Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 937/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-01-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Tomasz Świetlikowski, Sędziowie sędzia WSA Maciej Guziński (sprawozdawca), sędzia WSA Marcin Miemiec, Protokolant sekretarz sądowy Paulina Białkowska, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi "A" we W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] października 2013 r.; nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu z tytułu dofinansowania projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...]; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych kosztów postępowania;


UZASADNIENIE

W dniu [...] stycznia 2010 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (zwana dalej: IZ RPO WD) zawarła z beneficjentem – "A" we W. (zwaną dalej – stroną, stroną skarżącą) umowę nr [...] o dofinansowanie projektu pn. "[...]" wybranego w naborze nr [...] w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 6.4 "Turystyka kulturowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013 (zwanego dalej: RPO WD 2007-2013).

Ostatecznie na podstawie umowy i aneksu (nr [...]) przyznano stronie skarżącej na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowi nie więcej niż 70 % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

Strona skarżąca - działając jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. "[...]" – przeprowadziła postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowała w BZP w dniu [...] kwietnia 2010 r. (nr [...]) na swojej stronie internetowej (http://przetargi.am.wroc.pl) i na tablicy informacyjnej w Zespole ds. Zamówień Publicznych Akademii Medycznej we W. Termin składania i otwarcia ofert wyznaczony został na dzień [...] maja 2013 r. Termin ten był trzykrotnie zmieniany. Pierwotnie przesunięto go na dzień [...] maja 2010 r., o czym zamieszczono informację na stronie internetowej strony skarżącej oraz na tablicy ogłoszeń w dniu [...] kwietnia 2013 r. Ogłoszenia nie zamieszczono w BZP. Kolejne informacje o dwukrotnej zmianie terminu składania i otwarcia ofert na dzień [...] i [...] maja 2013 r. zamieszczono na stronie internetowej strony skarżącej i na tablicy ogłoszeń oraz opublikowano w BZP (ogłoszenia: nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. oraz nr [...] z dnia [...] maja 2010 r.).

Dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty zastosowano kryterium wyboru oferty "najniższa cena". W dniu [...] lipca 2010 r. podpisano umowę z wykonawcą, którego ofertę wybrano w toku postępowania.

W dniach od [...] marca 2012 r. do [...] sierpnia 2012 r. Zespół kontrolujący IZ RPO WD przeprowadził kontrolę. W wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na "[...]" wykryto dwa naruszenia, w tym jedno skutkujące nałożeniem korekt finansowych polegające na naruszeniu art. 40 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), dalej zwana "p.z.p", w zw. z § 10 ust. 1 pkt 6 i 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie projektu, gdyż strona skarżąca nie dopełniła obowiązku przekazania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia do BZP zmiana terminu składania ofert o dziewięć dni. Przyjęto, że naruszenie to skutkuje korektą finansową w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowanych dla powyższego zamówienia na podstawie umowy z dnia [...] lipca 2010 r. (nr [...]).

Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Nr [...] Zarząd Województwa D. określił kwotę środków przypadających do zwrotu, z otrzymanego w ramach RPO WD 2007-2013 dofinansowania, w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2013 r. Zarząd Województwa D. po rozpoznaniu wniosku strony skarżącej o ponowne rozpatrzenie sprawy – na podstawie art. 60 zdanie wstępne i lit. b), art. 70 ust. 1 lit. b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25, ze. zm.), art. 25 pkt 1 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze. zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 12 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze. zm.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267, zwanej dalej: kpa) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 596 j.t.) – utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W obszernym uzasadnieniu decyzji organ końcowo stwierdził naruszenie przez stronę skarżącą przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust 4a ust. 1 p.z.p., a tym samym zapisu § 12 umowy o dofinansowanie projektu, poprzez niezamieszczenie w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia o zamówieniu w związku ze zmianą terminu składania i otwarcia ofert. W konsekwencji tegoż naruszenia organ określił - przy pomocy zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. ze. zm. "Taryfikatora korekt finansowych" (Tab. nr 4, pkt 1) - wysokość korekty finansowej na poziomie 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy z dnia [...] lipca 2010 r. na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w zakresie rewitalizacji obiektu pn. "[...]" zlokalizowanego przy ul. [...] we W., o wartości wydatków kwalifikowalnych [...] zł.

Dalej organ przyjął, że korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w związku z realizacją umowy wynosi [...] zł i zobligował stronę skarżącą do zwrotu tych środków wraz ze zwrotem odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowej (szczegółowo wyliczonych i wskazanych w uzasadnieniu str. 35) wskazując stosowny rachunek bankowy IZ RPO WD.

Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. strona skarżąca wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy, tj. art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007, Nr 223,poz. 1655 ze zm.), dalej zwana "p.z.p.", poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, że brak przekazania Biuletynu Zamówień Publicznych informacji o sprostowaniu (zmianie) ogłoszenia o zamówieniu, polegającym na przesunięciu łącznie o 9 dni terminu składania ofert jest sprzeczne z zasadą konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem Beneficjent w stanie faktycznym niniejszej sprawy w żaden sposób nie ograniczył możliwości składania ofert, o czym świadczą podjęte przez Beneficjenta działania w zakresie przekazania informacji o przedłużeniu terminu składania ofert, a w konsekwencji liczba złożonych w przedłużonym czasie ofert oraz wartość wybranej najkorzystniejszej oferty;

2. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 oporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w projekcie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006;

3. przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 ustawy z dnia z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 267), poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, pominięcie słusznego interesu strony postępowania i interesu publicznego, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności:

- brak ustalenie w zakresie szkody potencjalnej i błędne ustalenie bez prowadzenia jakiegokolwiek postepowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

- brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z "Taryfikatora",

- błędne pominięcie przy dokonywaniu oceny naruszenia i jej kwalifikowania jako nieprawidłowości, że w okresie [...] dni żaden Wykonawca nie złożył oferty, natomiast w terminie przedłużonym po raz trzeci wpłynęły [...] ważne oferty, z których oferta wybrana opiewała na kwotę niższą niż oszacowana przez Beneficjenta wartość zamówienia, co oznacza, że prawdopodobieństwo, iż w omawianej sprawie nawet potencjalnie mogło dojść do złożenia korzystniejszej niż wybrana oferta jest bliskie zeru;

4. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240, ze zm. dalej też: u.f.p.), poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu oraz na przedwczesnym zastosowaniu tego przepisu w następstwie nałożenia korekty finansowej w treści informacji pokontrolnej nie zaś w drodze decyzji administracyjnej;

5. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p., poprzez błędną wykładnie polegającą na mylnym rozumieniu, że procedura, o której mowa w art. 184 u.f.p., obejmuje również postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] czerwca 2013 r.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podnosząc.

- Odnośnie zarzut naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Wskazano, że w dniu wszczęcia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, art. 38 ust. 4a stanowił, "Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, zamawiający: 1) zamieszcza ogłoszenie o zmianie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8; 2) przekazuje Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich ogłoszenie dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej w dyrektywie - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8".

Zgodnie z art. 38 ust. 6 p.z.p. "Jeżeli w wyniku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu jest niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach, zamawiający przedłuża termin składania ofert i informuje o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, oraz na stronie internetowej, jeżeli specyfikacja istotnych warunków zamówienia jest udostępniana na tej stronie".

Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zmienił termin składania ofert z dnia [...] maja 2010 r. na [...] maja 2010 r., termin ten był elementem Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ; art. 36 ust. 1 pkt. 11 p.z.p.), zmieniając tym samym obligatoryjny i istotny element ogłoszenia o zamówieniu (art. 41 pkt 10 pz.p.), przy jednoczesnym braku publikacji zmienionych informacji w sposób, w jaki opublikowano pierwotne ogłoszenie.

Natomiast jeżeli zamawiający w trakcie prowadzenia postępowania (przed upływem terminu składania ofert) dokona zmiany SIWZ w zakresie obejmującym także treść ogłoszenia, musi pamiętać o wprowadzeniu adekwatnej zmiany w treści ogłoszenia. Jeśli tego nie zrobi, postępowanie może nie gwarantować zachowania zasady równego traktowania wykonawców.

Podstawowym bowiem warunkiem umożliwiającym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu jest uzyskanie przez nich wiedzy o takiej możliwości. Właściwe ogłoszenie o wszczęciu postępowania ma zasadnicze znaczenie dla liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę w tym postępowaniu.

Podniesiono, że bez znaczenia dla całego postępowania jest fakt prawidłowego (kolejnego) przedłużenia terminu [...] maja 2010 r. i dalej [...] maja 2010 r., bowiem naruszenie zostało dokonane wcześniej. Ponadto nie można wykluczyć również sytuacji, że gdyby strona skarżąca prawidłowo za pierwszym razem opublikował ogłoszenie o zamówieniu w BZP, postępowanie mogło zakończyć się już [...] maja 2010, bowiem większa ilość wykonawców uzyskała by jednolitą informację o prowadzonym postępowaniu.

- Odnośnie zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25, z późn. zm. dalej jako Rozporządzenie 1083/2006),

Wskazano, że doszło do ww. naruszenia, ponieważ miało miejsce zaniechanie po stronie stronę skarżącej w zakresie działań, które powinna podjąć celem wypełnienia dyspozycji normy prawnej wyrażonej w art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. W tym zakresie wystąpiła nieprawidłowość, ponieważ doszło do naruszenia przepisu prawa krajowego i wspólnotowego wynikającego z zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Jak wskazano, doszło do zróżnicowania wykonawców korzystających ze względu na rodzaj publikacji ogłoszenia o zamówieniu z jakiego korzystają, co stanowiło naruszenie zasady przejrzystości i równego traktowania wyrażonej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską (Dz. Urz. UE C 321 E z 2006 r.), a obecnie w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. Urz. C 83 z 2010 r.) (por. np. motyw drugi preambuły dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, Dz. U. L 134 z 30.4.2004, str. 114, z późn. zm.).

Ponadto powyższa nieprawidłowość zwiana była szkodą. Szkoda w budżecie ogólnym Unii Europejskiej jest określona, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Naruszenie procedur udzielania zamówień publicznych przy realizacji projektu współfinansowanego ze środków wspólnotowych jest nieprawidłowością, w rozumieniu ww. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 oraz art. 1 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE L 312 z 23.12.1995, s. 1) z chwilą wyrządzenia szkody. Taka szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do Beneficjenta. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Szkoda będąca skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Przenosząc powyższą definicję z art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006 na grunt niniejszej sprawy, wskazano, że w przypadku naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p. jego skutkiem jest szkoda potencjalna. Istnieje bowiem potencjalna możliwość, której nie można wykluczyć, że w przypadku umieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, związanej z przesunięciem terminu składania ofert, zmianie uległby krąg podmiotów składających ofertę i że znalazłyby się oferty korzystniejsze od tych, które zostały złożone w pierwotnym terminie.

- Odnośnie zarzut naruszenia art. 6, art. 7, art. 10 § 1, art. 11, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a

Wskazano, że organy wydające decyzje w sprawie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego i wyczerpującego zebrania materiału dowodowego w sprawie oraz wyjaśnienia i zbadania wszelkich okoliczności faktycznych sprawy, zgodnie z przepisami k.p.a. Dopuściły jako dowód w sprawie wszelkie dokumenty wykazane w sprawie.

Wskazano, że zasady i sposób wymierzania korekt finansowych za naruszenia popełniane przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w okresie 2007-2013 określone zostały w dokumencie pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013" (zwany w niniejszej decyzji "Taryfikatorem") przyjętym uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. (z późn. zm.), opracowanym w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]), stanowiące instrukcję postępowania przeznaczoną m.in. dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych (tzn. Instytucji Zarządzających lub instytucji, do których oddelegowane zostały kompetencje w tym zakresie) w przypadkach naruszeń przez Beneficjentów w stosowaniu przez nich prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub przepisów ustawy P.Z.P.. Wyżej wymieniony dokument różnicuje wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów p.z.p., a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało/lub mogłoby wywołać w budżecie UE. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością m. in. o wartość procentową, wskazaną we właściwej Tabeli, stanowiącej załącznik do ww. dokumentu. Na tej podstawie możliwe jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych i kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE proporcjonalnie, kompensując rzeczywistą lub potencjalną szkodę dla budżetu UE spowodowaną poprzez wykryte naruszenie przepisów p.z.p.

Wskazano, że nakładanie korekt finansowych zgodnie z wyżej wspomnianym dokumentem następuje zatem w mniejszym wymiarze, niż miałoby to miejsce w przypadku stosowania ogólnych zasad kwalifikowalności wydatków - za wydatek w całości niekwalifikowalny należałoby uznać wydatek poniesiony niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego i krajowego, czyli w przedmiotowym przypadku naruszający przepisy zamówień publicznych.

Podniesiono, iż podstawa i wymiar, jak też uzasadnienie nałożenia korekty finansowej, stwierdzonej przez Zespół kontrolujący oraz określenie środków przypadających do zwrotu, jest prawidłowe, ponieważ w stanie faktycznym i prawnym sprawy doszło do naruszenia przez Beneficjenta art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 38 ust. 4a pkt 1 p.z.p., co skutkuje nałożeniem korekty finansowej w ww. wysokości.

- Odnośnie zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p.

Podniesiono, że w polskim systemie prawnym podstawowe zasady odnoszące się do kwestii korygowania nieprawidłowości zawarte zostały także w u.f.p. z 2009 r., która w art. 207 wskazuje przypadki oraz sposób odzyskiwania nieprawidłowo poniesionych wydatków. Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2.009 r., następuje to w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację projektów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur obowiązujących przy ich wykorzystywaniu (art. 184 ust. 1 u.f.p. z 2009 r. Natomiast jedną z procedur stosowanych przy wydatkowaniu środków publicznych jest niewątpliwie prawo zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie prawidłowego przejrzystego i celowego wydatkowania środków publicznych.

Wskazano, że zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 pkt 15 a u.z.p.p.r. do zdań Instytucji Zarządzającej należy ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Nie można więc, przy przyjęciu założenia racjonalnego prawodawcy, stwierdzić, że ustalenie i nałożenie korekty ma być dokonane w formie decyzji administracyjnej. Gdyby ustawodawca chciał żeby ustalenie i nałożenie korekty miało odbywać się na podstawie decyzji administracyjnej poprzedzającej wydanie decyzji na podstawie art. 20 u.f.p. to niechybnie wskazałby na ten fakt w ustawie. Tymczasem ustawodawca wyraźnie określił, że IZ RPO ma w formie decyzji rozstrzygać o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych, natomiast dla ustalania i nakładania korekt finansowych nie określił żadnej szczególnej formy. Z uwagi na powyższe zarzut Beneficjenta, iż przy wydaniu zaskarżonej decyzji został naruszony art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., jest nieuzasadniony.

W dalszym etapie sprawy, wyrokiem z dnia [...] lutego 2014 r. (Sygn. akt [...]) WSA we Wrocławiu uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2013 r.

W uzasadnieniu wskazano, że stosownie do postanowień art. 207 ustawy o finansach publicznych, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Odrębną kwestią pozostaje natomiast "ustalanie i nałożenie korekt finansowych" (art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju). W kontekście art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, nie powinna budzić wątpliwości konstatacja, że w sprawie ustalenia i nałożenia na stronę skarżącą korekty finansowej powinna być wydana odrębna decyzja administracyjna w rozumieniu art. 107 § 1 k.p.a

W związku z uchybieniami natury proceduralnej, polegającymi na wydaniu jednej, wspólnej decyzji ustalającej i nakładającej korektę finansową oraz orzekającej o zwrocie środków przekazanych na realizację programu uchylono powyższe decyzję.

Rozpoznając kasację NSA w Warszawie, wyrokiem z dnia [...] lipca 2015 r. (sygn.. akt [...] uchylił wyrok WSA we Wrocławiu z dnia [...] lutego 2014 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi. W uzasadnieniu stwierdzono, ze ustalanie i nakładanie korekt finansowych nie może odbywać się w ramach postepowania administracyjnego regulowanego przepisami k.p.a.

W tym stanie przedmiotem rozpoznania jest skarga strony skarżącej wniesiona pismem z dnia [...] listopada 2013 r., na wskazaną wcześniej decyzję z dnia [...] października 2013 r. Zarząd Województwa D..

Wojewódzki Sąd we Wrocławiu zważył co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia w zbiorze legalnych aktów administracyjnych kwestionowanych w skardze decyzji.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z póz. zm.; rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej u.z.p.p.r.), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków. Natomiast, jak już wskazano, NSA w wyroku z dnia [...] lipca 2015 r. stwierdził, że nie możliwości ustalania i nakładania korekt finansowych w drodze indywidualnego i władczego aktu administracyjnego.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego wyżej rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych ([...]). I co do zasady – według Wytycznych (co wymaga podkreślenia przez Sąd) – wartość korekty finansowej powinna odpowiadać wysokości potencjalnej lub realnej szkody wynikłej z konkretnej nieprawidłowości. Zastosowanie powinna zatem znaleźć zasada proporcjonalności.

Wyliczenia wartości korekty można dokonać dwojako: przy zastosowaniu metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metoda dyferencyjna sprowadza się do ustalenia różnicy między stanem środków wydatkowanych na sfinansowanie danego projektu a stanem hipotetycznym, który by wystąpił, jeśli nie doszłoby do nieprawidłowości. Metodę wskaźnikową stosuje się zaś w przypadkach, w których ustalenie wielkości szkody jest utrudnione lub niemożliwe. Stosując tę metodę, wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia, według określonego wzoru.

W rozpatrywanej sprawie umowa o dofinansowanie przedmiotowego projektu została zawarta [...] stycznia 2010 r. Natomiast przetarg na wyłonienie wykonawcy zadanie objęte umową wszczęto [...] kwietnia 2010 r. Powyższe wskazuje, że zarówno umowa o dofinansowanie jak i postępowanie przetargowe, dokonane zostały kiedy obowiązywała Uchwała Nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2008 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej także: Taryfikator).

Natomiast, jak wynika z akt sprawy, w kwestii zastosowania Taryfikatora, Instytucja Zarządzająca w decyzji z dnia [...] października 2013 r. przyjęła, że właściwą – znajdującą zastosowanie w przedmiotowej sprawie - wersją jest Taryfikator zatwierdzony Uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Powyższa uchwała uchyliła wcześniejszą uchwałę nr [...].

Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa nie mógł Beneficjentowi jednostronnie narzucać wersji uchwały, a Uchwała nr [...] w przedmiocie "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie.

Sąd podzielać stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia [...].12.2014 r. ([...]), że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania maja charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi o działaniu regulacji o korektach z "mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych .

W tym stanie, postanowienie umowy (§ 12 ust.14 ), że zastosowanie mają korekty finansowe określone we wskazanym Taryfikatorze, nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby nie tylko wprost akceptacji takiego postanowienia przez Beneficjenta, ale było by dopuszczalne w określonej sytuacji - jeżeli byłyby one korzystniejsze dla Beneficjenta.

Akta sprawy nie wskazują na istnienie jednoznaczne akceptacji strony skarżącej na zastosowania w sprawie innej wersji korekty, niż z daty zdarzenia. Nie wynika z nich, jak i z uzasadnienia rozstrzygnięcia, jednoznaczne i w sposób nie budzący wątpliwości, aby zastosowana wersja Taryfikatora w sprawie była korzystniejsza dla strony skarżącej.

Powyższe wskazuje na zastosowanie w sprawie niewłaściwej wersji Taryfikatora – przyjętego Uchwałą nr [...]. Instytucja Zarządzająca, w przedmiotowej sprawie winna uwzględnić wersję Taryfikatora – przyjętego uchwała nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r., z ewentualnymi zmianami, jak wskazano wcześniej z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty Ponadto uwzględniając właściwa wersję Taryfikatora powinna ustalić, czy brak zamieszczenia stosownego ogłoszenia przy pierwotnym przedłużeniu terminu zagrożone jest korektą i w jakiej wysokości.

Wskazać należy bowiem w tym zakresie, że art. 38 ust. 4a p.z.p. został dodany ustawą z dnia 4 września 2008 r. (Dz. U. nr 117, poz. 1058), która weszła w życie [...] października 2008 r., czyli po przyjęciu uchwały nr [...].

Niezależnie od powyższego należy podnieść w tym kontekście, że uzasadnienie decyzji powinno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu dowodowego, jak również oceniającego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy (art. 107 § 1 i 3 k.p.a.). Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 kpa) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 kpa). Tym bardziej, w sytuacji, gdy decyzja dotyczy nałożenia korekty finansowej (traktowanej jak zaległość podatkowa).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni powyższe uwagi i stanowisko Sądu. Dokona nadto oceny, czy w sprawie – kiedy to termin składania ofert został zmieniany trzykrotnie i tylko w przypadku pierwszej zmiany ogłoszenia o zamówieniu publicznym strona skarżąca nie dokonała opublikowania zmiany ogłoszenia w BPZ – w ogóle doszło do naruszenia skutkującego koniecznością nałożenia korekty finansowej. Zważyć należy, że naruszenie to nie zostało oprotestowane, a w przypadku drugiej i trzeciej zmiany ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu zostało prawidłowo opublikowane w BZP oraz na stronie internetowej. Końcowo zaś dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty przy zastosowaniu kryterium wyboru "najniższa cena". Ustalić zatem należy, czy postulat zapewnienia wszystkim zainteresowanym wykonawcom informacji o zmianie istotnego dla nich elementu ogłoszenia zamówienia jakim jest termin składania i otwarcia ofert w postępowaniu został osiągnięty, czy też nie. Czy brak sprostowania przy pierwotnym przedłużeniu terminu występował bez uszczerbku (czy z uszczerbkiem) dla możliwości złożenia przez wykonawców oferty w prowadzonym postępowaniu.

W konsekwencji tego, przy ustalaniu i nałożeniu korekty organy powinny rozważyć i wskazać, czy w danej sprawie zaistniały przesłanki (okoliczności) przemawiające za obniżeniem stawki maksymalnej i w jakim zakresie (w związku z tymi okolicznościami). Rozważania organów w tym zakresie znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 134 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, należało orzec jak w punkcie I sentencji). Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzeczono jak w pkt II sentencji.