w pkt 30 i 34 wyroku). Zatem we wskazanym wyroku Trybunał przyjął, że za wymagające notyfikacji Komisji przepisy techniczne w postaci innych wymagań można uznać jedynie te przepisy ustawy o grach hazardowych, które spełniają łącznie dwa warunki: 1) mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych (zawężając jednocześnie w uzasadnieniu wyroku zakres tych przepisów do przepisów przejściowych będących przedmiotem spraw w których zadano pytanie prejudycjalne) poza kasynami i salonami gry, oraz 2) wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Tyko więc stwierdzenie wystąpienia okoliczności, objętych wskazanymi warunkami, uprawnia do uznania, że określony przepis ustawy hazardowej stanowi przepis techniczny w rozumieniu, o jakim mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, i tym samym jako nienotyfikowny, i w konsekwencji niezgodny z prawem unijnym, nie może być stosowany przez organy administracji publicznej. Wskazany skutek naruszenie obowiązku notyfikacji dotyczy tylko tych przepisów ustawy, które wymagały notyfikacji, w związku z czym, jak słusznie podkreślił to organ, sam fakt istnienia w ustawie nienotyfikowanych przepisów technicznych, nie oznacza, że cała ustawa, tj. także przepisy, które notyfikacji nie wymagały, nie może być stosowana.

W ocenie Sądu w przypadku przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., żaden ze wskazanych warunków, stanowiących w świetle ww. wyroku Trybunału kryterium weryfikacji technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, nie występuje. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zarówno z treści uzasadnienia wyroku Trybunału, jak i zakresu przedstawionych Trybunałowi pytań prejudycjalnych wynika, że problem ewentualnego braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie dotyczy wszystkich przepisów wskazanej ustawy, lecz wyłącznie tych z nich, jak podkreślił to Trybunał w sentencji wyroku, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. W uzasadnieniu wyroku, zakres tych przepisów, Trybunał zawęził do przepisów przejściowych ustawy o garach hazardowych, co uwzględniając stan faktyczny spraw objętych pytaniami prejudycjalnymi i przedmiot tych pytań, pozwala na stwierdzenie, że Trybunał wypowiedział się o przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych ustanawiających zakazy wydawania, przedłużania i zmiany (co do miejsca urządzania gry) zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc o określonych w art. 129 ust. 2, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 przepisach przejściowych ustawy hazardowej, zawierających zakazy prowadzące do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, upatrując w tych regulacjach ewentualną możliwość ograniczenia obowiązującej w Unii Europejskiej zasady swobody przepływu towarów, a co za tym idzie samego rynku automatów do gier o niskich wygranych. W tych więc przepisach ustawy o grach hazardowych upatrywał on potencjalnie techniczny charakter (przepis techniczny w postaci innych wymagań), i tylko co do tych przepisów ustawy o grach hazardowych wprowadził on wymóg poczynienia ustalenia, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Tymczasem stanowiący podstawę prawną, zaskarżonej do tutejszego Sądu decyzji, przepis art. 59 pkt 4 u.g.h., zastosowany w sprawie w związku z treścią art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 u.g.h., ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawanie, przedłużanie i zmianę zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie wprowadza on jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym, warunków mogących mięć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi bowiem, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przepis ten w gruncie rzeczy powiela co do istoty treści art. 52 ust. 2 pkt 4, obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych, z tym że poprzednio skutek w postaci cofnięcia zezwolenia następował już po upływie 3 miesięcy od zawieszenia prowadzonej działalności, natomiast aktualnie ma to miejsce po upływie 6 miesięcy, a więc de facto nowa regulacja w tym zakresie jest korzystniejsza dla spółki niewykonującej działalności objętej zezwoleniem. Wobec zatem faktu prawnego, że norma art. 59 pkt 4 nie ustanawia żadnych z ww. zakazów (wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), i nie wprowadza ona żadnej nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, oraz okoliczności, iż celem zarówno tej regulacji, jak i poprzednio obowiązującej zawartej w art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, było i jest wyłącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego (zawieszenie, niewykonywanie lub zaprzestanie prowadzenia działalności objętej zezwoleniem), nie ma podstaw do przyjęcia, że taka regulacja może powodować jakiekolwiek ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry (patrz wyrok WSA w Kielcach z dnia 10.10.2012 r., sygn. akt II SA/Ke 560/12; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 1.08.2013 r., sygn. akt III SA/Gd 384/13), a w konsekwencji do stwierdzenia po stornie organu obowiązku czynienia ustaleń, do których zobligował Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., a więc obowiązku badania, czy wprowadzone nią warunki mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ze swej istoty bowiem przepis ten (brak wprowadzenia nim jakichkolwiek nowych warunków, cel regulacji) nie może mieć wpływu, a tym bardziej istotnego, na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Analogiczne w omawianym zakresie rozwiązanie prawne w ustawie o grach hazardowych oraz ustawie o grach i zakładach wzajemnych, świadczy także, że podmiot, któremu udzielono zezwolenie na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, już w momencie ubiegania się o to zezwolenie, musiał mieć świadomość, iż zaprzestanie prowadzenie działalności przez okres dłuższy niż minimum 3 miesiące (aktualnie przez 6 miesięcy) skutkuje cofnięciem zezwolenia. Te same więc konsekwencje prawne nieprowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, taka sama świadomość tego stanu rzeczy podmiotu prowadzącego taką działalność oraz ten sam cel i charakter regulacji zawartej w art. 59 pkt 4 u.g.h. oraz w poprzednio obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), wrażające się w braku - ze względu na swą naturę i sens - wpływu tych regulacji na obrót i właściwości automatów do gier o niskich wygranych, jako regulacji nie zawierających zakazów wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń nie prowadzenie działalności na tych automatach, lecz sankcjonujących określony stan faktyczny związany z prowadzeniem działalności na tych automatach, powoduje, iż w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły i nie mogły wystąpić warunki, w oparciu o które Trybunał Sprawiedliwości we ww. wyroku, zobowiązał sąd krajowy do dokonywania oceny technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z uwagi na okoliczność, że ocena, czy przepis art. 59 pkt 4 u.g.h. stanowi przepis techniczny, nie wymagała dokonywania jakichkolwiek ustaleń faktycznych, ani przeprowadzenia w jakimkolwiek zakresie postępowania dowodowego, jako że okoliczności niezbędne dla dokonania takiej oceny wynikają wprost z istoty regulacji art. 59 pkt 4 u.g.h., Sąd orzekający uznał, że brak wypowiedzenia się z urzędu przez orzekający organ na etapie postępowania administracyjnego w przedmiocie wymogu poddania przedmiotowego przepisu procedurze notyfikacyjnej, nie stanowi przesłanki do uchylenia zaskarżonej decyzji, z uwagi na brak istotnego wpływu tego zaniechania na wynik sprawy. Pomimo więc, że przyjęty w Konstytucji oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej wskazuje, że to do organu administracji publicznej należy w pierwszej kolejności konieczność dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, to jednak mając na względzie okoliczność, iż skarżąca podniosła zarzut braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych dopiero we wniesionej do Sądu skardze, i że organ szczegółowo odniósł się do tego zarzutu w odpowiedzi na skargę, a także biorąc pod uwagę to, iż w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał uwarunkował techniczny charakter ocenianych przepisów od wyniku ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, które to ustalenie, jak zaznaczono wyżej, dokonać można bez czynienia jakichkolwiek ustaleń faktycznych w tym zakresie, jako że wynik tego ustalenia wynika z samej istoty, celu i charakteru przepisu art. 59 pkt 4 u.g.h., a także że przepis ten nie wprowadza żadnych zakazów ani zmiany jakościowej w stosunku do analogicznej regulacji istniejącej pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, uznać należy, że niewypowiedzenie się organu co wymogu notyfikacji, nie stanowiło naruszenia przepisów postępowania mogącego mieć wpływ na wynik sprawy.

Poczynione uwagi co do charakteru przepisu art. 59 pk 4 u.g.h. wskazują również na całkowitą bezzasadność zarzutu skargi o naruszeniu ww. regulacją prawa pierwotnego Unii Europejskie, tj. wyrażonej w art. 49 i art. 56 TFEU zasady swobody przedsiębiorczości i swobody świadczenia usług, czy określonego w art. 34 TFUE zakazu stosowania ograniczeń ilościowych w przywozie towarów i środków im równoważnych. Jak wykazano bowiem wyżej, przepis art. 59 pk 4 ustawy u.g.h. ani nie ustanawia żadnych zakazów, ani nie wprowadza żadnych nowych warunków, lecz wyłącznie sankcjonuje określony stan faktyczny, tj. istniejącą sytuację długotrwałego zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej udzielonym zezowaniem. Tym samym więc jest on całkowicie obojętny dla zasad swobody przepływu towarów i swobody przepływu usług i nie ma na nie żadnego wpływu. Na marginesie należy podkreślić, że rację ma organ, iż Trybunał Sprawiedliwości w swoich orzeczeniach, wielokrotnie podkreślał, że ewentualne krajowe ograniczenia prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, jeżeli są uzasadnione względami polityki społecznej, porządku publicznego, moralności, czy też służą przeciwdziałaniu nadużyciom finansowym, oraz nie mają charakteru dyskryminacyjnego, nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego, w tym i z art. 49 i 56 TFEU.

W tym stanie rzeczy Sąd, uznając wniesioną w sprawie skargę za niezasadną, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.