Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1130/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-01-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3, 129b ust. 1, ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 60 pkt 7
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska - Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi "M." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w zakresie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny (w skrócie: "GIF") decyzją z [...] marca 2017 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016 r. poz. 2142), dalej: "u.p.f.", oraz art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016 r. poz. 23, z poźn. zm.), dalej: "k.p.a.", utrzymał w mocy w zaskarżonej części decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. (w skrócie: "WIF") z [...] kwietnia 2016 r., nr [...], nakładającą na "M." sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Ł. (dalej: "Spółka" lub "Skarżąca") karę pieniężną w kwocie [...] zł za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" (poprzednio "Apteka M.") położonej we W., przy ul. [...][...], apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka M." położonej we W., przy ul. S. [...] i apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka M." położonej we W. przy ul. [...] [...], i ich działalności, polegającej na udziale tych aptek w Programie Ochrony Zdrowia "[...]" oraz umarzającej postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy wskazanych powyżej aptek.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Pismem z [...] października 2015 r. WIF zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "Apteka M." zlokalizowanej przy ul. [...] [...] we W., apteki ogólnodostępnej "Apteka M." zlokalizowanej przy ul. [...] [...] we W. oraz apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka M." zlokalizowanej przy ul. [...][...] we W. polegającej na udziale tych aptek w Programie Ochrony Zdrowia "[...]" oraz nałożenia kary pieniężnej. Organ poinformował Stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Po zgromadzeniu niezbędnej dokumentacji i uzyskaniu wyjaśnień kierowników wskazanych powyżej aptek oraz Spółki w zakresie uczestniczenia aptek w programie "[...]" WIF decyzją z [...] kwietnia 2016 r. umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej "[...]" (poprzednio "Apteka M.") położonej we W., przy ul. [...][...], apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka M." położonej we W., przy ul. [...][...] i apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka M." położonej we W. przy ul. [...][...] i ich działalności, polegającej na udziale tych aptek w Programie Ochrony Zdrowia "[...]" oraz nałożył na Spółkę karę pieniężną za prowadzenie reklamy wskazanych powyżej aptek w kwocie [...] zł. W uzasadnieniu decyzji WIF wskazał, że Spółka prowadziła reklamę aptek ogólnodostępnych od [...] maja 2012 r. do końca października 2015 r. oraz do połowy listopada 2015 r. w przypadku apteki przy ul. [...][...]. WIF ustalił, że w celu uzyskania statusu Partnera Programu Ochrony Zdrowia "[...]" zainteresowany podmiot zwracał się z wnioskiem do organizatora Programu i uzyskiwał status Partnera Programu z chwilą wpisu do wykazu Partnerów Programu. W ramach Programu wydawano pacjentom aptek Kartę Ochrony Zdrowia. Po okazaniu Karty, pacjent był uprawniony do otrzymania świadczeń przewidzianych w danej aptece. Organizator był uprawniony do podejmowania działań informacyjnych wobec uczestników Programu, w tym wydawania Magazynu [...].pl oraz innych działań informacyjnych i promocyjnych obejmujących cele Programu, a dotyczące działalności wszystkich partnerów Programu. W aptekach objętych Programem udzielano rabatów na preparaty sprzedawane bez recepty osobom posiadającym Karty Ochrony Zdrowia. Zdaniem organu powyższe cechy powodowały, że Program realizowany z wykorzystaniem Kart Ochrony Zdrowia, był programem lojalnościowym, który stanowił formę reklamy apteki i jej działalności. W związku z zaprzestaniem funkcjonowania Programu POZ w ww. aptekach organ pierwszej instancji umorzył postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania Spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek i ich działalności.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Spółka wniosła odwołanie, zaskarżając ją w części nakładającej karę pieniężną i wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Przywołaną na wstępie decyzją z [...] marca 2017 r. GIF utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu organ wskazał zakres, w jakim informacja o działalności apteki ogólnodostępnej uznawana jest za dopuszczalną oraz wyjaśnił, że reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. W ocenie organu reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeżeli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Zdaniem GIF jedną z form reklamy aptek i ich działalności jest program lojalnościowy: Program Ochrony Zdrowia "[...]", w którym Spółka brała udział. Organ argumentował, że celem programów lojalnościowych jest pozyskanie grupy lojalnych klientów, regularnie nabywających towary lub korzystających z usług organizatora programu lojalnościowego, kształtowanie jego pozytywnego wizerunku wśród klientów, obniżka kosztów dotarcia do klienta z kolejną ofertą, jak również rozpoznanie potrzeb klientów, a podstawą sukcesu programu lojalnościowego jest wywołanie u klienta emocjonalnego zaangażowania, co może nastąpić przez zaoferowanie mu takiej usługi lub produktu, które sprawią, że poczuje zarówno korzyści o charakterze emocjonalnym, jak i ekonomicznym.

W ocenie GIF Program Ochrony Zdrowia "[...]", w którym wydawane i akceptowane były karty dla uczestników programów, zapewniające uczestnikom uzyskiwanie określonych rabatów na zakupiony towar, miał wszelkie cechy programu lojalnościowego, gdyż stanowił zachętę do kupna produktów wyłącznie we wskazanych aptekach oraz ma na celu także zwiększenie ich obrotów. Jednocześnie zdaniem organu odwoławczego Program nie stanowił formy opieki farmaceutycznej w jej ustawowym rozumieniu, gdyż obowiązek sprawowania takiej opieki wynika z przepisu ustawy i dotyczy każdego farmaceuty. Tym samym dostęp do opieki farmaceutycznej powinien mieć każdy, a nie wyłącznie uczestnicy określonego programu przewidzianego tylko dla dedykowanej grupy klientów określonej apteki.

Wydając rozstrzygnięcie, GIF odnotował, że Spółka zaskarżyła decyzję WIF wyłącznie w zakresie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, podczas gdy podniesione przez nią zarzuty naruszenia przez organ I instancji norm proceduralnych i norm prawa materialnego odnoszą się do niezaskarżonej przez części decyzji organu pierwszej instancji, a zatem nie mogły odnieść skutku. GIF, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych, wyjaśnił także, że nakazać zaprzestania prowadzenia reklamy i ukarać można każdy podmiot, który dopuścił się naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. i bez znaczenia dla sprawy jest fakt, że Spółka nie jest organizatorem Programu. Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutu naruszenia przez WIF art. 129b ust. 2 u.p.f. przez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej kary pieniężnej. Wywiódł, że konstrukcja przepisu przesądza o obowiązku nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 u.p.f. Przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji, a wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności. GIF wskazał, że wymierzając karę pieniężną organ, uwzględnił fakt prowadzenia niedozwolonej reklamy trzech aptek, prowadzenie reklamy w sposób ciągły przez bardzo długi czas, fakt karania w przeszłości Spółki przez innych wojewódzkich inspektorów farmaceutycznych za prowadzenie niedozwolonej reklamy innych prowadzonych przez nią aptek. Organy wzięły również pod uwagę wymóg znajomości przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej oraz odstąpienie od prowadzenia reklamy przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Z uwagi na powyższe GIF stwierdził brak podstaw do dalszego miarkowania kary w stosunku do pierwotnie nałożonej przez WIF. Argumentował, że kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów i ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, w związku z czym powinna być dolegliwa.

Na powyższe orzeczenie Spółka pismem z [...] kwietnia 2017 r. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 7 i 77 oraz art. 80 k.p.a. przez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia stopnia oraz okoliczności przypisanej Skarżącej działalności, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 129b u.p.f. przez przyjęcie błędnych przesłanek wymiaru kary administracyjnej;

2) art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. przez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptekach Spółki była prowadzona reklama, a nadto, iż reklama ta była prowadzona przez Skarżącą, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego materiału dowodowego nie pozwalała na wysnucie takiego wniosku;

3) art. 94a ust. 1 u.p.f. przez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że udział jako partner w programie "[...]" stanowił niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych, podczas gdy działaniom tym nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4) art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 u.p.f. przez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że samo zobowiązanie się Skarżącą do obniżenia cen leków stanowi reklamę apteki w świetle ww. przepisów, podczas gdy wynika z nich, iż karze za reklamowanie apteki podlega prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę;

5) art. 129b ust. 2 u.f.p. przez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Uzasadniając powyższe zarzuty, Skarżąca podniosła, że organ zaniechał dokonania czynności niezbędnych po prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Wskazała, że stwierdzenie prowadzenia przez Spółkę działalności noszącej znamiona reklamy powinno zostać czynnościami zmierzającymi do ustalenia kluczowych dla oceny zastanego stanu faktycznego, a w szczególności: czy rabaty były udzielane pacjentom biorącym udział w programie oraz ustaleń w przedmiocie wpływu na sprzedaż w aptekach "M." oraz "[...]" w związku z udziałem w programie. Skarżąca uznała, że organ nie przeprowadził żadnych czynności dowodowych w tym zakresie. Spółka odnotowała także, że organ nie przeprowadził ustawień w zakresie udziału Skarżącej jako partnera programie "[...]", podczas gdy organ powinien ustalić, kto prowadzi ten program. Skarżąca stwierdziła, że organ, prowadząc postępowanie administracyjne o charakterze represyjnym winien w sposób niebudzący wątpliwości dowieść dokonanego naruszenia, opierając się w tym zakresie na kompletnym materiale dowodowym.

Ponadto Spółka podniosła, że interpretacja, że reklamą aptek jest każda zachęta, jest błędna. Jej zdaniem zakaz reklamy nie jest zakazem absolutnym. Uznała, że przedstawiony przez organ sposób interpretacji sformułowania "reklama apteki i jej działalności" w zbyt dalece idącym stopniu rozszerza jego zakres. Odnotowała, że organ w zakresie definiowania pojęcia reklamy posłużył się pomocniczo definicjami przyjętymi w wybranych orzeczeniach sądów administracyjnych i wywiódł, iż elementem rozstrzygającym o reklamowym charakterze działania jest zachęcanie potencjalnych klientów do skorzystania z usług apteki. Zaprzeczyła, że udział w programie był prowadzony z zamiarem zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych i zaznaczyła, że brak jest dowodów, aby działalność polegająca na realizowaniu celów przez sprzedaż dóbr oraz świadczenia usług na rzecz osób i rodzin objętych programem wpłynęła w jakikolwiek sposób na zwiększoną sprzedaż. Wskazała, że z uczestnictwem w programie "[...]" nie były zawiązane gratyfikacje czy rabaty udzielane za zakup produktów leczniczych w aptece, a nadto nie były naliczane żadne punkty za zakupy dokonywane w aptece. Spółka podniosła, że organ nie oddziela samego uczestniczenia w programie od działalności polegającej na reklamowaniu tego programu, przy czym uczestniczenie w programie nie narusza zakazu reklamy aptek i ich działalności i stanowi wyłącznie dopuszczalne prawem kształtowanie polityki cenowej apteki, ukierunkowane na pomoc wszystkim potrzebującym. Podkreśliła, że nie była organizatorem przedmiotowych programów, a jedynie jednym z podmiotów w nim uczestniczących. Skarżąca zauważyła przy tym, że adresatem decyzji wydawanych na podstawie art. 129b oraz art. 94a u.p.f. jest podmiot, który prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności, podczas gdy adresatem decyzji obu organów był podmiot prowadzący aptekę. Spółka zaznaczyła, że sam fakt prowadzenia programu, o ile się tego w żaden sposób nie komunikuje, nie może zostać uznany za niedozwoloną reklamę. Zaznaczyła również, że organ, ustalając wysokość kary pieniężnej, nie pochylił się należycie nad przesłankami jej miarkowania, dokonując wybiórczej oceny zebranego w sprawie materiału powodowego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji w świetle kryteriów opisanych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r. poz. 1369, z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.", Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Przedmiotem skargi jest decyzja z [...] marca 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. z [...] kwietnia 2016 r., nakładającą karę pieniężną za prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej oraz umarzająca postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy wskazanych powyżej aptek.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 zd. pierwsze Prawa farmaceutycznego, zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego (art. 94a ust. 1 zd. drugie Prawa farmaceutycznego). Wojewódzki inspektor farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego (art. 94a ust. 2 Prawa farmaceutycznego). W razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a wojewódzki inspektor farmaceutyczny nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia takiej reklamy (art. 94a ust. 3 Prawa farmaceutycznego).

Działalność, na którą Skarżąca ma zezwolenie, jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom.

Przepis art. 94a pf. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. Nr 75 poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a u.p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. z 2011 r. Nr 122 poz. 696). Obecnie zatem, czyli w dacie kontroli apteki skarżącej oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 pf. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r. był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, tj. działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 u.p.f. – w zakresie reklamy produktu leczniczego.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania, a mianowicie poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające przez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Istotą sporu w niniejszej sprawie jest kwalifikacja faktu uczestnictwa apteki prowadzonej przez skarżącą w programie "[...]", jako prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności.

Program Ochrony Zdrowia "[...]" (zwany dalej "Programem"), w ramach którego były wydawane Karty Ochrony Zdrowia, funkcjonował w ww. aptekach od [...] maja 2012 r. (zob. w tym zakresie § 2 pkt 4 i § 3 ust. 2-3 regulaminu Program Ochrony Zdrowia "[...]"). Na podstawie oświadczeń złożonych przez obecnych kierowników aptek objętych zakresem postępowania przyjęto, że zakończenie udziału w Programie nastąpiło w terminach opisanych w decyzji – najpóźniej w przypadku jednej apteki około połowy listopada 2015 r. Spółka nie zakwestionowała powyższego.

W ramach realizacji celu Programu w oparciu o udostępnione przez organizatora Programu dane uczestnika Programu apteka świadczyła na rzecz pacjenta usługi związane z celem Programu oraz i jej profilem działalności. Organizatorowi Programu przekazywano z jednomiesięcznym wyprzedzeniem wszystkie informacje związane z zamierzonymi działaniami, które mają być podjęte w ramach Programu.

Jak zauważa się w literaturze – na gruncie poprzedniego stanu prawnego – podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 u.p.f., za reklamę działalności apteki Skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece przez program kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex Nr 451165).

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym "powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Oznacza to, że prowadzona przez farmaceutów wśród klientów zachęta i propozycja uczestniczenia w programie, przez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklama apteki i jej działalności następuje zatem poprzez udział w reklamowanym programie lojalnościowym i ma charakter publiczny. Wszak termin "publiczny" oznacza według Słownika Języka Polskiego pod red. prof. M. Szymczaka "ogólny, dostępny dla wszystkich, dotyczący ogółu ludzi" (wyd. PWN, Warszawa 1982, tom II, str. 1074).

Sąd podziela ocenę, że program jako program lojalnościowy jest jedną z form reklamy. Programy lojalnościowe definiowane są również jako służące przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży przez budowanie lojalności wśród obecnych najbardziej wartościowych klientów czy jako narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Programy lojalnościowe zapewniają nie tylko podniesienie sprzedaży i często osłabienie pozycji konkurencji, ale i bezpłatną reklamę, gdyż przyciągają klientów do konkretnych aptek, zachęcając ich w ten sposób do nabywania produktów leczniczych.

Oznacza to, że oferowany program przez zachętę do kupna produktów we wskazanych aptekach ma na celu zwiększenie obrotów uczestniczących w nim aptek.

Informacja o aptece poprzez jej udział w programie jest jednocześnie zachętą do skorzystania z jej usług. Z kolei aprobata dla dopuszczania organizowania programów lojalnościowych poprzez wskazywanie adresów aptek, które biorą w nim udział, byłaby w ocenie Sądu, ominięciem zakazu, o którym mowa w art. art. 94a ust. 1 u.p.f.

W ocenie Sądu, na gruncie niniejszej sprawy, właśnie przez ustalenie udziału Skarżącej w programie lojalnościowym, który reklamuje się na zewnątrz przez informowane klientów przez farmaceutów, zachęcanie i propozycja uczestniczenia w programie przez wręczanie im ulotek, kierowana do przybywających do apteki klientów, czyli de facto nieokreślonego ich kręgu jest skierowana do publicznej wiadomości. Reklamowany jest bowiem program, w którym konkretna apteka, a w niniejszej sprawie Skarżąca, bierze udział. Oznacza to reklamę apteki i jej działalności jako uczestnika programu lojalnościowego/rabatowego. Sąd w niniejszym składzie podziela zatem pogląd, przyjmując za własny, zawarty w wyroku tut. Sądu z 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12 oraz utrwalony pogląd – aktualny na gruncie art. 94a u.p.f. - zawarty w wyrokach WSA w Warszawie z 17 grudnia 2007 r., sygn. akt VII SA/Wa 1707/07, powtórzony w wyroku z 6 marca 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2216/07, czy w wyroku z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, w wyroku z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10 stanowiący, że za reklamę działalności apteki należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece.

Opieka farmaceutyczna, niezależnie od udziału w programie powinna być świadczona przez każdego farmaceutę, co wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2008 r. Nr 136 poz. 856, z późn. zm.).

Przepis naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. stanowi odzwierciedlenie art. 94a u.p.f., który zakazuje reklamy działalności aptek i nie ma żadnych przeszkód do jego zastosowania w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, czyli w przypadku, kiedy zakaz zostanie naruszony.

Przepis art. 129b u.p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 zł podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a u.p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. W ocenie Sądu organ prawidłowo objął zaskarżoną decyzją zarówno umorzenie postępowania na podstawie art. 94a u.p.f. jak i nałożenie kary pieniężnej, co znajduje podstawę w art. 129 b ust. 1 i 2 u.p.f. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a., ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 oraz art. 129b ust. 1 i ust. 2 u.p.f. Organ administracji publicznej obowiązany był do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa i wydając w niniejszej sprawie administracyjnej decyzję, prawidłowo zastosował przepisy prawa materialnego i procesowego obowiązujące w dacie jej wydawania. Oznacza to, że wskazana w decyzji podstawa prawna wynika z obowiązującego prawa materialnego i nie została naruszona zasada praworządności określona w art. 6 k.p.a.

Wbrew zarzutom skarżącej nie można organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Przeprowadzone postępowanie administracyjne jednocześnie zakończyło się wydaniem decyzji o nałożeniu kary, ale organ dowiódł w sposób niewątpliwy naruszenia zakazu określonego w art. 94a ust. 1 u.p.f. Zdaniem Sądu, ocena dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana (art. 77 i art. 80 k.p.a.).

Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich ocena faktów, prawa i subsumcji oraz cele i skutki rozstrzygnięcia, co w konsekwencji oznacza, że postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.