Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt I SA/Kr 12/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia: WSA Stanisław Grzeszek (spr.) Sędziowie: WSA Grażyna Firek WSA Jarosław Wiśniewski Protokolant: Tomasz Famulski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi Powiatu K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 26 października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania - skargę oddala -


UZASADNIENIE

P. w 2008 r. aplikował do IZ MRPO o przyznanie dofinansowania na projekt pn. "[...] ", jednakże ze względów formalnych projekt nie został przyjęty do dofinansowania. W 2009 r. projekt ten został podzielony na dwa oddzielne projekty, które otrzymały dofinansowanie.

W ramach pierwszego projektu nr [...] Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe pn. "[....] ". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...] w dniu 17 marca 2010 r. Szacunkowa jego wartość została ustalona w wysokości 16.069.872,16 PLN co stanowi równowartość 4.185 952,63 EURO. Natomiast w ramach drugiego projektu nr [...], Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe pn. "[...]". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...] w dniu 25 czerwca 2010 r. Szacunkowa jego wartość została ustalona w wysokości 10.889.186,02 PLN, co stanowi równowartość 2.836.464,19 EURO. Łączna kwota szacunkowa tych dwóch postępowań przetargowych wyniosła 7.022.416,82 EURO.

W dniu 9 kwietnia 2015 r. Zarząd Województwa (IZ MRPO) wydał decyzję w sprawie zwrotu środków europejskich w łącznej kwocie 1.497.113,01 PLN wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, który był efektem korekty finansowej w wysokości 25%. W przedmiotowej decyzji wskazano, że kwotę w wysokości 1. 244.147,58 PLN, należy zwrócić wraz odsetkami jak dla zaległości podatkowych od dnia ich wypłaty do dnia zwrotu, natomiast reszta kwoty wraz odsetkami jak dla zaległości podatkowych zostanie odzyskana przez pomniejszenie kolejnej płatności. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Zarządu Województwa z dnia 2 czerwca 2015 r. nr [...]

Według IZ MPRO, wszczynając postępowanie pn. "[...] " oraz " [...]" beneficjent dopuścił się nieuzasadnionego podziału zamówienia na części, nie sumując wartości obu przetargów. Wskazać należy, że łącznie szacowana wartość kontrolowanych postępowań wynosiła 7.022.416,82 EURO, co obligowało zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych w Dzienniku Urzędowym UE. Ustalenie przez zamawiającego wartości zamówienia indywidualnie, w stosunku do poszczególnych części zamówienia, a następnie nieopublikowanie we właściwym publikatorze stanowiło według organu naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 w związku art. 40 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dodatkowo w przedmiotowym postępowaniu stwierdzono naruszenie art. 29 ust. 3 w/w ustawy, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 7 października 2015 r. sygn. akt I SA/Kr [...] uchylił decyzję Zarządu Województwa z dnia 2 czerwca 2015 r. oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia 9 kwietnia 2015 r.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GKS [...] oddalił skargę kasacyjną Zarządu Województwa od powyższego wyroku sądu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wyroku NSA odniósł się do kwestii naruszenia przez Beneficjenta ustawy Prawo zamówień publicznych stwierdzając, że spór w przedmiotowej sprawie dotyczy art. 32 ust. 2 tj. podziału zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a nie ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odnosząc się zatem do uchybienia art. 32 ust. 2 tej ustawy NSA zgodził się, iż dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane istotne jest funkcjonalne podejście do pojęcia "robót budowlanych". Jako jedno zamówienie należy zatem traktować takie przedsięwzięcie, które obejmuje możliwie szeroki zakres realizacji obiektu budowlanego, spełniającego określoną funkcję techniczno-użytkową. NSA zaznaczył, że linia takiego podziału nie zawsze będzie wyraźna, zwłaszcza w odniesieniu do inwestycji dotyczących budowy/przebudowy dróg publicznych, stanowiących element sieci dróg o różnym rodzaju, charakterze i wymagających zastosowania różnych technologii budowy. Wskazał, że należy szczególnie ostrożnie oceniać, czy planowane przedsięwzięcie ma charakter jednostkowy czy powinno zostać potraktowane jako cześć szerszej całości. NSA zwrócił uwagę na podobieństwo robót - są tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu - oraz zbieżność czasową pomiędzy wiedzą zamawiającego o zakresie i wartości obu zamówień. Dodał jednak, że wskazane okoliczności tj. ten sam rodzaj i to samo przeznaczenie robót budowlanych, możliwość ich przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, należy traktować jako wskazówki przy ocenie dochowania wymogów z art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie przesądzające jednak o prawidłowości przeprowadzonej procedury zamówień publicznych. NSA nie zgodził się, że Beneficjent na pewno dokonał nieuprawnionego podziału zamówienia. Wskazał, że inwestycje drogowe z uwagi na swój zakres, poziom skomplikowania, dużą konkurencję na rynku wykonawców, wartość oraz niejednokrotne współfinansowanie ze środków europejskich są przedsięwzięciami szczególnie złożonymi i zobowiązał organ do wzięcia pod uwagę powyższych okoliczności. Nie zgodził się także z poglądem organu, że to kwestia zamówień publicznych przesądza o realizacji danej inwestycji drogowej, co zdaniem NSA paraliżowałoby inwestycje

w dziedzinie dróg prowadząc do sumowania wszystkich planowanych w danym okresie inwestycji drogowych. Wskazał, że te bez wątpienia w znakomitej większości mogą zostać wykonane przez tego samego wykonawcę, pozostają ze sobą w związku oraz prowadzone roboty są tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu. Wskazał ponadto na przesłanki o charakterze organizacyjnym lub celowościowym leżącymi po stronie zamawiającego. Zdaniem NSA organ zbytnio skupił się na kwestii kumulowania wartości zamówienia wskazując na potrzebę zapewnienia jak największej konkurencyjności wykonawców, tymczasem takie kumulowanie wartości przedsięwzięć nie jest celem samym w sobie i może powodować, że do potencjalnych zamówień mogą przystąpić wyłącznie największe podmioty na rynku, bowiem tylko one zdolne będą tak złożone przedsięwzięcie. To z kolei może prowadzić do pokrzywdzenia mniejszych podmiotów, zmuszonych w celu przystąpienia do inwestycji do zawiązywania konsorcjów. NSA nie podzielił natomiast stanowiska Sądu pierwszej instancji, zgodnie z którym dla oceny czy doszło do podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania ustawy należy badać czy zamawiającemu można przypisać bezpośredni zamiar dokonania podziału, wskazując, że kluczową kwestią jest istota i wzajemna relacja udzielonych zamówień oraz ich ewentualny łączny charakter.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przy ponownym badaniu sprawy organ zobowiązany będzie do rozważenia podnoszonych w niniejszym postępowaniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, w szczególności zakresu, poziomu skomplikowania, konkurencyjności i wartości przeprowadzonych zamówień przetargowych oraz organizacyjnych potrzeb i celów beneficjenta pomocy. Jak podkreślił, powyższe rozważania czynione będą w kontekście funkcjonalnego podejścia do "robót budowlanych". Organ jeszcze raz oceni także, czy w sprawie mamy do czynienia z nieuzasadnionym podziałem zamówienia publicznego w rozumieniu art. 32 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie). NSA wskazał również na potrzebę ewentualnego odniesienia się do wysokości korekty oraz możliwości jej miarkowania.

W wyniku ponownego rozpoznania sprawy, Zarząd Województwa (zwany też Instytucją Zarządzającą Małopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2007-2013) decyzją z dnia 13 kwietnia 2017 r. nr [...] zobowiązał Beneficjenta do zwrotu części dofinansowania w kwocie 1.497.113,01 PLN wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości przy wykorzystaniu środków finansowych.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, że Beneficjent naruszył art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej "Pzp"), poprzez opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, co stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WEW) 1083/2006.

Naruszył on również, w ocenie organu, art. 32 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 3 Pzp poprzez niedozwolony podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Nie istniały bowiem żadne szczególne przesłanki o charakterze technicznym, organizacyjnym lub celowościowym, które uzasadniałyby brak zsumowania wszystkich części zamówienia, do czego był zobowiązany. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że Zamawiający wszczynając postępowanie pn. " [...]" oraz " [...]" dopuścił się nieuzasadnionego podziału zamówienia na części w celu obejścia ustawy. Łączna wartość ww. postępowań wynosiła 7.022.416,82 EURO, co obligowało Zamawiającego do zamieszczenia ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem organu, ustalenie przez Zamawiającego wartości zamówienia indywidualnie, w stosunku do poszczególnych części zamówienia, a następnie nieopublikowanie we właściwym Publikatorze stanowi naruszenie ww. przepisów. Jak podkreślił Zarząd, występujące naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Końcowo organ wskazał, że rozpatrzył wszystkie wskazane przez TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. sygn. akt [...] okoliczności i nie znalazł podstaw do zmiany wysokości korekty finansowej nałożonej w związku z naruszeniem przez P. art. 32 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 3 Pzp. Jego zdaniem, korekta na poziomie 25% w pełni odpowiada wadze nieprawidłowości i charakterowi naruszenia, jak również szkodzie dla budżetu UE. Beneficjent dopuścił się znaczącego naruszenia konkurencyjności poprzez brak przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, tym samym ograniczył dostęp do zamówienia wykonawcom pochodzącym z krajów Unii Europejskiej, co mogło wpłynąć na zmniejszenie zainteresowania i tym samym na wysokość ceny wybranej oferty. Zamówienie należało do standardowych robót budowlanych, nie wymagających od wykonawców specjalistycznego doświadczenia. Biorąc to pod uwagę organ uznał, iż mógł być on spełniony przez znaczącą większość wykonawców działających na obszarze Unii Europejskiej. Jak wyjaśnił nałożył on korektę dla wydatków kwalifikowanych objętych umową zawartą w dniu 7 maja 2010 r. z P. w S. na kwotę 16.267.836,42 PLN brutto wynikającą z aneksu nr [...] z dnia 21 lutego 2011 r.

P. we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniósł o uchylenie ww. decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie, w przypadku uznania przez Zarząd Województwa, że brak jest podstaw do umorzenia postępowania - zmianę decyzji i zobowiązanie Powiatu do zwrotu części dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich w kwocie znacząco niższej od wskazanej w zaskarżonej decyzji. Ponadto, Beneficjent zaskarżył postanowienie Zarządu Województwa z dnia 14 marca 2017 r. o odmowie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka A. P. oraz wniósł o przeprowadzenie dowodu z zeznań ww. świadka na okoliczność zakresu, poziomu skomplikowania, konkurencyjności i wartości przeprowadzonych zamówień przetargowych oraz organizacyjnych potrzeb i celów Powiat, a także faktu, że w sprawie doszło do złożenia dwóch osobnych zamówień, a nie do niezasadnego podziału jednego zamówienia na części.

We wniosku Beneficjent zarzucił naruszenie:

- przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

1) art. 7, art. 11, art. 75 § 1, art. 78 § 1 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 60 i 67 ustawy

o finansach publicznych poprzez nieprzeprowadzenie postępowania

wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych okoliczności

sprawy, a w szczególności niewykazanie, że rzekomy podział zamówienia na

części został dokonany w celu uniknięcia stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w tym nieuzasadnioną odmowę przeprowadzenia wnioskowanego przez Powiat dowodu z zeznań świadka A. P.;

2) art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami

administracyjnymi poprzez odstąpienie od oceny prawnej oraz niewykonanie wskazań co do dalszego postępowania, sformułowanych przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 274/16, a w szczególności nierozważanie okoliczności takich jak zakres, poziom skomplikowania, konkurencyjność i wartość przeprowadzonych zamówień przetargowych oraz organizacyjnych potrzeb i celów Powiatu oraz nieodniesienie się w sposób należyty i wyczerpujący do wysokości korekty i możliwości jej miarkowania, w tym w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14,

3) art. 8 kpa oraz zasady ogólnej prawa Unii Europejskiej ochrony uzasadnionych

oczekiwań w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. UE z 30

marca 2010, C 83, s. 3, dalej jako "TUE") poprzez poinformowanie Powiatu w

piśmie z dnia 27 września 2013r. o braku podstaw do

stwierdzenia naruszenia przez Powiat przepisów Pzp w drodze

niedopuszczalnego podziału projektu, a następnie nałożenie korekty finansowej

w związku z tym samym rzekomym naruszeniem, którego nieistnienie Zarząd

Województwa stwierdził we wcześniejszym piśmie do Powiatu, pomimo braku

jakichkolwiek nowych dowodów lub okoliczności faktycznych, uzasadniających

zmianę poglądu organu;

- przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

4) art. 207 ust. 1, 8, 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu

Społecznego i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/99 (Dz. U. U E L 210

z 31.7.2006, s. 25 ze zm., dalej jako "rozporządzenie 1083/2006") poprzez

nałożenie na Powiat korekty udzielonego dofinansowania i obowiązku zwrotu jego

części, mimo że:

- nie naruszył on przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty i obowiązku zwrotu części dofinansowania; w szczególności, dokonanie korekty finansowej pomimo braku istnienia i wykazania nieprawidłowości,

- nawet gdyby przyjąć, że niektóre ze stwierdzonych w zaskarżonej decyzji naruszeń przepisów prawa rzeczywiście miały miejsce, to nie mogły one spowodować i nie spowodowały jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w decyzji,

art. 32 ust. 2 Pzp poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, gdy

Powiat nie dokonał podziału zamówienia na części, lecz realizował dwa osobne

zamówienia oraz przez przyjęcie, że naruszeniem art. 32 ust. 2 Pzp może być

także podział zamówienia, który nie został dokonany w celu uniknięcia stosowania

przepisów Pzp,

art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 Pzp przez przyjęcie, że Powiat miał obowiązek

przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy

tymczasem wartość żadnego z przedmiotowych zamówień nie przekraczała progu

uzasadniającego taki obowiązek.

Zarząd Województwa decyzją z dnia 26 października 2017 r. nr [...] utrzymał swoją decyzję z dnia 13 kwietnia 2017 r. w mocy w sprawie zwrotu części dofinansowania Projektu pod nazwą " [...]".

W uzasadnieniu organ przytoczył w pierwszej kolejności dotychczasowy przebieg postępowania. Wskazał na zasadny zarzut Beneficjenta zawarty we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy odnośnie odmowy przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka A. P. i postanowił uzupełnić postępowanie dowodowe w tym zakresie.

Kolejno organ dokonał szczegółowej analizy naruszeń skutkujących nałożeniem korekty finansowej oraz przesłanek do zwrotu środków wykorzystanych z naruszaniem procedur.

Wyjaśnił, że IZ MRPO podczas kontroli zamówienia publicznego pn. " [...] " stwierdziła naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 Pzp. Zamawiający w formularzach cenowych, stanowiących załączniki nr [...], nr [...], nr [...] do S. wskazał nazwy towarowe (marki) konkretnych producentów: mufa "R.", rura zabezpieczająca "A.", frezarka "W.", przy czym dwa pierwsze określenia dotyczyły użycia konkretnych materiałów, a trzecie określenie dotyczyło zastosowania przy frezowaniu nawierzchni asfaltowych na zimno frezarki konkretnego producenta i jej typu/modelu. Jednocześnie w dokumentacji przetargowej (SIWZ, Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (ST) Zamawiający nie zawarł zapisów dopuszczających rozwiązania równoważne w odniesieniu do zastosowanych znaków towarowych.

Jak podkreślił organ, to na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego, precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia za pomocą standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Jako wyjątek od tej reguły należy uznać możliwość opisania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, któremu towarzyszy wyraz "lub równoważny", co powoduje, iż konkretne produkty nabierają przykładowego charakteru. Wyjątek ten można zastosować jedynie po spełnieniu przesłanek wymienionych w art. 29 ust. 3 tj. gdy jest to uzasadnione specyfiką zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. W opinii organu, Beneficjent w żaden sposób nie wykazał spełnienie przesłanek z art. 29 ust. 3 Pzp. Działanie zamawiającego polegające na opisie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego znaku towarowego lub producenta przedmiotu zamówienia bez dopuszczenia przedmiotów lub rozwiązań równoważnych, należy traktować jako naruszenie przepisu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, godzące w zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zawartej w art. 7 ust. 1 Pzp.

W tym miejscu organ wskazał, że w wyroku z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1278/15 WSA w Krakowie jednoznacznie podzielił stanowisko w zakresie naruszenia przez Beneficjenta art. 29 ust. 3 Pzp.

Odnosząc się natomiast do naruszenia art. 32 ust. 2 w związku z art. 40 ust. 3 Pzp organ podtrzymał nadal swoje stanowisko.

Wskazał, że szacunkowa wartość zamówień została ustalona odrębnie dla każdego z dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i wynosiła odpowiednio: dla zamówienia nr [...] "[...] 16.069.872,16 zł (tj. 4.185.952,63 euro) natomiast dla zamówienia nr [...] " [...]" – 10.889.186,02 zł, (tj. 2.836.464,19 euro). Łączna wartość postępowania nr [...] i nr [...] wynosiła 26.959.058,18 zł,( tj. 7.022.416,82 euro).

Zarząd podkreślił, że wartość zamówienia przekracza kwotę 4.845.000 euro, która stanowi próg powyżej, którego zamawiający zobowiązani są do zastosowania zaostrzonej procedury określonej w Pzp. Wskazał, że procedura unijna zaostrzona charakteryzuje się wydłużonymi terminami składania ofert (40 lub 47 dni zależnie od formy przekazania ogłoszenia o zamówieniu), dłuższym terminem związania ofertą, możliwością złożenia odwołań przez wykonawców do K. Izby Odwoławczej w pełnym zakresie oraz obowiązkiem przekazania ogłoszenia dotyczącego robót budowlanych do Dziennika Urzędowego UE.

Zamieszczenie przez P. K. ogłoszeń o zamówieniu publicznym jedynie w publikatorze krajowym, na stronie internetowej zamawiającego oraz w jego siedzibie w miejscu publicznie dostępnym ograniczyło dostęp do informacji o zamówieniu dla wykonawców mających siedzibę na terenie innych krajów Unii Europejskiej, dla których DUUE jest podstawowym źródłem informacji o zamówieniach. Naruszenie obowiązku wynikającego z art. 40 ust. 3 Pzp mogło doprowadzić, zdaniem organu, do zawężenia kręgu uczestników przedmiotowego postępowania, tym samym liczby złożonych ofert, spośród których Zamawiający mógłby wybrać znacznie korzystniejszą finansowo ofertę niż obecnie.

Organ podkreślił, że nie zarzuca Beneficjentowi zorganizowania dwóch osobnych postępowań przetargowych, w których zostali wyłonieni dwaj różni wykonawcy na roboty budowlane. Zarzuca on jedynie brak zsumowania dwóch części zamówienia, które stanowiło funkcjonalną i techniczną całość, a w konsekwencji wybór procedury krajowej uproszczonej. Zdaniem organu działanie P. K. polegające na udzieleniu zamówienia w częściach, z których każda część stanowiłaby przedmiot odrębnego postępowania byłoby prawidłowe, pod warunkiem stosowania przy udzielaniu każdej z części zamówienia przepisów Pzp właściwych dla łącznej wartości zamówienia. Nie ma żadnych przeszkód, w jego ocenie, aby tych części było kilka czy nawet kilkanaście. Beneficjent miał prawo przeprowadzić dwa odrębne postępowania przetargowe dla dwóch części zamówienia, jeżeli było to podyktowane względami organizacyjnymi, ekonomicznymi lub celowościowymi, ale ogłoszenia o zamówieniu publicznym powinny zostać przekazane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Organ kolejno wskazał na kryteria, które pozwalają, w jego ocenie, ustalić czy w konkretnym przypadku dokonano niedozwolonego podziału zamówienia, a mianowicie na tożsamość przedmiotową, podmiotową oraz czasową zamówienia.

Odnosząc się do tożsamości przedmiotowej, Zarząd wyjaśnił, że zachodzi ona wówczas, gdy roboty budowlane są tego samego rodzaju i o takim samym przeznaczeniu, a także wtedy gdy roboty budowlane, które pomimo braku przedmiotowego podobieństwa, tworzą funkcjonalną całość.

Wskazał w tym miejscu na wiążący go wyrok NSA i zastosowanie z uwagi na zwarte w nim wytyczne wykładni prowspólnotowej pojęć "roboty budowlane" oraz "obiekt budowlany". Organ przytoczył stosowne w tym względzie przepisy Dyrektywy [...] Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz.U.L 134 z 30 kwietnia 2004 r., str. 114; dalej "Dyrektywa [...]") i podkreślił, że przepisy te dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane kładą nacisk na funkcjonalne znaczenie robót budowlanych, tzn. by jako jedno zamówienie traktowane byłyby wszystkie prace, które zmierzają do realizacji obiektu budowlanego rozumianego jako obiekt lub kompleks obiektów spełniających określoną funkcję techniczno-użytkową.

Zarząd wskazał, że w przedmiotowej spawie argumentem przemawiającym za uznaniem obydwu zadań za funkcjonalną całość jest fakt, że sam Beneficjent, połączył obydwa zadania w ramach jednego projektu pn. " [...].". Dla tej inwestycji P. K. przygotował studium wykonalności, dokumentację projektową, uzyskał niezbędne pozwolenia, opinie i zezwolenia, została wydana również przez Burmistrza Gminy K. decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia mogącego znacząco oddziaływać na środowisko.

Nadto, dla przedmiotowej inwestycji przyjęto limity dla wydatków na wieloletnie programy inwestycyjne realizowane ze środków publicznych (Uchwała nr [...] Rady Powiatu w K. z dnia 23 lipca 2008 r., która zapewniała finansowanie ww. projektu w latach 2008-2011 w wysokości 18.155.570 PLN.

Organ wskazał, że dla ww. przedsięwzięcia Beneficjent w dniu 23 lipca 2008 r. złożył wniosek o dofinansowanie w ramach działania 4.3 Rozwój infrastruktury drogowej Schemat C Drogi powiatowe. Projekt ten jednak nie uzyskał pozytywnej oceny i został odrzucony. W roku 2009 Beneficjent podzielił ww. projekt na dwa osobne zadania i ponownie aplikował o dofinansowanie na oba projekty ze środków Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego w ramach kolejnego konkursu ogłoszonego przez Instytucję Zarządzającą (pierwszy wniosek złożono w dniu 14 grudnia 2009 r., drugi w dniu 12 lutego 2010 r.). W ocenie organu rozdzielenie projektu na dwa osobne zadania bezpośrednio po otrzymaniu decyzji o odrzuceniu projektu i przystąpienie do opracowywania nowych dokumentacji technicznych oraz studiów wykonalności dla dwóch nowych projektów było podyktowane przede wszystkim względami taktycznymi. Składając bowiem dwa oddzielne wnioski minimalizuje się ryzyko odrzucenia obydwu z nich, a zwiększa szansa, że chociaż jeden z nich uzyska dofinansowanie. O takim podejściu Beneficjenta świadczą, w ocenie organu, zeznania świadka A. P.

Nadto organ wskazał na zakres przedmiotowy dwóch nowych projektów i podkreślił, że pomimo dodania kilku nowych elementów, opracowania od nowa części dokumentacji technicznej i dokonania niezbędnych zgłoszeń to wciąż mamy do czynienia z jednym i tym samym przedsięwzięciem, obejmującym pewien układ komunikacyjny (sieć), obejmujący drogi powiatowe realizowane na terenie [...] oraz w jego otulinie. Jest to tym bardziej uzasadnione, jak podkreślił, że odcinek drogi nr [...] (projekt [...]) jest połączony (stanowi jedną całość) z odcinkiem drogi nr [...] (projekt [...]). Organ uznał zatem, że całość robót budowlanych prowadzonych w ramach obu projektów spełnia łącznie funkcje gospodarcze i techniczne odpowiadające warunkom uznania za obiekt budowlany w rozumieniu prawa wspólnotowego.

Odnośnie tożsamości podmiotowej, Zarząd wskazał, że rozumie się przez nią możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Przy czym nie oznacza to, że całość zamówienia musi być fizycznie możliwa do zrealizowania przez tego samego wykonawcę w jednym czasie. Chodzi o potencjalną możliwość ubiegania się o podobne rodzajowo zamówienia przez wykonawcę działającego w danej branży.

W niniejszej sprawie, jak podkreślił organ, dziewięć na jedenaście podmiotów, które złożyły oferty (samodzielnie lub w ramach konsorcjum) w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...] złożyło oferty również w ramach postępowania nr [...]. Powyższe wskazuje na tożsamy charakter robót, który był w kręgu zainteresowania tych samych wykonawców. Powyższego nie kwestionuje również Beneficjent.

Tożsamość czasowa oznacza natomiast możliwość przewidzenia przez zamawiającego pełnego zakresu przedmiotowego zamówień w znanej zamawiającemu perspektywie czasowej. Jak podkreślił organ, Beneficjent już w 2008 r. znał pełen zakres przedmiotowy zamówienia, ponieważ wówczas aplikował po raz pierwszy do IZ MRPO o przyznanie dofinansowania. Zakładał on wówczas nabycie całości planowanych robót budowlanych jednorazowo w ramach jednego postępowania. Później podjęto decyzję o rozdzieleniu inwestycji na dwa osobne projekty. Dla obu zarezerwowano też środki finansowe. W budżecie P. na 2010 r. zabezpieczono dla Zarządu Dróg P. - jednostki realizującej obydwa zadania - wydatki inwestycyjne na łączną kwotę 20.389.250,00 PLN, w tym w ramach projektu nr [...] kwotę 3.400.000,00 PLN, a w ramach [...] kwotę 4 900 000,00 PLN. Środki na powyższe inwestycje zaplanowano także w budżetach gmin K. i L., które współfinansowały realizację projektów. Nie sposób uznać, zdaniem organu, że w momencie wszczęcia pierwszego postępowania w dniu 17 marca 2010 r. Zamawiający nie miał wiedzy co do pełnego zakresu i wartości obydwu zamówień, zważywszy, że wniosek o dofinansowanie dla robót budowlanych objętych zamówieniem nr [...] został złożony w dniu 12 lutego 2010 r. Co więcej, w obydwu postępowaniach wyznaczono ten sam termin zakończenia, realizacji projektu - 20 czerwca 2012 r.

Podsumowując rozważania dotyczące spełnienia ww. kryteriów, organ uznał, że roboty budowlane objęte przedmiotowymi zamówieniami stanowiły funkcjonalną i techniczną całość, były możliwe do przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz istniała możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę. Zatem zamówienia te spełniają wszystkie kryteria wskazujące na konieczność ich zsumowania.

W dalszej kolejności organ wskazał na ustalenia dotyczące bezpośredniego zamiaru uniknięcia stosowania ustawy Pzp przez Beneficjenta. Wskazał, że z zeznań świadka, A. P. wynika, że działanie Beneficjenta zmierzało do świadomego obejścia ustawy. Zamawiający robił wszystko, aby zamówienia publicznego w zakresie przebudowy dróg powiatowych nie uzyskał duży wykonawca. Zdecydowanie preferował małe i średnie firmy. Jak wyjaśnił Zarząd, świadek w latach 2008-2011 r. zajmował stanowisko Dyrektora Zarządu Dróg P. , zatem jego podejście do dużych wykonawców mogło mieć przełożenie na decyzje Beneficjenta odnośnie sposobu przeprowadzenia postępowania przetargowego. W związku z prowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych nr [...] i nr [...] świadek nadzorował przebieg bieżących prac, przygotowanie zamówienia, ogłoszenie w BZP i wybór wykonawcy. Ponadto świadek zatwierdził wniosek o ustalenie trybu dokonania zamówienia publicznego dla zamówienia " [...]" z dnia 10 marca 2010 r.

W ocenie organu, decyzja Zamawiającego o braku zsumowania wartości obu zamówień, podyktowana była przekonaniem, iż po ich zsumowaniu łączna wartość zamówienia przekroczy progi określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 i w konsekwencji Zamawiający będzie zobligowany do przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, co doprowadzi do zgłoszenia oferty przez globalnych wykonawców.

Według organu, takie działanie Zamawiającego jest niedopuszczalne w kontekście brzmienia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji. Odrębne szacownie wartości zamówień dla każdego z postępowań spowodowało bowiem zamieszczenie ogłoszenia jedynie w publikatorze krajowym, tym samym wykonawcy z innych państw członkowskich zostali pozbawieni dostępu do informacji o przedmiotowych zamówieniach.

Odnosząc się do zarzutu strony dotyczącego naruszenia przez organ art. 153 p.p.s.a., Zarząd wskazał, że w decyzji z dnia 13 kwietnia 2017 r. zastosowano się do wszystkich wskazanych przez NSA zaleceń. Organ zastosował funkcjonalne podejście do pojęcia "robót budowlanych". Zgodnie z zaleceniem NSA Instytucja Zarządzająca jako jedno zamówienie traktuje "takie przedsięwzięcie, które obejmuje szeroki zakres realizacji obiektu budowlanego, spełniającego określoną funkcję techniczno-użytkową". Ponadto, jak wskazano, organ rozważył dodatkowe okoliczności wskazane w wyroku NSA, dotyczące zakresu, poziomu skomplikowania, konkurencyjności i wartości przeprowadzonych zamówień przetargowych oraz organizacyjnych potrzeb i celów beneficjenta pomocy, jeszcze raz szczegółowo omawiając je w przedmiotowej decyzji.

Końcowo odnosząc się do ww. zarzutu organ wskazał, że nie istniały żadne szczególne przesłanki o charakterze technicznym, organizacyjnym lub celowościowym, które uzasadniałyby brak zsumowania wartości wszystkich części zamówienia, do czego Beneficjent był zobowiązany. Mając na uwadze powyższe, organ stwierdził, że Zamawiający wszczynając ww. postępowania dopuścił się nieuzasadnionego podziału zamówienia na części w celu obejścia ustawy. Nie ulega wątpliwości, że ustalenie przez Zamawiającego wartości zamówienia indywidualnie, w stosunku do poszczególnych części zamówienia, a następnie nieopublikowanie we właściwym Publikatorze stanowi naruszenie art. 32 ust. 2 w związku art. 40 ust. 3 ustawy Pzp. Występujące naruszenie stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Odnoszą się natomiast do zarzutu naruszenia art. 8 kpa oraz zasady ogólnej prawa Unii Europejskiej ochrony uzasadnionych oczekiwań w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej, Zarząd wskazał, że powyższe zasady postępowania administracyjnego nie zostały naruszone, gdyż od momentu wszczęcia powyższego postępowania pismem z dnia 19 grudnia 2014 r. zawierającego wezwanie do zwrotu środków europejskich do chwili obecnej stoi on na stanowisku, że P. naruszył art. 32 ust. 2 w zw. z art. 40 ust. 3 Pzp poprzez niedozwolony podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Instytucja Zarządzająca wskazała także, iż podstawą prawną decyzji w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich jest art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych, który w zakresie kreowanych w nich przesłanek ma charakter obiektywny, a zatem stwierdzenie ich zaistnienia zawsze obliguje organ do dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych.

Jako pierwszy naruszenie art. 32 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 40 ust. 3 Pzp stwierdził, jak podał organ, Urząd Kontroli Skarbowej w trakcie audytu operacji MRPO na lata 2007-2013 w wydanych w dniu 22 lipca 2013 r. podsumowaniu ustaleń dokonanych w projekcie pn. " [...]". Z uwagi na powyższe Instytucja Zarządzająca przeprowadziła powtórną kontrolę projektu z zakresu zamówień publicznych, w trakcie której ponownie przeanalizowała okoliczności faktyczne oraz dokumentację przetargową postępowań w dwóch ww. projektach. W wyniku tej kontroli stwierdzono, że Beneficjent dokonał niedozwolonego podziału zamówienia i w piśmie z dnia 29 stycznia 2014 r. nałożył korektę finansową w wysokości 25% dla wydatków kwalifikowanych objętych umową nr [...] Analogicznie postąpił w odniesieniu do drugiego projektu, w którym również nałożono korektę finansową w wysokości 25%. W odpowiedzi na to pismo Beneficjent wystąpił z prośbą do Zarządu Województwa o przesłanie wniosku do Prezesa UZP w sprawie przeprowadzenie kontroli doraźnej obu postępowań, zgodnie z art. 165 Pzp. Pismem z dnia 21 października 2014 r. Prezes UZP przekazał wyniki kontroli, w którym potwierdził naruszenie przez P. K. art. 32 ust. 2 i 4 w związku z art. 40 ust. 3 Pzp. Mając na uwadze powyższą opinię Prezesa UZP, która potwierdziła wcześniejsze ustalenia Instytucji Zarządzającej, organ utrzymał swoje stanowisko odnośnie nałożonej korekty.

W związku z powyższym uznano, że dla oceny prawidłowości decyzji nakładającej na Beneficjenta korektę z powodu stwierdzonych nieprawidłowości w trakcie realizacji projektu irrelewantna jest okoliczność nieuchwycenia przez Instytucję Zarządzającą naruszenia art. 32 ustawy Pzp w trakcie pierwszej kontroli projektu w maju 2013 r. Od tego czasu podjęto szereg czynności faktycznych w celu ustalenia czy podział zamówienia miał miejsce.

Ponadto, za każdym razem szeroko uzasadniano swoje stanowisko i umożliwiono Beneficjantowi ustosunkowanie się do niego.

Końcowo organ odniósł się do określenia kwoty przypadającej do zwrotu i podkreślił, że w przedmiotowej sprawie zastosowano wersje Taryfikatora nr [...]. Zgodnie z zaleceniami wskazanymi w Taryfikatorze przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy Pzp należy brać pod uwagę, z jednej strony, rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE.

W zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 ustawy Pzp, organ metodą dyferencyjną ustalił kwotę w wysokości 109.860,16 zł brutto na podstawie wykazu pozycji kosztorysowych sporządzonego przez Beneficjenta, w których użyte zostały nazwy towarowe.

W przypadku drugiego naruszenia doszło do nałożenia korekty finansowej metodą wskaźnikową, ze względu na potencjalny charakter poniesionej szkody dla budżetu UE. IZ MRPO nałożyła korektę finansową w wysokości 25% posługując się wskaźnikiem Taryfikatora z Tabeli 1 pkt 2 – "niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, przy jednoczesnym zapewnieniu "odpowiedniego poziomu upublicznienia".

Zdaniem organu korekta na poziomie 25% w pełni odpowiada wadze nieprawidłowości i charakterowi naruszenia, jak również szkodzie dla budżetu UE.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie P. zarzucił naruszenie:

- art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 267, ze zm.) w zw. z art. 60 i 67 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2013 r., poz. 885. ze zm.) poprzez:

- nieprzeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, w szczególności brak dostatecznego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, w tym niewykazanie, że rzekomy podział zamówienia na części został dokonany w celu uniknięcia stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.),

- nierozważenie i całkowite pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji kwestii współfinansowania realizacji przedmiotowych zamówień z budżetów poszczególnych gmin, co zostało wskazane w zeznaniach świadka, A. P., złożonych na rozprawie administracyjnej w dniu 12 lipca 2017 r., oraz

- wyciągnięcie z zeznań świadka, A. P., wniosków niewynikających z treści przedmiotowych zeznań oraz sprzecznych z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego, a mających jedynie służyć uzasadnieniu przyjętej przez organ tezy;

- formułowanie wzajemnie sprzecznych poglądów w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, tj. że: "W ocenie Organu rozdzielenie projektu na dwa osobne zadania (...) było podyktowane przede wszystkim względami taktycznymi. Składając bowiem dwa oddzielne wnioski minimalizuje się ryzyko odrzucenia obydwu z nich, a zwiększa szansa, że chociaż jeden z nich uzyska dofinansowanie". (s. 39 - 40 zaskarżonej decyzji) oraz "W ocenie Organu, decyzja Zamawiającego o braku zsumowania wartości obydwu zamówień (...) podyktowana była przekonaniem, że po ich zsumowaniu łączna wartość zamówienia przekroczy progi określone w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 11 ust. 8. W konsekwencji Zamawiający będzie zobligowany do przekazania zamówienia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a w odpowiedzi na takie ogłoszenie oferty złożą globalni wykonawcy" (s. 46 zaskarżonej decyzji);

- sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania przyjęcie, że "podstawowym argumentem przemawiającym za uznaniem obydwu działań za funkcjonalną całość jest fakt, że sam Beneficjent połączył obydwa zadania w ramach jednego projektu", co jednocześnie nie przeszkodziło organowi zakwestionować prawidłowości działania Powiatu w przypadku rzekomego podzielenia przedmiotowych zamówień, przy czym jednocześnie organ zignorował istniejące pomiędzy ww. projektami różnice.

- art. 8 kpa oraz zasady ogólnej prawa Unii Europejskiej ochrony uzasadnionych oczekiwań w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. DE z 30 marca 2010, C 83, s. 13) przez zaniechanie żądania zmiany wniosków o dofinansowanie projektów pod nazwami " [...]" oraz " [...]" poinformowanie Powiatu w piśmie z dnia z dnia 27 września 2013 r. znak [...] o braku podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Powiat naruszenia przepisów Pzp w drodze niedopuszczalnego podziału projektu, a następnie nałożenie korekty finansowej, ponad cztery lata po zawarciu umowy, w związku z tym samym rzekomym naruszeniem, którego Zarząd Województwa nie dostrzegł, akceptując obydwa wnioski o dofinansowanie i którego nieistnienie Zarząd Województwa stwierdził we wcześniejszym piśmie do Powiatu, pomimo braku jakichkolwiek nowych dowodów lub okoliczności faktycznych, uzasadniających zmianę poglądu organu;

- art. 153 p.p.s.a. poprzez odstąpienie od oceny prawnej oraz niewykonanie wskazań co do dalszego postępowania, sformułowanych przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 274/16, w szczególności przez:

- niezasadne przyjęcie, że przepis art. 32 ust. 2 Pzp tylko wtedy nie zostanie naruszony przez podział zamówienia uzasadniony względami organizacyjnymi, ekonomicznymi lub celowościowymi, gdy beneficjent pomocy udzieli zamówienia w częściach zgodnie z art. 32 ust. 4 Pzp (tj. ustali wartość zamówienia jako łączną wartość wszystkich części), gdy tymczasem z wyroku NSA wyraźnie wynika, że podział zamówienia uzasadniony względami organizacyjnymi, ekonomicznymi lub celowościowymi nie ma na celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, a zatem nie narusza art. 32 ust. 2 Pzp;

- nieuwzględnienie wskazań Naczelnego Sądu Administracyjnego odnoszących się do przedmiotowej tożsamości zamówienia;

- zignorowanie wskazania przez Naczelny Sąd Administracyjny, że inwestycje drogowe są przedsięwzięciami szczególnie złożonymi, a twierdzenie natomiast, że "poziom skomplikowania robót budowlanych (...) nie wykraczał poza zakres robót normalnie realizowanych przez P. K. i inne samorządy powiatowe";

- wyraźne odrzucenie przez organ oceny prawnej wyrażonej w Wyroku NSA w odniesieniu do niezasadności kumulowania wartości zamówień w sytuacji, w której może to utrudnić przystąpienia do zamówienia mniejszym przedsiębiorcom;

- nieodniesienie się w sposób należyty i wyczerpujący do kwestii wysokości korekty i możliwości jej miarkowania, w tym w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14,

przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

- art. 207 ust. 1, 8 i 9 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 2 pkt 7 oraz art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/99 poprzez nałożenie na Powiat korekty udzielonego dofinansowania i obowiązku zwrotu jego części, mimo że:

- skarżący nie naruszył przepisów prawa w sposób uzasadniający nałożenie korekty i obowiązku zwrotu części dofinansowania; w szczególności, dokonanie korekty finansowej pomimo braku istnienia i wykazania nieprawidłowości;

- nawet gdyby przyjąć, że niektóre ze stwierdzonych w zaskarżonej decyzji naruszeń przepisów prawa rzeczywiście miały miejsce, to nie mogły one spowodować i nie spowodowały jakiejkolwiek szkody w budżecie Unii Europejskiej, a tym samym nie mogły stanowić podstawy nałożenia korekty w wysokości wskazanej w zaskarżonej decyzji;

- art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 Pzp przez przyjęcie, że Powiat miał obowiązek

przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy

tymczasem wartość żadnego z przedmiotowych zamówień nie przekraczała progu

uzasadniającego taki obowiązek;

- art. 32 ust. 2 Pzp poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, gdy Powiat nie dokonał podziału zamówienia na części, lecz realizował dwa osobne zamówienia oraz przez przyjęcie, że naruszeniem art. 32 ust. 2 Pzp może być także podział zamówienia, który nie został dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp, lecz uzasadniony był względami organizacyjnymi, ekonomicznymi lub celowościowymi;

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez przyjęcie, że

nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 występuje nie

tylko wtedy, gdy naruszono prawo unijne, lecz także gdy naruszono wyłącznie prawo

krajowe;

- art. 87 ust. 1 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez przyjęcie, że Wytyczne w zakresie postępowania w razie wykrycia nieprawidłowości w wykorzystaniu funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007 - 2013 rozszerzyły pojęcie nieprawidłowości na sytuację naruszenia przepisów prawa krajowego, gdy tymczasem Wytyczne nie są aktem prawa powszechnie obowiązującego i nie mogą w żadnym wypadku modyfikować definicji wynikającej z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W związku z powyższym strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji z dnia 13 kwietnia 2017 r. w całości oraz o zasądzenie od Zarządu Województwa na rzecz Powiatu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa podtrzymał w całości stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy zauważyć, że kontrola sądowa zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018r., poz. 2188) sprawowana jest na podstawie kryterium legalności, co oznacza, że sąd administracyjny bada, czy zaskarżona decyzja narusza konkretny przepis prawa.

W myśl art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) skarga na działanie organu podlega uwzględnieniu, jeżeli w sprawie doszło do naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, lub też naruszenia dającego podstawę do wznowienia postępowania bądź też istotnego naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Ponadto sąd stwierdza nieważność decyzji w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 w/w ustawy).

Kontroli sądowej została poddana decyzja ostateczna Zarządu Województwa z dnia 26 października 2017r. w sprawie zwrotu dofinansowania ze środków europejskich projektu pn. [...]".

Wskazać należy, że zgodnie z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2017 r., poz. 1376, powoływanej dalej jako "u.z.p.p.r."), za prawidłową realizację programu odpowiada, w przypadku programu operacyjnego, instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa. Nie sporne jest w rozpoznawanej sprawie, że IZ MRPO jest Zarząd Województwa.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności wybór, w oparciu o kryteria, o których mowa w pkt 3, projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego (pkt 4), zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2 (pkt 5), określenie systemu realizacji programu operacyjnego (pkt 8), zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych (pkt 10), monitorowanie postępów w realizacji, ewaluacja programu operacyjnego oraz stopnia osiągania jego celów (pkt 12), prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14), odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15); ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (pkt 15a). Zaznaczyć również należy, że rozporządzenie Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. utraciło moc z dniem 1 stycznia 2014r., na podstawie art. 153 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L 347/320 z dnia 20 grudnia 2013 r.). Jednak, na podstawie przepisu art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, moc prawną zachowały dotychczasowe regulacje rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. do tej pomocy lub do danych operacji zatwierdzonych przez Komisję na podstawie rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

W przepisie art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 zdefiniowany został termin "nieprawidłowości", przez który rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zgodnie zaś z art. 27 lit. a rozporządzenia Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiające szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, termin "podmiot gospodarczy" oznacza każdą osobę fizyczną, prawną lub inny podmiot biorący udział we wdrażaniu pomocy z Funduszy, z wyjątkiem państwa członkowskiego podczas wykonywania uprawnień władzy publicznej.

Uzupełnienie regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej stanowi rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L1995.312.1). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że - z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego - procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa polityki rozwoju.

Na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r., do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych.

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1089 ze zm., powoływanej dalej jako "u.f.p."), w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków unijnych dotyczy głównie procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Naruszenie prawa wspólnotowego, jak już wcześniej wskazano definiuje art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Przedmiotowa definicja co do zasady została przejęta przez obowiązujące w chwili obecnej rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r.

Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. Prowadzi to do konkluzji, że ustalenie wartości korekty finansowej polega na stwierdzeniu, iż doszło do finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE tj. wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Zgodnie z wykładnią TSUE szkoda powstaje w każdym przypadku, gdy podmiot otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Należy zwrócić uwagę, że według TSUE do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie Unii (np. wyroki o sygn. C-199/03, C-465/10). Stąd Komisja Europejska opracowała wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych. W tym miejscu należy zacytować trafne stwierdzenie w wyroku WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1614/14, w którym to Sąd zauważył, że "do stwierdzenia naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia. Innymi słowy przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia procedury (krajowych lub unijnych w zakresie zamówień publicznych), które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych".

W kontekście tych uwag za chybiony należy uznać zarzut skargi, co do naruszenia przez organ art. 98 ust. 2 w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 poprzez przyjęcie, że nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 występuje tylko wtedy, gdy naruszono prawo unijne, lecz także gdy naruszono wyłącznie prawo krajowe.

W zaskarżonej decyzji podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych był art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014r., sygn. akt III SA/Gl 1614/13).

W polskim ustawodawstwie nie przewidziano podstawy nakładania i ustalania stopy korekt. Minister Rozwoju Regionalnego opracował natomiast dokument pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. Taryfikator). Dokument ten ma służyć ustaleniu zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE w latach 2000-2006 oraz 2007-2013. Został on opracowany w oparciu o wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (por. wyrok WSA z dnia 16 kwietnia 2014r., sygn. akt I SA/Sz 703/13). Należy podzielić wyrażony w powołanym orzeczeniu pogląd, że "charakter prawny tego dokumentu nie pozwala uznać go za źródło prawa powszechnie obowiązującego. Może stanowić on instrukcję dla właściwych instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, stając się elementem systemu realizacji danego programu operacyjnego". Pomimo braku charakteru źródła prawa powszechnie obowiązującego, przedmiotowy Taryfikator został inkorporowany do umowy o dofinansowanie i z chwilą zawarcia umowy stał się jej elementem, będąc częścią prawa obligacyjnego wiążącego strony tej umowy.

Organ w zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przez Stronę skarżącą art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej "Pzp") poprzez wskazanie w załącznikach do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nazw towarów konkretnych producentów oraz naruszenie art. 32 ust. 2 w związku z art. 40 ust. 3 Pzp poprzez nieuprawnione podzielenie zamówienia publicznego

Jednakże naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 Pzp nie było w toku ponownego postępowania kwestionowane przez Stronę skarżącą. Jednocześnie należy wskazać, że, w wyroku z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt I SA/Kr 1278/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie uznał stanowisko organu w tym zakresie za prawidłowe.

Zatem istota sporu w rozpoznawanej aktualnie sprawie, sprowadzała się do oceny, czy w świetle zaistniałego stanu faktycznego doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 w związku z art. 40 ust. 3 Pzp uzasadniającego nałożenie korekty finansowej i w konsekwencji obowiązku zwrotu przez Stronę skarżącą części udzielonego jej dofinansowania.

Z bezspornych ustaleń faktycznych wynika, że Strona skarżąca zgłosiła do konkurs dwa projekty. W ramach pierwszego projektu nr [...] Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe pn. " [...]". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...] w dniu 17 marca 2010 r. Szacunkowa jego wartość została ustalona w wysokości 16.069.872,16 zł, co stanowi równowartość 4.185 952,63 euro. Natomiast w ramach drugiego projektu nr [...], Beneficjent przeprowadził postępowanie przetargowe pn. "[...]". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...] w dniu 25 czerwca 2010 r. Szacunkowa jego wartość została ustalona w wysokości 10.889.186,02 zł, co stanowi równowartość 2.836.464,19 euro. Łączna kwota szacunkowa tych dwóch postępowań przetargowych wyniosła 7.022.416,82 euro.

Według organu Strona skarżąc nie dokonała zsumowania wartości obu w/w zamówień, przez co, pomimo przekroczenia progów unijnych, nie zamieściła ogłoszenia o uruchomieniu przetargów w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a wiec działała w celu obejścia ustawy.

Natomiast Strona skarżąca zarówno w toku postępowania administracyjnego jak również w skardze stała na stanowisku, że w okolicznościach faktycznych sprawy przeprowadzenie dwóch przetargów było jak najbardziej uzasadnione okolicznościami faktycznymi (organizacyjnymi, ekonomicznymi oraz celowościowymi), co wyklucza zarzut naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Stosownie do treści art. 32 ust. 1 P.z.p. podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością (ust. 1). Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia (ust. 2). Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia (ust. 4).

Z kolei w myśl art. 40 ust. 3 Pzp jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (dalej DUUE). Z tych przepisów wynika, że obowiązek przekazania ogłoszenia do publikatora unijnego powstaje wówczas, gdy wartość zamówienia dla robót budowlanych udzielanych przez zamawiających - jednostki samorządu terytorialnego - jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 4.845.000 euro.

Aby dokonać oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego w pierwszej kolejności należy dokonać oceny przeprowadzonego przez organy postępowania, szczególnie w kontekście zaleceń i wskazań sformułowanych pod adresem organów w wyroku NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 274/16 oraz mając na uwadze postawiony w skardze zarzut naruszenia art. 153 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez odstąpienie od oceny prawnej oraz niewykonanie wskazań co do dalszego postępowania sformułowanych w przedmiotowym wyroku.

Należy przy tym wskazać, że realizacja obowiązku zebrania i rozpatrzenia pełnego materiału dowodowego w sprawie (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.), przebiega w dwóch płaszczyznach. Po pierwsze polega na przeprowadzeniu postępowania dowodowego, co do wszystkich okoliczności stanowiących fakty prawotwórcze, a więc takich, z którymi w świetle przepisów obowiązującego prawa związane są określone skutki prawne. Po drugie, zebrany materiał dowodowy powinien znaleźć pełne odzwierciedlenie w uzasadnieniu faktycznym decyzji (art. 107 § 3 k.p.a.).

W wyroku NSA z dnia 11 października 2016 r. zawarto następujące wskazania, istotne dla kierunków prowadzonego ponownie postępowania: (1) "dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane istotne jest funkcjonalne podejście do pojęcia "robót budowlanych". Jako jedno zamówienie należy zatem traktować takie przedsięwzięcie, które obejmuje możliwie szeroki zakres realizacji obiektu budowlanego, spełniającego określoną funkcję techniczno-użytkową", (2) "przy ponownym badaniu sprawy organ zobowiązany będzie do rozważenia podnoszonych w niniejszym postępowaniu okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia w szczególności zakresu, poziomu skomplikowania, konkurencyjności i wartości przeprowadzonych zamówień przetargowych oraz organizacyjnych potrzeb i celów beneficjenta. Powyższe rozważania czynione będą w kontekście funkcjonalnego podejścia do "robót budowlanych", (3) "organ odniesie się również w sposób należyty i wyczerpujący do istotnej kwestii jaką jest wysokości korekty oraz możliwości jej miarkowania. W tym względzie niezbędne będzie odniesienie się przez organ do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lipca 2016r., sygn. akt C-406/14".

W opinii Sądu w składzie orzekającym w sprawie nie może budzić żadnych wątpliwości, że organy w swoich rozstrzygnięciach, dokonując ponownej oceny, czy w sprawie mamy do czynienia z nieuzasadnionym podziałem zamówienia publicznego w rozumieniu art. 32 ust. 2 Pzp uwzględniły wszystkie wskazane wyżej istotne wskazania Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przede wszystkim badając ponownie sprawę zasadnie organy potwierdziły, że w przypadku przedmiotowych robót budowlanych dotyczących przebudowy ciągu dróg powiatowych nr [...] i [...] wraz z przebudową mostu nr [...] w K. i budową mostu nr [...] w T. oraz przebudowy ciągu dróg powiatowych nr [...] i nr [...] występuje tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa.

W orzecznictwie sądów administracyjnych, a także w piśmiennictwie ugruntował się pogląd, że w celu ustalenia czy mamy do czynienia z jednym zamówieniem podzielonym na części czy z kilkoma zamówieniami należy posłużyć się takimi kryteriami jak tożsamość przedmiotowa zamówienia (usługi tego samego rodzaju i o tym samym przeznaczeniu), tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie) i możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa). Z odrębnymi zamówieniami będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy w tym samym czasie.

W orzecznictwie (por. wyroki: NSA w sprawach o sygn. akt II GSK 3076/15, II GSK 274/16) jak i w orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczących kwestii podziału zamówienia, podkreśla się, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie taki, który dokonuje się w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zamówień publicznych, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ten zakaz. Z kolei w piśmiennictwie zauważa się, iż przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia (por. D. W., J. J., S. M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VI do art. 32 opubl. LEX 2014).

Ponadto przyjmuje się, że dla ustalenia czy danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem konieczna jest zawsze analiza okoliczności konkretnego przypadku. Niewątpliwie w przypadku robót budowlanych spośród wszystkich kryteriów szczególne znaczenie należy przypisać tożsamości przedmiotowej, a pozostałe kryteria będą miały charakter uzupełniający. Taka sytuacja wystąpiła w rozpoznawanej sprawi, albowiem istota sporu ogniskowała się w zasadzie wokół kwestii wystąpienia w badanym przypadku tożsamości przedmiotowej zamówień publicznych.

Tożsamość przedmiotowa zachodzi wówczas, gdy roboty budowlane są tego samego rodzaju i o takim samym przeznaczeniu, a więc między którymi zachodzi przedmiotowe i funkcjonalne podobieństwo.

Organ w swoich rozstrzygnięciach dokonał oceny przedmiotowych zamówień w ujęciu funkcjonalnym (do czego był zobowiązany wyrokiem NSA) wykazując, że przedmiotem obu zamówień była realizacja jednego przedsięwzięcia stanowiącego funkcjonalną i techniczną całość, polegającego na przebudowie ciągu dróg powiatowych wraz z towarzyszącą im budową/przebudową mostów. Realizacja całej inwestycji składała się z kilku powiązanych ze sobą technicznie i funkcjonalne elementów tj. łączących się ze sobą odcinków dróg oraz obiektów mostowych znajdujących się na trasie tych dróg. W tej ocenie organ posiłkował się definicją obiektu budowlanego zawartą w art. 1 ust. 2b Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U.L. 134 z 30 kwietnia 2004 r., str. 114), która za obiekt budowlany przyjmuje wynik całości robót budowlanych lub inżynieryjnych, traktowanych jako całość, który może samodzielnie spełniać określoną funkcję gospodarczą lub techniczną. Natomiast zamówienie na "roboty budowlane" w brzmieniu dyrektywy to zamówienie, których przedmiotem jest wykonanie lub zarówno zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych związanych z jednym z rodzajów działalności określonych w załączniku I lub obiektu budowlanego odpowiadającego wymogom określonym przez instytucję zamawiającą.

Organ dokonując oceny pod względem funkcjonalnym przedmiotowych zamówień wziął pod uwagę przede wszystkim materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, dlatego też w tym kontekście zarzuty skargi, co do tego, że ustawodawca polski na dzień wszczęcia postępowań przetargowych nie implementował z dyrektyw unijnych do krajowych regulacji prawnym definicji "robót budowlanych" oraz "obiektu budowlanego" (dyrektywa 2004/18/WE została implementowana w 2012 r.) nie może skutkować wadliwością rozstrzygnięcia organu, w sytuacji, gdy to NSA nakazał organowi "dla ustalenia tożsamości przedmiotowej zamówienia na roboty budowlane uwzględnić funkcjonalne podejście do pojęcia "robót budowlanych". Jako jedno zamówienie należy zatem traktować takie przedsięwzięcie, które obejmuje możliwie szeroki zakres realizacji obiektu budowlanego, spełniającego określoną funkcję techniczno-użytkową", a wiec zastosować wykładnię prowspólnotową.

Organ zasadnie więc przyjął, że dla oceny, czy mamy do czynienia z jednym czy kilkoma odrębnymi zamówieniami, nie przesądza ilość obiektów budowlanych w rozumienia prawa budowlanego, ale okoliczność czy wynik całości robót budowlanych może samoistnie spełniać określoną funkcję techniczną lub gospodarczą. W niniejszej sprawie Strona skarżąca połączyła przecież w ramach zamówienia nr [...] roboty budowlane dotyczące dróg i mostów, co oznacza, że uznała je łącznie za jeden obiekt budowlany o tym samym przeznaczeniu, którego wartość należy zsumować. Tym samym brak jest z punktu widzenia techniczno-użytkowego (funkcjonalnego) racjonalnego uzasadnienia dla odrębnego potraktowania zamówienia dotyczącego pozostałych dwóch odcinków dróg (nr [...] i nr [...].

Sąd podziela argumentację organu, że przecież to sama Strona skarżąca uznała obydwa zadania za funkcjonalną całość, łącząc obydwa zadania w ramach jednego projektu pn. " [...] i składając wniosek o dofinansowanie w 2008 r.

Zebrany w sprawie materiał dowodowy, szczegółowo omówiony w zaskarżonej decyzji jednoznacznie wskazuje, że pomimo dodania kilku nowych elementów, opracowania od nowa części dokumentacji technicznej i dokonania niezbędnych zgłoszeń było to samo przedsięwzięcie, obejmujące pewien układ komunikacyjny (sieć) obejmujący dogi powiatowe realizowane na terenie [...] oraz w jego otulinie. Potwierdza to chociażby fakt, że odcinek drogi nr [...] (projekt nr [...]) jest połączony (stanowi jedną całość) z odcinkiem drogi nr [...] (projekt nr [...]).

Zatem w ocenie Sądu, całość robót budowlanych prowadzonych w ramach obu projektów spełnia łącznie funkcje gospodarcze i techniczne odpowiadające warunkom uznania jej za jeden obiekt budowlany także w ujęciu prawa wspólnotowego.

Według Sądu nie budzi wątpliwości, że pomiędzy obydwoma zamówieniami zachodzi także tożsamość podmiotowa i czasowa, co de facto nie kwestionowała również Strona Skarżąca. Zasadnie organ zwrócił uwagę na fakt, że firma E. S.A., która wygrała przetarg na realizację zamówienia pn. Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr [...] i nr [...]" przedłożyła również ofertę na wykonanie drugiego zamówienia, co potwierdza, że zakres prac obu zamówień był tożsamy przedmiotowo i mógł wykonany przez jednego wykonawcę. A P. [...], które realizowało zamówienie pn. Przebudowa ciągu dróg powiatowych nr [...] i [...] z przebudową mostu nr [...] w K. oraz budowy mostu nr [...] w T.", w ramach konsorcjum złożyło także ofertę w ramach drugiego zamówienia. Z ustaleń faktycznych wynika, że dziewięć na jedenaście podmiotów, które złożyły oferty (samodzielnie lub w ramach konsorcjum) w obu postępowaniach przetargowych.

Dokonując kontroli działania organu w zakresie oceny dotyczącej spełnienia kryterium tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej, Sąd potwierdza zasadność ostatecznej konkluzji organu, że roboty budowlane objęte przedmiotowymi zamówieniami stanowiły funkcjonalną i techniczna całość, były możliwe do przewidzenia w określonej perspektywie czasowej oraz istniała możliwość ich realizacji przez jednego wykonawcę.

Należy podkreślić, że organ nie poprzestał na zbadaniu przedmiotowych zamówień wyłącznie pod kątem wystąpienia tożsamości przedmiotowej, podmiotowej oraz czasowej, ale także realizując zalecenia NSA zawarte w wyroku z dnia 11 października 2016 r. ocenił rozdzielenie powyższych zamówień publicznych, dokonując ich analizy z uwzględnieniem zakresu, poziomu skomplikowania, konkurencyjności i wartości przeprowadzonych zamówień przetargowych oraz organizacyjnych potrzeb i celów Strony skarżącej tj. beneficjenta pomocy.

W uzasadnieniu decyzji organ odrębnie i szczegółowo rozważył wszystkie wymienione wyżej kwestie. Argumentacja przedstawiona przez organ jest na tyle przekonywująca, a przy tym zakotwiczona w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie, że Sąd przyjmuje ją za swoja.

W tym miejscu, wobec sformułowanych w tym zakresie zarzutów w skardze (pominięcie argumentacji Strony skarżącej mającej uzasadnić rozdzielenie przedmiotowego przedsięwzięcia na dwa odrębne zamówienia publiczne) wskazać należy, że w obszernej skardze Strona skarżąca nastawiła sie głównie na podważenie ustaleń organu i polemice ze stanowiskiem organu zawartym w zaskarżonej decyzji, natomiast stosunkowo mało miejsca poświęciła na wykazaniu, jakie to przesłanki leżały po jej stronie, które uzasadniały rozdzielenie przedmiotowego przedsięwzięcia na dwa postępowania przetargowe.

Aby bowiem ustalić, że doszło do podziału zamówienia w celu niestosowania Pzp, należy wykluczyć inne przyczyny dokonanego podziału. Innymi słowy aby wykazać, że celem podziału nie było niestosowanie przepisów Pzp to beneficjent powinien przedstawić rzeczywiste przyczyny dokonanego podziału. Niewykazanie uzasadnionych przyczyn podziału zamówienia, będzie stanowiło podstawę do przyjęcia, że celem podziału było niestosowanie Pzp (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK [...]).

Ze znajdujących się w aktach sprawy pism z dnia 31 stycznia 2017 r. oraz z dnia 6 marca 2017 r. wynika, że uzasadnieniem dla braku wspólnego szacowania zamówień nr [...] były względy finansowe i organizacyjne, albowiem w momencie wszczęcia postępowania na projekt pn. " [...]" nie dysponował jeszcze dofinansowaniem na drugi projekt. Jednakże dokumentacja zgromadzona w sprawie powyższego nie potwierdza. Jak ustalono uchwałą nr [...] Rada Powiatu w K. z dnia 23 lipca 2008 r., przyjęto limity dla wydatków na wieloletnie programy inwestycyjne realizowane ze środków publicznych. Uchwała zakładała realizację przebudowy w/w dróg wraz z budową/przebudową mostów przez Zarząd Dróg P. w latach 2008-2011 z nakładem wynoszącym 18.115.557,00 zł. Zatem P. już w 2008 r. zakładał realizację przedmiotowej inwestycji w pełnym zakresie tj. jako całość, a tym samym zobowiązany był szacować ww. roboty łącznie bez względu, na to czy zostaną zrealizowane czy też nie. Ponadto w opinii Sądu wyłącznie ta jedna przesłanka sama w sobie nie była wystarczająca dla dokonanego podziału zamówienia na części i braku zsumowania wartości przetargów.

Sąd w składzie orzekającym w sprawie w tym zakresie podziela stanowisko organu sformułowane m. in. w oparciu o zeznania świadka A. P. podczas rozprawy administracyjnej w dniu 12 lipca 2017 r., że faktycznym celem rozdzielenia zamówień i brak wspólnego szacowania ich wartości było świadome obejście Pzp.

Wbrew twierdzeniom zawartym w skardze, z zeznań A. P. (w latach 2008-2011 zajmował stanowisko Dyrektora Zarządu Dróg P. i nadzorował przebieg bieżących prac, przygotowanie zamówienia, ogłoszenia w BZP i wybór wykonawcy oraz zatwierdzał wniosek o ustalenie trybu dokonania zamówienia publicznego dla jednego z omawianych zamówień) wynika, że Stronie skarżącej bardzo zależało na tym aby zamówienia publicznego w zakresie przebudowy dróg powiatowych nie uzyskał duży wykonawca. Zdecydowanie preferował małe i średnie firmy.

Zdaniem świadka "przy specyfice dróg powiatowych, potrzebni SA wykonawcy elastyczni, mobilni, którzy potrafią z odcinka na odcinek przejechać". Odnosząc się do kwestii współpracy z jednym wykonawcą zeznał, że "Byłaby utrudniona siłą rzeczy w sytuacji, kiedy te drogi prowadzą przez zurbanizowany teren, kiedy trzeba negocjować termin wejścia, możliwość wejścia. Duży wykonawca nie potrafiłby tego płynnie zorganizować. (...) na taki odcinek nie bylibyśmy w stanie znaleźć takiego wykonawcy, który sprosta temu zadaniu w sposób elastyczny (....) Firmy globalne padają, jak można na to sobie pozwolić przy autostradach, które nie są na bieżąco wykorzystywane na co dzień, to przy drogach powiatowych nie. To ryzyko współpracy z firmą globalną być może tańszą, ale patrząc na to co się działo te firmy nie nadają się do wykonania takich robót".

Z powyższych zeznań jednoznacznie wynika, że decyzja Strony skarżącej o nierozpisaniu jednego zamówienia i o braku zsumowania wartości obu zamówień, które stanowiły techniczną i funkcjonalna całość podyktowane była przekonaniem, że objęcie przedmiotowego przedsięwzięcia jednym postępowaniem i po zsumowaniu ich wartości, łączna wartość zamówienia przekroczy progi określone w art. 11 ust. 8 Pzp i w konsekwencji Strona skarżąca będzie zobowiązana do przekazania zamówienia do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, co w konsekwencji doprowadzi do zgłoszenia ofert także przez dużych (globalnych) wykonawców.

Takie działanie Strony skarżącej (Beneficjenta) było niedopuszczalne w kontekście zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady zachowania uczciwej konkurencji. Zamawiający musi stawiać jednakowe wymagania wszystkim oferentom, a Pzp nie dopuszcza stosowania preferencji podmiotowych, jak również dyskryminacji wykonawców mających siedzibę na terenie innych krajów Unii Europejskich.

W ocenie Sądu także zarzut naruszenia art. 8 k.p.a. oraz zasady ogólnej prawa Unii Europejskiej ochrony uzasadnionych oczekiwań w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. DE z 30 marca 2010, C 83, s. 13) przez nałożenie korekty finansowej, ponad cztery lata po zawarciu umowy, w związku z naruszeniem, którego Zarząd wcześniej nie dostrzegł, akceptując obydwa wnioski o dofinansowanie i którego nieistnienie Zarząd stwierdził we wcześniejszym piśmie do Powiatu, pomimo braku jakichkolwiek nowych dowodów lub okoliczności faktycznych, uzasadniających zmianę poglądu organu, należy uznać za nieuzasadniony.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w myśl zasady zawartej w art. 8 k.p.a., organy administracji publicznej prowadzą postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Obowiązek działania organów w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej wpisuje się w fundamentalną zasadę postępowania administracyjnego. Do naruszenia tej zasady może dojść w toczącym się postępowaniu administracyjnym. Nie mniej aby mówić o prowadzeniu postępowania według przepisów k.p.a., stosunek prawny łączący beneficjenta z instytucją zarządzającą winien opierać się o przepisy postępowania administracyjnego i w ramach tego postępowania winna zostać dokonana ocena działań organu.

Stosunek łączący Instytucję Zarządzającą ze Stroną skarżącą (beneficjentem) określony został warunkami zawartej umowy o dofinansowanie, w której to umowie, z założenia instytucja zarządzająca występuje wobec beneficjenta z pozycji równorzędnej strony umowy. Tym samym umowa pomiędzy instytucją przyznającą dofinansowanie, a beneficjentem w zakresie dofinansowania tworzy zobowiązanie cywilnoprawne, mimo że istotnie pewne uprawnienia i obowiązki wynikające z tej umowy mają podłoże administracyjnoprawne, np. zobowiązanie do poddania się kontroli, tryb kontroli realizacji projektu lub zadania (art. 206 ust. 2 pkt 4 u.f.p.).

Dopiero jednak po wyczerpaniu określonych art. 207 u.f.p. przesłanek aktualizuje się władcza rola instytucji zarządzającej jako organu uprawnionego do dochodzenia zwrotu środków w trybie administracyjnym.

Zatem w toku realizacji projektu, na skutek zawartej umowy o dofinansowanie, właściwą płaszczyznę oceny zachowania strony stanowi właśnie umowa o dofinansowanie, wedle której beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób prawidłowy i terminowy, w tym także do stosowania p.z.p., w zakresie w jakim ustawa ta ma zastosowanie do beneficjenta i do projektu.

Ponadto jak słusznie zauważył organ zasada zaufania do organów państwa nie oznacza, że organ nie ma prawa do zmiany swoich ocen prawnych. Pozostawanie w błędzie co do oceny prawnej danego stanu faktycznego stanowiłoby niewątpliwie naruszenie fundamentalnej zasady legalności działania organów administracji publicznej. Nieujawnienie naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych w trakcie pierwszej kontroli projektu w maju 2013 r., w żaden sposób nie zwalniało organu od obowiązku domagania się zwrotu części dofinansowanie w związku ze stwierdzeniem w ramach przeprowadzonej kolejnej kontroli projektu w zakresie zamówień publicznych naruszenie art. 32 ust. 2 Pzp. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 207 ust. 1 u.f.p., który ma charakter obiektywny, zatem w każdym przypadku stwierdzenia zaistnienia określonych w nim przesłanek, po stronie organu istnieje obowiązek dochodzenia środków nieprawidłowo wydatkowanych (por. wyrok WSA z dnia 27 lutego 2017r., sygn. akt I SA/Kr 46/17).

Odnosząc się do wskazanych w skardze naruszeń prawa materialnego wskazać trzeba, że art. 32 ust. 2 Pzp stanowi, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością dla przesądzenia o konieczności stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, jak również dla prawidłowego wyboru procedury uproszczonej, pełnej lub zaostrzonej. Ustawa zakazuje dzielenia zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. W orzeczeniach Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, która wielokrotnie zajmowała się problemem podziału zamówienia, wyraźnie się podkreśla, że nie każdy podział zamówienia na części, a jedynie dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza ustawową dyspozycję. Zamawiający, który świadomie dzieli zamówienie na części z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów ustawy, narusza więc ustawowy zakaz. Przy ocenie, czy dokonano zakazanego podziału zamówienia na części, należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym przewidywalność udzielenia zamówienia (np. umieszczenie w planie finansowym lub innym dokumencie określającym planowane wydatki zamawiającego), jego rodzaj, właściwości świadczeń, jakie mają być treścią umowy, i inne elementy charakterystyczne dla rynku usług, dostaw lub robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia Szacowanie wartości zamówienia jest czynnością priorytetową dla prawidłowego zastosowania przepisów Pzp i jednym z najistotniejszych obowiązków zamawiającego poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Na tej podstawie bowiem zamawiający ustala, np. czy dla danego zamówienia ustawa w ogóle ma zastosowanie. Jeżeli tak, to szacunkowa wartość zamówienia wpływa również na wybór procedury przy jego przeprowadzeniu. Przy określaniu wartości zamówienia zamawiający obowiązany jest dopełnić należytej staranności a więc staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Istotne jest przy tym, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości. Szacowanie wartości zamówienia na usługi odbywa się na podstawie zaplanowanej ilości postępowań koniecznych do przeprowadzenia w danym roku, przed wszczęciem pierwszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok WSA z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt I SA/Bk 677/15).

W rozpoznanej sprawie, organ zasadnie uznał, że Strona skarżąca (Beneficjent) naruszył art. 32 ust. 2 w związku z art. 40 ust. 3 Pzp poprzez niedozwolony podział zamówienia na części w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy. Nie istniały bowiem żadne szczególne okoliczności (w każdym razie Strona skarżąca ich nie wykazała) o charakterze technicznym, organizacyjnym lub celowościowym, które uzasadniałby dokonanie takiego podziału i brak zsumowania wartości obu zamówień.

W tej sytuacji stwierdzić należy, że Strona Skarżąca wszczynając odrębnie postępowanie przetargowe pn. " [...]" oraz odrębnie postępowanie przetargowe pn. " [...]" dopuścił się nieuzasadnionego podziału zamówienia na części w celu obejścia ustawy. Łączna wartość w/w postępowań wynosząca 7.022.416,82 euro obligowała Stronę skarżącą do zamieszczenia ogłoszenia w DUUE. Natomiast ustalenie wartości zamówienia odrębnie do poszczególnych części zamówienia a następnie niezgłoszenie w DUUE stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 w związku z art. 40 ust. 3 Pzp. Stwierdzone naruszenie stanowi nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr [...].

W ocenie Sądu, w związku z wykrytymi nieprawidłowościami, w realiach rozpoznawanej sprawy organ słusznie zastosował 25% korektę finansową, prawidłowo uznając, że do jej nałożenia wystarczająca przesłanką jest potencjalna możliwość wystąpienia szkody. Jednocześnie wbrew zarzutom skargi przeanalizował przesłanki obniżenia korekty, nie znajdując podstaw do jej obniżenia. Wziął pod uwagę zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt [...], charakter nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej dla budżetu Unii. Wskazał przy tym na znaczące naruszenie konkurencyjności poprzez brak zgłoszenia o przetargu do publikacji w DUUE i tym samym istotne ograniczenie dostępu do przetargu wykonawcom pochodzącym z krajów Unii Europejskiej. Powyższe w oczywisty sposób mogło się przełożyć na ilość złożonych ofert, a w konsekwencji na wysokość ceny ostatecznie wybranej oferty. Roboty budowlane objęte przedmiotowym przetargiem nie były na tyle skomplikowane technicznie i organizacyjnie, wymagające od wykonawców posiadanie specjalistycznej wiedzy i doświadczenia, zatem w przypadku zgłoszenia zamówienia do publikacji w DUUE jest wielce prawdopodobne, że do postępowania przetargowego przystąpiłoby więcej podmiotów w tym działających także na terenie Unii Europejskiej.

Jednocześnie podkreślić należy, że aby obniżka mogła być dopuszczalna musiałyby zaistnieć okoliczności uzasadniające tę obniżkę. Takie okoliczności nie wynikają z akt sprawy, także sama Strona skarżąca - domagając się zastosowania obniżek - jedynie ogólnikowo wskazuje na taką konieczność, nie podaje jednak żadnych obiektywnych argumentów za tym przemawiających. W tym konkretnym przypadku nie sposób ocenić czy i ilu potencjalnych oferentów zrezygnowało z udziału w przetargu właśnie z uwagi na fakt braku zastosowania stosownej procedury wymaganej przepisami prawa. Ocenę szkody należy relatywizować nie w stosunku do oferentów biorących udział w przetargu, lecz w stosunku do tych którzy mogli wziąć udział w przetargu a nie uczynili tego właśnie poprzez brak przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Okolicznością taką nie może być również subiektywnie oceniana przez Stronę skarżącą wielkość szkody w budżecie UE poprzez jej bagatelizowanie.

Końcowo należy podkreślić, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu Strony skarżącej – organ ustalił właściwie i w wystarczającym zakresie okoliczności stanu faktycznego w rozpoznawanej sprawie, stosownie do przedstawionej istoty sporu, a następnie dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, z punktu widzenia postanowień samej umowy o dofinansowanie oraz wszystkich wchodzących w rachubę przepisów prawa wspólnotowego, krajowego, a także wynikających z dokumentów regulujących dodatkowo zasady realizacji Małopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013. W zakwestionowanej decyzji organ bardzo szczegółowo wskazał przy tym wszystkie podstawy prawne przeprowadzonej oceny, dokonując niewadliwej interpretacji wszystkich zastosowanych regulacji. Niezasadne więc były wskazane w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania. Stan faktyczny został oceniony prawidłowo.

Reasumując Sąd uznał, że brak było podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.