Postanowienie WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2509/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-03-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 1-3, art. 25 ust. 2, 4, art. 34, art. 36-38, art. 40, art. 42
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne
article: art. 4, art. 16
journal: Dz.U. 2005 nr 267 poz 2258
law: Ustawa z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w  sprawach łączności, radiofonii i telewizji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Bosakirska Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Protokolant Monika Staniszewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie zmiany oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym postanawia: odrzucić skargę.


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2509/08

Uzasadnienie

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. (dalej decyzja SMP) wydaną na podstawie art. 24 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 25 ust. 2 i 4, art. 34, art. 36, art. 37, art. 38, art. 40 i art. 42 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) – dalej jako Pt – § 2 pkt 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz. U. Nr 242, poz. 2420) oraz w związku z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 12, poz. 66), w oparciu o wskazane w decyzji SMP przepisy kompetencyjne – art. 4 i art. 16 ust. 1 - ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o przekształceniach i zmianach w podziale zadań i kompetencji organów państwowych właściwych w sprawach łączności, radiofonii i telewizji (Dz. U. Nr 267, poz. 2258) oraz art. 206 ust. 1 i art. 206 ust. 2a Pt - w pkt [...] decyzji SMP wyznaczył T. sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej T. lub T.) jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usług transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym oraz w pkt [...] ppkt [...] decyzji SMP nałożył na T. obowiązek regulacyjny, o którym mowa w art. 42 Pt, polegający na przygotowaniu i przedstawieniu w terminie 3 miesięcy, od dnia doręczenia decyzji, oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, o treści zgodnej z załącznikiem nr 1 do decyzji, umożliwiającej w szczególności rozdzielenie dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług transmisji radiowych lub telewizyjnych od dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług dosyłu, nadając tej decyzji, na podstawie art. 206 2a Pt rygor natychmiastowej wykonalności oraz wskazując, jako na podstawę procedowania art. 206 ust. 1 Pt. W pouczeniu wskazano stronie na prawo odwołania do Sądu Okręgowego w W. – sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

W związku z postanowieniami decyzji SMP, T. skierowała do Prezesa UKE wniosek, który był przedmiotem rozpatrzenia decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. Prezes UKE decyzją tą, na podstawie art. 43 ust. 1 w zw. z art. 206 ust. 1 Pt – po rozpoznaniu wniosku T. z dnia [...] lutego 2007 r. w sprawie wykonania obowiązku wynikającego z pkt [...] ppkt 6 decyzji SMP, dotyczącego przygotowania i przedstawienia "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych" (dalej Oferta) – zmienił projekt Oferty i zatwierdził projekt w brzmieniu zawartym w załączniku nr 1 do decyzji nadając jej rygor natychmiastowej wykonalności, pouczając stronę o prawie do wniesienia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Od tej decyzji, zgodnie z pouczeniem, T. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie zaskarżonej decyzji.

Decyzji zarzucono:

1. naruszenie art. 43. ust. 1 Pt polegający na zmianie przedłożonego przez T. projektu Oferty Ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych, pomimo braku przesłanek do dokonania zmian w tym zakresie;

2. naruszenie art. 40 ust. 1 Pt w związku z art. 140 k.c. poprzez zmianę treści Oferty Ramowej w sposób uniemożliwiający naliczanie opłat od momentu udostępnienia infrastruktury przez T.;

3. naruszenie art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do wprowadzenia do treści Oferty Ramowej przedwcześnie usług Dostępu do Infrastruktury służącej do emisji cyfrowej oraz błędnego ustalenia kosztów tych usług;

4. naruszenie przepisów prawa procesowego, to jest art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do przyjęcia błędnego zakresu definicji Wolnego Zasobu.

5. naruszenie art. 7 i 77 k.p.a., poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do wprowadzenia usługi Dostępu do systemu informatycznego pomimo, że T. nie posiada takiego systemu informatycznego;

6. naruszenie art. 40 ust. 4 Pt poprzez błędne ustalenie kosztu dostępu do systemu informatycznego;

7. naruszenie art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia zasad procedury rozpatrywania Wniosków o Dostęp;

8. naruszenie art. 6 k.p.a. poprzez nałożenie na T. obowiązku świadczenia usług doradczych przez proponowanie rozwiązań alternatywnych;

9. naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. poprzez nierozpoznanie wszystkich okoliczności sprawy, co skutkowało usunięciem postanowień ustanawiających wymogi dotyczące urządzeń Przedsiębiorcy Korzystającego;

10. naruszenie art. 6 i 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasad proporcjonalności oraz pogłębiania zaufania do organów Państwa;

11. naruszenie art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt poprzez naruszenie zasady równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych;

12. naruszenie art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia zbyt krótkich terminów usuwania awarii;

13. naruszenie art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego;

14. naruszenie art. 10 k.p.a. poprzez brak możliwości wypowiedzenia się do co wpływu wyznaczonych przez Prezesa UKE opłat na kształt oferty ramowej;

15. naruszenie art. 11 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia wprowadzonych opłat oraz

16. naruszenie art. 108 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie mimo braku przesłanek przewidzianych przez ustawę.

Uzasadniając poszczególne zarzuty spółka podnosiła, iż decyzja SMP, wyznaczająca T. jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych i telewizyjnych, nałożyła na T. obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 Pt co oznacza, że podstawą prawną dla wydania decyzji był przepis art. 43 ust. 1 Pt. W związku z tym Prezes UKE winien mieć na względzie: zgodność postanowień oferty z przepisami prawa (nie tylko postanowieniami Pt) oraz potrzeby rynku wskazane w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej - w przedmiotowej sprawie decyzji SMP.

Wskazano więc, iż Prezes UKE wydając decyzję w sposób oczywisty naruszył niniejszy przepis przede wszystkim dokonując oceny potrzeb rynku na podstawie stanowisk podmiotów uczestniczących w postępowaniu, a nie treści decyzji SMP. Powyższe w sposób jednoznaczny wynika zdaniem T. chociażby z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. W ocenie spółki przez Prezesa UKE poczynił błędne założenia i nie ocenił potrzeb rynku, a w świetle treści decyzji SMP doprowadziło to do dokonania zmian, które w oczywisty sposób naruszają treść postanowień decyzji SMP, a tym samym treść art. 43 ust. 1 Pt.

Jako bezzasadną uznano także zmianę definicji siły wyższej. Wprawdzie zakres definicji "siły wyższej" zaproponowany przez Prezesa UKE ma charakter otwarty to zasadnym według T. było dodanie innych przykładów zjawisk kwalifikowanych jako siła wyższa, tj. strajk, katastrofa budowlana oraz działania organów władzy publicznej.

Analogicznie zdaniem T. bezzasadna była również modyfikacja definicji Konstrukcji Wysokościowej, gdyż powinna ona być stworzona na potrzeby decyzji tak, by w pełni podpowiadać przystosowaniu do świadczenia usług przez Przedsiębiorców Korzystających.

Co do zarzutu naruszenia art. 40 § 1 Pt w związku z art. 140 k.c. poprzez zmianę treści Oferty Ramowej w sposób uniemożliwiający naliczanie opłat od momentu udostępnienia infrastruktury przez T. stwierdzono, że przepisy te nie ograniczają co do zasady prawa właściciela do pobierania pożytków z rzeczy, a w szczególności do uzyskania wynagrodzenia z tytułu korzystania z rzeczy (ustawa Prawo telekomunikacyjne nakłada co najwyżej pewne ograniczenia dotyczące wysokości - sposobu obliczania tego wynagrodzenia). W świetle powyższego uznano, iż przyjęcie przez Prezesa UKE braku możliwości naliczania opłat od momentu zajęcia Infrastruktury T. przez Przedsiębiorcę Korzystającego (PK) pozostaje w sprzeczności szczególnie z art. 140 k.c. Przyjęte przez Prezesa UKE rozwiązanie pozbawia, bowiem T. prawa do uzyskiwania w pewnym (nieokreślonym) okresie czasu jakichkolwiek korzyści z tytułu posiadanego prawa własności do określonej infrastruktury. Naliczanie zaś opłat za dostęp dopiero od chwili uruchomienia sprzętu przez PK narusza zdaniem T. treść art. 40 ustawy Pt, do którego T. ma obowiązek stosować się na podstawie decyzji SMP. Zgodnie z tym przepisem opłaty należne T. z tytułu dostępu telekomunikacyjnego powinny być ustalane w oparciu o ponoszone koszty.

Wskazując na zarzut trzeci T. uznało, że zapisy dotyczące emisji cyfrowej pomijają w zupełności fakt, że dziś prowadzone emisje cyfrowe [...] mają charakter testowy i nie ma prawnie ustalonych reguł prowadzenia ciągłej i masowej emisji cyfrowej. Tym samym żaden z przedsiębiorców telekomunikacyjnych w chwili obecnej nie może świadczyć w sposób komercyjny usług emisji cyfrowej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Przedstawiając zarzut czwarty T. podnosiła, że sformułowanie dodane w pkt [...] definicji "wolnego wyboru" nie zwalniało Prezesa UKE z poczynienia ustaleń w zakresie czy zapis ten nie wymusza na nadawcy złożenie oświadczenia o zamiarze zmiany operatora, co przesądza o odrzuceniu przez tego nadawcę oferty T., jeszcze przed jej złożeniem - stosownie do zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 7 k.p.a. Brak tak poczynionych ustaleń prowadzi w konsekwencji do uniemożliwienia także T. samego przygotowania oferty, gdyż po złożeniu przez nadawcę przedmiotowego oświadczenia Przedsiębiorcy Konkurencyjnemu, T. nie będzie mógł wykorzystać tych zasobów - umieścić w ofercie, jako zasobów zajętych (nie wolnych). Tym samym wprowadzony zapis pkt d) jest również rażąco dyskryminujący dla T. i przeczy idei rozwoju konkurencyjności.

Co do uzasadnienia zarzutów piątego i szóstego T. podkreślała, że w kontekście okoliczności faktycznych i materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie nałożenie przez Prezesa UKE obowiązku dostępu do systemu Informatycznego w sytuacji, gdy T. nie dysponuje takim systemem informatycznym jest de facto obowiązkiem zbudowania takiego systemu informatycznego, a następnie jego udostępnienia. W świetle powyższego uznano, iż wprowadzenie obowiązku zbudowania systemu informatycznego jest ciężarem, który nie może zostać prawidłowo dopuszczony jako ingerencja w prawa Spółki T. sprzecznie z administracyjną zasadą proporcjonalności i jest jednocześnie wprowadzeniem dodatkowego obowiązku regulacyjnego nie występującego w decyzji SMP.

Uzasadniając zarzut siódmy, w świetle dotychczasowych rozważań stwierdzono, iż dla rozstrzygnięcia istoty oraz funkcji wprowadzonych przez Prezesa UKE zmian, przewidzianych w decyzji, należy przeanalizować rzeczywisty skutek, jaki wprowadzone zmiany mogą wywołać. Co do terminów określonych przez Prezesa UKE, T. podkreślała brak rozważenia przez organy administracji publicznej w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 kpa) zgodnie z zasadą prawdy materialnej (art. 7 kpa) oraz brak dokonania przez ten organ - na podstawie całokształtu materiału dowodowego - oceny czy istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności zostały udowodnione (art. 80 kpa), tj. czy terminy przedstawione przez T. są nieprawidłowe.

W uzasadnieniu zarzutu ósmego podnoszono, że Prezes UKE wprowadził do Oferty bez postawy prawnej obowiązek świadczenia usług doradczych. W taki sposób T. rozumie bowiem obowiązek proponowania rozwiązania alternatywnego "w przypadku braku możliwości technicznych realizacji Dostępu zgodnie z Wnioskiem".

W ramach zarzutu dziewiątego podkreślano, że z projektu przedłożonego przez T., Prezes UKE usunął wymóg by "W ramach Dostępu możliwa była instalacja tylko takich Urządzeń PK, których posiadanie i eksploatacja jest zgodne z prawem. PK jest zobowiązany do złożenia oświadczenia poświadczającego tytuł prawny do rozporządzenia każdym urządzeniem PK, które ma być zainstalowane w ramach Dostępu", którego celem, jak podkreślała spółka była m.in. ochrona innych Przedsiębiorców Korzystających z Dostępu oraz T. Także za niezrozumiałe uznała T. usunięcie zapisów o wyłączeniu możliwości udostępnienia przez Przedsiębiorcę Korzystającego osobom trzecim całości lub jakiejkolwiek części Przedmiotu Dostępu. Natomiast bezzasadne, według T., było wyłączenie możliwości rozwiązania umowy w przypadku gdy Przedsiębiorca Korzystający nie rozpoczyna świadczenia usługi.

Co do zarzutów dziesiątego i jedenastego podkreślano niesymetryczność odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy o Dostęp, jak również nieuzasadnione było niesymetryczne postanowienie uprawniające T. do dochodzenia odszkodowania przekraczającego wysokość kary umownej jedynie w uzasadnionych przypadkach.

W zarzucie dwunastym postulowano przyjęcie w pkt 9 zapisu zaproponowanego w Ofercie, bądź też uwzględnienie uwagi, że 24 godzinny termin usuwania awarii nie dotyczy systemów antenowych oraz Konstrukcji Wysokościowych. Skrócenie bowiem czasu awarii do 3 dni oraz przyjęcie, iż czas naprawy nie powinien wynosić więcej niż 24 godziny jest praktycznie niemożliwy do osiągnięcia w przypadku awarii systemów antenowych i Konstrukcji Wysokościowych.

Odnośnie zarzutów trzynastego, czternastego i piętnastego T. podkreślała, że z uwagi na fakt, że decyzja Prezesa UKE w sprawie oceny prawidłowości opłat zapadła w odrębnym postępowaniu administracyjnym, T. odniesie się w sposób pełny do rozstrzygnięcia w zakresie opłat w odrębnym piśmie zgodnie z przysługującymi stronie prawami.

Co do zarzutu szesnastego T. stwierdziła, że nie zaistniała przesłanka do nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności określona w art. 108 § 1 k.p.a.

Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy złożyło również Stowarzyszenie [...] żądając uchylenia decyzji w zakresie określenia terminów rozpatrywania i realizacji wniosków oraz ustalenia wysokości opłat za poszczególne formy dostępu przez skrócenie terminów rozpatrywania i realizacji wniosków o dostęp i obniżenie opłat za jego poszczególne formy.

W ocenie Stowarzyszenia termin siedmiodniowy składania ofert całkowicie wyklucza możliwość uczestnictwa w przetargu. Natomiast opłaty za dostęp są nadal za wysokie.

Decyzją z dnia [...] października 2008 r. Prezes UKE , na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w następującej części:

1. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "W przypadku modyfikacji warunków Dostępu Przedsiębiorca Korzystający przedstawia do akceptacji T. zaktualizowany Załącznik techniczny do Wniosku o Dostęp. T. w terminie 10 DR ma prawo odrzucić przedstawiony przez Przedsiębiorcę Korzystającego Załącznik techniczny z podaniem szczegółowego uzasadnienia i wyznaczeniem terminu jego uzupełnienia bądź zmiany. Akceptacja zaktualizowanego Załącznika technicznego następuje w drodze zawarcia Aneksu do Umowy o Dostęp. Wymiana sprzętu na sprzęt o takich samych parametrach nie wymaga aktualizacji Załącznika."

2. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "T. jest obowiązany do zapłaty kary umownej bez względu na wysokość poniesionej szkody".

3. Punkt [...] ppkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "Zarówno T. jak i PK mogą rozwiązać Umowę o Dostęp ze skutkiem natychmiastowym w przypadku uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej przez T. lub PK."

4. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "Przy zawieraniu Umowy o Dostępie Strony zobowiązują się uzgodnić na piśmie warunki zapewniające zachowanie ciągłości świadczenia usługi telekomunikacyjnej, oraz uwzględniające potrzeby obronności, bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, na wypadek rozwiązania Umowy o Dostępie z przyczyn określonych w pkt 16.1. W sytuacji, gdy Strony nie ustaliły warunków zapewniających zachowanie ciągłości świadczenia usługi powszechnej przy zawieraniu Umowy o Dostępie, do czasu ustalenia tych warunków Strony świadczą usługę powszechną stosując postanowienia dotychczasowej Umowy o Dostępie."

5. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji: "Opłaty za Dostęp naliczane są za okres od chwili uruchomienia sprzętu PK, które winno być potwierdzone podpisaniem przez obie Strony Protokołu Uruchomienia do dnia podpisania przez Strony Protokołu Zwrotu."

W uchylonej części Prezes UKE, orzekając co do istoty sprawy, wprowadził następujące zmiany:

1. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej Decyzji w następującym brzmieniu: " W przypadku modyfikacji warunków Dostępu (w szczególności dotyczącej kolejnej lokalizacji Przedmiotu Dostępu) Przedsiębiorca Korzystający przedstawia do akceptacji T. zaktualizowany Załącznik techniczny do Wniosku o Dostęp. T. w terminie 10 DR ma prawo odrzucić przedstawiony przez Przedsiębiorcę Korzystającego Załącznik techniczny z podaniem szczegółowego uzasadnienia i wyznaczeniem terminu jego uzupełnienia bądź zmiany. Akceptacja zaktualizowanego Załącznika technicznego (w szczególności w przypadku kolejnej lokalizacji Przedmiotu Dostępu) następuje w drodze zawarcia Aneksu do Umowy o Dostęp. Wymiana sprzętu na sprzęt o takich samych parametrach nie wymaga aktualizacji Załącznika.

Z zachowaniem terminów wskazanych powyżej Przedsiębiorca Korzystający przedstawia do akceptacji T. wniosek o dostęp w nowej lokalizacji, wraz ze wskazaniem wymagań technicznych i finansowych. Akceptacja takiego wniosku przez T. następuje w drodze zawarcia porozumienia stanowiącego załącznik do Umowy o Dostęp."

2. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji w następującym brzmieniu: "Strony są zobowiązane do zapłaty kary umownej bez względu na wysokość poniesionej szkody".

3. Punkt [...] ppkt 2 Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji w następującym brzmieniu: "Zarówno T. jak i PK mogą rozwiązać Umowę o Dostęp ze skutkiem natychmiastowym w przypadku utraty uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej przez T. lub PK."

4. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji w następującym brzmieniu: "Przy zawieraniu Umowy o Dostępie Strony zobowiązują się uzgodnić na piśmie warunki zapewniające zachowanie ciągłości świadczenia usługi telekomunikacyjnej, oraz uwzględniające potrzeby obronności, bezpieczeństwa państwa i porządku publicznego, na wypadek rozwiązania Umowy o Dostępie z przyczyn określonych w pkt [...] sytuacji, gdy Strony nie ustaliły warunków zapewniających zachowanie ciągłości świadczenia usługi telekomunikacyjnej przy zawieraniu Umowy o Dostępie, do czasu ustalenia tych warunków Strony świadczą usługę telekomunikacyjną stosując postanowienia dotychczasowej Umowy o Dostępie."

5. Punkt [...] Załącznika nr 1 do skarżonej decyzji w następującym

brzmieniu: "Opłaty za Dostęp naliczane są za okres od chwili uruchomienia sprzętu PK lub nie uruchomienia sprzętu PK w okresie sześciu miesięcy od dnia zawarcia Umowy o Dostęp. Uruchomienie sprzętu PK winno być potwierdzone podpisaniem przez obie Strony Protokołu Uruchomienia do dnia podpisania przez Strony Protokołu Zwrotu."

W pozostałej części Prezes UKE utrzymał skarżoną decyzję w mocy.

Odnosząc się do wniosków Stowarzyszenia Prezes UKE uznał, że brak było podstaw do zmiany decyzji. Co do opłat sprawa była przedmiotem rozpatrzenia organu administracji i została wydana decyzja nr [...]

Co do zarzutów T. organ administracji odniósł się do każdego z nich i tak co do zarzutu 1 stwierdził, że zarzut ten jest niezasadny. Prezes UKE podkreślał, że w treści skarżonej decyzji wyraźnie powoływał się na decyzję SMP już w samej sentencji decyzji. Prezes UKE konsekwentnie stwierdzał, tak jak w przywoływanej przez T. decyzji SMP, że obowiązki regulacyjne nałożone na T. odnoszą się do całej infrastruktury wykorzystywanej przez T. Przywoływane definicje Infrastruktury oraz Obiektu rozważać należy więc w kontekście całokształtu obowiązującego w Polsce porządku prawnego, w tym także oferty ramowej oraz celów regulacji zawartych w przepisach Pt. Celem tym jest, w ramach niniejszego postępowania, w szczególności zapewnienie przedsiębiorcom-konkurentom T. dostępu do jej infrastruktury za zwrotem kosztów tego dostępu. Chodzi o infrastrukturę pozostającą we władaniu T., czy to jako posiadacza samoistnego, w szczególności zaś właściciela, czy to jako posiadacza zależnego. Regulator nie

zobowiązywał i nie zobowiązuje T. do udostępniania innym podmiotom infrastruktury telekomunikacyjnej nie znajdującej się we władaniu T., gdyż byłoby to działanie sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym sprzeczne np.: z art. 6 k.p.a. Ponadto wskazywał, że w sentencji decyzji SMP Prezes UKE nałożył na T. obowiązek zapewnienia dostępu do infrastruktury T., służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym, bez powoływania się na jakiekolwiek tytuł prawny. Jednocześnie podkreślał, iż nałożone na T. obowiązki nie mogą i naruszają obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności przepisów kodeksu cywilnego, ani też praw osób trzecich.

Zdanie organu administracji nie ma potrzeby zmiany definicji "siły wyższej", gdyż definicja ta jest w zasadzie tożsama z definicją proponowaną przez T. Podobnie jak nie ma potrzeby zmiany definicji Konstrukcji Wysokościowej, gdyż odwołuje się ona do definicji zawarte w Ofercie T.

Prezes UKE podzielił częściowo stanowisko T. wyrażone w zarzucie 2 dlatego Prezes UKE dokonał zmiany Oferty T. poprzez określenie terminu, od którego naliczane będą opłaty za dostęp pobierane od Przedsiębiorców Korzystających. W ten sposób zabezpieczony został interes T., by Przedsiębiorcy Korzystający nie dokonywali rezerwacji zasobów T. bez zamiaru rozpoczęcia świadczenia usług. Zdaniem Prezesa UKE, sześciomiesięczny okres na uruchomienie sprzętu Przedsiębiorcy Korzystającego i rozpoczęcie świadczenia usług jest wystarczającym terminem na przygotowanie się do realizacji postanowień Umowy o Dostęp.

Co do zarzutu 3 Prezes UKE przyznał, że w chwili obecnej zagadnienie emisji cyfrowej nie jest uregulowane prawnie w postaci odrębnej ustawy o cyfryzacji. Nie ulega jednak wątpliwości, że zagadnienie cyfrowych transmisji radiofonicznych i telewizyjnych jest regulowane w art. 132 Pt. Ponadto, zgodnie z art. 1 ust. 2 pkt 2 Pt celem ustawy, której realizacja należy również do zadań Prezesa UKE, jest m. in. wspieranie rozwoju i wykorzystania nowoczesnej infrastruktury telekomunikacyjnej. Zapewnienie świadczenia usługi telewizji cyfrowej z pewnością stanowi odpowiedź na coraz większe zapotrzebowanie na nowe usługi telekomunikacyjne o wysokiej jakości, jakie może zapewnić transmisja cyfrowa. W związku z tym, organ administracji nie widział potrzeby eliminacji z Oferty T. przepisów dotyczących tego obowiązku.

Zarzut 4 – przyjęcie błędnego zakresu definicji wolnego zasobu (podpunkt [...]) nie uznano za trafny. O ile bowiem do dyspozycji T. pozostają wszystkie zasoby nie zajęte przez samą T. w celu świadczenia usług na rzecz dotychczasowych klientów, zasoby nie zajęte przez Przedsiębiorców Korzystających oraz całość zasobów uwalnianych przez któregokolwiek z Przedsiębiorców Korzystających, o tyle każdy Przedsiębiorca Korzystający może prowadzić działalność jedynie w granicach posiadanych zasobów, otrzymanych odpłatnie od T., bez możliwości ich powiększenia w trybie innym niż aneks do umowy szczegółowej, a więc za dodatkową odpłatnością. Ze względu na tą nie dającą się usunąć nierówność, znacząco różnicującą z korzyścią dla T., jej pozycję rynkową wobec konkurentów celowe było, zdaniem Prezesa UKE, zaproponowanie w Ofercie T. rozwiązania, osłabiającego skalę powyższych naturalnych preferencji dla T.

Zarzuty 5 i 6 uznano za nieuzasadnione. Prezes UKE uznał za celowe jedynie stworzenie prostego interfejsu informatycznego służącego do składania zamówień, obliczania opłat i określania możliwości technicznych świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych. Zdaniem organu spółka, z uwagi na charakter prowadzonej działalności, dysponuje wysokiej klasy personelem, dla którego stworzenie takiego systemu i to w krótkim czasie nie będzie stanowić jakiegokolwiek problemu.

W ocenie Prezesa UKE, stanowisko T. w kwestii procedury rozpatrywania wniosków o dostęp (zarzut 7) należało uznać za nieuzasadnione. Zdaniem organu administracji dwa dni robocze to czas wystarczający do weryfikacji wniosku lub sformułowania listy pytań lub zastrzeżeń. Podmiotami składającymi wnioski będzie stosunkowo wąska grupa potencjalnych, wyspecjalizowanych Przedsiębiorców Korzystających. Prawdopodobieństwo, iż T. zasypane zostanie przez potencjalnych Przedsiębiorców Korzystających wnioskami w sprawie zawarcia Umowy o Dostęp, z uwagi na niewielką liczbę podmiotów potencjalnie zainteresowanych działaniem na tym wyspecjalizowanym rynku, nie wydaje się, w ocenie Prezesa UKE, zasadne.

Zarzut 8 uznano za nie zasługujący na uwzględnienie, gdyż, jak stwierdził organ nie ma tu mowy o jakichkolwiek usługach doradczych, a jedynie o przedstawieniu relewantnej, uwzględniającej konkretną sytuację, informacji pozwalającej na osiągnięcie celu regulacji - skutecznego udostępnienia infrastruktury T. Przedsiębiorcom Korzystającym. Przesądza to, w opinii Prezesa UKE, o bezpodstawności powyższego zarzutu T.

W opinii Prezesa UKE zarzut 9 nie zasługuje na uwzględnienie. T. ma prawo żądać, aby urządzenia współpracujące z infrastrukturą T. spełniały określone wymogi techniczne, czego wystarczającym potwierdzeniem jest w zasadzie ich homologacja. Brak natomiast w ocenie organu podstaw prawnych, aby Przedsiębiorca Korzystający musiał przedstawiać T. tytuł prawny do każdego z urządzeń. To, czy określone urządzenie telekomunikacyjne stanowi własność Przedsiębiorcy Korzystającego, czy też jego eksploatacja odbywa się na innej podstawie prawnej, nie wpływa na sposób jego wykorzystywania, czy techniczne parametry jego pracy. W opinii Prezesa UKE, wiedza na ten temat nie jest zatem niezbędna T. do realizacji Umowy o Dostęp.

Rozpatrując zarzuty 10 i 11 Prezes UKE postanowił uwzględnić wniosek T. w zakresie uczynienia zasad zapłaty kary umownej symetrycznymi dla stron Umowy o Dostęp i dokonał odpowiedniej modyfikacji punktu 9.3.1. Oferty T. Uznał bowiem, że brak jest uzasadnienia dla nakładania w tej kwestii na T. obowiązków większych niż ponoszone przez jego kontrahentów.

Prezes UKE postanowił nie przychylić się do wniosku T. o modyfikację punktu 9.1.8 Oferty Ramowej (zarzut 12). W opinii Prezesa UKE, jego aktualne brzmienie w optymalny sposób godzi interesy T. oraz Przedsiębiorców Korzystających.

Odnosząc się do zarzutów 13 i 14 Prezes UKE stwierdził, że wielokrotnie w treści decyzji wskazywał na dopełnienie dyspozycji przepisów art. 7 i 77 k.p.a. Strony postępowania miały możliwość aktywnego w nim uczestniczenia i niejednokrotnie z tego prawa korzystały.

Zarzut 15 uznano za niezasadny, bowiem zdaniem organu nie było przeszkód prawnych do rozpatrzenia kwestii opłat w odrębnym postępowaniu. Podobnie uznano żądanie odstąpienia od nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności za nieuzasadniony.

Na decyzję T. sp. z o.o. z siedzibą w K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i uchylenie decyzji ją poprzedzającej w części utrzymanej w mocy oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Decyzji postawiono zarzuty:

1. naruszenia art. 40 § 1 Pt w związku z art. 64 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz art. 140 k.c. poprzez wprowadzenie do treści Oferty Ramowej zapisu uniemożliwiającego naliczanie opłat od momentu udostępnienia infrastruktury przez T.tj. od momentu w którym T.rozpoczyna ponoszenie kosztów związanych ze świadczeniem usługi Przedsiębiorcy Korzystającemu;

2. naruszenia art. 43. ust. 1 Pt polegający na zmianie przedłożonego przez T. projektu Oferty Ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych poprzez rozszerzenie przedmiotu świadczeń dostępowych o dostęp do posiadanych przez T. infrastruktury oraz obiektów pomimo, iż zakres Oferty Ramowej wynikający z treści Decyzji SMP ograniczony był do infrastruktury telekomunikacyjnej będącej własnością operatora T.;

3. naruszenia art. 43 ust. 1 Pt poprzez dokonanie nieuzasadnionej zmiany w treści Oferty Ramowej polegającym na zmianie definicji siły wyższej;

4. naruszenia art. 6 i 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasad proporcjonalności oraz pogłębiania zaufania do organów Państwa;

5. naruszenia art. 189 ust. 2 pkt 2 lit. c Pt poprzez naruszenie zasady równego traktowania (niedyskryminacji w traktowaniu) przedsiębiorców telekomunikacyjnych poprzez niesymetryczne uregulowanie w treści Oferty Ramowej zakresu odpowiedzialności T. i Przedsiębiorców Korzystających;

6. naruszenia art. 42 ust. 1 i 2 Pt poprzez wprowadzenie możliwości udostępnienia przez Przedsiębiorcę Korzystającego osobom trzecim całości lub jakiejkolwiek części Przedmiotu Dostępu;

7. naruszenia art. 139 k.p.a. poprzez wprowadzenie do decyzji II zmian pogarszających sytuacje T. w porównaniu do treści decyzji I;

8. naruszenia art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do przedwczesnego wprowadzenia do treści Oferty Ramowej usług Dostępu do Infrastruktury służącej do emisji cyfrowej;

9. naruszenia art. 7, 77 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego, niezebranie i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co doprowadziło do nieprawidłowego ustalenia zasad procedury rozpatrywania Wniosków o Dostęp;

10. naruszenia art. 7 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie przez Prezesa UKE wszystkich okoliczności stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia zbyt krótkich terminów usuwania awarii.

Uzasadniając zarzut 1 T. podkreślała, że ograniczenie prawa własności może nastąpić jedynie w drodze ustawy i tylko w zakresie, w jakim nie narusza ona istoty prawa własności. W tym miejscu przytoczono treść art. 140 k.c. wskazując, że przepisy Pt nie ograniczają, co do zasady prawa właściciela do pobierania pożytków z rzeczy, a w szczególności do uzyskania wynagrodzenia z tytułu korzystania z rzeczy - co najwyżej ustawa Prawo telekomunikacyjne nakłada pewne ograniczenia dotyczące sposobu obliczania tego wynagrodzenia mające na celu ograniczyć wysokość pobieranej przez przedsiębiorcę o znaczącej pozycji rynkowej marży zysku - art. 39 i 40 Pt. W świetle tych przepisów zdaniem T. przyjęcie przez Prezesa UKE rozwiązania polegającego na pozbawieniu T. prawa do naliczania opłat od uzyskania dostępu do Infrastruktury T. przez Przedsiębiorcę Korzystającego do czasu uruchomienia sprzętu PK (jednak przez okres nie dłuższy niż 6 miesięcy) pozostaje w sprzeczności z tymi zasadami. T. jako właściciel Infrastruktury ponosi koszty jej utrzymania niezależnie od tego czy wykorzystuje ją do świadczenia usługi czy też nie. Z punktu widzenia ponoszonych kosztów nie ma więc żadnego znaczenia fakt uruchomienia bądź też nie urządzeń. Jednocześnie zgodnie z decyzją SMP, T. ma obowiązek stosowania opłat w oparciu o ponoszone koszty. Dostęp do Infrastruktury oznacza jej wspólne wykorzystanie, opłata zaś za ten dostęp oznacza współdzielenie kosztów. Oczywistym jest zatem dla skarżącej, że opłaty za dostęp do Infrastruktury powinny być wnoszone od momentu udostępnienia Infrastruktury Przedsiębiorcy Korzystającemu, czyli od momentu podpisania umowy. W skrajnym zaś przypadku zapisy Oferty Ramowej mogą powodować, że Przedsiębiorca Korzystający będzie zajmował infrastrukturę tylko po to, aby zablokować jej wykorzystanie przez inne podmioty, nie instalując i uruchamiając sprzętu i nie będzie ponosił przez okres 6 miesięcy żadnych kosztów z tego tytułu. Analizując więc stanowisko Prezesa UKE, zdaniem skarżącej, można dojść do przekonania, iż w ocenie organu szczególnie prokonkurencyjnym działaniem będzie sytuacja w której jeden podmiot (obecny na rynku i dysponujący znaczącą pozycją rynkową) subsydiować będzie wejście na rynek innych przedsiębiorców. W ocenie skarżącej przedmiotowe podejście w istocie wypacza istotę konkurencji, którą jest uczciwe współzawodnictwo przedsiębiorców na określonym rynku na równych zasadach.

Co do zarzutu 2 T., wskazując na treść art. 43 ust. 1 Pt podkreślała, że Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładające; obowiązek przedłożenia oferty ramowej. Decyzja SMP, wyznaczająca T. jako przedsiębiorcę zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych i telewizyjnych, nałożyła na spółkę obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1 Pt. Powyższe oznacza, że podstawą prawną dla wydania niniejszej decyzji jest przepis art. 43 ust. 1 Ustawy Prawo telekomunikacyjne. W tej części uzasadnienia przytoczono argumenty podnoszone we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wskazując, że decyzja SMP nie pozostawia wątpliwości, co do zakresu obowiązku zapewnienia dostępu do infrastruktury T.

Ponownie podnoszono naruszenie art. 43 ust. 1 Pt (zarzut 3) wskazując na zmianę definicji "siły wyższej". Zdaniem skarżącej uszczegółowienie tej definicji miało na celu wprowadzenie większej jasności co do jej rozumienia.

Uzasadniając zarzuty 5 i 5 T. stwierdzała, że w decyzji II Prezes UKE dokonał jedynie kosmetycznych zmian w omawianym zakresie poprzez zmianę treści pkt [...] poprzez uchylenie zapisu: "T. jest obowiązany do zapłaty kary umownej bez względu na wysokość poniesionej szkody." i zastąpienie go treścią: "Strony są zobowiązane do zapłaty kary umownej bez względu na wysokość poniesionej szkody".

Bez zmian pozostały natomiast pozostałe postanowienia dotyczące zasad odpowiedzialności stron, w tym ograniczające odpowiedzialność Przedsiębiorcy korzystającego do kar umownych. W takiej sytuacji, zdaniem skarżącej, rozwiązaniem byłoby zastrzeżenie, iż zastrzeżenie kar umownych nie wyłącza możliwości dochodzenia odszkodowania przekraczającego wysokość kary umownej. Prezes UKE uzupełnił tą regulację, o stwierdzenie, iż możliwość taka będzie istniała "jedynie w uzasadnionych przypadkach", przy czym pojęcie to w żaden sposób nie zostało przez Prezesa UKE zdefiniowane. Tym samym wprowadzając dodatkowa przesłankę Prezes UKE utrudnił w sposób znaczny możliwość dochodzenia odszkodowania przekraczającego wysokość kary umownej, T. nie tylko bowiem będzie musiał teraz dowieść wysokości szkody ale także wykazać, iż konkretny przypadek jest właśnie tym uzasadnionym.

Zarzut 6 opierał się na naruszeniu art. 42 ust. 1 i 2 Pt. Jak podkreślała skarżąca dostęp telekomunikacyjny ze swej istoty wyklucza możliwość udostępniania uzyskanej infrastruktury przez Przedsiębiorcę Korzystającego osobom trzecim, w takim bowiem przypadku nie zostaje spełniona jedna z przesłanek definicji ustawowej tj. usługa ta nie jest świadczona w celu świadczenia przez Przedsiębiorcę Korzystającego usług telekomunikacyjnych ale innej usługi np. dzierżawy, najmu, kolokacji itp.

Naruszenie art. 139 k.p.a. (zarzut 7) T. upatrywała w tym, że Prezes UKE rozszerzając w pkt 2.9 OR (pkt II. 1 Decyzji z 9 października 2008 r.) możliwości modyfikacji warunków dostępu również o możliwość dostępu w nowych lokalizacjach ukształtował na nowo uprawnienia oraz obowiązki T., jako strony postępowania z pogorszeniem jej uprawnień. Spółka bowiem utraciła możliwość stosowania standardowej procedury rozpatrywania wniosku o dostęp Przedsiębiorcy Korzystającego, gdyż faktycznie będzie musiała wykonać wywiad techniczny dotyczący nowej lokalizacji z tytułu tej usługi i nie będzie mogła obciążyć Przedsiębiorcy Korzystającego opłatą, przeprowadzenie wywiadu technicznego, która przewidziana jest jedynie dla standardowej procedury rozpatrywania wniosku o dostęp, a nie modyfikacji warunków dostępu.

Uzasadniając zarzut 8 podniesiono ponownie argumenty zawarte we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (brak regulacji prawnej prowadzenia ciągłej i masowej emisji cyfrowej).

Naruszenie art. 7 i art. 77 k.p.a. (zarzut 9) uzasadniano brakiem rozważenia przez Prezesa UKE czy terminy przedstawione przez T. są nieprawidłowe. Za oczywiste bowiem spółka uznała , iż powoływane przez Prezesa UKE inne Oferty Ramowe wydane były w postępowaniu administracyjnym o odmiennym stanie faktycznym i prawnym. Terminy zakreślone przez regulatora dla rozpatrywania wniosków są, w ocenie spółki, wobec jej możliwości nierealne, a nierozpatrzenie wniosku w zakreślonym terminie ma być równoznaczne z przyjęciem wniosku, czyli udzielenia dostępu, także w sytuacji braku faktycznych możliwości jego udzielenia. Zapisy wprowadzone w pkt. [...] i [...] Oferty mogą prowadzić do skutku w postaci ograniczenia możliwości efektywnego wykonywania nałożonych przez Prezesa UKE obowiązków w decyzji SMP i korzystania przez Przedsiębiorców Telekomunikacyjnych z Infrastruktury T., a także realizacji celów decyzji SMP.

Zarzut naruszenia art. 7 k.p.a. (zarzut 10) sprowadzał się do stwierdzenia, że skrócenie czasu awarii do 3 dni oraz przyjęcie, iż czas naprawy nie powinien wynosić więcej niż 24 godziny jest praktycznie niemożliwy do osiągnięcia

w przypadku awarii systemów antenowych i Konstrukcji Wysokościowych. Awarie systemów antenowych i Konstrukcji Wysokościowych występują bardzo rzadko, jednak w poważniejszych przypadkach ich usunięcie jest długotrwałym procesem i trwa z reguły kilka tygodni. Dlatego, zdaniem T., spółka powinna zachować możliwość ustalenia priorytetów i kolejności usuwania tych awarii. Podkreślano, że T. powinna posiadać również uprawnienie demontażu urządzeń Przedsiębiorcy Korzystającego po rozwiązaniu lub wygaśnięciu z nim umowy, jeżeli ten nie dopełni obowiązku demontażu swoich urządzeń. Natomiast wprowadzenie do definicji "awarii" zwrotu "lub sieci telekomunikacyjnej" powoduje, zdaniem skarżącej, że będzie ona odpowiadać za awarie sieci nie znajdującej się w jej posiadaniu i zarządzaniu. Ustalenie przez Prezesa UKE obowiązku uiszczenia opłaty za dostęp po wykonaniu tej usługi powoduje, że w wyniku tej regulacji T. nie będzie miała możliwości doboru klientów będąc jednocześnie obowiązana do świadczenia usługi na rzecz nierzetelnego Przedsiębiorcy Korzystającego.

W odpowiedzi na skargę Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, podtrzymując argumentację przedłożoną w zaskarżonej decyzji, wnosił o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należało jednak przede wszystkim zbadać, czy do jej rozpoznania właściwym rzeczowo był sąd administracyjny.

Stosownie do art. 184 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej - Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej. Zgodnie natomiast z art. 177 Konstytucji RP sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Jeżeli zatem materia sprawy nie została zastrzeżona ustawą szczególną do właściwości innego sądu, lub z ustawy tej wynika wprost właściwość sądu powszechnego, to ten sąd jest właściwy do jej rozpoznania, bowiem zakres spraw, poddanych kognicji sądów administracyjnych określił art. 184 Konstytucji RP oraz ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) i ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Sprawowanie wymiaru sprawiedliwości przez sądy administracyjne określa cytowany wyżej art. 1 ustawy Prawo o ustroju sądów administracyjnych. Zgodnie natomiast z art. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi do rozpoznania spraw sądowoadministracyjnych powołane są sądy administracyjne. Zakres spraw sądowoadministracyjnych określa art. 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowiąc, iż ustawa ta normuje postępowanie sądowe w sprawach z zakresu kontroli działalności administracji publicznej oraz w innych sprawach, do których jej przepisy stosują się z mocy ustaw szczególnych.

Zaskarżona decyzja Prezesa UKE z dnia [...] października 2008 r. została wydana w trybie rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją tego samego organu administracji publicznej z dnia [...] listopada 2007 r. Decyzja ta została wydana skutkiem zakwestionowania, wnioskiem spółki T. z siedzibą w K., obowiązków nałożonych na nią przez organ regulacyjny decyzją z [...] listopada 2006 r. (zwaną już decyzją SMP). Konkretnie chodziło o wykonanie obowiązków wynikających z pkt [...] ppkt [...] tej decyzji. W punkcie [...] decyzja SMP nałożyła na T. obowiązki regulacyjne w zakresie niezbędnym do zapewnienia przez tą spółkę dostępu do jej infrastruktury, służącej do świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczenia treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym. Obowiązek ten polegał na przygotowaniu i przedstawieniu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, o treści zgodnej z Załącznikiem nr 1 stanowiącym integralną część decyzji, umożliwiającej w szczególności rozdzielenie dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług transmisji radiowych lub telewizyjnych od dostępu telekomunikacyjnego na potrzeby usług dosyłu. Pozostaje zatem poza wszelką wątpliwością, że decyzja z [...] listopada 2006 r. była decyzją regulacyjną, zatem żądanie jej modyfikacji, w części wskazanej przez wniosek spółki T. i w następstwie rozpatrzenie tego wniosku przez wydanie decyzji z [...] listopada 2007 r. i z [...] października 2008 r. również stanowiło rozstrzygnięcia regulacyjne.

Decyzja SMP została oparta na podstawach prawnych w niej wskazanych, tj.: art. 24 ust. 1, 2 i 3 w związku z art. 25 ust. 2 i 4, art. 34, art. 36, art. 37, art. 38, art. 40 i art. 42 Pt oraz na art. 206 ust. 1 i 2a Pt, nakładając bowiem obowiązki regulacyjne na T. sp. z o.o. z siedzibą w K. wyznaczyła również spółkę przedsiębiorcą zajmującym pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi transmisji programów radiofonicznych lub telewizyjnych w celu dostarczania treści radiofonicznych lub telewizyjnych użytkownikom końcowym.

Zgodnie z art. 25 ust. 2 Pt decyzje dotyczące wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców o znaczącej pozycji na rynku właściwym lub nałożenia obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE w porozumieniu z Prezesem UOKiK. W decyzjach, o których mowa w ust. 2, Prezes UKE nakłada, utrzymuje, zmienia lub znosi jeden lub więcej obowiązków regulacyjnych, o których mowa w art. 34, art. 36-40, art. 42, art. 44-47 i art. 72 ust. 3, biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiązku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3 (art. 25 ust. 4 Pt). Stosownie do powołanego w ww. przepisie oraz w decyzji SMP art. 42 Pt Prezes UKE nałożył na skarżącą, zgodnie z przesłankami, o których mowa w art. 25 ust. 4 Pt, w drodze decyzji, obowiązek przygotowania i przedstawienia w określonym terminie projektu oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym, której stopień szczegółowości określił w decyzji jako Załącznik nr 1 stanowiący jej integralną część. Modyfikacja tej oferty ramowej stanowiła przedmiot rozstrzygnięć organu regulacyjnego w decyzjach z [...] listopada 2007 r. i z dnia [...] października 2008 r. oraz była przedmiotem skargi.

Decyzja (pierwsza) z [...] listopada 2007 r. wydana po rozpatrzeniu wniosku T. z dnia [...] lutego 2007 r. w sprawie wykonania obowiązku wynikającego z pkt [...] ppkt [...] decyzji z dnia [...] listopada 2006 r. (SMP), określonego w tej decyzji, jako obowiązek regulacyjny, dotyczącego przygotowania i przedstawienia "Oferty ramowej o dostępie telekomunikacyjnym w celu świadczenia usług transmisji radiofonicznych i telewizyjnych" w podstawie prawnej wskazała art. 43 ust. 1 w związku z art. 206 ust. 1 Pt. Wskazane podstawy prawne, zdaniem Prezesa UKE, wyłączały tą decyzję i w konsekwencji następującą po niej decyzję z [...] października 2008 r. z kategorii decyzji nakładających obowiązki regulacyjne, a tym samym z obszaru regulacji art. 206 ust. 2 Pt.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 Pt Prezes UKE zatwierdza projekt oferty ramowej, jeżeli odpowiada on przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej obowiązek przedłożenia oferty ramowej albo zmienia przedłożony projekt oferty ramowej i go zatwierdza, a w przypadku nieprzedstawienia oferty ramowej w terminie - samodzielnie ustala ofertę ramową. Zwrócenia uwagi wymaga, że cytowany przepis znajduje się w Dziale II Prawa telekomunikacyjnego "Regulowanie rynku telekomunikacyjnego" rozdział 2 "Dostęp telekomunikacyjny". W tym samym Dziale i rozdziale Pt zamieszczono przepisy powołane w art. 25 ust. 4 Pt, które przepis ten statuuje jako obowiązki regulacyjne. Zdaniem autora Komentarza do Prawa Telekomunikacyjnego Stanisława Piątka art. 43 nie nakłada obowiązków regulacyjnych (Prawo Telekomunikacyjne, Komentarz, 2. wydanie, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2005, s.355, p. 6), a więc do decyzji wydanych na podstawie tego przepisu nie ma zastosowania art. 206 ust. 2 Pt. Już chociażby z powodu wskazanego wyżej Sąd w składzie orzekającym poglądu komentatora w tym zakresie nie podziela. W publikacji pt. "Regulacja rynków telekomunikacyjnych (S. Piątek, Warszawa 2007, Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, s.193) ten sam autor stwierdza: "Skutkiem wprowadzenia oferty ramowej jest obowiązek operatora dotyczący zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym objętym ofertą (...)" i dalej: "Przedstawienie przez operatora wniosku o zatwierdzenie projektu oferty ramowej wszczyna przed Prezesem UKE postępowanie administracyjne zmierzające do zbadania, czy projekt ten odpowiada przepisom prawa i potrzebom rynku wskazanym w decyzji nakładającej omawiany obowiązek regulacyjny". Innymi słowy spełnienie obowiązku regulacyjnego to przedłożenie projektu oferty ramowej wskazanej przez regulatora w decyzji ten obowiązek nakładający, w sprawie jest do decyzja określana jako SMP. Stosownie zatem do treści art. 43 ust. 1 Pt dalsze procedowanie w sprawie nałożonego obowiązku regulacyjnego – przedstawienia projektu oferty ramowej – Prezes UKE dokonuje ostatecznej regulacji podejmując decyzję o zatwierdzeniu projektu, jego zmianie i zatwierdzeniu lub samodzielnie ustala ową ofertę ramową. Nie można zatem, w ocenie Sądu w składzie orzekającym przyjąć, że działanie regulacyjne Prezesa UKE sprowadza się jedynie do nałożenia obowiązku przedłożenia jakiegoś abstrakcyjnego projektu oferty ramowej, a sama już oferta ramowa, określająca konkretne obowiązki regulacyjne (zatwierdzona, zmieniona lub ustalona przez regulatora) działaniem regulacyjnym już nie jest. Przy takim rozumieniu działania regulacyjnego zbędnym byłoby wprowadzanie do decyzji regulacyjnej (SMP) załącznika stanowiącego jej integralną część, który to załącznik jest niczym innym, jak ofertą ramową, czyli elementem regulacji. Przy czym decyzja stanowi, że propozycja oferty ramowej operatora musi być zgodna z treścią tego załącznika. Jeżeli więc treść tego elementu (załącznika) decyzji SMP podlega modyfikacji, to dzieje się to w ramach postępowania regulacyjnego, czyli niejako w ramach kontynuacji uściślania warunków decyzji regulacyjnej (SMP).

Warto w tym miejscu także wskazać na artykuł Marka Szydło ("Umowy w sprawach dostępu do sieci telekomunikacyjnych, Teza 3. Rejent. 2006.10.148), w którym autor trafnie zauważa, iż "Oferta ramowa [art. 43 pr. tel.], wbrew swojej nazwie, nie stanowi oferty w rozumieniu art. 66 k.c. Nie jest więc ona jednostronnym oświadczeniem woli operatora zawierającym istotne postanowienia umowy o dostępie. Należałoby raczej przyjąć, że oferta ta (zatwierdzana lub też nawet ustalana przez Prezesa URTiP) jest rodzajem wzorca umownego w rozumieniu art. 384 § 1 k.c. W rezultacie zawiera ona ogólne warunki umowy o dostępie do sieci, i to warunki, które muszą być przez zobowiązanego operatora bezwzględnie respektowane, bez możliwości wprowadzenia do zawieranych umów warunków gorszych dla ubiegających się o dostęp przedsiębiorców. Tym samym oferta ta ogranicza możliwość swobodnego kształtowania przez operatora treści zawieranych umów o dostępie".

Reasumując tą część rozważań należy stwierdzić, że to nie nałożenie samego abstrakcyjnego obowiązku na operatora lecz nałożenie obowiązku o określonej treści, co zresztą potwierdza Prezes UKE w części wstępnej osnowy decyzji z [...] listopada 2007 r. podając, iż wydał ją "w sprawie wykonania obowiązku wynikającego z pkt [...] ppkt [...] decyzji (...) SMP", stanowi o nałożeniu konkretnych obowiązków regulacyjnych.

Prezes UKE nakładając rygor natychmiastowej wykonalności w decyzji z [...] listopada 2007 r. podjął próbę jego uzasadnienia art. 108 § 1 k.p.a. opierając się również na art. 4 zdanie ostatnie dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrektywa ramowa), co ma swoje uzasadnienie w tym, iż gdyby wskazał w tym zakresie na podstawę prawną z art. 206 ust. 2a Pt, tak jak uczynił to w decyzji SMP, stwierdziłby, że faktycznie jego decyzja dotyczyła nałożenia obowiązków regulacyjnych, co w następstwie inaczej kształtowałoby postępowanie odwoławcze. Podanie przez regulatora wymienionej podstawy prawnej nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, nie mogło mieć wpływu sam charakter rozstrzygnięcia.

Powracając zatem do określenia w rozpoznawanej sprawie właściwości rzeczowej sądu administracyjnego należałoby zwrócić uwagę na przepis art. 206 Pt. Przepis ten był powołany w decyzji SMP przez wskazanie na jego ust. 1 i 2a.

Zgodnie z art. 206 ust. 1 Pt postępowanie przed Prezesem UKE toczy się na podstawie Kodeksu postępowania administracyjnego ze zmianami wynikającymi z ustawy Prawo telekomunikacyjne. Nakładając natomiast rygor natychmiastowej wykonalności w decyzji SMP wskazano na art. 206 ust. 2a Pt. Przepis ten określa prawo organu administracji do nałożenia rygoru natychmiastowej wykonalności w sytuacji, gdy rozstrzygnięcie następuje w formie decyzji administracyjnych wskazanych w art. 206 ust. 2 Pt. Organ regulacyjny wydał zatem decyzję SMP, a w konsekwencji również następne decyzje (z [...] listopada 2007 r. i z dnia [...] października 2008 r.), stanowiące modyfikacje obowiązku regulacyjnego, o których mowa w art. 206 ust. 2 Pt. Niejako dodatkowo na potwierdzenie tego faktu można zwrócić uwagę na pouczenie zwarte w decyzji SMP wskazujące stronie na prawo do wniesienia odwołania do Sądu Okręgowego w W. – sądu ochrony konkurencji i konsumentów. Zgodnie zatem z art. 206 ust. 2 Pt od decyzji w sprawach o ustalenie znaczącej pozycji rynkowej, nałożenie obowiązków regulacyjnych, nałożenia kar oraz od decyzji wydanych w sprawach spornych, z wyjątkiem decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości po przeprowadzeniu przetargu albo konkursu oraz od decyzji o uznaniu przetargu albo konkursu za nierozstrzygnięty, przysługuje odwołanie do Sądu Okręgowego w W. - sądu ochrony konkurencji i konsumentów.

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając swą niewłaściwość do rozpoznania skargi, na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w postanowieniu.