Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 885/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 208 ust. 1 pkt 2a, art. 222
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej
article: art. 25 ust. 1 pkt 2, art. 83 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 1947
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej
article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 19 grudnia 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Referent- stażysta Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2017 roku sprawy ze skargi H. G. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...] nr [...]; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. na rzecz skarżącej H. G. kwotę 4000 (cztery tysiące) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1948, ze zm.), Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...] wymierzającą H. G. karę pieniężną w wysokości 12 000,00 zł za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie do gier A. nr [...].

W uzasadnieniu organ II instancji przedstawiając stan faktyczny i prawny sprawy podniósł, że w dniu 7 sierpnia 2015 r. w lokalu przy ul. [...] w [...], gdzie znajdował się sklep monopolowy prowadzony przez [...] H. G., funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r., poz. 471, ze zm.), zwanej dalej u.g.h. W miejscu kontroli funkcjonariusze stwierdzili podłączone do sieci i udostępnione dla klientów sklepu dwa urządzenia wyglądające jak automaty do gier: A. nr [...] i A. nr [...]. Eksperyment przeprowadzony na urządzeniu A. nr [...] wykazał, że urządzenie to spełnia przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h. Gry na urządzeniu zawierały element losowości, bowiem grający nie miał wpływu na wynik gry. Jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego, a uzyskane rezultaty klasyfikowały rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe. Urządzenie umożliwiało uzyskanie wygranej oraz realizowało wypłatę środków pieniężnych. Eksperyment wykazał też, że urządzenie było eksploatowane w celach komercyjnych, o czym świadczyła konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia. Eksperyment polegał na przeprowadzeniu gier próbnych, które opisane zostały w protokole kontroli z dnia 11 sierpnia 2015 r. W protokole kontroli funkcjonariusze opisali też wygląd zewnętrzny urządzenia. Funkcjonariusze ustalili, że automat nie został zarejestrowany przez naczelnika urzędu celnego. Kontrolowany podmiot nie posiada zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Eksperymentu na drugim urządzeniu A. nr [...] nie udało się przeprowadzić, ponieważ urządzenie nie przyjęło banknotów 10 zł i 20 zł, którymi funkcjonariusze próbowali je zasilić. Niemożliwe okazało się też zasilenie urządzenia monetami, ponieważ szczelina wrzutowa monet została zaklejona. Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...] z dnia 1 lipca 2015 r. okazanej podczas kontroli funkcjonariusze ustalili, że skarżąca wydzierżawiła 2 m2 powierzchni lokalu przy ul. [...] w [...] spółce B. Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. [...] nr [...] we [...], za czynsz w wysokości 1 230 zł brutto miesięcznie. W umowie określono, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej powierzchni będą usługi na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego. Obowiązkiem wydzierżawiającego było dostarczenie energii elektrycznej na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz zapewnienie dzierżawcy niezakłóconego dostępu do przedmiotu najmu. Pełnomocnik skarżącej K. B. odmówił składania zeznań z tego powodu, że zeznania mogą narazić go na odpowiedzialność karną. Przedłożył natomiast postanowienie Prokuratora Prokuratury Rejonowej [...] w [...] z dnia [...] sygn. akt [...] o odmowie zatwierdzenia zatrzymania w dniu 2 lutego 2015 r. przy ul. [...] w [...] dwóch urządzeń do gier A. nr [...] i A. nr [...] z uwagi na brak znamion przestępstwa określonego w art. 107 § 1 k.k.s.

W związku z przeprowadzoną kontrolą Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] na podstawie postanowienia z dnia [...] wszczął postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej i decyzją z dnia [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 12 000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automacie A. nr [...].

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że gry prowadzone na ujawnionym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h. Urządzającym gry była skarżąca, która uczestniczyła w urządzaniu gier poprzez udostępnienie części powierzchni lokalu w celu ustawienia automatu do gier, zapewniła dostarczanie energii elektrycznej na wydzierżawionej powierzchni lokalu w celu zasilenia automatu oraz czerpała korzyści finansowe z faktu zainstalowania i użytkowania automatu do gier. Skarżąca jako urządzająca gry na automacie poza kasynem gry podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie, ponieważ organ I instancji błędnie przyjął, że strona, do której skierowana została ta decyzja "urządzała gry" w opisanym wyżej lokalu, podczas gdy wynajmowano jedynie powierzchnię lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność na jego ryzyko i odpowiedzialność. Organ I instancji wymierzył karę za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" w sytuacji, gdy nie został notyfikowany przepis zakazujący urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, jest on nieskuteczny, co wyklucza w każdym przypadku zastosowanie kary pieniężnej za jego naruszenie.

Organ II instancji podzielając stanowisko organu I instancji za niewątpliwe uznał, że gry na automacie A. nr [...] spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. W ocenie organu II instancji wskazuje na to wynik eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w [...] w dniu 7 sierpnia 2015 r., który potwierdził, że gry na tym automacie zawierały element losowości, bowiem grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik. O odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Uzyskane rezultaty klasyfikowały rozgrywane na urządzeniu gry jako losowe. Eksperyment potwierdził, że urządzenie umożliwiało uzyskanie wygranej oraz realizowało wypłatę środków pieniężnych. Wygląd zewnętrzny urządzenia też nie pozostawiał wątpliwości, że jest to standardowy automat do gier hazardowych. Zawierał on bowiem akceptory monet i banknotów z informacją o przyjmowanych nominałach, kuwetę na wypłatę wygranych oraz ekrany, na których wyświetlane było menu z grami do wyboru i tabelą wygranych. Należy więc uznać, że automat i prowadzone na nim gry spełniały kryteria określone w u.g.h. Tym samym urządzanie gier na tym automacie mogło mieć miejsce jedynie w kasynie gry. Urządzenie ich poza kasynem gry skutkuje nałożeniem kary pieniężnej na urządzającego gry, którym w niniejszej sprawie uznana została skarżąca, ponieważ przyczyniła się bezpośrednio do tego, że gry faktycznie się odbywały. Z umowy dzierżawy nr [...] z dnia 1 lipca 2015 r. podpisanej ze spółką B. wynika, że skarżąca wydzierżawiła 2 m2 powierzchni lokalu przy ul. [...] w [...] za czynsz w wysokości 1 230 zł brutto miesięcznie. W umowie nie zapisano, co prawda wprost o wydzierżawieniu powierzchni w celu zainstalowania urządzenia do gier, ale zapisano, że przedmiotem prowadzonej działalności na wydzierżawionej powierzchni będą usługi na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego. W umowie określono również obowiązki wydzierżawiającego, którymi było dostarczenie energii elektrycznej na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz zapewnienie dzierżawcy niezakłóconego dostępu do przedmiotu najmu. W ocenie organu II instancji analiza całości dowodów w sprawie pozwala jednak uznać, że powierzchnia wydzierżawiona na podstawie umowy z dnia 1 lipca 2015 r. wykorzystana została do zainstalowania automatu. Automat należał do firmy B. Jak wynikało z tabliczki przytwierdzonej na ściance automatu, firma ta w celu zainstalowania swojego automatu podpisała umowę na wydzierżawienie powierzchni w sklepie skarżącej ze swobodnym dostępem do dzierżawionej powierzchni oraz dostępem do energii elektrycznej. Określona w umowie działalność spółki B. polegająca na świadczeniu usług nie stanowiących działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego, wykluczała działalność handlową, jaką prowadziła skarżąca w swoim sklepie. Na prowadzenie działalności hazardowej na wynajętej powierzchni może też wskazywać czynsz w wysokości 1 230 zł brutto, który jest nieproporcjonalnie wysoki za wynajęcie 2 m2 powierzchni, jak na [...] warunki rynkowe i może oznaczać, że wynajęcie tej powierzchni przynosiło znaczące dochody finansowe. Wynajęcie powierzchni w sklepie monopolowym mogło być również obliczone na zwiększone zainteresowanie klientów grami na automacie i związane z tym zyski. Udostępniając powierzchnię i energię elektryczną do instalacji automatu do gier skarżąca przyjęła na siebie współodpowiedzialność za zorganizowanie gier na automacie. Bezpośrednio bowiem przyczyniła się do tego, że automat został uruchomiony i gry na nim stały się dostępne dla szerokiego grona klientów sklepu monopolowego, który prowadziła. Skarżąca pobierając miesięczny czynsz miała też udział w zyskach osiąganych ze zorganizowanego przedsięwzięcia. Nie sposób więc pominąć znaczącego jej udziału w urządzeniu gier hazardowych na automacie do gry. Poprzez wyrażenie zgody na zainstalowanie automatu do gier w swoim lokalu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów, w tym także dla osób grających na automacie, umożliwienie gry na automacie, zasilenie automatu w energię elektryczną pozwalającą na niezakłóconą jego pracę, skarżąca była urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Skarżąca prowadząc sklep obserwowała na bieżąco graczy i miała świadomość, że uczestniczy w nielegalnym procederze urządzania gier na automatach, bowiem sprawa nielegalnych automatów do gier była głośna w życiu publicznym. Organ II instancji podniósł także, iż skarżąca ponosi odpowiedzialność za urządzanie gier na automatach w swoim lokalu, pomimo że w jej imieniu działał pełnomocnik K. B. Pełnomocnictwo udzielone K. B. aktem notarialnym z dnia [...] obejmowało m.in. składanie w imieniu skarżącej wszelkich oświadczeń związanych z prowadzoną przez nią działalnością gospodarczą, zawieranie umów związanych z tą działalnością, zaciągania zobowiązań oraz dokonywanie wszelkich innych czynności, które przy wykonywaniu tego pełnomocnictwa okażą się konieczne. Zatem wszystkie czynności podejmowane zgodnie z tym pełnomocnictwem w imieniu skarżącej wywierają skutki bezpośrednio dla niej, bowiem działanie pełnomocnika umocowanego do działania w cudzym imieniu pociąga za sobą skutki dokonanych przez niego czynności prawnych bezpośrednio dla reprezentowanego.

W skardze na powyższą decyzję H. G. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji w całości i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1. art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE, oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 u.g.h. poprzez błędną wykładnię art. 3 u.g.h. oraz wyżej wskazanych przepisów dyrektywy 98/34/WE wyrażającą się w mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3- 5 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawna podstawą rozstrzygnięcia o działalności skarżącej, co przesądza o bezzasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h. a art. 23a u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie przez kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do inicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącą kary pieniężnej, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 Fortuna i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącą kary pieniężnej;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy – art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że skarżąca jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby skarżąca była osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku -Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012r. poz.270) sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:

1/ uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:

a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,

b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,

c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2/ stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;

3/ stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.

Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonej decyzji pod kątem jej zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W rozpoznawanej sprawie organy administracji naruszyły przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy.

Należy zaznaczyć, że z dniem 1 marca 2017r. weszła wżycie ustawa z 2 grudnia 2016r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r. poz.1947), dalej ustawa o KAS, powołująca nową strukturę administracji skarbowej, która przejęła zadania dotychczas realizowane przez administrację podatkową, kontrolę skarbową i Służbę Celną.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] jako podstawę prawną swojej właściwości rzeczowej wskazał przepis art.208 ust.1 pkt.2a ustawy z dnia 16 listopada 2016r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016r. poz.1949 ze zm.), dalej przepisy wprowadzające ustawę o KAS. Zgodnie z treścią tego przepisu postępowania podatkowe wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy prowadzone przez dyrektora izby skarbowej jako organ odwoławczy od decyzji naczelnika urzędu celnego prowadzi dyrektor izby administracji skarbowej na podstawie dotychczasowych przepisów.

W ocenie sądu organ odwoławczy błędnie wskazał wymieniony przepis (tzn. art.208 ust.1 pkt.2a przepisów wprowadzających KAS) gdyż postępowanie w zakresie wymierzenia kary administracyjnej na podstawie przepisów u.g.h. nie jest postępowaniem podatkowym lecz postępowaniem administracyjnym. Okoliczność, że na podstawie art.91 u.g.h. do postępowania w zakresie wymierzenia kary administracyjnej stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej nie świadczy, że jest to postępowanie podatkowe. Nadto przepis art.208 ust. 1 pkt.2a przepisów wprowadzających KAS dotyczy możliwości dalszego prowadzenia postępowania w oparciu o dotychczasowe przepisy procesowe a nie materialne.

Nadto zgodnie z treścią art.222 przepisów wprowadzających KAS postępowania w sprawach wynikających z przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471) wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy przejmują organy właściwe w takich sprawach po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy.

W przekonaniu sądu art.222 wymienionej ustawy był w niniejszej sprawie przepisem określającym właściwość Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] jako organu odwoławczego od decyzji organu I instancji. Wynikało to z treści art. 25 ust.1 pkt.2 ustawy o KAS, zgodnie z którym dyrektor izby administracji skarbowej rozstrzyga w drugiej instancji w sprawach należących w pierwszej instancji do naczelników urzędów skarbowych lub naczelników urzędów celno – skarbowych z wyjątkiem spraw o których mowa w art.83 ust.1. Niniejsza sprawa nie należy do spraw, o których mowa w art.83 ust.1 ustawy o KAS.

Reasumując tę część rozważań sąd uznał, że w niniejszej sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] był właściwy jako organ odwoławczy do rozpoznania sprawy rozstrzygniętej decyzją organu I instancji.

Zasadniczym problemem występującym w niniejszej sprawie jest ustalenie jakie przepisy prawa materialnego winny mieć zastosowanie do rozstrzygnięcia sprawy. Należy zaznaczyć, że w każdej sprawie administracyjnej w pierwszej kolejności należy ustalić obowiązujące normy prawa właściwe do merytorycznego załatwienia sprawy co z kolei wiąże się z koniecznością prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Ustalenie przepisów prawa materialnego właściwych dla rozstrzygnięcia sprawy jest podstawową kwestią występującą w każdej sprawie administracyjnej.

W rozpoznawanej sprawie zaskarżoną decyzję wydano na podstawie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. Należy zaznaczyć, że z dniem 1 kwietnia 2017r. przepis art.89 u.g.h. został zmieniony przez art.1 pkt.67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017r. poz.88), dalej ustawa nowelizująca.

Do dnia 31 marca 2017r. przepis art.89 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych miał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi [...] zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepis art.89 u.g.h. z dniem 1 kwietnia 2017r. otrzymał następujące brzmienie:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających

z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Przepisy przejściowe dotyczące toczących się postępowań w sprawach z zakresu gier hazardowych przewidziano w art.6 i 7 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r.

Zgodnie z treścią art.6 ustawy z 15 grudnia 2016r. postępowania, o których mowa w art. 2 ust. 6 ustawy zmienianej w art. 1, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, są prowadzone na podstawie przepisów dotychczasowych.

W myśl art.7 wymienionej ustawy w sprawach dotyczących udzielenia koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub urządzanie zakładów wzajemnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe z zastrzeżeniem przepisu art. 11 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

Przepisy art.6 i 7 ustawy nowelizującej nie dotyczą spraw z zakresu art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r. Oznacza to, że w ustawie z 15 grudnia 2016r. brak jest przepisów przejściowych, które odnosiłyby się do spraw o których mowa w art.89 u.g.h. wszczętych przed dniem 1 kwietnia 2017r.

Ustawa z 15 grudnia 2016r. weszła wżycie z dniem 1 kwietnia 2017r. i zmieniła ona zasadniczo treść art.89 u.g.h. Zaskarżoną decyzję wydano w dniu [...] czyli już po nowelizacji art.89 u.g.h. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. czyli w wersji już nie obowiązującej w dacie orzekania. W sytuacji gdy ustawa nowelizująca zasadniczo zmienia treść przepisu art.89 u.g.h. i nie zawiera przepisów przejściowych to powstaje wątpliwość jakie przepisy winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącej, które miało miejsce przed 1 kwietnia 2017r. zaś decyzja organu jest wydawana po tym dniu. Kwestia ta winna być dokładnie omówiona w uzasadnieniu decyzji. W przypadku bowiem gdy ustawa z 15 grudnia 2016r. nie reguluje kwestii intertemporalnych dotyczących spraw o których mowa w art.89 u.g.h. to lukę tę powinien wypełnić w drodze wykładni organ stosujący prawo czyli w niniejszej sprawie organ odwoławczy. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań w tym zakresie. Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, że organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu już nie obowiązującym w dacie orzekania i nie wyjaśnił dlaczego zastosował "stare" przepisy mimo, że od 1 kwietnia 2017r. obowiązuje nowe brzmienie art.89 u.g.h. Kwestia wejścia w życie przepisu art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu została pominięta mimo, że przepis ten obowiązywał w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Nie wiadomo zatem dlaczego zastosowano przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu nie obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r.

W ocenie sądu obowiązkiem organu odwoławczego było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art.89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017r. a następnie ustalenie czy zachowanie skarżącej jest nadal deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Podkreślić należy, że do dnia 31 marca 2017r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącej zaś od dnia 1 kwietnia 2017r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega bowiem między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art.89 ust.1 pkt.1 u.g.h.) jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art.89 ust.1 pkt.3 i 4 u.g.h.). Zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego zostało zatem odrębnie spenalizowane i niezbędne jest ustalenie czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu. W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art.89 u.g.h. zachowanie H. G. nie jest już deliktem to należało rozważyć czy nie powinno się zastosować nowego przepisu art.89 u.g.h. Istnieje bogate orzecznictwo Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego dotyczące kwestii jakie przepisy należy stosować gdy nowa ustawa, obowiązująca w czasie orzekania, nie penalizuje zachowań, które były spenalizowane we wcześniejszej ustawie obowiązującej w dacie popełnienia czynu. Orzeczenia te dotyczą wprawdzie regulacji w sprawach karnych lecz poglądy w nich wyrażone także należałoby ewentualnie uwzględnić w odniesieniu do kar, o których mowa w art.89 u.g.h. Z uwagi na to, że w zaskarżonej decyzji brak jest rozważań dotyczących zarówno przepisu art.89 u.g.h. w nowym brzmieniu jak i dotyczących oceny zachowania skarżącej w świetle znowelizowanego art.89 u.g.h. szersze omówienie orzecznictwa Sądu Najwyższego i Trybunału Konstytucyjnego w tym zakresie byłoby przedwczesne.

W przypadku natomiast gdyby okazało się, że zachowanie skarżącej stanowi delikt również w świetle znowelizowanego przepisu art.89 u.g.h. to także powstaje wątpliwość jakie przepisy należy zastosować.

W sytuacji gdy brak jest przepisów przejściowych w nowej ustawie to rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch następujących zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa (nowe prawo od chwili jego wejścia w życie reguluje wszystkie zdarzenia także te z przeszłości). Po drugie – zasady dalszego obowiązywania "starego" prawa (mimo wejścia w życie nowych regulacji do zdarzeń, które wystąpiły przed wejściem w życie nowych przepisów należy stosować "stare" przepisy obowiązujące w czasie zdarzenia – zasada tempus regit actum). Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty jak również istnieje argumentacja przemawiająca przeciwko przyjęciu każdej z tych zasad. Problematyka ta została szeroko omówiona w szeregu orzeczeniach Sądu Najwyższego, Naczelnego Sądu Administracyjnego i Trybunału Konstytucyjnego. W zaskarżonej decyzji brak jest jednak rozważań dotyczących tych kwestii. Organ odwoławczy zastosował przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017r. co świadczyłoby, że oparł się na zasadzie tempus regit actum lecz nie wyjaśniono dlaczego przyjęto tę zasadę. Wspomnieć tylko należy, że wymieniona zasada nie jest zasadą bezwzględnie obowiązującą bo można stosować nowe przepisy do zdarzeń mających miejsce przed ich wejściem w życie o ile przemawia za tym ważny interes publiczny. Wymaga to oczywiście wyjaśnienia czy taki interes w konkretnej sprawie istnieje. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera jednak żadnych rozważań w tym zakresie co wskazuje, że organ odwoławczy pominął kwestię, że od dnia 1 kwietnia 2017r. obowiązuje już znowelizowany przepis art.89 u.g.h. Organ odwoławczy nie dokonał analizy art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r., nie ocenił czy zachowanie skarżącej stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art.89 u.g.h. oraz nie wyjaśnił dlaczego do oceny zachowania H. G. winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 20-17r.

Nawet jednak gdyby przyjąć, że w niniejszej sprawie winien mieć zastosowanie art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017r., to stan faktyczny sprawy nie został dokładnie wyjaśniony ani nie zebrano i nie rozpatrzono w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 7 sierpnia 2015r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w sklepie monopolowym przy ul. [...] prowadzonym przez [...] H. G. i stwierdzili, że znajdował się w nim między innymi automat A. nr [...]. Gra na tym, urządzeniu jest "grą na automacie" w rozumieniu art.2 usty.3 u.g.h. Wskazuje na to wynik eksperymentu funkcjonariuszy celnych przeprowadzonego w dniu 7 sierpnia 2015r. W grze występuje element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry i jest on niezależny od umiejętności (zręczności) grającego bądź jego zdolności psychomotorycznych zaś w grze padają wygrane pieniężne. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gra na automacie A. nr [...] spełnia przesłanki z przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.3 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W wyroku z dnia 9 listopada 2016r. w spr. II GSK 2736/16 Naczelny Sąd Administracyjny podniósł, że samo wynajęcie lokalu za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat nie przesądza jeszcze o urządzaniu gier przez wynajmującego. Do przypisania odpowiedzialności wynajmującego niezbędne jest ustalenie czy oprócz czynszu istnieją jeszcze inne okoliczności przemawiające za jego udziałem w urządzaniu gier na automatach. Konieczne jest ustalenie czy na wynajmującym spoczywają obowiązki, które wskazywałyby na jego uczestniczenie w urządzaniu gier. Tylko w sytuacji ustalenia, że wynajmujący aktywnie partycypował w obowiązkach dotyczących organizowania gier można uznać, że był on osobą urządzającą gry. Podobny pogląd wyraził Naczelny Sad Administracyjny w wyrokach: w spr. II GSK 5117/16 z 31 marca 2017r., II GSK 5233/16 z 20 kwietnia 2017r., II GSK 892/17 z 21 czerwca 2017r. i II GSK 5264/16 z 20 kwietnia 2017r.

W niniejszej sprawie organy celne uznały, że skarżąca urządzała gry na automacie opierając się na treści umowy dzierżawy z dnia 1 lipca 2015r. zawartej pomiędzy [...] w [...] a B. spółka z o.o. we [...]. Na podstawie tej umowy H.G. wydzierżawiła spółce B. 2 m2 powierzchni lokalu na prowadzenie działalności przez dzierżawcę zaś czynsz ustalono na kwotę 1230 zł miesięcznie. Należy zaznaczyć, że w umowie nie określono, że wydzierżawiono 2 m2 powierzchni lokalu pod instalację automatu do gier lecz na prowadzenie działalności przez dzierżawcę. Umowa jest bardzo krótka bo składa się zaledwie z sześciu paragrafów. Poza określeniem wysokości czynszu ustalono w niej jedynie, że skarżąca ma utrzymywać czystość na wydzierżawionej części lokalu, zapewnić dostarczenie energii elektrycznej oraz dostęp do przedmiotu dzierżawy. Umowa nie określała żadnych innych praw i obowiązków wydzierżawiającego. Organy celne nie wyjaśniły czy H. G. miała jakieś obowiązki w stosunku do automatu a w szczególności czy była zobowiązana do sprawowania pieczy i dbania o automat a jeżeli tak to na czym miały polegać te czynności. Nie wyjaśniono szeregu innych kwestii takich jak to czy skarżąca uzupełniała pieniądze w automacie gdy ich zabrakło, czy wypłacała wygrane graczowi gdy w automacie pieniądze się skończyły oraz czy była zobowiązana powiadamiać dzierżawcę o ewentualnych uszkodzeniach automatu. Nie ustalono nawet tego czy to skarżąca włączała automat do sieci czy też był on podłączony na stałe. Nie ustalono kto i na jakich zasadach serwisował automat, kto uzupełniał go pieniędzmi i kto zajmował się wypłatą wygranych. Żadna z tych kwestii nie została wyjaśniona.

Materiał dowodowy w rozpoznawanej sprawie jest bardzo ubogi. Poza dokumentami sporządzonymi w dniu kontroli 7 sierpnia 2015r. (protokół kontroli, protokół oględzin, protokół zatrzymania rzeczy) do akt załączono jedynie lakoniczną umowę dzierżawy z 1 lipca 2015r. oraz protokół przesłuchania K. B. (pełnomocnika H.G.), który nic nie wnosi do sprawy gdyż świadek odmówił składania zeznań. Poza tym nie przeprowadzono żadnego postępowania dowodowego. W szczególności nie przesłuchano stron umowy dzierżawy na okoliczność praw i obowiązków H.G. w stosunku do automatu do gier. W oparciu o tak skromny materiał dowodowy brak jest podstaw do uznania, że H. G. urządzała gry na automacie.

Samo wydzierżawienie części lokalu (2 m2), dostarczenie energii elektrycznej do automatu, zapewnienie dostępu do automatu oraz utrzymywanie czystości w wydzierżawionej części lokalu nie oznacza, że wydzierżawiający urządzał grę na automacie. Dla przyjęcia odpowiedzialności wydzierżawiającego konieczne jest ustalenie, że w sposób aktywny uczestniczył on w przedsięwzięciu jakim jest organizowanie gry. Niezbędne jest wykazanie, że wydzierżawiający w sposób aktywny partycypował w takim przedsięwzięciu co wiąże się z koniecznością dokładnego wyjaśnienia obowiązków wydzierżawiającego związanych z funkcjonowaniem automatu. W niniejszej sprawie organy celne nie wykazały aby skarżąca podejmowała aktywne działania w urządzaniu gier na automacie gdyż nie przeprowadzono praktycznie żadnego postępowania dowodowego w tym zakresie. Skoro takie postępowanie nie zostało przeprowadzone to teza organów celnych, że skarżąca urządzała gry na automacie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.

O urządzaniu gier na automacie nie może przesądzać fakt dostarczenia przez skarżącą energii elektrycznej do automatu. Jest rzeczą zrozumiała, że automaty do gier mogą funkcjonować jedynie po podłączeniu ich do energii elektrycznej. Okoliczność ta była niejako przewidziana w umowie dzierżawy bo jest rzeczą oczywistą, że zainstalowanie automatu w lokalu H.G. wiązało się z podłączeniem go do prądu zaś opłata za energię elektryczną była wkalkulowana w wysokość miesięcznego czynszu. W przekonaniu sądu brak jest podstaw do uznania, że zapewnienie przez skarżącą energii elektrycznej do automatu oznacza, że urządzała ona gry na automacie.

W skardze trafnie podniesiono, że organy celne nie wykazały aby H. G. urządzała gry na automacie w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Samo wydzierżawienie 2 m2 powierzchni lokalu, dostarczanie energii elektrycznej do automatu, zapewnienie do niego dostępu oraz utrzymywanie czystości w wydzierżawionej części lokalu nie jest równoznaczne z urządzaniem gier. Należy zgodzić się z tym poglądem. Faktycznie organy celne nie wykazały aby skarżąca urządzała gry na automacie gdyż nie przeprowadzono praktycznie żadnego postępowania dowodowego w tym zakresie zaś załączona umowa dzierżawy jest ogólna i lakoniczna. Zarzut skargi w tej kwestii jest uzasadniony.

Nieuzasadniony jest natomiast zarzut skargi naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych poprzez ich zastosowanie w sytuacji gdy wobec braku notyfikacji projektu ustawy Komisji Europejskiej jej przepisy nie mogą być stosowane.

Kwestię tę przesądził Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale w składzie 7 sędziów z 16 maja 2016r. w spr. II GPS 1/16, w której stwierdził, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Skład sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. W świetle uchwały z 16 maja 2016r. zarzut skargi nie zasługuje na uwzględnienie.

Reasumując sąd uznał, że skarga jest uzasadniona. Organ odwoławczy nie dokonał analizy przepisu art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r., nie ocenił czy zachowanie skarżącej stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art.89 u.g.h. ani nie wyjaśnił dlaczego do oceny zachowania H.G. winien mieć zastosowanie przepis art.89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017r. Nawet jednak gdyby przyjąć, że zastosowanie winien mieć art.89 u.g.h. w starym brzmieniu to organy celne nie wyjaśniły dokładnie stanu faktycznego ani nie zebrały i nie rozpatrzyły w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Stanowiło to naruszenie art.89 u.g.h. oraz przepisów postępowania tj. art.120,122,187 § 1,191 i 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Mając to na uwadze, na podstawie art.145 § 1 pkt.1 a.) i c.) p.p.s.a. sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji z dnia [...].

Na podstawie art. 200 p.p.s.a. sąd zasądził od organu administracji na rzecz skarżącej kwotę 4000 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na ogólną sumę kosztów złożyło się: 400 zł – wpis sądowy i 3600 zł – wynagrodzenie pełnomocnika.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy uwzględnić rozważania zwarte w niniejszym uzasadnieniu. Należy dokonać szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art.89 u.g.h., ustalić czy zachowanie skarżącej stanowi delikt w świetle nowego przepisu i ewentualnie na czym on polega a następnie rozważyć kwestię jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego. Kwestie te winny być dokładnie wyjaśnione w uzasadnieniu decyzji. Należy również wyjaśnić okoliczności dotyczące funkcjonowania automatu do gier zainstalowanego w lokalu skarżącej w szczególności dotyczące praw i obowiązków stron umowy dzierżawy. Należy rozważyć możliwość przesłuchania wydzierżawiającego i dzierżawcy oraz ewentualnie przeprowadzić inne dowodowy w sprawie. Po zgromadzeniu całego materiału dowodowego należy dokonać wnikliwej jego analizy a następnie wydać rozstrzygnięcie w sprawie.

R.T.