Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1126/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 par. 4, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 7, art. 10, art. 77 par. 1, art. 80, art. 136
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 23 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98 ust. 2
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Marek Sachajko Protokolant Michał Mazur po rozpoznaniu w dniu 24 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 882/14 w sprawie ze skargi Gminy L. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy L. na rzecz Zarządu Województwa [...] kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 18 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 882/14 po rozpoznaniu skargi Gminy L. (dalej: Gmina lub skarżąca) na decyzję Zarządu Województwa D. (dalej: Zarząd) z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu, uchylił zaskarżoną decyzję, zasądził na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania oraz orzekł, że decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że decyzją Zarządu z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...] określono Gminie kwotę środków przypadających do zwrotu w łącznej wysokości 243.019,79 zł z tytułu realizacji projektu o nazwie "Odnowa zdegradowanych obszarów miejskich w rejonie ul. [...] – renowacja części wspólnych wielorodzinnych budynków mieszkalnych".

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Zarząd decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podkreślił, że na podstawie umowy z dnia [...] listopada 2010 r. (czterokrotnie aneksowanej), zawartej między Instytucją Zarządzającą a skarżącą o dofinansowanie projektu przyznano Gminie dofinansowanie w nieprzekraczalnej kwocie 5.165.465,93 zł. Na skutek przeprowadzonej kontroli w trakcie rzeczowo-finansowej realizacji projektu zakwestionowano jeden (identyczny w swojej treści) warunek zawarty w Specyfikacjach Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: siwz), odnoszących się do każdego z wyliczonych zamówień. Chodziło o zapis w brzmieniu: "Dopuszcza się możliwość złożenia jednej oferty przez dwóch lub więcej wykonawców, w tym spółkę cywilną, pod następującymi warunkami: 1) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia winien złożyć każdy z wykonawców z osobna...". W ocenie organu odwoławczego stwierdzone naruszenie pociągało za sobą skutek finansowy w postaci konieczności zastosowania 5% korekty, co spowodowało konieczność nałożenia na Gminę korekty finansowej w odniesieniu do każdego z zakwestionowanych zamówień w łącznej kwocie 243.019,79 zł.

Organ odwoławczy przyjął, że Gmina naruszyła przepis art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 907 – dalej: pzp), poprzez wymóg złożenia, przez wykonawców ubiegających się wspólnie (jako konsorcjum) o udzielenie zamówienia, wszystkich wymaganych specyfikacjami dokumentów, oświadczeń i zaświadczeń, co powoduje naruszenie w postępowaniu zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zdaniem organu rozpatrującego ponownie sprawę, zaistniały w niej okoliczności określone w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm. – dalej: uofp), bowiem środki wykorzystano z naruszeniem § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie.

Organ odwoławczy stwierdził, że zamawiający nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Zdaniem organu ponownie rozpoznającego sprawę taka wykładnia wynika z samej istoty konsorcjum, które tworzone jest przecież właśnie w celu łączenia potencjału technicznego, osobowego, posiadanej wiedzy i doświadczenia poszczególnych podmiotów tworzących konsorcjum. Jeśli zatem, po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postępowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienie pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 pzp) w pełnej wysokości prowadziłoby do zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy przedstawił stanowisko, że nie można wykluczyć że doszło do sytuacji, w której potencjalni wykonawcy chcący ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach konsorcjum po zapoznaniu się z zapisami siwz zrezygnowali z ubiegania się o udzielenie zamówienia, ze względu na wymóg złożenia dokumentacji potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu przez każdego z członków konsorcjum z osobna. To z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/ 1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31 lipca 2006 r., s. 25 ze zm.) – dalej: rozporządzenie nr 1083/2006.

WSA uzasadniając wyrok wskazał, że istotę sporu stanowi jeden tylko zapis siwz jednakowy we wszystkich sześciu postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, zakwestionowany przez organy. WSA wskazał, że chodzi o zawarte we wspomnianych warunkach zastrzeżenie, zgodnie z którym: "Dopuszcza się możliwość złożenia jednej oferty przez dwóch lub więcej wykonawców, w tym spółkę cywilną, pod następującymi warunkami: 1) wszystkie wymagane specyfikacją dokumenty, oświadczenia, zaświadczenia winien złożyć każdy z wykonawców z osobna..."

Sąd I instancji podkreślił, że wykładnia językowa warunku określonego jako 1) – w razie ubiegania się o sporne zamówienie publiczne przez tzw. konsorcjum – nie dopuszcza żadnego innego kierunku interpretacji poza takim, jaki przyjęły organy. Każdy z wykonawców z osobna, który zamierzał ubiegać się wyłącznie jednak w ramach konsorcjum, a nie samodzielnie o uzyskanie zamówienia, został ewidentnie i jednoznacznie zobligowany w zastrzeżeniu siwz do przedłożenia wszystkich wymaganych specyfikacjami dokumentów, oświadczeń i zaświadczeń. Zdaniem WSA w świetle tak jednoznacznego postanowienia siwz nie można podzielić poglądu, wedle którego całe konsorcjum, a nie poszczególni konsorcjanci, powinno było przedłożyć komplet dokumentów. Stanowisko takie nie ma żadnego oparcia w wymogu jednoznacznie sformułowanym w siwz.

WSA zaznaczył, że osobnym zagadnieniem jest ocena samego spornego zapisu siwz dokonywana z punktu widzenia ewentualnego naruszenia przepisów prawa materialnego i zasad z tych przepisów wynikających, a także konsekwencje wynikające z ewentualnego naruszenia przez zamawiającego owych przepisów i zasad. W tych kwestiach WSA podzielił stanowisko organu.

Sąd I instancji stwierdził, że trafnie ocenił organ, że zamawiający nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość.

W ocenie WSA w sprawie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp, bowiem środki wykorzystano z naruszeniem § 10 ust. 1 pkt 6 i pkt 7 oraz § 12 umowy o dofinansowanie. Formułując sporny warunek zamawiający złamał zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zdaniem Sądu I instancji naruszenie to trzeba było zakwalifikować do kategorii "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. WSA wskazał, że pod tym pojęciem należy jednak rozumieć "naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej". WSA wskazał na dwie konsekwencje takiego ujęcia. Po pierwsze, do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego dochodzi także wówczas, gdy zamawiający uchybił przepisom prawa krajowego (chodzi o naruszenie "jakiegokolwiek" przepisu prawa wspólnotowego), co miało miejsce w sprawie. Po drugie, do zastosowania fiskalnych konsekwencji naruszenia wystarczy jedynie możliwość wystąpienia uszczerbku w ogólnym budżecie unijnym tzw. szkoda potencjalna. Nie jest konieczne wykazanie szkody rzeczywistej.

WSA za słuszne uznał twierdzenie organu, zgodnie z którym nie można wykluczyć możliwości wystąpienia szkody potencjalnej w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W realiach tej, konkretnej sprawy, wniosek taki nie może być uznany za dowolny. Rezygnacja z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyłącznie ze względu na słusznie zakwestionowany przez organ warunek mogła wykluczyć z tego postępowania konsorcja, które byłyby w stanie zgłosić i należycie udokumentować ofertę tańszą od zgłoszonych przez pozostałych uczestników tego postępowania i również od oferty przyjętej przez zamawiającego. W ocenie WSA nie można skutecznie zanegować twierdzenia o możliwości poniesienia przez ogólny budżet unijny uszczerbku poprzez wydatkowanie na realizację zakwestionowanych zadań większej kwoty od tej, która byłaby wydana, gdyby nie dyskryminacyjny warunek.

Zdaniem WSA w sprawie może być mowa wyłącznie o tzw. szkodzie potencjalnej. Wyrównaniu tego uszczerbku służy zaś jedynie tzw. metoda wskaźnikowa, a nie dyferencyjna, której zastosowanie wyklucza niemożliwość precyzyjnego ustalenia wysokości szkody, w jej postaci "realnej".

WSA podzielając stanowisko judykatury wskazał na konieczność zastosowania właściwego taryfikatora. W ocenie Sądu I instancji zastosowanie ma Taryfikator, który obowiązywał w dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Późniejsze Taryfikatory mogą być stosowane tylko wtedy, gdy są korzystniejsze dla beneficjentów.

WSA wskazał, że w sprawie nie poddaje się kontroli zagadnienia zastosowania prawidłowego Taryfikatora. Sąd I instancji wyjaśnił, że po pierwsze. organ powołał się aż na dwie uchwały z różnych dat, nie kusząc się nawet o porównanie szczegółowych warunków w nich określonych. Po drugie, z "Wniosków końcowych" uzasadnienia decyzji wynika jednoznacznie, że ogłoszenia zawierające sporny warunek zaowocowały zastosowaniem 5% korekty finansowej w odniesieniu do umów zawartych w latach 2009 i 2010. W tej sytuacji zastosowanie do ustalenia korekt finansowych uchwał (zawierających Taryfikatory), które jeszcze wtedy nie obowiązywały byłoby dopuszczalne zgodnie ze standardem przyjętym w wyroku NSA z dnia 17 grudnia 2012 r. II GSK 1704/13 jedynie przy wykazaniu, że któraś z nich jest względniejsza dla beneficjenta. Takiego porównania jednak brakuje w uzasadnieniu skontrolowanej decyzji. Chodziłoby przy tym nie tylko o wskazanie stawek procentowych określonych korekt finansowych przewidzianych w porównywanych aktach, ale także o uwzględnienie dodatkowych uwag, wskazujących przecież niejednokrotnie szczegółowe zasady ich stosowania.

Sąd I instancji zaakcentował, że dla legalnego zastosowania korekty finansowej nie wystarczy samo tylko wskazanie stopy procentowej, kwot cząstkowych oraz łącznej sumy korekty. Uzasadnienie powinno w tym zakresie wskazywać również sposób wyliczenia owej ostatecznej sumy (według wzoru, który ma wówczas zastosowanie), zawierającego konkretne wartości, podstawione do wzoru.

WSA zaznaczył, że wskazane uchybienia obligowały do uchylenia zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji wskazał, że rozpatrując ponownie sprawę organ powinien wyeliminować wskazane uchybienia.

Gmina zaskarżając wyrok w całości, domaga się jego uchylenia w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu ewentualnie w przypadku wyłącznego uwzględnienia zarzutów naruszenia prawa materialnego o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji organów obu instancji, a także zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - dalej ppsa) naruszenie:

I. Prawa materialnego:

1) art. 23 ust. 1 w zw. art. 7 ust. 1 pzp poprzez ich błędne zastosowanie, będące konsekwencją uznania przy zastosowaniu wyłącznie wykładni językowej, że Beneficjent formułując warunek udziału w zamówieniu zażądał od każdego z członków konsorcjum wszystkich wymaganych specyfikacją dokumentów, oświadczeń i zaświadczeń, co doprowadziło do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdy tymczasem Beneficjent wprost dopuścił możliwość złożenia oferty w ramach konsorcjum i jego intencją nie było, aby poszczególni członkowie konsorcjum złożyli odrębnie wszystkie wymagane dokumenty, co dla potwierdzenia wymagało dokonania przez organy dodatkowych ustaleń faktycznych, a nie błędne oparcie się wyłącznie na wykładni językowej;

2) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 w związku z art. 23 ust. 1 i art. 7 ust. 1 pzp przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że warunek udziału w zamówieniu odnoszący się do członków konsorcjum stanowi nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia jakiegokolwiek naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe i zaistnienie możliwości wystąpienia uszczerbku, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej;

3) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej z dyskryminacyjnym traktowaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego;

4) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 uofp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem art. 184 uofp, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu.

II. Naruszenie prawa procesowego:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ppsa w zw. z art. 7, art. 10, art. 15, art. 77 § 1, art. 80 i art. 136 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz.U. z 2016 r. poz. 23 ze zm. – dalej: kpa) poprzez:

a) jego błędne niezastosowanie w odniesieniu do decyzji organu w przedmiocie zwrotu środków wydanej w I instancji, pomimo uznania przez Sąd I instancji, iż w toku postępowania organ wadliwie powołał się na dwie uchwały Zarządu Województwa D. (uchwały nr [...] z [...].05,2011 i uchwały nr [...] z [...].04.2011 r.) tzw. "Taryfikatory", co uniemożliwiało zdaniem Sądu I instancji dokonanie kontroli zastosowania prawidłowego Taryfikatora;

b) błędne uznanie przez Sąd I instancji za zasadne ustalenie organu w zakresie naruszenia przez Beneficjenta przy formułowaniu warunku udziału w zamówieniu dotyczącym konsorcjum zasady, równego traktowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, które w ocenie skarżącej dokonane zostało przez organy obu instancji w oderwaniu od zgromadzonego materiału dowodowego oraz z naruszeniem zasady praworządności i prawdy obiektywnej, bez wyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a jedynie w oparciu o zastosowaną wykładnię językową;

c) błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że organ w toku prowadzonego postępowania: wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

• nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając bez przeprowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej,

• nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem z Taryfikatora;

2) art. 141 § 4 ppsa oraz art. 135 ppsa poprzez zbyt ogólnikowe uzasadnienie przez Sąd I instancji wyroku, pozbawiające skarżącą informacji o przesłankach rozstrzygnięcia, przede wszystkim nieodniesienie się przez Sąd do części zarzutów zawartych w skardze i ich zupełne pominięcie, w szczególności brak odniesienia się do przedstawionych obszernie w skardze okoliczności dotyczących przebiegu postępowań, braku kwestionowania przez wykonawców spornego zapisu, braku wykluczenia wykonawcy z tytułu niespełnienia wymogów ustalonych w spornym zapisie siwz, liczby i wartości złożonych w poszczególnych postępowaniach ofert, ustaleń audytora zewnętrznego.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 ppsa, zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Gminy oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 ppsa. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności odnosi się do przedstawionych w tej skardze zarzutów podnoszących naruszenia prawa procesowego. Konieczność zachowania takiej kolejności rozpoznania zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowa ocena wyroku w zakresie naruszeń prawa materialnego jest możliwa tylko w przypadku, gdy wcześniej zostanie ustalone, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny albo że nie został skutecznie zakwestionowany w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna Gminy nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku.

W ocenie NSA nietrafny jest podniesiony w niej zarzut wskazujący na naruszenie prawa procesowego. Sąd II instancji odnosi się do tych zarzutów według ich znaczenia dla kontrolowanego wyroku. Z tej perspektywy wychodząc należy przyjąć, że zarzutem procesowym wymagającym oceny w pierwszej kolejności jest podniesione przez Gminę naruszenie art. 141 § 4 ppsa. W granicach tego zarzutu strona skarżąca kasacyjnie twierdzi, że uzasadnienie wyroku jest ogólnikowe, przez co nie wyjaśnia przesłanek rozstrzygnięcia, a zwłaszcza nie odnosi się do wszystkich zarzutów zawartych w skardze. Odnosząc się do tak sformułowanego zarzutu stwierdzić należy, że art. 141 § 4 ppsa to przepis, który określa niezbędne elementy uzasadnienia, natomiast nie ustala formy w jakiej powinny być one zrealizowane. Forma uzasadnienia, to indywidualna cecha uzasadnienia będąca konsekwencją sposobu argumentacji osoby sporządzającej pisemne uzasadnienie wyroku. Właśnie ta forma nie ma wpływu na jakość uzasadnienia, jeżeli realizuje nakaz wynikający z art. 141 § 4 ppsa. Postulatem przesadzającym o poprawnym charakterze uzasadnienia jest jego zwięzłość, językowa i logiczna przejrzystość oraz konkretność formułowanych wniosków. Te wszystkie właściwości posiada uzasadnienie kontrolowanego wyroku. Co więcej, jest ono pełne w rozumieniu art. 141 § 4 ppsa, gdyż zawiera wszystkie prawem przewidziane elementy. Sąd II instancji podkreśla, że art. 141 § 4 ppsa nie nakłada obowiązku odnoszenia się do wszystkich zarzutów skargi. Przepis domaga się przedstawienia zarzutów skargi, a odniesienie się do nich musi być powiązane z istotą rozpoznawanej sprawy. Tylko zarzuty mające prawne znaczenie dla sprawy zasługują na rozważania, bo w innym przypadku uzasadnienie stawałoby się polemiką ze stanowiskiem strony, a tym być nie powinno, bo ma wyjaśniać sposób rozumowania, który doprowadził sąd do rozstrzygnięcia i w ten sposób sąd ma się wypowiadać na temat legalizmu działania administracji. Te wszystkie założenia spełnia uzasadnienie skarżonego wyroku. W sposób jednoznaczny określa faktyczne podstawy rozstrzyganego problemu oraz wyjaśnia normatywne przesłanki przyjętego rozstrzygnięcia. Przez to jest jasne i konkretne, a to oznacza, że zarzut kasacyjny skierowany przeciw niemu nie mógł odnieść prawnego skutku. Dodatkowo wskazać trzeba, że w postępowaniach administracyjnych, a z takim mamy do czynienia w sprawie, głównym środkiem dowodowym są jednak dokumenty, a to oznacza, że ustalenia faktyczne nie mogą odbiegać od ich treści, jeżeli nie zostały one prawnie zakwestionowane.

Zdaniem Sądu II instancji nietrafny jest również zarzut procesowy podnoszący naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ppsa w związku z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 i art. 136 kpa. Wskazać należy, skarga kasacyjna to profesjonalny i sformalizowany środek prawny. Oznacza to, że strona skarżąca kasacyjnie dla zapewnienia skuteczności tej skargi musi spełnić prawem przewidziane wymogi. Bez wątpienia musi poprawnie wskazać i to w ramach właściwej podstawy kasacyjnej przepisy naruszone przez Sąd I instancji. Rozpoznawana skarga kasacyjna tego nie czyni, bo w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 ppsa podnosi naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ ppsa w związku z przepisami kpa. Poza sporem pozostaje, że jest to wada formalna skargi uniemożliwiająca ocenę wyroku z punktu widzenia tak określonych naruszeń.

Zdaniem Sądu II instancji ten zarzut jest nietrafny. Odnosząc się do tak stawianego zarzutu stwierdzić należy, że zarówno organ, jak i Sąd I instancji poprawnie określili stan faktyczny sprawy. Nie ulega wątpliwości, że dla tych ustaleń podstawowe znaczenie mają dokumenty i wprowadzone w ich treści zasady realizacji zamówienia publicznego, a nie praktyka, więc realizacja samego przedsięwzięcia. Z treści dokumentów będących podstawą udzielenia zamówienia publicznego w jednoznaczny sposób wynikają fakty przyjęte za podstawę orzekania. Z tego więc powodu trafne jest stanowisko Sądu I instancji, że pomimo obszernych akt od strony faktycznej sprawa jest prosta i niebudząca wątpliwości. Zresztą sama Gmina nie kwestionuje faktów związanych z sformułowaniami jakie zawarto w siwz, tylko stara się inaczej je oceniać, zatem nie tylko przez pryzmat wykładni treści dokumentów. Dla istoty sprawy podejście prezentowane przez Gminę jest niedopuszczalne, bo nie dotyczy ono faktów prawnie istotnych, ale ich interpretacji, a to jest nie problem procesowy, ale materialny. Z tego względu NSA rozpoznawany zarzut uznał za chybiony.

W ocenie NSA nietrafne są również zarzuty kasacyjne podnoszące naruszenie przepisów materialnych. Skarga kasacyjna w tym zakresie stawia zarzuty naruszenia kilku przepisów, jednak istota tych zarzutów sprowadza się do dwóch problemów, naruszeń pzp oraz wynikającego z tego faktu naruszenia rozporządzenia nr 1083/2006, polegającego na błędnej wykładni przepisów pzp, skutkiem której było nieuprawnione przyjęcie zaistnienia potencjalnej szkody, co dawało podstawę do stosowania art. 2 pkt 7 w związku z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Działanie takie w ujęciu Gminy jest niedopuszczalne, bo w istocie organy nie wykazały, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości, która byłaby podstawą do zastosowania korekty, a w konsekwencji zwrotu części środków wykorzystanych z naruszeniem procedur.

Odnosząc się do tak ujętego zarzutu Sąd II instancji stwierdza, że jest on merytorycznie nietrafny, a formalnie niepełny. Zarzut naruszenia prawa materialnego ma wykazywać przepisy naruszone przez Sąd I instancji, bo przecież skarga kasacyjna jest środkiem prawnym skierowanym przeciw wyrokowi, a nie działaniom administracji. Wynika to z istoty sądowej kontroli działań administracji. W tym więc znaczeniu zarzuty materialne są formalnie wadliwe. Wprawdzie ten rodzaj wady nie uprawnia Sądu II instancji do odrzucenia skargi (zob. uchwała z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA nr 5/2010, poz. 1), jednak nie pozostaje bez wpływu na zakres kontroli skarżonego wyroku. W sytuacji tak zbudowanych zarzutów kasacyjnych NSA może dokonać kontroli wyroku tylko w takim zakresie, jaki daje się ustalić na podstawie uzasadnienia skargi kasacyjnej. Realizując ten postulat uchwały NSA z dnia 26 października 2009 r., Sąd II instancji przyjmuje, że rozpoznawany zarzut odnosi się do problemu, który został przedstawiony wcześniej i jest związany z ustaleniem relacji pomiędzy naruszeniem pzp a nieprawidłowością z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 usprawiedliwiającą zwrot części środków unijnych.

Odnosząc się do tego problemu Sąd II instancji, podzielając stanowisko prezentowane w skarżonym wyroku, stwierdza, że Gmina zawierając umowę w sprawie dofinansowania projektu realizowanego z udziałem środków unijnych zobowiązała się do określonego postępowania i przyjęła na siebie oznaczone w umowie obowiązki, m.in. ten, że godzi się na dokonywanie korekt według taryfikatora, jeżeli zostanie wykazane, że w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów prawa wspólnotowego. Konsekwencją tego będzie konieczność zwrotu części dofinansowania, jeżeli zostanie wykazane, że działanie Gminy spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie Unii.

W rozpoznawanej sprawie poprawnie Sąd I instancji przyjął, że podstawą do uznania naruszeń pzp za nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 jest naruszenie prawa wspólnotowego, a tym prawem jest również pzp, zwłaszcza w tym zakresie, który dotyczy zasad udzielania zamówień publicznych, bo te są implementowane w regulacji polskiej. Poza sporem musi pozostawać, że art. 7 ust 1 pzp znajduje swoją konkretyzację w wielu przepisach tej ustawy, chociażby odnoszących się do opisu przedmiotu, zamówienia i określenia wymagań jakie powinni spełniać oferenci, zatem przyszli wykonawcy. W tym zakresie nie może być mowy o jakichkolwiek ograniczeniach podmiotowo-przedmiotowych, jeżeli nie wynikają one wprost z ustawy. A jeśli takie się pojawiają, to obowiązek ich wykazania ciąży na zamawiającym i musi być zrealizowany tylko w sposób prawem przewidziany. Dodać również należy, że art. 7 ust. 1 pzp jest wprost przeniesieniem regulacji unijnej do polskiego porządku prawnego. Z tego więc powodu trafnie zauważył Sąd I instancji, że naruszenie tej normy prawnej jest naruszeniem prawa unijnego. Nie oznacza to, jak trafnie zauważa Gmina, że każde naruszenie pzp jest jednakowo istotne dla przyjęcia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zatem może stanowić podstawę korekty i zwrotu środków. Jednak w rozpoznawanej sprawie stwierdzone naruszenia pzp, co najmniej mogły ograniczać zasadę konkurencyjności, a to jest wystarczający powód do żądania zwrotu części środków. Z tego zatem powodu kontrolowana przez Sąd I instancji decyzja nie naruszała prawa. Rzeczą oczywistą jest, że w przypadku niektórych naruszeń prawa wspólnotowego, zatem tych, które mogą powodować szkodę w budżecie, niemożliwe jest realne ustalenie rozmiarów tej szkody. W tych przypadkach szkoda jest szacowana metodą wskaźnikową, co jak słusznie podkreślił Sąd I instancji, sprowadza się do korekt finansowych, a w ostateczności do zwrotu części dofinansowania. Działanie takie, chociaż niekonwencjonalne w prawie publicznym, ma umocowanie w przepisach prawa, bo przecież umowa jest prawem, jak trafnie zauważył to Sąd I instancji. Przyjęcie odmiennego stanowiska, prezentowanego przez Gminę, nie ma prawnego oparcia w odniesieniu do stwierdzonych naruszeń. Jego trafność można by przyjąć tylko w przypadku, gdy naruszenie pzp, mimo że formalne, nie miałoby przeniesienia na prawo wspólnotowe i nie wiązałoby się z naruszeniem zasad w nim obowiązujących. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja nie występuje.

Art. 23 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 1 pzp jednoznacznie stanowi, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o zamówienie, zatem sposób realizacji tego warunku przez Gminę, która żądała stosownych oświadczeń od każdego podmiotu tworzącego konsorcjum, jest naruszeniem tej normy. Sąd II instancji w tym zakresie aprobuje i potwierdza stanowisko prezentowane w uzasadnieniu skarżonego wyroku.

Z tych wszystkich porodów oraz ze względu na treść art. 184 ppsa orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 2 ppsa.