Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 974/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2016-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 89 ust 1 pkt 2, art. 2 ust 3 ust 4,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.),, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r., nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie art. 2 § 1 pkt 1, art. 3 pkt 8, art. 13 § 1 pkt 1, art. 21 § 1 pkt 2, art. 200 §1, art. 207, art. 210 § 1 o § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa oraz art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymierzył P. C. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gry: [...] poza kasynem gry w wysokości [...] zł.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że gry na opisanych wyżej urządzeniach, ujawnionych w wyniku kontroli przeprowadzonej w lokalu gastronomicznym "[...] " mieszczącym się w D., będącym własnością D. K. wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, definicję gier na automatach. Zdaniem organu, w przypadku wspomnianych gier istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w postaci punktów w kolejnych grach (możliwość przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze). Analiza zgromadzonego materiału dowodowego pozwoliła na ustalenie, że właścicielem przedmiotowych automatów do gier jest P. C.

W odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego , P. C. wniósł o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania w sprawie.

Dodatkowo skarżący wniósł o zwrócenie się przez Dyrektora Izby Celnej do Ministra Finansów o wydanie decyzji w trybie art. 2 ust. 2 pkt 6 ustawy o grach hazardowych określającej, "czy gry na zatrzymanym do sprawy automacie są grami losowymi lub grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych", a także o zawieszenie postępowania do czasu orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 2 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez pominięcie zakazu wielokrotnego karania tej samej osoby za popełnienie tego samego czynu zabronionego, w konsekwencji niezastosowanie się do zasady demokratycznego państwa prawa jak również błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenia do gier o nazwie [...] o nr [...] oraz [...] o numerze [...] są automatami, do których stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych.

Skarżący podniósł ponadto zarzuty:

- naruszenia prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, w sytuacji uzasadnionych wątpliwości co do zgodności wymienionych przepisów z Konstytucją,

- naruszenia wskazanych wyżej przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, zaś oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy,

- naruszenia przepisów prawa materialnego – art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem ww. przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

- naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej odmówił zawieszenia postępowania w sprawie, wskazując, że pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego nie stanowi zagadnienia wstępnego,

o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 ustawy Ordynacja podatkowa, a zatem brak jest przesłanek obligujących organ do zawieszenia postępowania.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej, w oparciu o art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 1, art. 2 ust. 3 i 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, utrzymał w mocy opisaną wyżej decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] r.

Dyrektor Izby Celnej, w motywach rozstrzygnięcia z dnia [...] r., podzielił stanowisko organu I instancji o zasadności wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej.

Przystępując do dokonania oceny, czy w dniu [...] r. w lokalu "K. urządzane były gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w pierwszej kolejności organ ten wyjaśnił, że w świetle przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są o wygrane pieniężne lub rzeczowe, 3) zawierają element losowości.

Analizując pierwszą przesłankę organ stwierdził, że wygląd i działanie

– w oparciu o program komputerowy – przedmiotowych automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Odnośnie drugiej przesłanki, organ uznał, że w przypadku gier prowadzonych na tych urządzeniach istnieje możliwość uzyskania wygranej rzeczowej, zdefiniowanej w art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Na liczniku "kredyt" gromadzone są również punkty uzyskiwane w wyniku wygranych w poszczególnych grach i mogą być one wykorzystane do rozegrania kolejnych gier w ramach wykupionego czasu gry, przy czym po upływie wykupionego czasu gry lub rezygnacji przez gracza z dalszej gry, licznik "kredyt" nie jest kasowany, a po ponownym zakredytowaniu urządzenia otrzymuje punkty za adekwatną do kwoty zakredytowania powiększoną o punkty pozostałe z poprzednich gier. Wobec powyższego wspomniane gry wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Wyniki tych gier są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, tym samym mają charakter losowy. Gracz uczestniczący w grze na automacie nie ma realnego wpływu na wynik gry. Jego udział w uzyskanym wyniku gry ogranicza się jedynie do naciśnięcia przycisku start, a o ilości obrotów i chwili zatrzymania bębna decyduje oprogramowanie.

Występowanie w przedmiotowych urządzeniach akceptora banknotów/wrzutnika monet oraz fakt, że rozpoczęcie gier może nastąpić po wcześniejszym zakredytowaniu automatów punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki pieniężne, a także to, że dostęp do lokalu gastronomicznego "K." zlokalizowanego przy ul. [...] w D. i możliwość udziału w grze miała nieograniczona ilość osób bezspornie potwierdza, że gry prowadzone na automatach [...] nr [...] i H. nr [...] były organizowane w celach komercyjnych.

Zdaniem organu, urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest P. C., będący właścicielem urządzeń.

Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu zarzutu bezskuteczności przepisów ze względu na brak ich notyfikacji, organ wyjaśnił, że ustawa o grach hazardowych istotnie nie była notyfikowana (projekt ustawy nie został przekazany Komisji Europejskiej na podstawie przepisów Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego) jednak część przepisów wyłączono i objęto notyfikacją w terminie późniejszym. Ponadto, ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani zmieniona. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy są zgodne z art. 2, art. 7, art. 9, art. 20, art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Stwierdził, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zatem przepisy ustawy o grach hazardowych aktualnie obowiązują i obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych organ wyjaśnił, że fakt ukarania w postępowaniu karnym skarbowym nie ma wpływu na odpowiedzialność administracyjną. Odpowiedzialność karna i odpowiedzialność administracyjna mają zupełnie odrębny, niezależny od siebie charakter. Odpowiedzialność karno-skarbowa oparta jest o zasadę winy, natomiast kara pieniężna o jakiej mowa w art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych stosowana jest automatycznie, z mocy ustawy, w przypadku stwierdzenia przesłanek zawartych w powołanym przepisie, w oderwaniu od winy oraz okoliczności czynu. Z tych względów organ nie podzielił stanowiska skarżącego odnośnie niedopuszczalności zastosowania wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 K.k.s.

Powyższą decyzję P. C. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucił:

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na przedmiotowym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie tych przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób, prywatnych – zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy,

- naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego orzeczenia pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 ustawy, zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach, są grami na automacie w rozumieniu ustawy,

- naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna może ponosić sankcję administracyjną za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz.1647) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz.1540 z późn. zm.).

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ustawy o grach hazardowych).

Z kolei w myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W sprawie bezsporne jest, że w dniu kontroli funkcjonariusze celni zabezpieczyli, znajdujące się w lokalu "K."" mieszczącym się przy ul. [...], dwa automaty do gier H. o numerach [...] oraz [...] . Jak wynika z umowy najmu z dnia [...]r. – zawartej pomiędzy Firmą P. oraz D. K., właścicielem urządzeń jest P. C. (§ 1 punkt 1 umowy).

Natomiast istota sporu sprowadza się do udzielenia odpowiedzi na pytania:

czy organ celny w sposób prawidłowy interpretował i zastosował ww. przepisy ustawy

o grach hazardowych (w tym, czy zasadnie uznał, że przedmiotowe urządzenia mają cechy automatów do gier w rozumieniu ustawy, a skarżący jest podmiotem urządzającym gry niezgodnie z prawem) oraz, czy uwzględnił wymagane reguły zawarte w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz.749 ze zm.).

W rozpoznawanej sprawie przeprowadzone (niewadliwie) przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli automatach, będących urządzeniami elektronicznymi, prowadzone były gry - o wygrane rzeczowe - mające charakter losowy co spełniało przesłankę z art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, pozwalającą zakwalifikować urządzane gry, jako gry na automatach. Dodatkowo, z ustaleń tych wynika także, że gry były organizowane w celach komercyjnych bowiem rozpoczęcie gier mogło nastąpić jedynie po wcześniejszym zakredytowaniu automatów punktami kredytowymi uzyskanymi w zamian za wpłacone środki, zaś dostęp do lokalu "K." i możliwość udziału w grach miała nieograniczona liczba osób.

W toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie z przepisem art. 180 wspomnianej ustawy jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Prawidłowo zatem organy przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci, między innymi, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Dokonały też właściwej oceny zgromadzonych dowodów, wskazując czym się przy tym kierowały. W szczególności opinia biegłego W. K. pozwoliła na ustalenie, ponad wszelką wątpliwość, że automaty zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automatach jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza).

Bez wątpienia też, prawidłowo organy uznały, że skarżący był urządzającym grę na automacie. Jak już wcześniej wskazano, z treści umowy najmu zawartej w dniu [...] r. – pomiędzy Firmą P. oraz D. K., jednoznacznie wynika, że właścicielem urządzeń jest P. C. (§ 1 punkt 1 umowy).

Odnosząc się do zarzutu skarżącego, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie mógł mieć w niniejszej sprawie zastosowania ponieważ normami dopełniającymi tego przepisu są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, przy czym wspomniany art. 14 ust. 1 ustawy został uznany za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., zaś art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter a zatem nie może być stosowany zarówno do osób fizycznych jak i prawnych, należy zarzut ten uznać za nieuzasadniony.

Podzielając stanowisko wyrażone w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 27 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 1052/14, należy stwierdzić, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i ust. 2 pkt 2 cytowanej ustawy, oceniany w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie uzasadnia poglądu, że wskazana norma jest "przepisem technicznym" (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 1 października 2015 r. sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15; dostępne CBOSA). TSUE w powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. dokonał co prawda oceny przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34 (por. pkt 24 i pkt 25 ww. wyroku) jednak nie wypowiedział się w kwestii technicznego charakteru art. 89 wspomnianej ustawy.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny we wskazanym wyżej wyroku, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie opisuje on bowiem cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Ponadto nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Wreszcie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14; dostępny CBOSA).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawionego powyżej podejścia do oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, nie podważa argument, który odwołuje się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej). W tej mierze, zasadnicze znaczenie ma bowiem to, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości wydany w "sprawie greckiej" nie jest przykładem adekwatnym dla oceny charakteru przywołanych przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, a tym samym, bazująca na jego podstawie argumentacja nie jest trafna. Zasadnicze i istotne różnice – gdy chodzi

o regulacje krajowe – ram prawnych, na gruncie których wymienione orzeczenia zostały wydane, czynią niezasadną sugestię o istnieniu tego rodzaju podobieństw między wymienionymi sprawami, które uzasadniałyby swoistego rodzaju implementowanie (przenoszenie) - i to w pełnym jego zakresie - stanowiska wyrażonego przez Trybunał w "sprawie greckiej", na grunt sprawy rozstrzygniętej orzeczeniem z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym i na grunt rozpatrywanej sprawy.

Zwłaszcza, że sam Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie zaakcentował potrzebę uwzględniania różnic, w tym różnic odnoszących się do ram prawnych, co jasno wynika z pkt 36 wyroku w sprawie C – 65/05. Przepisy polskiej ustawy zawierają zdecydowanie inne unormowania niż rozwiązania greckie. Wypada zatem podkreślić, że w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11 TSUE ograniczył się jedynie – odwołując się w tym tylko zakresie do sprawy C – 65/05 - do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, art. 14 ustawy o grach hazardowych. Trybunał nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu, które to przepisy, zapewniając respektowanie zasad urządzania gier hazardowych, ustanawiają w tym względzie inne unormowania, zdecydowanie odbiegające swoją treścią oraz skutkami od rozwiązań greckich. Uwzględniając powyższe, nie ma więc podstaw, aby w analizowanym zakresie doszukiwać się istnienia jakichkolwiek analogii

Skoro zatem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego - w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE - fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie, gdyż sąd krajowy ma obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego.

Rozważając, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje

w tego rodzaju związku z nienotyfikowanym art. 14 ust. 1 tej ustawy, który uzasadnia odmowę jego stosowania, Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianym wcześniej wyroku przychylił się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu wyroku NSA z dnia 25 listopada 2015 r., że istotnie, art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 - brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 ustawy o grach hazardowych oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 wspomnianej ustawy oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie tylko nie ma charakteru przepisu technicznego

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ale również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru, który zawsze

i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku winna bowiem uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu. Należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). W wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12, w której to sprawie przedmiot kontroli stanowił właśnie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wyjaśniono, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie wymienionego przepisu nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Innymi słowy, kara administracyjna za prowadzenie gier na automatach poza kasynem ma być formą rekompensaty utraconych przez państwo korzyści. Poza tym ma chronić nie tylko interes fiskalny państwa, ale także interes publiczny (zabezpieczyć nieletnich przed hazardem) oraz interes legalnie działających kasyn, które muszą zapłacić określoną należność za udzieloną koncesję. Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest więc przepisem samoistnym.

Za nietrafne należy także uznać stanowisko skarżącego, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r.,

poz. 612 z późn. zm.) nie może mieć zastosowania do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą. Zdaniem skarżącego, jako osoba fizyczna nie miał on możliwości wystąpienia o uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry i dlatego

w myśl przepisu art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może ponosić odpowiedzialności z art. 89 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Podobne stanowisko wyrażone zostało w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r. w sprawie o sygn. akt I SA/Gd 845/12, jednakże Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 2037/15) wyrok ten uchylił i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku do ponownego rozpoznania. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Z treści przywołanego przepisu wynika, że jako skierowany do "urządzających gry", odnosi się do wszystkich podmiotów, a więc zarówno do osób fizycznych, jak i osób prawnych.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w omawianym zakresie nie sposób nie wziąć pod uwagę wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego dnia

21 października 2015 r., (sygn. akt P 32/12; Dz. U. z dnia 29 października 2015 r.,

poz. 1742), mimo że Trybunał we wskazanym orzeczeniu oceniał zgodność

z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych ze względu

na art. 107 § 4 K.k.s. i odpowiedzialność karną tym przepisem określoną.

Nie dostrzegając naruszenia przepisów Konstytucji RP, Trybunał Konstytucyjny orzekł, że uregulowania zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z zasadą proporcjonalności – proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał Konstytucyjny wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cytowanej ustawy statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Równocześnie TK zaaprobował, jako trafne, stanowisko sądów administracyjnych, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 ustawy o grach hazardowych) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Podzielając powyższy pogląd należy stwierdzić, że do skarżącego – będącego osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą – może mieć zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu, za nietrafny należy także uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1 – 5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 grudnia 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 1171/15) i nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania art. 2 ust. 6 cytowanej ustawy nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych) jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 wspomnianej ustawy, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie innej, sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski każdej gry, na każdym automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego o charakterze gry.

Mając na uwadze powyższe, Sąd działając w graniach skargi jak i poza tymi granicami nie doszukał się dostatecznych podstaw proceduralnych

i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry.

Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r.

poz. 270 ze zm.), oddalił skargę.