Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2862/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-05-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2 w zw. z art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Miron, , Sędzia WSA Jolanta Augustyniak – Pęczkowska, Sędzia WSA Izabela Ostrowska (spr.), Protokolant spec. Katarzyna Ławnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2013 r. sprawy ze skargi Spółki dla Zagospodarowania Wspólnoty [...] w [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2012 r., znak: [...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Spółki dla Zagospodarowania Wspólnoty [...]w [...] kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] października 2012 r., Nr [...], Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako "organ", "GINB"), na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz. U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm. – dalej jako "k.p.a.") po rozpatrzeniu odwołania Spółki dla Zagospodarowania Wspólnoty [...] w [...] (dalej jako "Spółka", "skarżąca") od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., znak: [...] stwierdzającej na wniosek Spółki dla Zagospodarowania Wspólnoty [...] w [...], nieważność decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r., nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Gminie [...] pozwolenia na budowę budynku Zintegrowanego Posterunku Służb Ratowniczych, dróg dojazdowych i parkingów, szamba oraz ogrodzenia frontowego na działkach o nr ew. [...] oraz [...] k.m. 22, przy ul. [...] w [...] w części dotyczącej działki nr ew. [...] oraz odmawiającej stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r. nr [...] w pozostałej części, uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Z akt postępowania administracyjnego wynika, że w dniu 8 listopada 2010 r. do Wojewody [...] wpłynęło pismo Urzędu Miejskiego w [...] przekazujące pismo Spółki dla Zagospodarowania Wspólnoty [...] w [...] z dnia [...] października 2010 r., zatytułowane jako odwołanie od wydanej w trybie wznowieniowym decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] października 2010 r., znak [...] stwierdzającej wydanie decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r., znak [...] z naruszeniem prawa. Pismo to zawierało również wniosek o stwierdzenie nieważności wyżej powołanej decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] października 2010 r., znak [...] oraz decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r., znak [...]. W uzasadnieniu w/w pisma przedstawiono przesłanki wskazujące na wydanie wyżej powołanych decyzji z rażącym naruszeniem prawa.

Wojewoda [...] powyższy wniosek potraktował jako wyraźne żądanie strony do wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r., znak [...].

Pismem z dnia 6 grudnia 2010 r. organ wystąpił do wnioskodawcy o doprecyzowanie, czy pismo zatytułowane jako odwołanie należy traktować jako odwołanie od ww. decyzji czy też jako wniosek o stwierdzenie jej nieważności.

Pismem z dnia 7 grudnia 2010 r., znak [...] organ poinformował strony postępowania o wszczęciu na wniosek Spółki dla Zagospodarowania Wspólnoty [...] w [...] postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności w/w decyzji Starosty [...] oraz o możliwości składania uwag i wniosków. W odpowiedzi na pismo Spółka w piśmie z dnia 20 grudnia 2010r. wskazała, iż "Wszystkie pisma budzące wątpliwości Organu Odwoławczego mają charakter odwołań. Nie wyklucza to możliwości wskazania w odwołaniu przesłanek stwierdzenia nieważności decyzji". Skarżąca podniosła także, że organ nie czekając na wyjaśnienia Spółki w kwestii omawianego pisma zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...], co w ocenie Spółki należy potraktować jako wszczęcie postępowania z urzędu, nie zaś na wniosek stron.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r., znak [...]Wojewoda [...] umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] jako bezprzedmiotowe.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Spółki od powyższej decyzji Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego uchylił zaskarżoną decyzję oraz przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Prowadząc postępowanie ponowne organ pismem z dnia 18 stycznia 2012 r. wystąpił do Spółki celem ustalenia czy podtrzymuje ona wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r.

W odpowiedzi na ww. pismo Spółka wskazała, że podtrzymuje wyżej opisane żądanie.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. znak [...], Wojewoda [...] stwierdził na wniosek Spółki nieważność decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r., nr [...], zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Gminie [...] pozwolenia na budowę budynku Zintegrowanego Posterunku Służb Ratowniczych, dróg dojazdowych i parkingów, szamba oraz ogrodzenia frontowego na działkach o nr ew. [...] oraz [...] k.m. 22, przy ul. [...] w [...] w części dotyczącej działki nr ew. [...]oraz odmówił stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r. w pozostałej części.

W uzasadnieniu organ wskazał, że decyzja Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r. obejmowała działki o nr geodezyjnych: [...], [...] k.m. 22. W ocenie organu okoliczność, że inwestor nie przedłożył oświadczenia o prawie do dysponowania nieruchomością nr [...]na cele budowlane, zaś jego prawa do dysponowania wskazaną nieruchomością nie można wywieść z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy - stanowi rażące naruszenie art. 32 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Nadto organ wskazał, że w czasie, kiedy Starosta [...] prowadził postępowanie zakończone ostateczną decyzją o pozwoleniu na budowę z dnia [...] grudnia 2004 r., Spółka nie miała statutowych organów, zaś w jej imieniu działał kurator ustanowiony postanowieniem sądu opiekuńczego. Zdaniem organu z uwagi na fakt, że zakres kompetencji kuratora ustanowionego w oparciu o art. 42 kc jest ograniczony, kurator ustanowiony przez Sąd Rejonowy w [...] nie mógł skutecznie zastępować spółki w postępowaniu dotyczącym pozwolenia na budowę, dlatego też Starosta [...] powinien był w przedmiotowej sprawie zawiesić postępowanie w oparciu o regulację art. 97 § 1 pkt 3 k.p.a. Uchybienie to miało w ocenie organu charakter wyłącznie proceduralny, nie miało także wpływu na merytoryczną treść wydanego rozstrzygnięcia, wobec czego nie zostało uznane za rażące naruszenie prawa.

Organ podał, że w aktach sprawy znajduje się oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością nr [...]podpisane przez inwestora. W oświadczeniu tym wskazano, że prawo inwestora do dysponowania nieruchomością nr [...]wynika z umowy użyczenia zawartej w dniu [...] listopada 2004 r., która została dołączona do dokumentacji sprawy. Wyżej powołana umowa użyczenia działki nr [...] pod budowę Zintegrowanego Posterunku Służb Ratowniczych zawarta została pomiędzy Spółką [...]w [...] reprezentowaną przez Kuratora Spółki A. K., a Gminą [...]. Organ podkreślił, że umocowanie kuratora do zawarcia ww. umowy użyczenia wynika z prawomocnego postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z dnia [...] czerwca 2004 r., znak I Ns [...], w którym Sąd ten zezwolił kuratorowi Spółki "na dokonanie czynności przekraczającej zwykły zarząd polegającej na zawarciu umowy użyczenia części posiadanej przez Spółkę nieruchomości położonej w Siewierzu o nr geod. [...]o powierzchni 2.000m2 z gminą [...] z przeznaczeniem na budową Centrum Ratownictwa Medycznego". W związku z powyższym organ stwierdził, że w odniesieniu do działki nr [...] inwestor spełnił wymogi określone w art. 32 ust. 4 ustawy Prawo budowlane tj. przedłożył wymagane prawem oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Organ powołując się na stanowisko NSA wyrażone w orzeczeniu z dnia 8 kwietnia 2011 r. sygn. akt II OSK 631/10 podał również, że nie posiada w toku postępowania nieważnościowego prawnych kompetencji do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego celem zbadania prawdziwości ww. oświadczenia.

Ponadto organ stwierdził, że pomimo, iż w aktach sprawy brak jest decyzji zarządcy drogi zezwalającej na lokalizację zjazdu - wymaganej w świetle art. 29 ustawy o drogach publicznych, to brak ten nie może stanowić podstawy stwierdzenia nieważności ostatecznej decyzji Starosty [...], gdyż okoliczność ta stanowi przesłankę wznowienia postępowania określoną w art. 145 § 1 pkt 6 k.p.a. Ponadto w ocenie organu brak na stronie tytułowej projektu budowlanego informacji, że inwestycja obejmuje również działkę nr [...], nie stanowi rażącego naruszenia prawa, ponieważ wniosek o pozwolenie na budowę oraz decyzja o pozwoleniu na budowę obejmowały obie działki. Organ zaznaczył, że z zatwierdzonego projektu budowlanego można wywieść, że przedmiotowa inwestycja dotyczy działek nr [...] oraz [...].

Organ wskazał również, że brak w projekcie oświadczeń: sprawdzającego inż. B. G. oraz projektanta mgr. inż. arch. G. J. jest uchybieniem, jednakże nie jest to uchybienie stanowiące rażące naruszenie prawa. Zdaniem organu fakt, że na stronie tytułowej zatwierdzonego projektu budowlanego oraz na zawartych w nim rysunkach znajdują się pieczęcie oraz podpisy wyżej powołanego sprawdzającego i projektanta, świadczy o tym, że osoby te przyjęły na siebie odpowiedzialność za sporządzenie projektu zgodnie z zasadami wiedzy technicznej. Ponadto organ nie stwierdził wystąpienia pozostałych przesłanek uzasadniających stwierdzenie nieważności decyzji Starosty [...]. W związku z powyższym organ mając na względzie rażące naruszenie prawa polegające na braku prawa do dysponowania nieruchomością nr [...] orzekł na podstawie art. 158 § 1 k.p.a. w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. - o stwierdzeniu nieważności decyzji ostatecznej Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004 r., znak [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Gminie [...] pozwolenia na budowę budynku Zintegrowanego Posterunku Służb Ratowniczych, dróg dojazdowych i parkingów, szamba oraz ogrodzenia frontowego na terenie Siewierza przy ulicy [...] na działkach o numerach geodezyjnych: [...],[...] k.m. 22. - w części dotyczącej działki nr [...]. Organ równocześnie odmówił stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty [...] w części dotyczącej działki nr [...], gdyż w ocenie organu ta część decyzji nie jest obarczona wadami określonym wart. 156 § 1 k.p.a.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka dla Zagospodarowania Wspólnoty [...]w [...]. Odwołująca wskazała, że wydanie pozwolenia budowlanego możliwe jest wyłącznie w przypadku posiadania przez inwestora prawa do dysponowania terenem do celów budowlanych w odniesieniu do obu działek, gdy tymczasem Wojewoda [...] przyjął, że dla pozostawienia pozwolenia budowlanego w obrocie prawnym wystarczy prawo do jednej działki. W ocenie odwołującej powstała sytuacja, w której części obiektu posadowiona na działce nr [...]posiada pozwolenie budowlane, natomiast pozostała cześć obiektu nie posiada pozwolenia budowlanego. Zdaniem odwołującej rażące naruszenie prawa stanowi odstąpienie przez starostę od obligatoryjnego zawieszenia postępowania na zasadzie art. 97 § 1 pkt 3 k.p.a., w sytuacji posiadania przez organ wiedzy o braku należytej reprezentacji strony postępowania, a także wiedzy o ograniczonych kompetencjach kuratora osoby prawnej ustanowionego na zasadzie art. 42 k.c.

Odwołująca podała również, że organ nietrafnie przywołał orzeczenie Sądu Rejonowego w Zawierciu, bowiem przywołane postanowienie nie zawiera nakazu udzielenia przez kuratora rzeczonej zgody Gminie [...], a jedynie uprawnia kuratora do zawarcia umowy użyczenia. Natomiast z uprawnienia można skorzystać tylko wówczas, gdy ono przysługuje w ramach regulacji ustawowych, bowiem żaden Sad nie ma prawa do poszerzenia uprawnień kuratora ponad wynikające z ustawy. Zdaniem odwołującej jeżeli organ miał nie tylko wątpliwość ale pewność, że inwestor nie mógł uzyskać prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, bowiem nie istniał podmiot uprawniony do skutecznego udzielenia takiego prawa, to ignorując tę okoliczność i udzielając pozwolenia budowlanego rażąco naruszył prawo (art. 7, 8, 9 k.p.a.).

Po rozpoznaniu odwołania Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] października 2012 r. nr [...] powołując się na art. 138 § 2 k.p.a. uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

W uzasadnieniu organ podał, że w aktach sprawy brak jest dokumentów potwierdzających tytuł prawny Spółki do nieruchomości znajdujących się w obszarze oddziaływania projektowanego przedsięwzięcia, w szczególności do działki nr [...]. Tym samy Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że organ wojewódzki wszczął przedmiotowe postępowanie nieważnościowe bez wcześniejszej weryfikacji posiadania przymiotu strony przez wnioskującą Spółkę. Organ odwoławczy podał również, że Wojewoda [...] stwierdził, że weryfikowana decyzja o pozwoleniu na budowę została wydana z rażącym naruszeniem art. 32 ust. 4 pkt 2 Prawa budowlanego – w części dotyczącej działki nr ew. [...], ponieważ inwestor nie złożył oświadczenia o posiadaniu tej działki na cele budowlane. Jednak organ wojewódzki nie podjął żadnych kroków w celu ustalenia podmiotu posiadającego prawo własności działki nr [...]. Natomiast w przypadku gdyby inwestor, pomimo braku złożenia stosownego oświadczenia, posiadał prawo do dysponowania tą nieruchomością na cele budowlane lub nabył je w chwili obecnej, brak byłoby podstaw do stwierdzenia rażącego naruszenia prawa.

Skargę na powyższą decyzję złożyła Spółka dla Zagospodarowania Wspólnoty [...] w [...] wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżąca wskazała, że rozstrzygnięcie wprawdzie odpowiada żądaniu skarżącej, ale uzasadnienie oraz wskazówki odnośnie dalszego postępowania nie mogą być zaakceptowanie. Skarżąca podała, że organ odwoławczy nie przytoczył, a przez to nie rozpatrzył zarzutów oraz dowodów podniesionych i wskazanych przez skarżącą, tym samym naruszył art. 107 § 3 k.p.a.

W ocenie skarżącej nietrafny jest zarzut niezbadania przez Wojewodę [...] posiadania przez wnioskodawcę przymiotu strony w postępowaniu o stwierdzenie nieważności decyzji, bowiem rzeczywiście postępowanie w sprawie stwierdzenie nieważności decyzji jest nowym postępowaniem w sprawie, jednakże stronami tego postępowania są te same podmioty, które miały przymiot strony w postępowaniu pierwotnym. Zdaniem skarżącej strony postępowania pierwotnego nie tracą tego przymiotu w postępowaniu nadzwyczajnym, jakim jest postępowanie w sprawie stwierdzenia nieważności decyzji.

Skarżąca podała również, że niniejsze postępowanie było już wcześniej badane przez organ, a Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego nie zawarł polecenie zbadania przez organ I instancji, czy wniosek pochodzi od strony. Nadto w ocenie skarżącej nietrafny jest zarzut GINB, że organ wojewódzki nie podjął żadnych kroków w celu ustalenia podmiotu posiadającego prawo własności do działek o nr [...] oraz [...], bowiem organ budowlany prowadzi ewidencję gruntów, zatem z urzędu posiada wiedzę potwierdzającą prawo własności Spółki do działek nr [...] oraz [...].

Nadto skarżąca podała, że wygrodzone części działek [...] i [...] nie posiadały w dacie decyzji i obecnie nie posiadają dostępu do drogi publicznej a wydanie w tych okolicznościach pozwolenia budowlanego jest niedopuszczalne. Organ również nie zawiadomił Spółki w trybie art. 10 k.p.a. o możliwości zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym po zakończeniu postępowania wyjaśniającego.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz. U. z 2012r., poz. 270 z późn. zm.).

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia wystąpiły, bowiem zaskarżona decyzja zapadła z naruszeniem art. 138 § 2 kpa, wobec czego skarga została uwzględniona.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja kasacyjna wydana przez w dniu 29 października 2012r. przez Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 kpa.tj. uchylająca i przekazująca do ponownego rozpoznania decyzję Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2012r.

Na wstępie należy wyjaśnić, iż w związku ze zmianą stanu prawnego, z dniem 11 kwietnia 2011 r. zmieniły się przesłanki dopuszczalności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 138 § 2 kpa organ może wydać decyzję kasacyjną, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Wyraźnie zatem kodeks wyodrębnia dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie: a) stanowcze stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych, b) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie przyłączającego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; konieczne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie".

Podkreślić należy, że organ odwoławczy może powołać się na przepis art. 138 § 2 kpa tylko wówczas gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, przy czym korzystając z przepisu art. 138 § 2 kpa organ winien w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej przekonywująco uzasadnić istnienie przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazać z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 kpa stanowiącego, że organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiału dowodowego w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego dowodu, organowi, który wydał decyzję.

Nadto należy wskazać, że zgodnie z art. 7 kpa organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy mając na uwadze interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zasadę te doprecyzowuje art. 77 § 1 kpa nakładając na organy administracji publicznej obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego

Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy Sąd uznał, że kontrolowana decyzja została wydana naruszeniem powołanych wyżej art. 138 § 2 kpa w związku z art. 136 kpa oraz art. 7 i 77 § 1 kpa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy .

Przedmiotem rozpoznania sprawy przez organ I instancji było stwierdzenie w części nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004r.o pozwoleniu na budowę a w pozostałej części odmowa stwierdzenie nieważności tej decyzji. Odwołanie od powyższej decyzji złożyła Spółka dla Zagospodarowania Wspólnoty [...] w [...].

Organ odwoławczy w takiej sytuacji, tj. po wniesieniu odwołania zobligowany był rozpoznać sprawę ponownie i tylko w określonych w cyt. przepisie art. 138 § 2 kpa sytuacjach mógł przekazać sprawę do ponownego rozpoznania Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności oraz art. 138 kpa, który przyznaje organowi odwoławczemu kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, a tylko w ograniczonym zakresie kompetencje kasacyjne, badając niniejszą sprawę Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego miał obowiązek rozpoznać ją ponownie merytorycznie.

Jak wynika z uzasadnienia rozstrzygnięcia organu II instancji, wady postępowania przeprowadzonego przez organ I instancji polegały na nieustaleniu aktualnego tytułu własności działki nr [...]co miałoby wpływ, zdaniem organu odwoławczego na ocenę charakteru naruszenia art. 32 ust 4 pkt 2 Prawa budowlanego w części decyzji z dnia [...] grudnia 2004r. odnoszącej się do tej działki a także nie zweryfikowanie przez organ I instancji tytułu prawnego Spółki dla Zagospodarowania Wspólnoty [...] w [...] do działki nr ew. [...] a w konsekwencji przymiotu strony i legitymacji Spółki do żądania stwierdzenia nieważności decyzji Starosty [...] z dnia [...] grudnia 2004r.

Powyższe braki postępowania wyjaśniającego winny być uzupełnione przez organ odwoławczy w ramach art. 136 kpa. Przepis art. 138 kpa, realizując zasadę dwuinstancyjności postępowania, ukształtował bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne (zob. wyrok NSA z 25 września 2009 r. w sprawie II OSK 1441/08 opublikowany w Centralnej Bazie Orzeczeń i Informacji o Sprawach na stronie www.nsa.gov.pl). Pogląd ten jest nadal aktualny, mimo zmiany art. 138 § 2 kp. obowiązującej od dnia 11 kwietnia 2011 r., dokonanej ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz. U. Nr 6 z 10 stycznia 2011, Poz. 18). Przyjąć zatem należy, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną jedynie wówczas, gdy organ pierwszej instancji z powodu naruszenia przepisów postępowania w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. To organ odwoławczy ma podjąć wszelkie, oczywiście możliwe kroki, do merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uwalniać się od obowiązku orzekania przekazaniem sprawy organowi pierwszej instancji.

Rozpoznając sprawę ponownie organ II instancji winien przeprowadzić postępowanie z uwzględnieniem powyższych uwag oraz zasad postępowania, w tym przede wszystkim art. 136 i 7, 77 kpa a następnie rozpoznać sprawą ponownie zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżoną decyzję, rozstrzygnięcie w pkt II wyroku opierając na brzmieniu art. 152 ppsa, zaś orzeczenie o kosztach na art. 200 przywołanej ustawy.