Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 952/04
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2004-12-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Furmanek /spr./, Sędziowie Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędzia WSA Czesława Nowak-Kolczyńska, Protokolant asystent sędziego Żywilla Krac, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 grudnia 2004 r. sprawy ze skargi Gminy Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody [..] z dnia [..] Nr [..] w przedmiocie wygaśnięcie mandatu radnego 1. oddala skargę, 2. oddala wniosek pełnomocnika Wojewody [..] o zwrot kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym zarządzeniem zastępczym z dnia 26 sierpnia 2004 r., wydanym na podstawie art. 85, art. 86 oraz art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym ( tekst jednolity: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm. ) Wojewoda [..] stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Z. M. W..

Przed wydaniem zarządzenia, w dniu 24 grudnia 2003 r. Wojewoda [..] , działając na podstawie art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, wezwał Radę Miejską w Z. do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego wskazując, iż w wyniku przeprowadzonego postępowania nadzorczego ustalił, że M. W. jako wspólnik Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej A. - spółki cywilnej z siedzibą w Z. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego, naruszając w ten sposób przepis art. 24f. ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.).

Rada Miejska w Z., mimo wezwania Wojewody, nie podjęła uchwały w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego, o czym powiadomiła pismem z dnia 29 stycznia 2004 r. załączając do niego wyciąg z protokołu z sesji z dnia 28 stycznia 2004 roku.

Następnie Wojewoda [..], po uprzednim zawiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, w dniu 26 sierpnia 2004 roku wydał zarządzenie zastępcze stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego M. W.

W uzasadnieniu zarządzenia wskazał, że radny Rady Miejskiej w Z. – M. W. wspólnikiem Niepublicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej A. spółka cywilna z siedzibą w Z.. Zgodnie z rejestrem zakładów opieki zdrowotnej prowadzonym przez Wojewodę [..], NZOZ A s. c. prowadzi m.in. poradnię diagnostyczną RTG korzystając z aparatu stacjonarnego RTG, w lokalu stanowiącym własność gminy. Od l kwietnia 2003 roku usługi rentgenowskie formalnie prowadzi na terenie miasta Z. A. D. prowadząca prywatny gabinet i będąca również wspólnikiem spółki A., ale faktycznie diagnostykę RTG prowadzi spółka cywilna A.. Potwierdzeniem tego jest m.in. faktura VAT wystawiona przez spółkę w dniu 17 maja 2003 roku za świadczenia RTG na rzecz B w Z..

Z uwagi na powyższe, w ocenie Wojewody [.], należało uznać, iż radny M. W. prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia gminnego po dniu 31 marca 2003 roku, czym narusza przepis art. 24 f ust. l ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym.

Wojewoda zaznaczył, że naruszenie tego przepisu, stosownie do art. 190 ust. 1 pkt 2 a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r – Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz. U. z 2003 r Nr 159, poz. 1547), wywołuje z mocy prawa skutek w postaci wygaśnięcia mandatu radnego i zgodnie z ust. 2 tego przepisu obliguje radę gminy do podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu. Z uwagi na to, że Rada Miejska w Z. nie podjęła stosownej uchwały, wydanie zarządzenia zastępczego stało się konieczne. O zamiarze wydania zarządzenia zastępczego Wojewoda poinformował Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, zgodnie z art. 98 a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym.

W dniu 10 września 2004 roku Rada Miejska w Z. podjęła uchwałę o skierowaniu do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skargi na zarządzenie zastępcze, a w dniu 24 września 2004 roku do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi wpłynęła skarga Gminy Z. z wnioskiem o uchylenie w całości zarządzenia zastępczego Wojewody [..] z dnia [..] Skarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu, iż radny M. W. prowadził działalności gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Z. po dniu 31 marca 2003 roku oraz naruszenie art. 24 f ustęp l ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a także przepisów art. 169 ust. 2 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214 , poz. 1806) oraz art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez wydanie zarządzenia zastępczego z naruszeniem terminów.

W uzasadnieniu skargi Burmistrz, któremu Rada powierzyła wykonanie uchwały, wyjaśnił, iż radny M. W. nie prowadził działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego Gminy Z. po dniu 31 marca 2003 roku. Radny jest wspólnikiem spółki cywilnej A., która była stroną umowy najmu ruchomości (aparat RTG) i nieruchomości (lokal, w którym prowadzono badania RTG) stanowiących własność gminy. W marcu 2003 roku pomiędzy Gminą Z. a wspólnikami spółki A. została zawarta umowa sprzedaży aparatu RTG oraz porozumienie na mocy, którego w miejsce najemcy nieruchomości - wspólników spółki A. w Z. - wstąpiła A. W., jako osoba prowadząca prywatny gabinet lekarski. Zatem od dnia l kwietnia 2003 roku wspólnicy spółki cywilnej NZOZ A. nie prowadzą działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy Z. Natomiast A. W. posiada przedmiotową nieruchomość nie jako wspólnik NZOZ A. s. c., lecz jako lekarz prowadzący prywatny gabinet. Gmina zarzuciła Wojewodzie, iż oparł swoje rozstrzygniecie na podstawie jednej faktury VAT, która nie dowodzi wykonywania stale działalności gospodarczej, nie zbadał także czy powyższa faktura nie została wystawiona omyłkowo przez NZOZ A. s .c. W skardze podniesiono, że w ocenie gminy udzielanie świadczeń zdrowotnych nie jest działalnością gospodarczą, a tylko takiej działalności dotyczy zakaz zawarty w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Nadto Gmina Z stoi na stanowisku, iż art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 roku o zmianie ustaw o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw jest sprzeczny z Konstytucją, która w art. 169 ust. 2 i 3 gwarantuje stabilizację składu organu uchwałodawczego w toku kadencji co w konsekwencji skutkować powinno przyjęciem, iż sankcja z art. 24 f ust. l ustawy o samorządzie gminnym nie dotyczy radnych wybranych przed uchwaleniem ustawy.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu wyjaśnił, że do działalności prowadzonej przez Macieja W. stosuje się ustawę z dnia 30 sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.), co potwierdza wpis do prowadzonej przez Wojewodę [..] księgi rejestrowej zakładów opieki zdrowotnej pod numerem [...]. Zgodnie z rejestrem s. c. A posiada m.in. poradnię diagnostyczna RTG w Z. i korzysta z będącego na jej stanie aparatu stacjonarnego RTG. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego ( uchwała z dnia 24 września 2001 r. OPK 13/01 opubl. ONSA 2002/1/12) Wojewoda stwierdził, że M. W. będąca wspólnikiem spółki cywilnej, jako lekarz udzielający świadczeń zdrowotnych w ramach niepublicznego zakładu opieki zdrowotnej jest przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 1999 roku Prawo o działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.). Od 1 kwietnia 2003 r usługi rentgenowskie formalnie prowadzi na terenie miasta Z. prywatny gabinet A. D., również wspólnika s.c. A, faktycznie zaś diagnostykę RTG prowadzi spółka, czego potwierdzeniem jest wystawiona przez nią faktura z dnia [..]. W ocenie Wojewody w przedmiotowej sprawie doszło zatem do naruszenia art.24 f. ustawy o samorządzie gminny.

W odniesieniu do zarzutu sprzeczności z Konstytucją art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw Wojewoda [..] podniósł, że Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie stwierdził sprzeczności art. 9 wyżej wskazanej ustawy z art. 169 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, a zatem w dalszym ciągu przepis ten ma zastosowanie do radnych obecnej kadencji. Odnosząc się do zarzutu wydania zarządzenia zastępczego z naruszeniem terminu z art. 98a ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym Wojewoda [..] stwierdził, że wydanie zarządzenia zastępczego w tej sprawie zostało wstrzymane ze względu na oczekiwanie na orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego w spornej kwestii oraz rozstrzygnięcia sądu administracyjnego zapadłe w podobnych sprawach.

W piśmie procesowym z dnia 8 grudnia 2004 r. pełnomocnik Gminy Z. podtrzymał wnioski i zarzuty zawarte w skardze oraz dodatkowo wniósł o skierowanie przez Sąd pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, co do zgodności art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych ustaw, przewidującego zastosowanie nowo wprowadzonej sankcji z art. 24 f ust. 1a ustawy o samorządzie gminnym wobec radnych wybranych przed uchwaleniem i wejściem w życie ustawy zmieniającej ( tj. radnych wybranych w wyborach w X 2002 r. ) z art. 169 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, które to przepisy gwarantują stabilizację składu uchwałodawczego w toku kadencji. W wypadku uwzględnienia wniosku wnosił o zawieszenie postępowania w sprawie.

Na rozprawie w dniu 8 grudnia 2004 r. pełnomocnik Gminy Z. popierał skargę, pełnomocnik Wojewody [..] wnosił o jej oddalenie.

Po rozprawie, w wykonaniu postanowienia sądu, pełnomocnik Wojewody załączył m.in.: 1/ kserokopię faktury Nr [..] z dnia [..] wystawionej przez A s.c. za wykonanie w marcu i kwietniu 2003 r. zdjęcia RTG dla NZOZ B w Z, 2/ odpis z księgi wieczystej KW nr [..], z którego wynika, że właścicielem zabudowanej nieruchomości położonej w Z. ulica A jest Gmina Z, 3/ umowę sprzedaży aparatury, sprzętu i wyposażenia gabinetu RTG zawartą 31 marca 2003 r. między wspólnikami spółki cywilnej A a Gminą Z, 4/ porozumienie z dnia 31 marca 2003 r. zawarte między Zakładem Gospodarki Komunalnej w Z, wspólnikami spółki cywilnej A : A. D, A. P., L. N. i M. W., a A. D. prowadzącą prywatny gabinet lekarski, na mocy którego w miejsce strony – najemcy NZOZ- umowy najmu lokalu użytkowego z dnia 10 października 2002 r., której przedmiotem jest najem lokalu użytkowego w Z przy ul. A wstępuje A. D. , 5/ pismo Burmistrza Gminy Z wyjaśniające m.in., że gabinet RTG zlokalizowany jest przy ul A , a zapis w KW dotyczący położenia nieruchomości Z ul. A, dotyczy tej samej nieruchomości tj. ul. A, 6/ wypis z rejestru gruntów dotyczący tej nieruchomości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej.

W myśl art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi [p.p.s.a.]( Dz. U. z 2002 r Nr 153, poz. 1269 ) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje m.in. ( art. 3 § 2 pkt 7, p.p.s.a.) orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem skargi jest zarządzenie zastępcze Wojewody [..] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w Z, wydane na podstawie art. 98 a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r o samorządzie gminnym ( tekst jedn. Dz. U. z 2001 r. Nr 142 poz. 1591 ze zm. ), a więc w sytuacji gdy właściwy organ gminy, w tym wypadku Rada Miejska w Z, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 190 ust. 2 i 6 i art. 194 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw ( Dz. U. Nr 95, poz. 602 ze zm.) i mimo wezwania przez Wojewodę do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni, nie podjęła takiej uchwały (z art. 98 a ust. 1 ustawy).

Stosownie do treści przepisu art. 24 f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 roku o samorządzie gminnym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jak stanowi art. 24f ust. 1 a obowiązujący od dnia 1 stycznia 2003 r jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. z 2003 r., Nr 159, poz. 1547).

W przedmiotowej sprawie istotą sporu jest kwestia czy radny M. W. po dniu 31 marca 2003 r. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy w rozumieniu art. 24f ust 1 ustawy o samorządzie gminnym. Stosownie bowiem do treści art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806 ze zm.) jeżeli do dnia wejścia w życie ustawy radny jednostki samorządu terytorialnego wybrany w wyborach przeprowadzonych dnia 27 października 2002 r. nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządu terytorialnego, w której został wybrany, obowiązany jest wykonać te obowiązki w terminie 3 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy ( ustawa weszła w życie 1 stycznia 2003 r.).

Ze zgromadzonych w toku postępowania administracyjnego akt sprawy wynika, iż w dniu 3 grudnia 1998 roku A. D., A. P., L. N. i M. W. zawarli umowę spółki cywilnej pod nazwą A., której przedmiot działalności został określony jako świadczenie usług medycznych, profilaktyczno-diagnostyczno-leczniczych w zakresie podstawowej opieki medycznej. W myśl § 2 tej umowy, spółka została zawiązana w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Zarejestrowana została jako niepubliczny zakład opieki zdrowotnej w rejestrze zakładów opieki zdrowotnej prowadzonym przez Wojewodę pod pozycją [...], a w dziale II Księgi rejestrowej – jednostki organizacyjne zakładu - pod pozycją 4 cały czas figuruje “pracownia diagnostyczna Z ul. A.

Ze statutu A s.c. w Z wynika, że prowadzi ona swoją działalność w oparciu o przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 1991 roku o zakładach opieki zdrowotnej (Dz. U. Nr 91, poz. 408 ze zm.). W myśl art. 1 ustęp 1 powołanej ustawy zakład opieki zdrowotnej jest wyodrębnionym organizacyjnie zespołem osób i środków majątkowych, utworzonym i utrzymywanym w celu udzielania świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia. Pod pojęciem działalności gospodarczej stosownie do treści art. 2 ustęp 1 ustawy z dnia 19 listopada 1999 roku Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zarządzenia zastępczego należy rozumieć zarobkową działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatację zasobów naturalnych, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. Przedsiębiorcą w myśl ustępu 2 tego artykułu jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą. Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej (art. 2 ustęp 3 powołanej ustawy). W kontekście powyższego działalność zakładów opieki zdrowotnej polegająca na wykonywaniu świadczeń zdrowotnych i promocji zdrowia stanowi bez wątpienia działalność usługową, a więc lekarz będący wspólnikiem spółki cywilnej, stanowiącej niepubliczny zakład opieki zdrowotnej, jest przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy prawo działalności gospodarczej ponieważ wykonuje zawodowo we własnym imieniu, zarobkowo, w sposób zorganizowany i ciągły działalność usługową polegającą na świadczeniu usług medycznych. Powyższy pogląd jest ugruntowany w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (porównaj uchwała 5 sędziów NSA z 24 września 2001 roku w sprawie sygn. akt OPK 13/01 publ. w ONSA 2002/1/12) i dlatego za nie uprawnione uznać należy stanowisko skarżącej wyrażone w skardze, jakoby świadczenie usług medycznych nie stanowiło działalności gospodarczej, a zatem nie było objęte zakazem z art. 24f. ustawy o samorządzie gminnym.

Nie jest także trafny podniesiony w skardze argument, iż od 1 kwietnia 2003 roku M W nie prowadzi już działalności z wykorzystaniem mienia komunalnego, bowiem na mocy porozumienia zawartego 31 marca 2003 r z Zakładem Gospodarki Komunalnej w Z, stroną umowy najmu lokalu użytkowego stanowiącego własność gminy Z, położonego przy ul. A stała się w miejsce wspólników spółki cywilnej A jedynie A. D, jako osoba prowadząca prywatny gabinet lekarski. A. D. jest bowiem nadal jednym ze wspólników spółki A, a w przedmiotowym lokalu przez cały czas niezmiennie funkcjonuje pracownia diagnostyczna RTG, stanowiąca jedną z jednostek NZOZ A s.c., co wynika z zapisów w Księdze rejestrowej. W ocenie Sądu, w sytuacji gdy jeden ze wspólników spółki cywilnej jest najemcą lokalu użytkowego stanowiącego własność gminy, który to lokal wykorzystywany jest na potrzeby działalności tej spółki, należy uznać, że każdy ze wspólników tej spółki prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego. O tym, że spółka także po 31 marca 2003 r. świadczyła usługi medyczne w zakresie badań RTG przy wykorzystaniu lokalu przy ul. A świadczy także wystawiona przez spółkę w maju 2003 roku faktura VAT, załączona przez Wojewodę [..]. W tym stanie rzeczy organ nadzoru prawidłowo przyjął, iż mimo porozumienia zawartego z gminą w dniu 31 marca 2003 r. i zmiany po stronie wynajmującego, M. W. pozostając wspólnikiem spółki A nadal prowadził działalności gospodarczą przy wykorzystaniu mienia komunalnego gminy, w której został wybrany radnym. Spełnione zatem zostały przesłanki z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i art. 9 ust. 1 i 2 wskazanej już wyżej ustawy z 23 listopada 2002 r o zmianie ustawy o samorządzie gminnym /.../. W takiej sytuacji, 1 kwietnia 2003 r. z mocy prawa nastąpiło wygaśnięcie mandatu radnego.

Zgodnie z treścią przepisu art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 roku Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (tj. Dz. U. z 2003 roku Nr 159, poz. 1547) wygaśnięcie mandatu radnego następuje wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Zgodnie z art. 190 ust. 6 wskazanej ustawy, w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu, z tym , że w rozpoznawanej sprawie z mocy art. 9 ust. 2 ustawy z 23 listopada.2002 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym miesięczny termin liczy się od 1 kwietnia 2003 r. (tj. upływu 3 miesięcy od dnia wejścia w życie tej ustawy). Jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przywołanych przepisów, nie podejmuje odpowiedniej uchwały, Wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni (art. 98 a ust 1 ustawy o samorządzie gminnym). W razie bezskutecznego upływu 30 dniowego terminu Wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

W rozstrzyganej sprawie tryb ten został niewątpliwie zachowany.

Nie zasługuje także na uwzględnienie podniesiony w skardze zarzut naruszenia przez Wojewodę [..] terminu do wydania zarządzenia zastępczego. Jak słusznie zauważa skarżąca przepis art. 98a nie przewiduje terminu do wydania zarządzenia zastępczego w sytuacji nie podjęcia przez gminę odpowiedniego aktu w terminie 30 dni od wezwania skierowanego przez Wojewodę. Wobec faktu, iż ustawa nie statuuje ustawowego terminu dla wydania zarządzenia zastępczego przez Wojewodę nie może być mowy o naruszeniu terminu do jego wydania. Podkreślić przy tym trzeba, że zarządzenie zastępcze Wojewody stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego, tak samo jak uchwala Rady Gminy, gdyby taka została podjęta, nie tworzy nowego stanu prawnego, a ma jedynie charakter deklaratoryjny. Wygaśnięcie mandatu radnego nastąpiło bowiem z mocy ustawy, po upływie określonego w niej terminu.

W Uchwale Składu Siedmiu Sędziów NSA z dnia 23 października 2000 r sygn. akt OPS 13/00 (ONSA 2001/2/50) stwierdzono, że trzymiesięczny termin do podjęcia przez radę uchwały o wygaśnięciu mandatu radnego jest terminem instrukcyjnym i nie ma charakteru prekluzyjnego. Podjęcie więc uchwały przez radę po upływie terminu wskazanego w art. 190 ust. 2 wskazanej ustawy z 16 lipca 1998 r – Ordynacja wyborcza do rad gmin /.../ pozostaje bez wpływu na jej ważność.

W ocenie Sądu, również wydanie przez Wojewodę zarządzenia zastępczego w kilka miesięcy po wezwaniu Rady Miejskiej w Z pozostaje bez wpływu na jego ważność i było uzasadnione oczekiwaniem na wydanie wyroku przez Trybunał Konstytucyjny, choć co do zasady, z uwagi na konieczność zapewnienia możliwości prawidłowego działania organów gminy, winno być podejmowane niezwłocznie po spełnieniu przesłanek z art. 98 ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym.

Odnosząc się do zarzutu, że art. 9 ustawy z dnia 23 listopada 2002 roku o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 214, poz. 1806) narusza art. 169 ust. 1 i 2 Konstytucji oraz wniosku strony skarżącej o skierowanie w tym przedmiocie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego należy podkreślić, iż bezpośredniość stosowania konstytucji nie oznacza kompetencji do kontroli konstytucyjności obowiązującego ustawodawstwa przez sąd i inne organy powołane do stosowania prawa. Tryb tej kontroli został bowiem wyraźnie zastrzeżony przepisem art. 188 Konstytucji do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego. Domniemanie zgodności ustawy z konstytucją może być obalone jedynie wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego. Na mocy art. 178 ust. 1 Konstytucji sędziowie są związani ustawą dopóki przysługuje jej moc obowiązująca (porównaj wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 października 2002 roku w sprawie sygn. akt V CKN 1456/00 publ. w systemie informacji prawnej LEX nr 57237).

Równocześnie należy wyjaśnić, iż zgodnie z art. 193 Konstytucji RP każdy sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. W ocenie Sądu w tym składzie, w sprawie nie występowały wątpliwości prawne uzasadniające skierowanie do Trybunału Konstytucyjnego pytania o treści wskazywanej przez Gminę. Dla porządku natomiast wskazać należy, że w wyroku z dnia 13 lipca 2004 r. sygn. akt K 20/03 (Dz. U. 167, poz. 1759) Trybunał Konstytucyjny orzekł m.in., że art. 9 wskazanej ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym jest zgodny z art. 2 oraz 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Sąd nie uwzględnił wniosku strony skarżącej o otwarcie zamkniętej rozprawy, zawartego w piśmie z dnia 16 grudnia 2004 r., gdyż nie wskazuje ono żadnych nowych okoliczności, które ujawniły się dopiero po jej zamknięciu (art. 133 § 3 p.p.s.a.). Przeciwnie, faktura Nr [..] z dnia [..], załączona do akt sądowych już po zamknięciu rozprawy, była przywoływana przez Wojewodę [..] już w wezwaniu do podjęcia uchwały. Prawdziwość tego dowodu nie była kwestionowana w toku całego postępowania poprzedzającego wydanie zarządzenia zastępczego. Także przywołany w tym piśmie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 listopada 2004 r. sygn. akt OSK 882/04 wydany został w zupełnie innym stanie faktycznym i nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Dotyczył on bowiem sytuacji gdy radny świadczył jedynie usługi na rzecz podmiotu mającego w dyspozycji mienie komunalne.

Reasumując, skoro radny M. W. sam nie zrezygnował z mandatu, a Rada Miejska w Z. nie podjęła uchwały o jego wygaśnięciu, Wojewoda [..] zobowiązany był do wydania zarządzenia zastępczego w przedmiotowej sprawie.

Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270) Sąd oddalił skargę jako nieuzasadnioną.

Na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd oddalił wniosek pełnomocnika Wojewody [..] o zwrot kosztów postępowania.