Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 240/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-12-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: article: art. 35
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie : Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Bursa, Sędziowie WSA Mirosław Bator (spr.), WSA Joanna Człowiekowska, , po rozpoznaniu w dniu 4 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi J. J., P. J. na decyzję Wojewody [...] z dnia 31 grudnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę 1/ uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu l instancji; 2/ zasądza od Wojewody [...] na rzecz J. J., P. J. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

Uzasadnienia

Starosta [...] decyzją z dnia 31 grudnia 2018 r. nr [...] działając na podstawie art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz na podstawie art. 104 K.p.a. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę dla Firma A . z siedzibą w W. obejmujące stację bazową telefonii komórkowej [...] numer [...] składającą się z: wieży kratowej typu [...] o łącznej wysokości na poziomem terenu 55,95 m (wysokość z kotwą fundamentową, betonowym cokołem i odgromnikiem), 9 anten sektorowych, 2 anten radioliniowych, urządzeń sterujących prace anten APM, energetycznego kabla zasilającego, całość inwestycji na działce nr [...] położonej w obrębie Z., gm. Ł..

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł J. J., P. J., P. Z., R. Z..

Wojewoda decyzją z dnia 31 grudnia 2019 r. nr [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 4 Prawa budowlanego każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Natomiast przepisy art. 5 ww. ustawy nakazują, by obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi - biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania -projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając m.in.: warunki bezpieczeństwa i higieny pracy, poszanowanie, występujących w obszarze oddziaływania obiektu, uzasadnionych interesów osób trzecich. Ochrona uzasadnionych interesów osób trzecich, o jakiej mowa w art. 5 Prawa budowlanego obejmuje w szczególności - oprócz zapewnienia dostępu do drogi publicznej - ochronę przed pozbawieniem możliwości korzystania z wody, kanalizacji, energii elektrycznej i cieplnej oraz środków łączności, dopływu światła dziennego do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, ochronę przed uciążliwościami powodowanymi przez hałas, wibracje, zakłócenia elektryczne, promieniowanie, ochronę przed zanieczyszczeniem powietrza, wody lub gleby. Prawo zabudowy własnej nieruchomości gruntowej jest związane z prawem własności i może być ograniczone wyłącznie ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, lub w przypadku jego braku warunkami określonymi w decyzji o warunkach zabudowy, oraz w drodze powszechnie obowiązujących w tym zakresie przepisów. Organy administracji architektoniczno-budowlanej mogą ingerować w planowaną zabudowę nieruchomości tylko w zakresie wyznaczonym przepisami prawa. Ponadto należy wyjaśnić, że na mocy przepisów zawartych w art. 35 Prawa budowlanego zakres uprawnień kontrolnych organu administracji architektoniczno-budowlanej w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, został ograniczony wyłącznie do kompetencji obejmującej sprawdzenie zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowanych zgody na realizację przedsięwzięcia. Sprawdzenie zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, zostało ograniczone do projektu zagospodarowania działki. Zatem, organ architektoniczno-budowlany nie może ingerować w zawartość merytoryczną projektu budowlanego i jego rozwiązań konstrukcyjno-budowlanych, gdyż nie jest uprawniony do badania zgodności tego projektu z przepisami techniczno-budowlanymi lub z innymi przepisami prawa, z wyjątkiem projektu zagospodarowania terenu oraz przepisów określających wymogi ochrony środowiska. Organ nie może ingerować w zaproponowaną przez inwestora lokalizację inwestycji. W związku z powyższym, argument skarżących o tym, że istnieje lepsza lokalizacja dla stacji bazowej pozostaje bez znaczenia dla przedmiotowej sprawy. To inwestor wyznacza zakres inwestycji, w tym jej lokalizację. Pełną odpowiedzialność za projekt budowlany ponosi projektant posiadający uprawnienia budowlane uprawniające do jego wykonania. Również on decyduje jakie rozwiązania projektowe są przyjęte w wykonanym przez niego projekcie. Zatem na projektancie spoczywa odpowiedzialność przed właściwą izbą zawodową jak również odpowiedzialność cywilna za wady dokumentacji projektowej.

Należy zaznaczyć, że przy prowadzeniu analizowanej sprawy organ pierwszej instancji nie naruszył zasad postępowania administracyjnego określonych w kodeksie postępowania administracyjnego, gdyż stanowisko zawarte w decyzji uwzględnia zaistniały stan faktyczny i prawny, mający wpływ na prawa i obowiązki nie tylko wnioskodawców ale ogółu, ponadto organ pierwszej instancji wyjaśnił przesłanki, którymi kierował się wydając rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. W związku z tym organ odwoławczy nie dopatrzył się ich uchybień w toku prowadzonego postępowania przez organ pierwszej instancji. Nie zostały naruszone przepisy prawa materialnego i administracyjnego. Wszystkie etapy postępowania zostały przeprowadzone prawidłowo. Starosta [...] w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zapewnił stronom możliwość wypowiedzenia się w sprawie oraz odpowiedział w decyzji na zastrzeżenia stron. Co więcej zaskarżona decyzja zawiera wszystkie wymagane prawem składniki (art. 107 § 1 K.p.a.). Jak wynika z projektu budowlanego zaplanowano budowę wieży kratowej [...], posadowionej na żelbetowym fundamencie płytowym, o łącznej wysokości 55,95 m n.p.t. Zaprojektowano fundament płytowy o średnicy 9 m, posadowiony na głębokości 2 m poniżej poziomu terenu. Projektowana stacja będzie zlokalizowana w zachodniej części, w odległości 5,8 m i 6,3 m od odpowiednio południowo-zachodniej i północno-zachodniej granicy działki nr [...]. Na wieży zostaną zamontowane anteny sektorowe i radioliniowe. Zaprojektowane zostało zasilanie planowanej stacji, zgodnie z warunkami przyłączenia wydanymi przez firma B. Zaprojektowano lokalizację stacji bazowej telefonii komórkowej na działce nr [...] położonej w obrębie Z., gmina Ł., która znajduje się w sąsiedztwie z działkami nr [...] i [...] położonymi w obrębie ewidencyjnym T. , gmina O. D.. Na terenie objętym wnioskiem o pozwolenie na budowę, tj. na działce nr [...] - gdzie lokalizuje się stację bazową, jak również na części działek będących w obszarze oddziaływania, tj. nr [...], obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego gminy Łącko - część "A", zatwierdzony Uchwałą Rady Gminy w Łącku z 28 lutego 2007 r. Natomiast dla nieruchomości będących w obszarze oddziaływania od strony południowej stacji (tj. wymienione powyżej w obrębie T.) obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego Gminy Ochotnica Dolna zatwierdzony Uchwałą Rady Gminy Ochotnica Dolna z 21 września 2004 r., w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Ochotnica Dolna. Miejscowe plany zagospodarowania przestrzennego, sporządzane na podstawie ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, stanowią podstawę planowania przestrzennego w gminie, ustanawiają przepisy powszechnie obowiązujące na danym terenie, będące podstawą wydawania decyzji administracyjnych. Zgodnie z art. 1 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego winien uwzględniać wymagania ładu przestrzennego, w tym urbanistyki i architektury. Teren inwestycji zlokalizowany jest w jednostce strukturalnej o symbolu R - tereny rolnicze. Jako przeznaczenie dopuszczalne terenu R przepis § 21 mpzp ustala m.in. realizację sieci i urządzeń infrastruktury technicznej. Dalej w przepisie § 41 pkt 3 znajduje się zapis zapewnia się możliwość organizacji telefonii bezprzewodowej dopuszczając lokalizowanie urządzeń tej branży w miejscach nie powodujących naruszenia ustaleń planu, uściślanie lokalizacji urządzeń następować będzie w fazie projektowania inwestycyjnego po wcześniejszym wykonaniu oceny oddziaływania tych urządzeń na środowisko". Jednakże w przedmiotowej sprawie jak zostanie wykazane w dalszej części niniejszego rozstrzygnięcia, projektowana inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż nie stanowi przedsięwzięcia mogącego zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani też przedsięwzięcia mogącego potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Zatem, analiza materiału dowodowego wykazała zgodność inwestycji z ustaleniami planu dotyczącymi zasad zagospodarowania terenu R oraz - co do zasady - możliwość realizacji stacji bazowych telefonii komórkowej w tej jednostce strukturalnej planu.

Niezależnie od powyższego, Wojewoda Małopolski wskazał, że rozpatrując możliwość realizacji stacji bazowej telefonii komórkowej na terenie objętym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, organy administracji architektoniczno-budowlanej są zobowiązane do uwzględnienia wytycznych zawartych w art. 46 ustawy z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, zgodnie z którym: 1/ Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, zwany dalej "planem miejscowym", nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. 2/ Jeżeli lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej nie jest umieszczona w planie miejscowym, dopuszcza się jej lokalizowanie, jeżeli nie jest to sprzeczne z określonym w planie przeznaczeniem terenu ani nie narusza ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Przeznaczenie terenu na cele zabudowy wielorodzinnej, rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne nie jest sprzeczne z lokalizacją inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, a przeznaczenie terenu na cele zabudowy jednorodzinnej nie jest sprzeczne z lokalizacją infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu. 3/ W przypadku braku planu miejscowego lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej innej niż infrastruktura telekomunikacyjna o nieznacznym oddziaływaniu ustala się w drodze decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, na warunkach określonych w ustawie z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Analiza sprawy wykazała, że organ l instancji zweryfikował określony przez projektanta obszar oddziaływania projektowanego obiektu obejmujący działki o numerach ewidencyjnych: działkę inwestycyjną nr [...] oraz działki nr: [...] położonych w obrębie ewidencyjnym Z. , gmina Łącko oraz nr [...] i [...] położonych w obrębie ewidencyjnym T. , gmina Ochotnica Dolna. Działki te zostały wyznaczone zgodnie z przewidywanym sumarycznym obszarem występowania pola elektromagnetycznego o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2.

Kryterium poziomów pól elektromagnetycznych posługuje się rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów. Od ustalenia, czy działka należąca do określonego podmiotu znajduje się w obszarze takiego oddziaływania, czy poza nim, zależy m.in. ocena statusu tejże osoby jako strony postępowania. Zgodnie z art. 143 Kodeksu cywilnego, w granicach określonych przez społeczno-gospodarcze przeznaczenie gruntu własność gruntu rozciąga się na przestrzeń nad i pod jego powierzchnią. Z kolei § 314 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie stanowi, że budynek z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi nie może być wzniesiony na obszarach stref, w których występuje przekroczenie dopuszczalnego poziomu oddziaływania pola elektromagnetycznego, określonego w przepisach odrębnych dotyczących ochrony przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych. Powyższe oznacza, że jeżeli inwestor projektuje budowę urządzeń powodujących emisję pól elektromagnetycznych ó gęstości mocy większej niż 0,1 W/m2, a strefy tych pól wkraczać będą w przestrzeń - ponad działkami sąsiednimi, to właściciele tych działek sąsiednich doznają ograniczenia w zagospodarowaniu należącego do nich terenu, co jednocześnie powodować będzie, że należąca do nich nieruchomość pozostawać będzie w obszarze oddziaływania obiektu w rozumieniu art. 28 ust. 2 w zw. z art. 3 pkt 20 Prawa budowlanego (por. wyrok NSA z 11 stycznia 2018 r., sygn. akt II OSK 763/16). Należy podkreślić, że gęstość natężenia pola elektromagnetycznego, na podstawie którego określa się obszar oddziaływania inwestycji wyznaczana jest w oparciu o dany model fizyczny i odpowiadające temu modelowi wzory, uwzględniające właściwości kierunkowe anten oraz zastępczą mocy promieniowaną izotropowe (przy założeniu maksymalnego obciążenia anten). Ż projektu budowalnego (a dokładniej z części branży telekomunikacyjnej, opracowanej i sprawdzonej przez osoby posiadające uprawnienia budowlane w specjalności telekomunikacyjnej) wynika, że obliczając zasięg oddziaływania pola elektromagnetycznego o ponadnormatywnej gęstości natężenia przeanalizowano możliwe ustawienia pochylenia anten, tak aby otrzymać przypadek najbardziej niekorzystny dla środowiska, co występuje w przypadku maksymalnego pochylenia anten - wtedy dolna granica występowania pola elektromagnetycznego o ponadnormatywnej wartości gęstości natężenia jest najniżej położona. Wyniki obliczeń przedstawiono w opracowaniu Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej, w formie stabelaryzowanej (karta 10) oraz graficznej (karta 14-16). Ponadto, w projekcie budowalnym stwierdzono, cyt.: "W opracowaniu uwzględniono pola wytwarzane przez wszystkie anteny stacji w tym również anteny radioliniowe oraz instalacje radiokomunikacyjne sąsiadujące z przedmiotową stacją i pracujące w zbliżonym zakresie częstotliwości. Najbliższa tego typu instalacja – stacja bazowa operatora telefonii komórkowej Networks! O oznaczeniu ID: 5877 oraz Plus o oznaczeniu ID: BT24619 znajduje się w odległości ok. 100'm od przedmiotowej stacji bazowej. Biorąc pod uwagę separację przestrzenną pomiędzy instalacjami, -różnicę wysokości zawieszenia anten (anteny operatora Network! są co najmniej 13,6 m niżej niż anteny operatora Play uwzględniając różnicę poziomu terenu, a anteny operatora Plus 19,5 m). Dodatkowo uwzględniając moce doprowadzone do anten, azymuty, pochylenia - (tilty) można stwierdzić, że superpozycja pól elektromagnetycznych pochodzących od stacji – projektowanej i istniejącej jest pomijalnie mała nie spowoduje występowanie pola elektromagnetycznego o wartościach gęstości mocy wyższych niż 0,1 W/m2 w miejscach dostępnych dla ludności" (karta 26 projektu budowlanego). Powyższe potwierdza rysunek pn.: "Przewidywane maksymalne obszary pola o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2 - widok w płaszczyźnie pionowej dla maksymalnego pochylenia osi głównych wiązek" (rysunek nr 3 zawarty w opracowaniu pt: "Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej"), na którym sumaryczny obszar pola o gęstości wyższej niż 0,1 W/m2 wyznaczony dla projektowanej instalacji Play w azymucie 180° w miejscu gdzie się on kończy pada na wysokości 46,9 m. Na powyższym rysunku zaznaczono także rzut występowania obszaru oddziaływania pola o poziomach wyższych niż 0,1 W/m2 instalacji N! oraz Plus. Analiza wykazała, że obszary te mijają się (nie nakładają się na siebie), co potwierdza fakt, że zjawisko superpozycji tych pól elektromagnetycznych pochodzących od obu stacji nie występuje. Ponadto, opracowujący dokumentację pn.: Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej - mgr inż. W. G. złożył pismo, w którym poinformował, cyt.: "W związku z prowadzonym postępowaniem dotyczącym budowy stacji bazowej telefonii komórkowej [...] na dz. [...] położonej w obrębie Z., gmina Łącko, oświadczam iż superpozycja pól elektromagnetycznych pochodzących od planowanej i istniejącej instalacji (zgodnie z otrzymaną konfiguracją instalacji sąsiadującej) nie spowoduje występowania pola elektromagnetycznego o wartości gęstości mocy wyższej niż 0,1 W/m2 w innych miejscach niż wskazane w dokumentacji projektowej, a w związku z tym nie zwiększy się obszar oddziaływania inwestycji". Jak wynika z projektu zagospodarowania terenu, działki znajdujące się w obszarze oddziaływania inwestycji, czyli działki nad którymi na określonej wysokości gęstość natężenia pola elektromagnetycznego przekracza 0,1 W/m2, tj. działka nr [...] oraz działki nr: [...] w obrębie ewidencyjnym Z. , gmina Łącko położone są w obszarach o symbolach: 7.ZL.31 oraz 7.R.35. Jak wynika z ustaleń mpzp, obszary ZŁ to tereny zieleni leśnej i zalesień, na których występuje zakaz realizacji nowych obiektów kubaturowych, za wyjątkiem obiektów bezpośrednio związanych z gospodarką leśną, wg przepisów odrębnych. Z kolei, obszar oznaczony symbolem R, to jak wspomniano powyżej tereny rolnicze. Przepis § 21 ust. 4 pkt 5 mpzp Gminy Łącko stanowi, cyt.: "dla zabudowy uzupełniającej w istniejących gospodarstwach rolnych i zabudowy związanej z przeniesieniem gospodarstwa rolnego, o której mowa w ust. 3 pkt 3 i 4 obowiązują wskaźniki i warunki (w tym dotyczące wysokości budynków, formy i spadku dachów, powierzchni biologicznie czynnej i powierzchni zabudowy terenu) jak dla terenów MRj." Z kolei, przepis § 33 ust. 1 pkt 1 lit. d mpzp, ustala maksymalną wysokość dla zabudowy mieszkalnej w terenie MRj -12 m. Natomiast, pozostałe działki będące w obszarze oddziaływania, tj. działki nr [...] i [...] położone są w obrębie ewidencyjnym T. , gmina Ochotnica Dolna, w terenie oznaczonym symbolem R oraz RL. Zgodnie z ustaleniami Uchwały Rady Gminy Ochotnica Dolna Nr XXIV/159/04 z 21 września 2004 r., w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Ochotnica Dolna, obszary oznaczone symbolem RL to tereny zieleni wysokiej, z kolei obszary określone jako R, są terenami upraw polowych i zieleni śródpolnej. Strefy zasięgu pola elektromagnetycznego wskazane zostały na projekcie zagospodarowania terenu (karta 31). Warto wskazać, że ustawą z 30 sierpnia 2019 r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw wprowadzono zmiany2 w art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska (obowiązującej w dniu wydania decyzji - Dz.U.2018.799 - tekst jednolity ze zmianami) doprecyzowano pojęcie "miejsca dostępnego dla ludności" poprzez jednoznaczne przesądzenie, że miejsca takie ustala się według istniejącego a nie potencjalnego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości. Zgodnie z treścią art. 38 ustawy zmieniającej z 30 sierpnia, 2019 r. przepis ten wszedł wżycie 25 października 2019 r. (tj. po upływie 30 dni od dnia ogłoszenia ustawy zmieniającej), zatem w przedmiotowej sprawie zastosowanie ma treść przepisu w formie zmienionej. Tutejszy organ odwoławczy, mając na uwadze rozbieżne stanowiska sądów administracyjnych w kwestii badania możliwych lub projektowanych tiltów anten stacji bazowych, stwierdza co następuje. W projekcie budowalnym wskazano, że pochylenie anten wynosić będzie 12°. W projekcie przedstawiono zestawienia dotyczące zasięgu gęstości natężenia pola elektromagnetycznego przekraczającej 0,1 W/m2 oraz zasięgu i przebiegu osi głównych wiązek promieniowania anten dla nachylenia 12° tych anten (tiltów). Zatem przedstawiono wyniki dla projektowanych tiltów anten. Skarżący obawiają się, że inwestor w trakcie realizacji inwestycji zastosuje inne rozwiązania niż te przedstawione w projekcie budowlanym. Należy jednakże podkreślić, że organ administracji architektoniczno-budowlanej. oceniając projekt budowalny nie jest uprawniony do analizy innych - niż te opisane w projekcie - parametrów inwestycji (stacji bazowej). Takie rozważania dotyczyłyby stanu innego niż projektowany, i w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej, z uwagi na specyfikę jej działania, odnosiłby się tym samym do innej inwestycji. Organ administracji architektoniczno-budowalnej nie jest uprawniony do analizy potencjalnego zachowania się stacji bazowej telefonii komórkowej związanego z eksploatacją obiektu. Należy podkreślić, że w razie ewentualnej zmiany pochylenia anten istnieje obowiązek wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku, a dalsza część uzasadnienia decyzji zawiera odniesienie do tego etapu "życia" inwestycji i jej kontroli. Na marginesie jednak warto dodać, że z materiału dowodowego wynika, że minimalna wysokość (ti. przy pochyleniu anten 12°). na której będzie występowało pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnej gęstości wynosi ponad 37 m n.p.t. (por. przekrój pionowy na azymucie 270°, karta 146 w projekcie budowlanym) co oznacza, że pole elektromagnetyczne o ponadnormatywnym poziomie nie wystąpi w miejscach przebywania i zamieszkiwania ludzi - również przy uwzględnieniu wysokości potencjalnej zabudowy możliwej do zrealizowania w oparciu o zapisy planu, a projektowana inwestycja nie będzie uciążliwa dla środowiska i ludzi i będzie spełniać wymagania określone w rozporządzeniu w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymywania tych poziomów. Mając na uwadze powszechne obawy dotyczące wpływu pól elektromagnetycznych na życie i zdrowie ludzi, wyjaśnia się, co następuje. W rozporządzeniu w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów określono m.in. dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych o częstotliwościach powyżej 300 MHz (megaherców), a więc o częstotliwościach wykorzystywanych w telefonii komórkowej. Standard jakości środowiska określony jako dopuszczalny poziom składowej elektrycznej pola elektromagnetycznego o częstotliwości powyżej 300 MHz w miejscach środowiska dostępnych dla ludności wynosi 7 V/m. Dla pól elektromagnetycznych o takich częstotliwościach można jako standardu jakości środowiska używać także gęstości mocy pola. Jak już wyżej wyjaśniono, dopuszczalny poziom gęstości mocy wynosi w Polsce 0,1 W/m2 (watów na metr kwadratowy). Podstawowym dokumentem Unii Europejskiej, odnoszącym się do ochrony ludności przed oddziaływaniem pól elektromagnetycznych jest Rekomendacja (zalecenie) Rady Europy z 12 lipca 1999 roku w sprawie ograniczania ekspozycji ludności w polach elektromagnetycznych (1999/519/EC)3, w której zawarto wykaz wielkości fizycznych)- zalecanych do stosowania przy określaniu oddziaływania pól elektromagnetycznych na ludzi oraz określono dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych, jakie mogą występować w miejscach przebywania ludności. Zgodnie z powyższą Rekomendacją dopuszczalny poziom pól elektromagnetycznych o częstotliwościach używanych w telefonii komórkowej, wyznacza się w watach na metr kwadratowy jako wynik ilorazu f/200, gdzie f jest równe częstotliwości pola. Dla częstotliwości używanej w systemie GSM900 wartość ta wynosi 4 W/m2, dla systemu GSM1800 - 9 W/m2, natomiast dla systemu UMTS - 10,5 W/m2. Zatem, wartości te są dużo wyższe, a więc bardziej liberalne, od wartości 0,1 W/m2, obowiązującej w Polsce (por. Pismo Ministerstwa Środowiska z 18 kwietnia 2006 r. Dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku). Dodatkowo, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów, a w odróżnieniu do postanowień zalecenia 1999/519/EC, nie stosuje się uśredniania wyników pomiarów PEM, ani w czasie ani w przestrzeni. Powyższe oznacza, że ograniczenia nałożone w Polsce na maksymalne poziomy pól elektromagnetycznych o częstotliwości radiowej, wytwarzanych przez instalacje radiokomunikacyjne, np. przez urządzenia stacji bazowych sieci komórkowych, co do wartości i sposobu wyznaczania, są wielokrotnie ostrzejsze niż określone w zaleceniu 1999/519/EC i przyjęte do bezpośredniego stosowania w wielu państwach członkowskich Unii Europejskiej. Oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku i obserwacji zmian dokonuje się w ramach Państwowego Monitoringu Środowiska, a okresowe badania poziomów tych pól prowadzi Główny Inspektor Ochrony Środowiska, zgodnie z art. 123 ustawy Prawo ochrony środowiska. Główny Inspektorat Ochrony Środowiska wykonuje roczne i trzyletnie oceny poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku dla obszaru całej Polski i dla poszczególnych województw. Wyniki tych pomiarów dostępne są na stronie internetowej Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska4. Wykazy pozwoleń radiowych dla stacji bazowych telefonii komórkowej (GSM, UMTS, LTE) oraz stacji wykorzystujących technologię CDMA dostępne są na rządowych stronach internetowych. Wojewoda Małopolski zwrócił ponadto uwagę na nowo wprowadzone zapisy w ustawie o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych dotyczące Systemu Informacyjnego o Instalacjach Wytwarzających Promieniowanie Elektromagnetyczne (art. 29g). W myśl tych przepisów ma powstać publiczna baza danych zawierająca informacje o polu elektromagnetycznym w środowisku, prowadzona przez ministra właściwego do spraw informatyzacji. System informacyjny PEM ma zapewnić publiczny i nieodpłatny dostęp do prezentowanych na stronie internetowej w postaci map cyfrowych i tabel informacji (m.in.): o poziomach pola elektromagnetycznego pochodzących z pomiarów lub badań, wynikających z pozwoleń wydanych na podstawie Prawa telekomunikacyjnego, pochodzących z rejestru urządzeń o którym mowa w Prawie telekomunikacyjnym, o zgłoszeniach, o których mową w art. 152 ust. 1 ustawy Prawo ochrony środowiska, oraz o ponownych zgłoszeniach, o których mowa w art. 152 ust. 6 pkt 2 tej ustawy, dotyczących instalacji radiokomunikacyjnych emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz, których równoważna moc promieniowana izotropowe wynosi nie mniej niż 15 W; o wynikach kontroli przeprowadzonej przez Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 ww. ustawy decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia. Natomiast w art. 71 ust. 2 wskazano, że uzyskanie ww. decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko oraz dla przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Ponadto, na stronach 154 -155 projektu budowlanego, w Kwalifikacji przedsięwzięcia, w punkcie 5 we wnioskach i zaleceniach zawarty został zapis: "Na podstawie obliczeń przeprowadzonych w niniejszej dokumentacji stwierdza się, że dla przedstawionej konfiguracji anten sektorowych, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, rozpatrywana stacja bazowa nie zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Przedsięwzięcie nie osiąga progów wskazanych w w/wym. rozporządzeniu (...) wobec tego zostaje uznane za nieniosące ryzyka wystąpienia znaczącego oddziaływania na środowisko, dlatego też nie podlega ono konieczności przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. W związku z powyższym i w myśl art. 71 ust. 2 Ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U.2017 roku póz. 1405), niniejsza inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, gdyż nie zalicza się ani do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (...) ani też przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (...)." Niezależnie od powyższego, Wojewoda Małopolski wyjaśnił, że to organ administracji architektoniczno-budowlanej jest organem właściwym do dokonania, na podstawie m.in. przepisów rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko, oceny czy dane zamierzenie budowlane należy do przedsięwzięć dla których przeprowadzenie procedury oceny oddziaływania na środowisko jest lub może być wymagane. Podstawowym dokumentem środowiskowym, w oparciu o który dokonuje się powyższej oceny jest kwalifikacja przedsięwzięcia. Obowiązek przygotowania tego opracowania wynika z § 2 ust. 1 pkt 7 oraz § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia, kwalifikowaniem objęte są instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz. Zgodnie z ww. rozporządzeniem kwalifikacja przeprowadzana jest w oparciu o dwa kryteria: równoważną moc promieniowania izotropowe (ERP) oraz na podstawie odległości miejsc dostępnych dla ludności od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten. Stosownie do treści art. 124 ust. 2 ww. ustawy Prawo ochrony środowiska przez miejsca dostępne dla ludności rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowe wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a/ 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b/ 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c/ 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d/ 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowe wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna; (§ 2 ust.1 pkt 7 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko). Do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się następujące rodzaje przedsięwzięć: instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowe wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż: a/ 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, b/ 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, c/ 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od

środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, d/ 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, e/ 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, f/ 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, g/ 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowe wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna (§ 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko). Kwalifikacja przedsięwzięcia jest opracowaniem modelu przewidywanej sytuacji i bazuje na danych poszczególnych anten zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora. W kwalifikacji przedsięwzięcia nie analizuje się rzeczywistego rozkładu promieniowania elektromagnetycznego, lecz jedynie wektor osi głównej wiązki. Długość osi wiązki jest uzależniona tylko i wyłącznie od jednego parametru -równoważnej mocy promieniowanej izotropowe wyznaczonej dla pojedynczej anteny. W tym miejscu, mając na uwadze problematykę związaną z pojęciami użytymi w rozporządzeniu, oraz konsekwencji wynikających z rozbieżności w ich interpretacji uznano za stosowne przytoczenie definicji zawartych w opracowaniu pn.: Wyjaśnienia do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 21 sierpnia 2007 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko Dz. U. Nr 158, póz. 1105, przygotowanym przez Dyrektora Departamentu Ocen Oddziaływania na Środowisko w Ministerstwie Środowiska - panią I. M., l tak przez: równoważną moc promieniowaną izotropowe należy rozumieć zastępczą moc promieniowaną (ERP) tj. iloczyn mocy doprowadzonej do anteny i zysku energetycznego anteny. Zysk energetyczny anteny może być odniesiony do anteny izotropowej, mówi się wówczas o zastępczej mocy promieniowanej izotropowe, wg.: (EIRP) PN-80/T-01012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia; w przypadkach gdy antena jest zbudowana z więcej niż jednego systemu nadawczego przyjmuje się sumę równoważnych mocy promieniowanych izotropowe systemów jako EIRP anteny; środek elektryczny anteny należy rozumieć miejsce, będące środkiem układu współrzędnych, względem którego wyznaczono charakterystyką promieniowania anteny; kierunek wiązki głównej promieniowania anteny należy rozumieć wiązkę główną (charakterystykę promieniowania) tj. wiązkę zawierającą kierunek maksymalnego promieniowania, wg.: PN-80/T-01012:1980 Słownictwo telekomunikacyjne. Anteny. Nazwy i określenia; oś wiązki głównej promieniowania anteny należy rozumieć linię poprowadzoną wzdłuż kierunku wiązki głównej promieniowania anteny. Rozszerzającą interpretację tego pojęcia zawarto w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie sygn. akt: II SA/Sz 1334/18: jest to odcinek prostej, który wyznacza się wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania anteny uwzględniając azymut (kierunek) i pochylenie tej osi (tilt), przy czym określenia odległości dokonuje się dla istniejącego stanu zagospodarowania otoczenia

instalacji. Wyjaśnienia również wymaga, że zgodnie z art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27

kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, przez "miejsca dostępne dla ludności" rozumie się wszelkie miejsca, z wyjątkiem miejsc, do których dostęp ludności jest zabroniony lub niemożliwy bez użycia sprzętu technicznego. Z kolei zgodnie z załącznikiem 2 pkt 11 rozporządzenia 2010 za "miejsca dostępne dla ludzi" uznaje się przestrzenie do wysokości 2.0 m nad powierzchnią ziemi albo innymi powierzchniami, na których mogą przebywać ludzie. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntował się przy tym pogląd, że przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale również miejsca, w których te budynki mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów, w tym aktów prawa miejscowego. Jako pojedynczą antenę, o której mowa w rozporządzeniu należy zatem rozumieć antenę, która może składać się z kilku systemów nadawczych (antena wielosystemowa) o różnym zysku energetycznym dla każdego z obsługiwanych pasm. Taka wielosystemowa antena ,ma jeden środek elektryczny anteny, względem którego wyznaczana jest charakterystyka promieniowania anteny. Należy podkreślić, że dla takiej pojedynczej anteny składającej się z kilku systemów nadawczych sumowana jest moc promieniowana izotropowe przez poszczególne systemy, a równoważną moc promieniowaną izotropowe bada się wyłącznie w osi wiązki głównej promieniowania anteny, przy czym chodzi tutaj o wiązkę stanowiącą półprostą (o początku w środku elektrycznym anteny), a nie obiekt przestrzenny - zatem nie ma prawnych możliwości do rozważania czy np. w przypadku dwóch wielosystemowych anten, zawieszonych w niewielkiej odległości od siebie zachodzi zjawisko kumulacji, o którym mowa w niektórych wyrokach sadów administracyjnych. Należy przy tym podkreślić, że nawet w sytuacji ewentualnego "przecinania" się tych teoretycznych osi wiązek głównych promieniowania dwóch wielosystemowych anten, nie ma żadnych podstaw prawnych (ani naukowych) do sumowania mocy tych anten i określaniu - w oparciu o zsumowane wartości -zasięgu osi głównej wiązki promieniowania anteny. W żadnym przepisie tego rozporządzenia, ani w żadnym znanym organowi opracowaniu naukowym czy interpretacji Ministerstwa lub odpowiedzi na interpelacje poselska nie dopuszczono takiej możliwości. Zgodnie z ostatnio wprowadzonymi zmianami ustawy z 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska 1/ Prowadzący instalację oraz użytkownik urządzenia emitującego pola elektromagnetyczne, które są stacjami elektroenergetycznymi lub napowietrznymi liniami elektroenergetycznymi o napięciu znamionowym nie niższym niż 110 kV, lub instalacjami radiokomunikacyjnymi, radionawigacyjnymi lub radiolokacyjnymi, emitującymi pola elektromagnetyczne, których równoważna moc promieniowana izotropowe wynosi nie mniej niż 15 W, emitującymi pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 30 kHz do 300 GHz, są obowiązani do wykonania pomiarów poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku: 1/ bezpośrednio przed rozpoczęciem użytkowania instalacji lub urządzenia; 2/ każdorazowo w przypadku zmiany warunków pracy instalacji lub urządzenia, w tym zmiany spowodowanej zmianami w wyposażeniu instalacji lub urządzenia, o ile zmiany te mogą mieć wpływ na zmianę poziomów pól elektromagnetycznych, których źródłem jest instalacja lub urządzenie; 3/ każdorazowo w przypadku zmiany istniejącego stanu zagospodarowania i zabudowy nieruchomości skutkującej zmianami w występowaniu miejsc dostępnych dla ludności w otoczeniu instalacji lub urządzenia - na pisemny wniosek właściciela lub zarządcy nieruchomości, na której nastąpiła ta zmiana. 1a Pomiarów, o których mowa w ust. 1 pkt 3, nie przeprowadza się, o ile ostatnie pomiary nie wykazały przekroczeń dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych na terenie objętym wnioskiem. O wynikach ostatnich pomiarów informuje się wnioskodawcę. 2. Wyniki pomiarów, o których mowa w ust. 1, przekazuje się w postaci elektronicznej wojewódzkiemu inspektorowi ochrony środowiska i państwowemu wojewódzkiemu inspektorowi sanitarnemu w terminie 30 dni od dnia wykonania pomiarów. 3. Minister właściwy do spraw środowiska może określić, w drodze rozporządzenia, wymagania dotyczące wyników pomiarów, o których mowa w ust. 1, kierując się potrzebą ujednolicenia wyników pomiarów oraz zapewnienia właściwego ich wykonywania. Kwalifikacja przedsięwzięcia jest opracowaniem modelu przewidywanej sytuacji i bazuje na danych poszczególnych anten zgodnie z informacjami uzyskanymi od producenta anten oraz na założeniach operatora. W związku z tym, zgodnie z przepisami prawa przed uruchomieniem stacji oraz po każdej jej rekonfiguracii. mającej wpływ na wielkość emitowanego promieniowania, wykonuje się stosowne pomiary natężenia poi elektromagnetycznych w miejscach dostępnych dla ludzi, które potwierdzała deklarowane moce, a dokładniej ich nieprzekroczenie. gdyż moce niższe niż zadeklarowane wykazują zgodność pomiarów z założeniami projektowymi. Dodatkowo, takie pomiary wykonywane są na wniosek zarządcy lub właściciela nieruchomości, na której nastąpiła zamiana zagospodarowania fnp. poprzez jej zabudowę) i w przypadku gdy dopuszczalne wartości gęstości natężenia pola elektromagnetycznego są przekroczone w nowopowstałych miejscach dostępnych dla ludności, właściciel (zarządca) instalacji winien podjąć odpowiednie działania, aby sytuacje zmienić fart. 121 ustawy Prawo ochrony środowiska). Zgodnie z art. 76 ww. ustawy Prawo ochrony środowiska, nowo zbudowany lub zmodernizowany obiekt budowlany, zespół obiektów lub instalacja, nie mogą być oddane do użytkowania, jeżeli nie spełniają wymagań ochrony środowiska, w tym dotrzymywania - na etapie wymaganych prawem badań i sprawdzeń, wynikających z mocy prawa - standardów emisyjnych oraz określonych w pozwoleniu warunków emisji. Pomiary te, wykonywane w punktach pomiarowych położonych na wysokościach od 0,3 m do 2 m nad powierzchnią ziemi albo nad innymi powierzchniami, na których mogą przebywać ludzie6 są przeprowadzane przez prowadzącego instalację oraz użytkownika urządzenia emitującego pola elektromagnetyczne, co wynika wprost z art. 122a ust.1 ustawy Prawo ochrony środowiska. W myśl art. 147a tej ustawy: Prowadzący instalację oraz użytkownik urządzenia są obowiązani zapewnić wykonanie pomiarów wielkości emisji lub innych warunków korzystania ze środowiska, w tym pobieranie próbek przez: 1) akredytowane laboratorium (...) lub 2/ certyfikowane jednostki badawcze. – w zakresie badań, do których wykonywania są obowiązani.

Inwestor przedłożył kwalifikację zgłaszanego przedsięwzięcia, z której wynika, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Zaznaczyć należy, że Inwestor w projekcie budowlanym wyznaczył odległości miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego anten dla istniejącego zagospodarowania terenu (co jest spójne z zamiarem Ustawodawcy, który w obecnie obowiązujących przepisach doprecyzował pojęcie miejsc dostępnych ,dla ludności, prawdopodobnie z uwagi na rozbieżne interpretacje tego pojęcia w orzeczeniach sądowo-administracyjnych, w których wskazano m.in. na konieczność uwzględnienia również potencjalnej, dopuszczonej zapisami miejscowych planów zagospodarowania terenu, zabudowy). Analiza przedłożonej przez Inwestora kwalifikacji wykazała, że planowane zamierzenie nie należy do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko ani do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko (również w przypadku zastosowania rozszerzonej - obecnie nie obowiązującej - interpretacji pojęcia miejsc dostępnych dla ludności. Organ administracji architektoniczno-budowlanej II instancji ma świadomość rozbieżności interpretacyjnych w zakresie zagadnień związanych z tematyka stacji bazowych telefonii komórkowych oraz złożoności problematyki dotyczącej oddziaływania instalacji telekomunikacyjnej. Wojewoda Małopolski, orzekając w sprawach dotyczących pozwoleń na budowę stacji bazowych niejednokrotnie, opierając się na interpretacjach przepisów prezentowanych w orzeczeniach sadów administracyjnych, przedstawiał odmienne stanowisko niż to zaprezentowane w niniejszej decyzji. Niemniej jednak, z uwagi na dysonans w rozumieniu specjalistycznych zagadnień w dziedzinie immisji - takich jak pole elektromagnetyczne - obserwowany pomiędzy opracowaniami przedkładanymi przez operatorów sieci telekomunikacyjnych i przygotowanymi przez osoby z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, potwierdzonymi uprawnieniami budowlanymi z zakresu sieci telekomunikacyjnych, a orzecznictwem sadów administracyjnych (w tym sprzecznych orzeczeń Naczelnego Sadu Administracyjnego oraz sprzecznych orzeczeń Wojewódzkich Sadów Administracyjnych). Wojewoda Małopolski przeanalizował szereg pozyskanych opinii i opracowań oraz wytyczne m.in. Prezesa Komunikacji Elektronicznej i materiały dostępne na rządowych stronach internetowych (np. Białej Księgi). Wynikiem tej analizy jest zaprezentowane w niniejszej decyzji stanowisko tutejszego organu poruszające szereg wątków związanych z zagadnieniami z zakresu stosowania przepisów prawa dotyczących instalacji radiokomunikacyjnych. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy jest wystarczający do udzielenia pozwolenia na budowę oraz potwierdza, iż inwestycja została przygotowana w sposób prawidłowy. Uznać również należy, że przedmiotowa inwestycja nie narusza występujących w obszarze oddziaływania uzasadnionych interesów osób trzecich.

Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli J. J., P. J., P. Z., R. Z. zarzucając naruszenie:

1/ art. 77 § 1 K.p.a. polegające na zaniechaniu rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie skutkujące niedopuszczeniem dowodu z opinii Wojewódzkiego Zespołu Parków Krajobrazowych Województwa Małopolskiego;

2/ art. 71 ustawy o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

3/ art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak wyjaśnienia w sposób jasny i zrozumiały przesłanek, jakimi kierował się organ przy wydawaniu rozstrzygnięcia, szczątkowe uzasadnienie decyzji oraz brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wszechstronnego rozważenia okoliczności sprawy w tym opinii mieszkańców jak i władz Gminy Ochotnica Dolna;

4/ art. 7 K.p.a. skutkujące nie uwzględnieniem słusznego interesu obywatela objawiającą się bezzasadnym przewlekaniem decyzji w sprawie przy jednoczesnej bierności co do konieczności sporządzania i wydania opinii środowiskowej przed wydaniem pozwolenia na budowę;

5/ naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez powoływanie się w treści uzasadnienia decyzji na informacje nieaktualne, niemające odzwierciedlenia w aktualnym stanie wiedzy;

6/ naruszenie przepisów postępowania skutkujące wydaniem pozwolenia na budowę mimo braku deklaracji zgodności i raportów z badań urządzeń radiowych według najnowszych norm dyrektywy radiowej RED 2014/53/UE obowiązujących w Unii Europejskiej.

W uzasadnieniu rozwinięto powyższe zarzuty w konkluzji wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda Małopolski wniósł o jej oddalenie podtrzymując przy tym argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie oceny zgodności zaskarżonych do sądu decyzji i postanowień z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów proceduralnych - o ile ich naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji lub postanowienia.

Kontroli sądu w niniejszym postępowaniu poddana została ocena legalności decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla stacji bazowej telefonii komórkowej. W ocenie organu kontrola, jaką przeprowadził w zakresie regulowanym przepisem art. 35 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane była wystarczająca dla oceny, że decyzję o udzieleniu pozwolenia na budowę dla tego zamierzenia powinien wydać. W cenie sądu kontrola ta jednak nie była dostateczna

Zgodnie z dyspozycja art. 35 ust 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane Dz. U. z 2006 r. Nr 156 poz. 1118 (dalej; ustawa) wg. stanu prawnego na dzień wydania zaskarżonej decyzji, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza:

1) zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko;

2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi;

3) kompletność projektu budowlanego i posiadanie wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń oraz informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, o której mowa w art. 20 ust. 1 pkt 1b, a także zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7;

4) wykonanie - w przypadku obowiązku sprawdzenia projektu, o którym mowa w art. 20 ust. 2, także sprawdzenie projektu - przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane i legitymującą się aktualnym na dzień opracowania projektu - lub jego sprawdzenia - zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7.

Wyżej wskazany przepis przesądza, iż procedując w przedmiocie pozwolenia na budowę organ administracji architektoniczno-budowlanej ma obowiązek sprawdzenia zgodność projektu budowlanego z ustaleniami planu miejscowego, o ile dla terenu na którym inwestycja ma być realizowana plan taki obowiązuje, jeżeli nie - to zgodność projektu budowlanego z ustaleniami ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy. W dalszej kolejności organ ocenia zgodność projektu budowlanego z wymaganiami ochrony środowiska, kompletności projektu budowlanego oraz zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. Kontrola zgodności projektu budowlanego z wymaganiami dotyczącymi ochrony środowiska obejmuje także aspekt dotyczący tego czy projekt ten został poprzedzony wydaniem decyzji ustalającej uwarunkowania środowiskowe, jeżeli na podstawie przepisów odrębnych jest ona (decyzja środowiskowa) dla tego przedsięwzięcia wymagana. Jak zasadnie wskazuje Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w wyroku z dnia 1 lipca 2020 r. II SA/Ke 238/20 organ administracji architektoniczno-budowlanej jest zobowiązany sprawdzić, czy projektowana inwestycja wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jeżeli w ocenie takiego organu projektowana inwestycja wymaga decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, a decyzji takiej nie dołączono, to organ ten jest uprawniony do zastosowania art. 35 ust. 3 p.b. Odmienny sposób rozumienia, w szczególności taki, że art. 35 p.b. nie uprawnia organu administracji architektoniczno-budowlanej do zażądania przedłożenia decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, mimo że taka decyzja zgodnie z przepisami jest wymagana, stanowiłby dysfunkcjonalny element przepisów zapewniających uwzględnienie ochrony środowiska w procesie inwestycyjnym.

Zgodnie z dyspozycją art. 71 ust 2 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 283 z późn. zm.) uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach jest wymagane dla planowanych:

1) przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko;

2) przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko.

Z kolei przepis art. 72 ust 1 pkt 1 w/w/ ustawy stanowi, iż wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach następuje przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, decyzji o zatwierdzeniu projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego oraz decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych - wydawanych na podstawie ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Kwestię określającą kategorię przedsięwzięć, o których mowa w art 71 ust 2 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, określało Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 71 (dalej; rozporządzenie). Przepisy te z uwagi na czas wszczęcia postępowania i przepisy przejściowe aktualnej regulacji w tym przedmiocie tj Rozporządzeni Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. poz. 1839). należało stosować w niniejszej sprawie.

Zgodnie z § 2 ust 1 pkt 7 do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 20 000 W - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Z kolei przepis § 3 ust 1 pkt 8 rozporządzenia stanowił, iż do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, inne niż wymienione w § 2 ust. 1 pkt 7, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż:

a) 15 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 5 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

b) 100 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 20 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

c) 500 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 40 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

d) 1000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 70 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

e) 2000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m i nie mniejszej niż 100 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

f) 5000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 200 m i nie mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny,

g) 10 000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 300 m i nie mniejszej niż 200 m od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny - przy czym równoważną moc promieniowaną izotropowo wyznacza się dla pojedynczej anteny także w przypadku, gdy na terenie tego samego zakładu lub obiektu znajduje się realizowana lub zrealizowana inna instalacja radiokomunikacyjna, radionawigacyjna lub radiolokacyjna.

Przywołać należy także regulację zawartą § 3 ust 1 pkt 3 rozporządzenia, zgodnie z którą do przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko zalicza się również przedsięwzięcia nieosiągające progów określonych w ust. 1, jeżeli po zsumowaniu parametrów charakteryzujących przedsięwzięcie z parametrami planowanego, realizowanego lub zrealizowanego przedsięwzięcia tego samego rodzaju znajdującego się na terenie jednego zakładu lub obiektu osiągną progi określone w ust. 1; przy czym przez planowane przedsięwzięcie rozumie się w tym przypadku przedsięwzięcie, w stosunku do którego zostało wszczęte postępowanie w sprawie wydania jednej z decyzji, o których mowa w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, lub dokonano zgłoszenia, o którym mowa w art. 72 ust. 1a tej ustawy.

Organ administracji architektoniczno-budowlanej kontrolując w zakresie zgodności z wymogami dotyczącymi ochrony środowiska przedłożony mu do zatwierdzenia projekt budowlany dotyczący urządzenia radiokomunikacyjnego, do jakich zaliczają się stacje bazowe telefonii komórkowych, winien ocenić czy równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny względem osi głównej wiązki promieniowania tej anteny wynosi nie mniej niż wartości poddane tych przepisach, w relacji do podanych tam odległości miejsc dostępnych dla ludności, przy czym jeżeli sprawa dotyczy instalacji wytwarzających promieniowanie o którym mowa w § 3 ust 1 pkt 8 rozporządzenia tj. mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, obowiązkiem organu jest zsumowanie promieniowania wytwarzanego przez wszystkie anteny zamontowane na tej samej stacji bazowej -wieży. Jak zasadnie wskazano w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 grudnia 2019 r. II OSK 271/18 w odniesieniu do przedsięwzięć stanowiących instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujących pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, należy przyjąć, że w przypadku instalacji wieloantenowych kwalifikacja przedsięwzięcia, jako mogącego zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko musi uwzględniać możliwość kumulacji wartości parametrów minimalnej równoważnej mocy promieniowana izotropowego wyznaczonych dla wszystkich pojedynczych anten wchodzących w skład całej instalacji. Wobec tego - po przeprowadzeniu stosownych ustaleń i obliczeń uwzględniających możliwe kierunki (azymuty) promieniowania oraz pochylenia wiązek promieniowania poszczególnych anten - kwalifikacja przedsięwzięcia będącego wieloantenową instalacją w świetle wymogu przeprowadzenia oceny środowiskowej musi być rezultatem uprzedniej oceny możliwości zaistnienia zjawiska interferencji fal elektromagnetycznych skorelowanych (zgodnych) w fazach oraz wynikającej z niego kumulacji wartości mocy promieniowania elektromagnetycznego ustalonych dla wszystkich pojedynczych anten wchodzących w skład danej instalacji. Stanowisko zaprezentowane wyżej w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wydaje się być ugruntowane (por. wyroki NSA z dnia 16 czerwca 2015 r., sygn. akt II OSK 2706/13; z dnia 29 września 2015 r., sygn. akt II OSK 139/14, z dnia 1 grudnia 2015 r., sygn. akt II OSK 801/14; z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 708/15, z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1494/15 i z dnia 10 maja 2018 r., sygn. akt II OSK 2877/17 z dnia 26 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 1050/18). Przywołać można także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2020 r. II OSK 1590/19 w którym wskazano, iż skoro przedłożona przez inwestora kwalifikacja przedsięwzięcia została sporządzona tylko dla pojedynczych anten i pominięto w niej zagadnienie kumulacji wytwarzanych pól elektromagnetycznych, to organy trafnie uznały, że dokument ten wymaga uzupełnienia.

W ocenie sądu kontrola, o jakiej mowa wyżej, w sprawie ocenianej przez sąd w niniejszym postępowaniu, nie została przez organ prawidłowo przeprowadzona. Wprawdzie kwestie środowiskowe organ przedstawia obszernie, ale nie dokonuje analizy o której mowa wyżej, w szczególności nie sumuje promieniowania wytwarzanego przez wszystkie anteny mające być zamontowane na wierzy kratowej którego to obiektu pozwolenie na budowę dotyczy. Przypomnieć należy, iż na wieży tej, o wysokości niespełna 56 m. mają być zamontowane anteny sektorowe w liczbie 9 sztuk oraz 2 dwie anteny radioliniowe. Obowiązkiem organu było dokonanie kontroli czy inwestor dokonał zsumowania promieniowania wytwarzanego przez 9 anten sektorowych (radiolinie są wyłączone z regulacji dotyczącej określana przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko) i sprawdzenia czy po dokonaniu tego zsumowania, promieniowanie osiągnie progi o których mowa w § 3 ust 1 pkt 8 rozporządzenia w relacji do miejsc dostępnych dla ludności. Operacja taka nie została przez organ przeprowadzona, który jedynie powołuje się na zapewnienia projektanta, że stacja bazowa, której dotyczyło postępowanie nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko. Organ wprost neguje prawną możliwość rozważania zjawiska kumulacji promieniowania pojedynczych anten wielosystemowych, zauważając jednocześnie, że orzecznictwo zajmuje stanowisko przeciwne (str. 11 uzasadnienia decyzji organu II instancji – pogrubienie tekstu).

Odnosząc się do obszernych rozważań organu w przedmiocie kwestii środowiskowych (które jednak nie zawierają prawidłowej, pełnej oceny, czy projektowane zamierzenie przed pozwoleniem na budowę wymagało lub nie wymagało uzyskania decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych), wskazać należy iż czym innym jest ta ostatnia kwestia tj. ocena czy zamierzenie inwestycyjne zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko a czym innym prawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania o udzielnie pozwolenia na budowę, czy w końcu ocena czy dane przedsięwzięcie choćby nawet zawsze znacząco oddziaływało na środowisko, było prawnie dopuszczalne. Decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych, określa środowiskowe uwarunkowania realizacji przedsięwzięcia (art. 71 ust 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. ) a więc ramy w jakich może być ono realizowane w sposób jak najbardziej bezpieczny dla środowiska. Decyzja o uwarunkowaniach środowiskowych przedsięwzięcia jest dla organu prowadzącego postępowanie o udzielenie pozwolenia na budowę wiążąca a organ ten musi jedynie ocenić czy decyzja taka była w sprawie wymagana. Kwestie tę organ powinien przeanalizować zgodnie z przyjętą powszechnie praktyką orzeczniczą, w razie potrzeby w trybie art. 35 ust 3 ustawy wzywając inwestora do przedłożenia koniecznych do dokonania tej oceny wyliczeń, czego w niniejszej sprawie organ nie dokonał.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zastosuje się do wskazań, o których mowa wyżej.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit a oraz c a także art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.