Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1562/07
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2007-11-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 39 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant Katarzyna Grzelak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2007 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] lipca 2007 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich w W. (ZDM) z dnia [...] maja 2007 r., działającego w imieniu Prezydenta [...] W. na podstawie upoważnienia z dnia [...] grudnia 2006 r. do zarządzania drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) wojewódzkimi, powiatowymi, wydaną na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115.) oraz na podstawie art. 104 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] marca 2007 r. firmy A. S.A., z siedzibą w P. (dalej: strona, skarżąca), odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. P. w rej. ul. L. w celu umieszczenia obiektu reklamowego w postaci jednostronnej tablicy reklamowej o łącznej powierzchni reklamowej 1,00 m2 .

Wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wpłynął do ZDM w W. w dniu [...] marca 2007 r. i obejmował okres od [...] maja 2007 r. do [...] grudnia 2008 r.; wniosek nie zawierał żadnego uzasadnienia. Strona zajmowała wcześniej przedmiotowy odcinek pasa drogowego – ostatnio w okresie od dnia [...] kwietnia 2006 r. do dnia [...] maja 2007 r.

Zgodnie z art. 10 k.p.a. strona została powiadomiona o toczącym się postępowaniu oraz możliwości zapoznania się ze zgromadzonymi dowodami i zgłoszenia ostatecznych wyjaśnień. Strona nie zapoznała się z materiałami postępowania.

Uzasadnienie decyzji zmierzało w dwóch kierunkach. Po pierwsze, miało na celu wykazanie, że stan materialny, faktyczny sprawy lokalizacji reklam w pasach drogowych na obszarze [...] W. w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności, uległ istotnej zmianie i sprawa wymaga ponownego rozpatrzenia. Po drugie, zmierzało do wyjaśnienia podstaw prawnych wydanej decyzji.

Zmierzając do wykazania, że reklama strony nie może być zlokalizowana w dotychczasowym miejscu ZDM w W. zebrał materiał dowodowy, na który składały się następujące dokumenty:

1. "Biała Księga - Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów - niebezpieczeństwo na drogach", opublikowana w 2001 r. przez Komisję Europejską,

2. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r.,

3. opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg [...] W. opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów- Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (IBDiM),

4. wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A.(BPRW),

5. pismo z dnia 17 października 2006 r. Ministra Transportu do Prezydenta [...] W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych,

6. pismo Wydziału Ruchu Drogowego Komendy [...] Policji z dnia 21 września 2006 r. w sprawie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie dopuszczalnych limitów prędkości,

7. szczegółowy plan sytuacyjny reklamy,

8. statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego [...] W. w latach 2004, 2005, 2006.

Biała Księga Komisji Europejskiej, krajowy program GAMBIT 2005 i opinia IBDiM, wprowadzają istotne zmiany kryteriów oceny możliwości usytuowania reklam w pasie drogowym, które ZDM stosuje od stycznia 2007 r. Należy podkreślić, że wskazane wyżej dokumenty pozwalają jednocześnie na stosowanie jednolitych kryteriów oceny możliwości umieszczania reklam w pasie drogi, co zapewnia przestrzeganie zasady równego traktowania stron w postępowaniach dotyczących zezwoleń na lokalizację reklam. Publikacja "Białej Księgi" oraz programu GAMBIT 2005 w internecie dodatkowo wpływa na pogłębianie zaufania obywateli do organów administracji publicznej zgodnie z art. 8 k.p.a.

Wskazano również na stanowisko Ministra Transportu, który w piśmie do Prezydenta [...] W. z dnia 17 października 2006 r. podkreślił, że "nie widzi uzasadnienia dla szerszego udostępnienia pasów drogowych pod reklamy. Pas drogowy nie jest bowiem miejscem gdzie reklamy powinny się znajdować. Należy bowiem pamiętać, że lokalizowanie reklam przy drodze stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i dlatego też ich umieszczanie w pasie drogowym powinno stanowić wyjątek a nie regułę".

ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny obecnie (50 km/h) i projektowany (80 km/h) limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

Po rozpatrzeniu wskazanego wyżej materiału dowodowego organ I instancji ustalił, że szczególne zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach dróg. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. Badania laboratoryjne oraz testy poligonowe wykazały zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi. Podkreślono ponadto, że w czasie pobierania przez kierowcę informacji z różnych elementów otoczenia np. reklam, kierowca nie obserwuje sytuacji na drodze przed poruszającym się pojazdem.

Na przytoczone wyżej okoliczności wskazał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04), w którym podkreślono, że "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego wyżej dobra i od nich zależy ocena czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie".

Zgromadzone w sprawie dowody jednoznacznie potwierdziły, że wnioskowana reklama jest adresowana do kierujących pojazdami. Pas drogowy ul. P. pełni ważną rolę w układzie drogowym [...] W. i charakteryzuje się wysokim natężeniem ruchu kołowego.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 4,0 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust. 1 ustawy z dnia o drogach publicznych. Ponadto reklama znajduje się na trawniku. Lokalizowanie obiektów reklamowych w obrębie zieleni powoduje, iż przy wymianie treści reklamowej bądź konserwacji nośnika reklamowego, dochodzi do częstych zniszczeń chodnika oraz zieleni znajdującej się w otoczeniu reklamy.

Z zebranych w sprawie opinii wynika również, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę. Podobne zalecenie odnosi się do dróg z limitem prędkości równym, bądź większym niż 70 km/h.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne ZDM stwierdził, że kontynuacja zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwa. Powodem jest m.in. postępujący wzrost liczby wypadków obserwowany wraz ze wzrostem liczby reklam umieszczanych w pasie drogowym, a także projektowane zwiększenie szybkości. Wskazane natężenie ruchu na drodze również uzasadnia niedopuszczalność lokalizacji przedmiotowej reklamy.

Reklama ma być usytuowana w miejscu, gdzie natężenie ruchu w porannym szczycie wynosi 1711 poj./h, a w szczycie popołudniowym szczycie 2399 poj/h, a limit dopuszczalnej prędkości wynosi 50 km/h. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33,7 m do 51,7 m.

Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i popołudniowego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

Mając powyższe na uwadze ZDM stwierdził – odnosząc się do podstaw prawnych lokalizacji tzw. obiektów pozakomunikacyjnych w pasie drogowym, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w rozpatrywanej sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Przywołany wyżej przepis ustawy o drogach publicznych dopuszcza bowiem lokalizowanie wyżej wymienionych obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust. 1 pkt 1 cytowanej ustawy). Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim ww. urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Skoro w niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że nie zachodzą przesłanki, które pozwalałyby uznać wnioskowaną lokalizację reklamy za przypadek szczególnie uzasadniony, to w tych okolicznościach należało odmówić wydania stosownego zezwolenia na lokalizację reklamy w okresie wskazanym we wniosku.

Jednocześnie ZDM poinformował, iż funkcjonowanie reklamy w terenie bez zezwolenia traktowane będzie jako samowolne zajęcie pasa drogowego i podlegać będzie karze pieniężnej zgodnie z dyspozycją art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych.

Odwołanie od powyższej decyzji ZDM z dnia [...] maja 2007 r. złożyła strona zarzucając jej naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77 i 81 w zw. z art. 10 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe,

3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji w kontekście wykazania prawidłowości przeprowadzenia postępowania dowodowego.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Strona zwróciła najpierw uwagę na naruszenie przepisów dotyczących postępowania dowodowego. W związku z tym wskazała, że dowody, na które powołuje się organ w postaci opinii IBDiM oraz kopii map obrazujących natężenie ruchu kołowego w W. (BPRW) nie wskazują na to, aby zrobione zostały z dokumentów urzędowych (brak pieczęci i podpisu osoby odpowiedzialnej za przedstawione w nich dane). Wskazała też na wątpliwość, jak możliwe jest potwierdzenie kopii za zgodność z oryginałem, gdy ten oryginał nie jest formalnie dokumentem, ponieważ nie został przez jego autora podpisany. Nie wiadomo kto stworzył ww. mapy i kto jest odpowiedzialny za dane w nich przytoczone.

Podnosząc z kolei zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych strona wskazała, iż zgodnie z art. 38 ust. 1 ww. ustawy istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługa ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie.

Strona od dnia [...] kwietnia 2006 r. do dnia [...] maja 2007 r. posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o pow. 1,00 m2. Dlatego też uznała, iż organ błędnie zastosował art. 39 ust. 1 pkt. 1 ustawy, gdyż do rozpatrzenia wniosku strony zastosowanie powinien mieć art. 38 ust. 1 ustawy, który dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących w pasie drogowym, m. in. reklam.

W przeciwieństwie do art. 38 ust. 1 ustawy, art. 39 ust. 3 ustawy mówi, że "W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej'." Właśnie użycie przez ustawodawcę słowa "lokalizowanie" oznacza, że inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej".

Skoro nośnik reklamowy strony został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi, to rozsądek podpowiada, że nie da się jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu bez jego demontażu i ponownego montażu. Tak więc do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym (po tym jak wygaśnie decyzja "lokalizacyjna" wydana w trybie art. 39 ust .3 ustawy) mają zastosowanie art. 38 ust. 1 i art. 40 ustawy.

Potwierdzenie tego, że według ustawodawcy w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym wydaje się najpierw decyzję "lokalizacyjną" w trybie art. 39 ust. 3 ustawy, a następnie decyzję zezwalającą/odmawiającą zezwolenia na podstawie art. 38 ust. 1 ustawy, jest treść art. 39 ust 3a ustawy, według którego w decyzji "lokalizacyjnej" określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do m.in. uzyskania pozwolenia na budowę etc.

Z doświadczenia wiadomym jest, choćby z akt innych spraw rozpatrywanych przez SKO, że w przypadku gdy ZDM wydawał kolejną decyzję w sprawie zajęcia pasa drogowego, to po prostu zezwalał na zajęcie pasa drogowego, a nie na ponowne zlokalizowanie nośnika reklamowego w pasie drogowym. Wynika to z faktu, że zawsze z nielicznymi wyjątkami nośnik raz zlokalizowany nie był demontowany przed upływem terminu zezwolenia.

Jednocześnie zwrócono uwagę na to, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy mamy do czynienia ze "szczególnie uzasadnionym przypadkiem". Gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje strona, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie zezwoli. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy mówimy o uznaniu administracyjnym, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy mamy do czynienia z tzw. decyzją związaną.

Potwierdzeniem słuszności twierdzeń skarżącej jest wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010, w którym stwierdza się, co następuje: "Powołany wyżej przepis art. 38 ustawy o d.p. formułuje klauzulę generalną możliwości pozostania w pasie drogowym w dotychczasowym stanie istniejących obiektów budowlanych i urządzeń nie związanych z gospodarką drogową i obsługą ruchu pod warunkiem wszakże, nie powodowania przez te obiekty lub urządzenia zagrożeń i utrudnień ruchu drogowego i zakłóceń wykonywania zadań zarządu drogi. Tego rodzaju formuła ma charakter ogólnego, warunkowego przyzwolenia, wymagającego zindywidualizowania, a jeśli tak, to podmiot zajmujący pas drogowy obowiązany jest wystąpić do właściwego organu o wyrażenie zezwolenia na to zajmowanie w trybie art. 40 ust. 1 ustawy o d.p. Tylko bowiem w drodze zezwolenia na zajęcie pasa drogowego lub odmowy jego wydania może nastąpić ocena, czy w konkretnym, indywidualnym przypadku następuje stan, o którym mowa w art. 38 ust. 1 cyt. ustawy, a więc czy istniejący obiekt budowlany lub urządzenie nie powoduje zagrożenia lub utrudnienia ruchu drogowego, czy zadań zarządzania drogą. Organ nie ocenia zatem możliwości zlokalizowania obiektu/urządzenia nie związanego z potrzebami zarządzania drogą lub potrzebami ruchu drogowego, lecz ocenia możliwość pozostawania tych urządzeń w pasie drogowym i w następstwie pozytywnej oceny co do możliwości pozostawania obiektu/urządzenia w pasie drogowym wydaje zezwolenie. Inne rozumowanie czyniłoby przepis art. 38 ust. 1 ustawy o d.p. martwym, ponieważ stworzony zostałby w ten sposób brak możliwości oceny, czy dany budynek lub urządzenie kwalifikuje się, według wymogów tego przepisu, do pozostawania w pasie drogowym/zajmowania pasa drogowego, czy też nie."

Ponadto strona zwróciła uwagę , że art. 107 § 3 k.p.a. obliguje organ I instancji, aby w uzasadnieniu faktycznym zawarł uzasadnienie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada regułom przedstawionym powyżej, przede wszystkim organ wskazał dowody, które muszą zostać zdyskwalifikowane na podstawie art. 81 k.p.a. Bez żadnego uzasadnienia organ pominął dowody świadczące na korzyć strony (zezwolenie na zajęcie pasa drogowego od kwietnia 2006 r. do maja 2007 r.). Organ I instancji nie wziął pod uwagę, że nie zaszły żadne zmiany okoliczności, które uzasadniałyby inne rozstrzygnięcie sprawy niż to miało miejsce w roku 2006. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest zaś w ogóle nawiązania, że tak istotnie zmieniły się okoliczności, że chociaż funkcjonowanie tego nośnika było wcześniej zgodne nawet z art. 39 ustawy o drogach publicznych, to teraz nie zachodzi już taki przypadek.

Także NSA w uchwale z dnia 19 czerwca 2000 r. stwierdził, iż pas drogowy może być również "wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy". W świetle tego wyroku społeczno-gospodarczym przeznaczeniem pasa drogowego jest również przekazywanie użytkownikom informacji np. w postaci reklamy.

Tym samym organ nie rozpatrzył sprawy i potraktował ją mechanicznie. Powyższe świadczy więc o tym, że organ I instancji naruszył przepisy k.p.a. w takim zakresie, że konieczne jest ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] lipca 2007 r., wydaną na podstawie m.in. art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 k.p.a., oraz art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, po rozpatrzeniu odwołania strony od decyzji Prezydenta [...] W. z dnia [...] maja 2007 r., na zasadzie art. 138 § 1 pkt. 1 k.p.a. w zw. z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu, po przedstawieniu stanu sprawy uznano, że podstawą prawną rozstrzygnięcia organu I instancji są przepisy ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Przepis art. 39 ust. 1 powołanej ustawy wyraża generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz umieszczania reklam poza obszarami zabudowanymi, z wyjątkiem parkingów (art. 39 ust. 1 pkt 1 i 5).

Przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji stanowi zaś, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, z zastrzeżeniem ust. 7, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z ww. przepisu wynika, iż lokalizowanie ww. obiektów w pasie drogowym stanowi wyjątek od zasady, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu.

Takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie, który w uchwale Składu Pięciu Sędziów z dnia 19 czerwca 2000 r., sygn. OPK 2/00 (publik. ONSA 2001/1/12) stwierdził, że "oceniając społeczno - gospodarcze przeznaczenie gruntu, jakim jest droga należy uznać, iż (...) jest ona przeznaczona do ruchu lub postoju pojazdów oraz ruchu pieszych. W związku z tym w pasie drogowym powinny znajdować się przede wszystkim urządzenia i obiekty służące do obsługi i usprawnienia ruchu drogowego".

To nie organ musi zatem wykazać, że nie wystąpiły szczególne okoliczności uzasadniające lokalizację tablicy reklamowej w pasie drogowym, lecz wnioskodawca powinien wskazać, że takie okoliczności wystąpiły. Zdaniem SKO, interes majątkowy właściciela nośnika reklamowego nie jest szczególną okolicznością uzasadniającą wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu lokalizacji nośnika reklamowego.

Z brzmienia powołanego przepisu, a w szczególności z użytego zwrotu "może nastąpić" wynika, że orzekanie w przedmiocie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego następuje w ramach tzw. uznania administracyjnego. Nie znaczy to jednak, że organ administracji publicznej może podejmować decyzję w sposób całkowicie dowolny, jest bowiem związany przepisami procedury administracyjnej, w tym art. 7 i 77 k.p.a., jak również przepisami ustawy o drogach publicznych. Swoboda działania organu administracji publicznej nie zwalnia go z obowiązku starannego działania i przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami k.p.a.

W ocenie składu orzekającego zaskarżona decyzja spełnia wyżej opisane wymogi.

Na podstawie dowodów zgromadzonych w aktach organ gminy trafnie postawił tezę, iż usytuowanie kolejnych nośników reklamowych w ruchliwych punktach miasta może w negatywny sposób wpływać na bezpieczeństwo ruchu drogowego.

Z opinii w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczania reklam w pasach dróg [...] W., opracowanej przez IBDM wynika wniosek, iż w 10-30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów zaistnienia wypadku, a około 1/3 z tych wypadków miało miejsce w wyniku wizualnych bodźców zewnętrznych, głównie reklam przydrożnych.

Niewątpliwym jest, że ul. P. jest jedną z bardziej ruchliwych ulic miasta, a jak wynika z analizy natężenia ruchu, natężenie ruchu w szczycie popołudniowym wynosi 2390 pojazdów na godzinę, a w szczycie porannym - 1711 pojazdów na godzinę.

Wnioskodawca nie wykazał, po myśli art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, że w niniejszej sprawie wystąpił szczególnie uzasadniony przypadek, który uzasadniałby zlokalizowanie reklamy w tym miejscu.

Pozostałe zarzuty odwołania nie są zasadne.

Jak wskazano wyżej, organ dokonał prawidłowej interpretacji przepisów ustawy o drogach publicznych, należycie zebrał materiał dowodowy oraz prawidłowo uzasadnił swoją decyzję.

Skargę na powyższą decyzję SKO w W. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie strona zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77 i 81 k.p.a. poprzez oparcie się na dowodach, które z uwagi na brak możliwości wypowiedzenia się Skarżącej w trybie art. 81 k.p.a. nie mogły być podstawą do ustaleń stanu faktycznego,

3. art. 10 k.p.a. poprzez uniemożliwienie stronie skarżącej wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań,

4. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania

W uzasadnieniu strona skarżąca powtórzyła w zasadzie zarzuty podniesione w odwołaniu, zwracając szczególnie uwagę na niewłaściwość przyjęcia jako dowodu w sprawie opinii przygotowanej przez pracownika IBDiM (wspólnie z pracownikami organu).

Skarżąca w całości podtrzymała też swoje wcześniejsze twierdzenia co do tego, że w przedmiotowej sprawie winien mieć zastosowanie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych i orzeczenie NSA z 2 lutego 2005 r. cytowane w zaskarżonej decyzji SKO nie może mieć tutaj decydującego znaczenia. Z akt sprawy wynika, że posiadała zezwolenie na nośnik 1,00 m2 od [...] kwietnia 2006 r. do [...] maja 2007 r. W ocenie strony literalne brzmienie przepisów art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 świadczy o tym, że ich wspólną cechą jest, że określają one warunki pozostawania w pasie drogowym obiektów i urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Ale jeden z nich dotyczy obiektów lub urządzeń, których miejsce ma zostać wyznaczone/określone (art. 39 ust. 3), a drugi dotyczy obiektów i urządzeń już istniejących (legalnie), a więc których miejsce zostało już wcześniej wyznaczone, a obecnie ma zostać przesądzona kwestia ich dalszego funkcjonowania. Ten drugi przypadek to właśnie art. 38 ust. 1.

Skoro SKO błędnie zastosowało art. 39 ust. 3 ustawy o drogach, to również nieistotne były rozważania co do tego, czy zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek. Organy I i II instancji winny bowiem badać, czy nośnik reklamowy Skarżącej powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi. Jeżeli nie zachodzą te negatywne przesłanki, to stosownie do art. 38 ust. 1 cyt. ustawy nośnik ten może pozostać w pasie drogowym pod warunkiem uzyskania decyzji w trybie art. 40 i uiszczenia opłaty za zajęcie pasa. Skoro przepis art. 38 ust. 1 cyt. ustawy mówi, że przedmiotowe obiekty mogą pozostać w pasie, to gdy tylko nie zachodzą negatywne ww. przesłanki, to skarżąca winna ww. zezwolenie otrzymać. Gdy oczywiście zarządca drogi stwierdzi istnienie ustawowych przesłanek przewidzianych art. 38 ust. 1 ww. ustawy do wydania odmowy zezwolenia, to organ ten ma pełne prawo to uczynić. SKO błędnie przyjmuje, że dążeniem strony skarżącej jest "swoiste ubezwłasnowolnienie" zarządcy drogi w podejmowaniu decyzji o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego czy wymuszanie na nim zezwoleń. Otóż bezsprzecznie zastosowanie w sprawie art. 38 ust. 1 ww. ustawy godzi zarówno interes społeczny, ponieważ dalsze funkcjonowanie nośnika uzależnione jest od tego, czy nie powoduje on zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłóca wykonywania zadań zarządu drogi, jak i interes skarżącej. Skarżąca bowiem, po pierwsze, uzyskała decyzję "lokalizacyjną" w trybie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach, przed wydaniem której organ I instancji stwierdził "szczególnie uzasadniony przypadek", uzasadniający udzielenie zezwolenia na umieszczenie przedmiotowego nośnika reklamowego w pasie drogowym. Po drugie, skarżąca poniosła nakłady inwestycyjne na montaż nośnika. A po trzecie, skarżąca uzyskiwała od organu I instancji jeszcze pięciokrotnie decyzje przedłużające zezwolenie na funkcjonowanie ww. nośnika w pasie drogowym. Skarżąca ma więc prawo oczekiwać, że również przy rozstrzyganiu nowego wniosku o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego potraktowana zostanie według tych samych co wcześniej reguł.

Odnosząc się do naruszenia art. 7 i 77 k.p.a. skarżąca wskazała przede wszystkim, że w przedmiotowej sprawie organ I instancji faktycznie nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego, ponieważ mechanicznie załączono do akt sprawy nowe dowody, a uzasadnienie decyzji zostało przekopiowane z innej decyzji.

Organ II instancji nie może - powołując się na wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. - pomniejszać roli postępowania dowodowego (wykazanie zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego), ponieważ nie bez powodu organ I instancji dopuścił jako dowód w sprawie opinię pracownika IBDiM. Skoro tak się stało, to oczywistym jest, że skarżąca winna mieć prawo prezentowania swojej opinii już na etapie postępowania przez organ I instancji, a także przed organem II instancji. Organ II instancji nie umożliwił jednak skarżącej zapoznania się z materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji w celu zajęcia stanowiska w sprawie.

Skarżąca zauważyła również, że SKO wydając zaskarżoną decyzję naruszyło istotę administracyjnego postępowania odwoławczego polegającą na ponownym rozstrzygnięciu sprawy administracyjnej, a nie jedynie na kontroli zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu od orzeczenia pierwszoinstancyjnego. SKO działa jako organ o charakterze reformacyjnym, ponownie merytorycznie rozpatrując sprawę w jej całokształcie, a także uwzględniając zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji przez organ I instancji (wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., sygn. akt V SA 3872/00, Lex nr 78936). SKO wydając decyzję kasacyjną winien dokonać oceny zgromadzonego przez organ I instancji materiału dowodowego w aspekcie jego zupełności i dopiero na tej podstawie, w sposób umotywowany, wskazać, jakie okoliczności nie zostały udowodnione (wyrok NSA z 2 listopada 2000 r., sygn. akt V SA 856/00, Lex nr 50108). Najlepszym dowodem na niewłaściwe przeprowadzenie postępowania dowodowego, a tym samym dowolność ustaleń dokonanych przez organy I i II instancji są akta sprawy.

Organ I instancji całkowicie też pominął jako dowód w sprawie decyzję administracyjną wydawaną w roku 2006, a przecież fakt jej wydania świadczy o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę wynikające z art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

W opinii Skarżącej decyzja SKO, jak i poprzedzająca ją decyzja ZDM, są wadliwe z punktu widzenia art. 107 § 3 k.p.a.

W uzasadnieniu decyzji SKO wyjaśnia tylko zastosowanie art. 39 ustawy o drogach publicznych, a w ogóle nie odnosi się do zgłoszonego przez skarżącą zarzutu niezastosowania art. 38 ust. 1. SKO pobieżnie i selektywnie odnosi się dowodów czy dokumentów. SKO pomija fakt, że strona skarżąca posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy o pow. 1,00 m2 już od [...] kwietnia 2006 r. do [...] maja 2007 r., co oznacza, że wg terminologii SKO ZDM uznał, że zachodził "szczególnie uzasadniony przypadek" uzasadniający zezwolenie zajęcia pasa drogowego pod reklamę.

W odpowiedzi na skargę SKO w W. wniosło o jej oddalenie w całości.

W uzasadnieniu podniesiono, że postępowania obu organów administracji publicznej zostało przeprowadzone zgodnie z obowiązującą procedurą i dążyły do osiągnięcia celu określonego interesem społecznym - zapewniania bezpieczeństwa dla życia i zdrowia obywateli oraz ochronę przed wywoływaniem niepowetowanej szkody materialnej. Chociaż postępowanie formalnie oparte jest o przepisy ustawy o drogach publicznych, to przesłankę interesu społecznego wyraża przepis art. 1 ust. 2 Prawa o ruchu drogowym, który zakłada obowiązek unikania zagrożeń w ruchu drogowym.

Nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów procedury administracyjnej (formułowane tak samo w odwołaniu, jak i w skardze), gdyż wszystkie czynności były podejmowane za pełną wiedzą skarżącej i w najgorszym przypadku istniała możliwość zapoznania się z całym materiałem dowodowym pomiędzy dwoma instancjami, kiedy już zostały sformułowane w I instancji argumenty przemawiające za odmową udzielenia zgody na zajmowanie pasa drogowego.

W tej sytuacji podnoszone w skardze argumenty o niedopełnienie obowiązku uwzględnienia interesu strony zderzają się z obowiązkiem ochrony interesu wyższego rzędu. Podejmowane czynności ZDM w W. stanowią element porządkowania centrum W. i w tym przypadku uzasadniają przyznania pierwszeństwa ochrony interesu publicznego, przed interesem handlowca.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w W. z dnia [...] lipca 2007 r., którą utrzymano w mocy decyzję Dyrektora ZDM w W. z dnia [...] maja 2007 r., odmawiającą wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. P. w rej. ul. L. w W. w celu umieszczenia obiektu reklamowego w postaci jednostronnej tablicy reklamowej o łącznej powierzchni reklamowej 1,00 m2 . Ponadto skarżący wniósł w skardze o uchylenie decyzji organu I instancji (ZDM).

Skarżąca podniosła w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania, a w szczególności art. 7, 77 i 81, a także art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7, 77 i 81 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co z całą pewnością nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Jednocześnie ten wpływ jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnym odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy taki dowód jest w ogóle niezbędny, jak zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia w sprawie.

W ocenie strony skarżącej przede wszystkim nie zostało przeprowadzone w sposób właściwy postępowanie dowodowe w sprawie, a w szczególności nie zostało wyjaśnione, czy – i w jakim zakresie – uległ zmianie stan faktyczny, w następstwie czego stwierdzono, że ustawienie nośnika reklamowego przy ul. P. w rejonie ul. L. w W. może spowodować realne zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego. W ocenie skarżącej postępowanie dowodowe w tym zakresie nie zostało przeprowadzone. Uchybienie to implikuje, według skarżącej, zarzut wydania decyzji w wparciu o dowolne ustalenia faktyczne w sprawie.

Równocześnie skarżąca sformułowała swoje oczekiwania wobec dowodów, które powinny być przeprowadzone w rozpatrywanej sprawie oraz dokonała oceny dowodów przeprowadzonych przez organ. Skarżąca podniosła, że organ orzekający w sprawie ograniczył treść uzasadnienia faktycznego do wskazania wyników badań i ekspertyz, które w zakresie odnoszącym się do obszaru Polski, dotyczą wyłącznie wzrastającego natężenia ruchu oraz liczby wypadków, w tym na terenie aglomeracji w. w latach 2004 – 2005, nie obejmując badaniami okresu stycznia i lutego 2007 r. W treści uzasadnienia zaskarżonej decyzji brak jest wskazania, jaką konkretnie liczbę wypadków drogowych odnotowano w pobliżu przedmiotowego nośnika. Brak jest również wskazania przez organ, ile kolizji drogowych, z ogólnej liczby wypadków, spowodowanych zostało przez przedmiotowy nośnik reklamowy. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie żadnych szczegółowych analiz, ani wizji lokalnych w rejonie ul. P. oraz ul. L. w W., organ nie wykonał.

Organ w treści zaskarżonej decyzji nie wskazał też żadnych innych dokumentów, które zawierałyby szczegółowe i wiarygodne wyniki ekspertyz w przedmiocie wpływu urządzenia reklamowego strony na bezpieczeństwo ruchu drogowego w rejonie ul. P. oraz ul. L. w W.

Nadto, o czym była już mowa, skarżąca uznała za szczególnie niewiarygodne dane i wnioski zawarte w opinii IBDiM i BPRW. Według odwołującej się strony, przedmiotowa opinia w ogóle nie ma waloru dokumentu naukowego. Brak jest w tym dokumencie podstawowych elementów treści każdego opracowania badawczego o charakterze naukowym, w tym zgodnego ze wskazówkami metodycznymi określenia zarówno założeń badawczych, materiału badawczego, przyjętej metody badawczej oraz kryteriów opracowania wyników badań, jak również szczegółowego opisu przeprowadzonych badań. W przedmiotowej opinii wskazane zostały jedynie bliżej nie określone badania naukowe, przeprowadzone na terenie Wielkiej Brytanii, Stanów Zjednoczonych i Polski, które wydający przedmiotową opinię ogólnikowo określił jako: "...badania laboratoryjne (...) testy poligonowe... ", prace studialne.

Tyle skarżąca. Według jej oceny dopiero bezsporne udowodnienie (m.in. na podstawie materiałów Policji, pełnego postępowania administracyjnego z wizjami lokalnymi i pogłębionymi analizami, a także wiarygodnymi badaniami naukowymi, przeprowadzonymi z całym instrumentarium badawczym ) związku przyczynowego między wypadkiem drogowym i określoną reklamą, a także wskazanie nadzwyczajnej ilości takich wypadków w pobliżu tej określonej reklamy może prowadzić do odmowy wydania zezwolenia na usytuowanie nośnika reklamy w pasie drogowym określonej ulicy, w konkretnej lokalizacji. Innymi słowy, zgoda na umieszczenie nośników reklam w pasach drogowych ulic publicznych powinna być zasadą, zaś odmowa takiego ich usytuowania powinna dotyczyć swoistych "czarnych punktów", w których niezbicie i bezspornie wykazano przedstawiony wyżej związek przyczynowy.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w W. prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki [...] W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/98, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79).

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 251/06, stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa(...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną." (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnym warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoją konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Jedyną przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

Nie jest też naganne – wbrew twierdzeniom skarżącej – konsultowanie treści tego rodzaju ekspertyz czy opinii z organem orzekającym w sprawie, gdyż celem tych opracowań nie jest spełnienie wymagań akademickich i zachowanie bezstronności, lecz pomoc organowi orzekającemu w doborze i ocenie argumentów uzasadniających jego stanowisko w sprawie.

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla I instancji stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały potwierdzone m.in. przez statystyki Policji dotyczące wypadków drogowych za 2005 r.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W., został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym, wieczornym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy, opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny (i projektowany) limit prędkości na odcinku drogi, przy którym strona wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez Dyrektora ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. P., w rejonie ul. L. w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom skarżącego – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. BPRW oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie informację, przyciąga uwagę kierowców, zajmując ich uwagę, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w [...] W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO W., który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje:"... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również, odpowiadając na zarzut typowości (braku indywidualizacji) i braku przejrzystości przy wydawaniu przedmiotowych decyzji wskazać, iż z akt sprawy, do których załączono odpowiednie materiały prasowe sprzed wydania zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej (m.in. artykuły z "Rzeczypospolitej" oraz "Dziennika"), wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m.in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii lokalizowania reklam w pasach drogowych ulic [...] W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży (wśród których wymieniono również skarżącą). W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego [...] W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożenie jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku strony – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według strony "...inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego...". Jednocześnie strona zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje skarżąca, jak i inne osoby będące w podobnej sytuacji jak ona, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Jednocześnie, niejako uprzedzając zarzuty i odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych i piśmiennictwie, strona stwierdziła, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych.

Nadto na poparcie przedstawionej tu wykładni przepisu art. 38 ust. 1 strona przywołała w skardze wyrok WSA w Warszawie z 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05, Lex nr 194010.

Sąd w tym składzie nie zgadza się z przedstawionym wywodem skarżącego w całości i praktycznie w odniesieniu do każdej przedstawionej w nim tezy.

W szczególności w ocenie Sądu brak podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4 :"Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4:"Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 1962 r., Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowy mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Tak więc rzeczywista systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jaki jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2002 - 2006, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.