Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 517/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-10-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit.c, art. 152, art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 88 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 1997 nr 114 poz 739
law: Ustawa z dnia 25 czerwca 1997 r. o cudzoziemcach.
article: art.2 ust. 1 pkt 13 i 14
journal: Dz.U. 2004 nr 99 poz 1001
law: Ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Jaśkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Maria Bohdanowicz (spr.) Sędzia WSA Michał Ruszyński Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2013 r. sprawy ze skargi I.M. na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącej I.M. kwotę 300 (trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów sądowych.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2013r. Komendant Placówki Straży Granicznej, działając na podstawie art. 98 ust. 1, art. 97 ust. 1 w zw. z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2011r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.) oraz art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013r., poz. 267 ze zm.), zobowiązał I.M. do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 15 dni od dnia doręczenia decyzji. Ponadto, na podstawie art. 97 ust. 2a w zw. z art. 99b pkt 2 ustawy o cudzoziemcach, organ ten orzekł zakaz ponownego wjazdu I.M. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku, licząc od dnia wykonania decyzji, bądź w przypadku jej niewykonania – licząc od ostatniego dnia, w którym decyzja ta winna zostać wykonana.

W uzasadnieniu decyzji Komendant Placówki Straży Granicznej wskazał, że w dniach od [...] lutego do [...] marca 2013r. funkcjonariusze Straży Granicznej z Placówki Straży Granicznej przeprowadzili kontrolę legalności wykonywania pracy przez cudzoziemców, prowadzenia działalności gospodarczej przez cudzoziemców i powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom w "F" Sp. z o.o.. Przeprowadzona kontrola zakończona została protokołem z kontroli, w którym wykazano, iż I.M. wykonywała pracę na rzecz ww. Spółki nielegalnie, tzn. niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Na podstawie przedstawionych w trakcie kontroli dokumentów stwierdzono bowiem, że cudzoziemka wykonuje pracę na podstawie umowy o pracę, w której określono stawkę wynagrodzenia w wysokości 9 zł za godzinę pracy, zaś w przedłużeniu zezwolenia na pracę typ A nr [...], jak i w kolejnym przedłużeniu typ A nr [...] określono wynagrodzenie brutto nie niższe niż 10,35 zł za godzinę pracy.

Organ I instancji wskazał, iż w myśl art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub którego podstawa pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie uprawnia do wykonywania pracy lub który wykonuje pracę bez zezwolenia, w przypadkach gdy jest ono wymagane lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na prace, z zastrzeżeniem art. 88i lub bez zawarcia wymaganych umów o pracę albo umów cywilnoprawnych. Cudzoziemca wydala się z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w przypadku, gdy stosownie do art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach wykonywał pracę niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, albo podjął działalność gospodarczą niezgodnie z przepisami obowiązującymi w tym zakresie w Rzeczypospolitej Polskiej. Natomiast art. 97 ust. 1 ww. ustawy określa, iż gdy z okoliczności sprawy wynika, że cudzoziemiec dobrowolnie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, może on być zobowiązany do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie od 7 do 30 dni od dnia wydania decyzji. I.M. oświadczyła w trakcie przeprowadzonego w dniu [...] marca 2013r. przesłuchania, że posiada wystarczające środki i ma możliwość do samodzielnego opuszczenia terytorium Polski oraz że podporządkuje się wydanej decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Organ I instancji podniósł dalej, iż wydanie decyzji poprzedziło badanie, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Artykuł 97 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2012r., poz. 680) wskazuje, że cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt tolerowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego wydalenie mogłoby nastąpić jedynie do kraju, w którym zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego, w którym mógłby zostać poddany torturom albo nieludzkiemu, poniżającemu traktowaniu albo karaniu lub być zmuszony do pracy lub pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego, albo być ukarany bez podstawy prawnej w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r., bądź wydalenie naruszałoby prawo do życia rodzinnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950r. lub naruszałoby prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989r. (Dz.U. z 1991r. Nr 120, poz. 526 oraz z 2000r. Nr 2, poz. 11) w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu. Organ prowadzący postępowanie biorąc pod uwagę cel, w jakim cudzoziemka przyjechała do Polski (zarobkowy) uznał, że wobec strony przesłanki takie nie zachodzą.

W ocenie Komendanta Placówki Straży Granicznej zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie wskazuje nadto, aby w przypadku I.M. istniały inne przesłanki negatywne do wydalenia jej z terytorium Polski. Nie jest ona bowiem żoną obywatela polskiego, ani cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego UE. Nie posiada wizy wydanej w celu przyjazdu ze względów humanitarnych, ze względu na interes państwa lub zobowiązania międzynarodowe, nie starała się o uzyskanie zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie art. 53a ust. 2, nie przebywała na terytorium RP na podstawie wizy Schengen upoważniającej tylko do wjazdu i pobytu na jej terytorium w celu, o którym mowa w art. 26 ust. 1 pkt 26 ustawy o cudzoziemcach. Nie została również oddelegowana do Polski w celu świadczenia usług przez pracodawcę mającego siedzibę na terytorium państwa członkowskiego UE, państwa członkowskiego EFTA - strony umowy o EOG lub Konfederacji Szwajcarskiej, uprawnionemu do przebywania i zatrudnienia na terytorium tego państwa - ze względu na okoliczności, o których mowa w art. 88 ust. 1 pkt 1 lub 6 ww. ustawy. Ponadto cudzoziemka nie posiada ważnego zezwolenia pobytowego lub innego zezwolenia uprawniającego do pobytu, wydanego przez inne państwo obszaru Schengen.

Pismem z dnia [...] kwietnia 2013r. I.M. wniosła do Wojewody odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając organowi I instancji naruszenie art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach poprzez stwierdzenie, że jakiekolwiek, nawet nieistotne naruszenie przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi podstawę od zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia kraju, także wówczas, gdy naruszenie to nie zostało w żadnym stopniu przez cudzoziemca zawinione, zaś zezwolenie na pracę zostałoby wydane również w przypadku, gdyby we wniosku wskazano rzeczywistą kwotę wynagrodzenia, a różnica między zadeklarowanym wynagrodzeniem, a rzeczywiście otrzymanym jest minimalna. Ponadto, zdaniem odwołującej się, organ I instancji naruszył także art. 7, art. 77, art. 80 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez naruszenie zasady praworządności, brak wyczerpującej oceny materiału dowodowego i błędną ocenę, a także zaniechanie rozważenia braku jakiekolwiek interesu społecznego w wydaniu niniejszej decyzji.

Uzasadniając odwołanie I.M. podniosła, iż nie była świadoma różnicy pomiędzy wysokością wynagrodzenia określoną przez Wojewodę w przedłużeniu zezwolenia, a tą określoną w umowie o pracę. Wskazała, iż od początku umawiała się z pracodawcą na stawkę 9 złotych. Takie wynagrodzenie otrzymują również inne pracownice, które wykonują lżejsze prace. Wiele z nich również pochodzi z Ukrainy i zawsze otrzymywały zezwolenia na pracę za stawkę 9 złotych za godzinę. Z informacji uzyskanych od osoby prowadzącej sprawy kadrowe w Spółce wynika, że w odniesieniu do strony omyłkowo wpisano stawkę 10,35 zł, którą otrzymują osoby wykonujące cięższe prace. I.M. oświadczyła, że nie czuje się w żadnym razie odpowiedzialna za popełnioną pomyłkę.

Odwołująca się podkreśliła dalej, że nałożenie na nią obowiązku wyjazdu z Polski zrujnuje jej życie rodzinne, bowiem ma na utrzymaniu dwie córki, które są od niej całkowicie zależne, a na Ukrainie nie ma możliwości znalezienia pracy.

Zdaniem I.M. z dyspozycji art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika, iż decyzję o zobowiązaniu do opuszczenia terytorium Polski organ może, a nie musi wydać. Zwróciła się do Wojewody o uwzględnienie, że brak jest jakiegokolwiek interesu społecznego, który przemawiałby za zobowiązaniem jej do opuszczenia RP. W szczególności zauważyła, ze Wojewoda wydałby zezwolenie na pracę, również wówczas, gdyby we wniosku o jego wydanie od początku była stawka 9 złotych. Zgodnie bowiem z art. 88c ust. 1 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wojewoda wydaje zezwolenie, gdy wysokość wynagrodzenia cudzoziemca nie będzie niższa od wysokości wynagrodzenia osób wykonujących pracę porównywalnego rodzaju lub na porównywalnym stanowisku. Nie można również twierdzić, że każda różnica w wysokości wynagrodzenia musi powodować konieczność opuszczenia Polski. W ocenie I.M. tylko różnica, która powoduje uznanie, że zezwolenie na pracę nie zostałoby wydane może powodować tak istotne konsekwencje.

Z powyższych względów strona wniosła o uchylenie decyzji zobowiązującej ją do opuszczenia terytorium RP.

Po rozpoznaniu odwołania Wojewoda decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2013r., działając na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2, art. 90 ust. 1 pkt 1, art. 97 ust. 1, art. 98 ust. 1 i ust. 2, art. 99b pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, uchylił decyzję organu I instancji w części dotyczącej terminu opuszczenia Polski i w tym zakresie zobowiązał cudzoziemkę do opuszczenia terytorium RP w terminie 7 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji, w pozostałej zaś części decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej z dnia [...] marca 2013r. utrzymał w mocy.

Organ odwoławczy za niewiarygodne uznał sformułowane w odwołaniu oświadczenie cudzoziemki, że nie była świadoma różnicy w wysokości otrzymywanego wynagrodzenia i wynagrodzenia, jakie powinna otrzymywać. Wojewoda wskazał, iż podczas przesłuchania przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Straży Granicznej w dniu [...] marca 2013r. I.M. przyznała, iż wiedziała o różnicy w stawce za godzinę. Cudzoziemka stwierdziła wówczas: "Na początku podpisałam umowę, ale później zadzwoniłam do biura i zapytałam, dlaczego jest różnica w stawce za godzinę w mojej umowie, a w wydanym zezwoleniu. Pani w biurze powiedziała, że jako kobiecie mi się więcej nie należy." Pracodawca miał możliwość skorygowania ewentualnej pomyłki, jednakże tego nie uczynił i w kolejnym przedłużeniu zezwolenia na pracę również znalazła się kwota 10,35 zł za godzinę pracy. Natomiast w umowie o pracę nadal było to wynagrodzenie w wysokości 9,00 zł brutto za godzinę pracy. Taka również była wysokość wynagrodzenia faktycznie otrzymywanego przez stronę.

Za niezasadny Wojewoda uznał także kolejny argument odwołującej się, podnoszącej, iż zezwolenie na pracę otrzymałaby również wówczas, gdyby we wniosku o jego wydanie od początku była stawka 9 złotych. Organ odwoławczy wskazał, że w stosunku do I.M. wydane zostało zezwolenie na pracę, w którym wynagrodzenie określono jednoznacznie: jako nie niższe niż 10,35 zł brutto za godzinę i taką kwotę cudzoziemka powinna otrzymywać. Tłumaczenie, że nawet w przypadku gdyby we wniosku o zezwolenie na pracę wpisana była kwota 9,00zł brutto to zostałoby ono wydane, nie uzasadnia wykonywania pracy za wynagrodzeniem niezgodnym z wydanym zezwoleniem na pracę. Cudzoziemka powinna otrzymywać wynagrodzenie w wysokości, która faktycznie figuruje w zezwoleniu na pracę, a nie w wysokości, która w jej opinii mogłaby figurować.

Wojewoda nie uznał również tłumaczeń cudzoziemki, iż różnica pomiędzy otrzymywanym przez nią wynagrodzeniem, a wynagrodzeniem, jakie powinna otrzymywać była nieznaczna. Zapis art. 2 ust. 1 pkt 14 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy jednoznacznie wskazuje, że nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza m.in. wykonywanie pracy na innych warunkach, aniżeli określone w zezwoleniu na pracę. Bezsprzecznie zatem, z uwagi na stwierdzoną niezgodność, należy mówić o nielegalnym wykonywaniu pracy przez I.M.. Z kolei nielegalne wykonywanie pracy jest przesłanką obligatoryjną do wydania decyzji mającej na celu spowodowanie opuszczenia przez cudzoziemca terytorium Polski, określoną w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Organ II instancji podniósł także, iż podstawowym obowiązkiem cudzoziemca, który chce przebywać na terytorium RP jest obowiązek lojalności wobec polskich władz wyrażający się w szczególności w przestrzeganiu obowiązujących w nim przepisów. Ponadto dodał, że organy administracji publicznej nie są zobowiązane do respektowania wyboru przez cudzoziemca miejsca pobytu tym bardziej, jeżeli narusza on obowiązujące w Polsce przepisy prawne. Stwierdzenie, iż wobec I.M. zachodzą przesłanki z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach obligowało organ rozpatrujący sprawę do utrzymania w mocy zaskarżonej decyzji. Z uwagi na kategoryczne sformułowanie użyte w dyspozycji normy zawartej w art. 88 ust. 1 ww. ustawy podjęcie przedmiotowego rozstrzygnięcia było obligatoryjne. Zdaniem Wojewody w niniejszej sprawie istotnego ograniczenia doznaje wynikająca z art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego zasada, iż sprawę należy załatwić zgodnie z wnioskiem strony, o ile nie stoi temu na przeszkodzie interes społeczny, uwzględniając słuszny interes strony. Zastosowanie tejże zasady nie może bowiem prowadzić do naruszenia przepisów prawa materialnego. Pogląd taki opiera się na założeniu, że zasada ta ma zastosowanie tylko w odniesieniu do decyzji opartych na zasadzie uznania administracyjnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu o treści rozstrzygnięcia wprost rozstrzyga przepis prawa materialnego. I.M. bezsprzecznie wykonywała pracę w Polsce nielegalnie, co wypełnia przesłankę określoną w art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach i skutkuje wydaniem decyzji o wydaleniu cudzoziemki z terytorium RP, bądź decyzji o zobowiązaniu do opuszczenia tego terytorium.

Odnosząc się do dołączonej przez stronę do odwołania kopii aneksu do umowy o pracę, w którym określono, iż z dniem [...] marca 2013r. I.M. otrzymywać będzie wynagrodzenie w wysokości 11,50 zł za godzinę pracy, organ II instancji wskazał, że nie można uznać tego dokumentu za dowód w sprawie, gdyż jest to niepotwierdzona kopia, a ponadto na podstawie protokołu kontroli, zastrzeżeń pracodawcy do tego protokołu, wyjaśnień cudzoziemki złożonych do protokołu i treści jej odwołania należy uznać, iż dokument ten nie istniał w chwili przeprowadzania kontroli.

Pismem z dnia [...] maja 2013r. I.M. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na decyzję organu II instancji, powielając w niej zarzuty oraz argumentację przedstawioną uprzednio w odwołaniu z dnia [...] kwietnia 2013r. oraz wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek z innych przyczyn, aniżeli w niej podniesione.

Dokonując na podstawie art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontroli zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, jak również uwzględniając, iż rozstrzygając w granicach danej sprawy Sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, uznać należało, że zaskarżona decyzja Wojewody, jak i poprzedzająca ją decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej wydane zostały z naruszeniem przepisów prawa w stopniu kwalifikującym je do wyeliminowania z obrotu prawnego.

W ocenie Sądu uszło uwadze organów, iż w znacznej mierze niniejsza sprawa została wygenerowana działaniem pracodawcy, który zatrudniał skarżącą. W niewyjaśnionym w pełni stanie faktycznym kontrolowanej sprawy okoliczność ta nie może przemawiać na niekorzyść strony skarżącej i obciążać jej tak daleko idącymi skutkami prawnymi, jakie wiążą się z nałożeniem obowiązku opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

Zgodnie z treścią art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2011r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.) orzeka się o wydaleniu cudzoziemca z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w sytuacji wykonywania przez niego pracy niezgodnie z ustawą o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Przepis ten nie pozostawia wątpliwości, iż w razie naruszenia zezwolenia na pracę, cudzoziemiec podlega wydaleniu.

Definicja nielegalnego zatrudnienia i nielegalnej pracy została określona w art. 2 ust. 1 pkt 13 i 14 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. z 2013r., poz. 674 ze zm.). Nielegalne zatrudnienie oznacza m.in. powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi nieposiadającemu zezwolenia na pracę, w przypadkach gdy jest ono wymagane, lub powierzenie wykonywania pracy na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88i (lit. e). Z kolei nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie posiada ważnej wizy lub innego dokumentu uprawniającego go do pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub którego podstawa pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie uprawnia do wykonywania pracy lub który wykonuje pracę bez zezwolenia, w przypadkach gdy jest ono wymagane lub na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę, z zastrzeżeniem art. 88i lub bez zawarcia wymaganych umów o pracę albo umów cywilnoprawnych (pkt 14).

Zaznaczyć należy, iż przepisy te miały służyć uregulowaniu sytuacji pracodawcy i pracownika – cudzoziemca w sferze stosunków z zakresu zatrudnienia i bezpieczeństwa rynku pracy, a nie regulowaniu sytuacji pobytu cudzoziemca na terytorium RP. Tym samym proste przenoszenie definicji pomiędzy różnymi reżimami prawnymi, ustanowionymi zwłaszcza w celu ochrony odmiennych interesów, nie może być uznane za prawidłowe.

W rozpoznawanej sprawie skarżąca – I.M. zawarła umowę o pracę, zaś spór wynikał z tego, że umowa ta nie przewidywała takiego poziomu wynagrodzenia jakie określone zostało przez Wojewodę w przedłużeniu zezwolenia na pracę z dnia [...] listopada 2012r. typ A nr [...], to znaczy wynagrodzenie z umowy o pracę było o 1,35 zł niższe niż w zezwoleniu na pracę.

Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie, wysoce niewystarczające jest wydanie decyzji zobowiązującej skarżącą do opuszczenia terytorium RP wyłącznie w oparciu o wynik porównania wynagrodzenia godzinowego określonego w powyższym zezwoleniu z wynagrodzeniem określonym w umowie o pracę z dnia [...] stycznia 2013r. Nie można uznać za prawidłowe stanowiska organów, zgodnie z którym w sytuacji, gdy umowa o pracę zawarta z cudzoziemcem opiewa na kwotę niższą, niż wskazana w zezwoleniu na pracę to automatycznie mamy do czynienia z wykonywaniem pracy w sposób nielegalny.

Podkreślić w tym miejscu trzeba, że organy obu instancji wydając kontrolowane decyzje w niedostateczny sposób ustaliły stan faktyczny niniejszej sprawy. Nie zbadały bowiem, czy między skarżącą, a pracodawcą istniały inne, ustne, bądź faktyczne ustalenia co do dodatkowych świadczeń obciążających pracodawcę, jak np. zapewnienie zakwaterowania pracownikowi. Uszło uwadze orzekających w sprawie organów, iż adres zamieszkania skarżącej w Polsce jest identyczny z adresem zatrudniającego ją pracodawcy "F" Sp. z o.o.. Świadczenia te (o ile obciążałyby pracodawcę) składałyby się na treść stosunku pracy i winny zostać uwzględnione przez organy w kontrolowanym postępowaniu przy ustalaniu warunków wykonywania pracy przez cudzoziemca (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 sierpnia 2013r., sygn. akt II OSK 826/12).

Powyższe zaniechanie w istocie uniemożliwia stwierdzenie, czy skarżąca rzeczywiście wykonywała pracę niezgodnie z zezwoleniem na pracę.

Uznając w konsekwencji, że organy przedwcześnie, na podstawie literalnego porównania dokumentów (zezwolenia i umowy o pracę) i bez wyjaśnienia mogących mieć istotny wpływ na sprawę okoliczności stwierdziły nielegalne wykonywanie pracy przez I.M., należało orzec jak w sentencji, zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012r., poz. 270 ze zm.). Stosownie do art. 152 tejże ustawy Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania znajduje oparcie w przepisach art. 200 oraz art. 205 § 2 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Rolą organów przy ponownym rozpoznaniu sprawy będzie poczynienie ustaleń, czy w związku z zatrudnieniem I.M. pracodawca - "F" Sp. z o.o. ponosił świadczenia związane chociażby z koniecznością zapewnienia zakwaterowania tejże pracownicy. Dopiero po wyjaśnieniu tej kwestii możliwe będzie stwierdzenie, czy w odniesieniu do skarżącej rzeczywiście może być mowa o wykonywaniu przez nią pracy w sposób nielegalny, a zatem, czy wystąpiła w niniejszej sprawie przesłanka z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach.

Zwrócić także uwagę należy, iż pracodawca podjął działania naprawcze i jeszcze w trakcie kontroli dostosował umowę o pracę do sprecyzowanych w zezwoleniu warunków, co także organy administracji winny uwzględnić.