Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 105/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-07-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 2-5, art. 14 ust. 1, art. 89 usta. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2.
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant St. inspektor sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 lipca 2016 r. sprawy ze skargi J. T. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 16 grudnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiot postępowania sądowoadministracyjnego stanowi decyzja Dyrektora Izby Celnej w Opolu dnia 16 grudnia 2015 r., nr [...], którą utrzymano w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 26 sierpnia 2015 r. o wymierzeniu J. T., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą "A", kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 7 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach do gry w lokalu [...] w [...] przy ul. [...]. W wyniku kontroli stwierdzono, iż w ww. lokalu należącym do firmy B Spółka z o.o., z siedzibą we [...] znajduje się, między innymi, automat o nazwie Hot Spot nr [...], umieszczony w lokalu na podstawie umowy najmu z dnia 23 maja 2014 r. Szczegółowy opis urządzenia, a także przebieg i ustalenia z przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu, w postaci gry na przedmiotowym automacie, zostały zawarte w protokole nr [...] z dnia 7 października 2014 r.

W ramach prowadzonego odrębnie postępowania karno-skarbowego, [...], przeprowadzono dowód z opinii sporządzonej przez R. R. - biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki i telekomunikacji, w celu stwierdzenia, czy na badanym urządzeniu prowadzone były gry spełniające kryteria gier na automatach, w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W opinii z dnia 16 stycznia 2015 r., dotyczącej przedmiotowego automatu biegły stwierdził, że urządzenie umożliwia rozgrywanie gier, zawierających element losowości, o wygrane pieniężne w celach komercyjnych.

Postanowieniem z dnia 30 lipca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu celnego w Opolu wszczął z urzędu postępowanie administracyjne wobec J. T., prowadzącego działalność gospodarcza pod nazwą "A", w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia 26 sierpnia 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył J. T. karę pieniężną w kwocie 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612), zwanej dalej u.g.h., gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, a wygraną rzeczową jest również wygrana w postaci możliwości przedłużenia gry lub rozpoczęcia nowej z wykorzystaniem zdobytych punktów. Dodał, że wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych nie musi być spełniony. Wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie, będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. W dalszej części uzasadnienia decyzji organ I instancji stwierdził, po przeprowadzeniu szczegółowej analizy protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz po analizie opinii biegłego sądowego, iż gry organizowane przy pomocy przedmiotowego automatu miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowy. Stąd też zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 12.000 zł. Organ pierwszej instancji przedstawił również stanowisko w zakresie notyfikacji przepisów u.g.h. i wpływu braku notyfikacji na możliwości ich stosowania w sprawie.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji, wnosząc o jej uchylenie, strona zarzuciła przedmiotowej decyzji naruszenie: art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust.4 u.g.h., poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji wymierzenie kary grzywny podmiotowi, który nie ma prawa do otrzymania koncesji, a zatem nie ponosi sankcji administracyjnej;

art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., poprzez wymierzenie kary grzywny, w sytuacji gdy przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą, jako osoba fizyczna, nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt, gdyż sama ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wykazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpatrzenie materiału dowodowego w sposób rzetelny i zgodny z zasadami prawidłowego rozumowania, a w konsekwencji niewyjaśnienie wszelkich okoliczności faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy i błędne ustalenie, iż gry urządzane na przedmiotowych automatach są grami wypełniającymi elementy definicji gier opisanych w art. 2 ust. 5 u.g.h.; naruszenia art.1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21.07.1998 r. s. 37, ze zm.) poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. W uzasadnieniu odwołania skarżący przeprowadził wywód uzasadniający, w jego ocenie, przyjęcie, że osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt administracyjny, w sytuacji, gdy przepisy ustawy nie wskazują takiej osoby jako uprawnionej do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odwołujący uzasadniał nadto, że nie budzi wątpliwości, iż przepis art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. i stąd też wobec braku ich notyfikowania nie istnieje możliwości ich zastosowania w sprawie.

Zaskarżoną decyzją z dnia 16 grudnia 2015 r., Dyrektor Izby Celnej w Opolu (dalej także: Dyrektor IC lub organ odwoławczy), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1, art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz.613 ze zm. - dalej Ordynacja podatkowa lub O.p.), w związku z art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.) utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wyjaśnił, że zgodnie z art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, po czym podał, że art. 2 ust. 3 u.g.h. definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, w myśl ust. 4 u.g.h., jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zaznaczył, że z kolei, według art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Powołując się następnie na dokonane w sprawie ustalenia faktyczne wyjaśnił, że wynika z nich, że na kontrolowanym automacie możliwe było urządzanie gier na automatach, w rozumieniu przepisów art. 2 ust. 3 u.g.h. Nadto za bezsporne organ odwoławczy uznał, że gra organizowana była w celach komercyjnych, ponieważ automat udostępniony był publicznie, w lokalu, gdzie skarżący prowadził działalność gospodarczą. Dyrektor IC argumentował, że stanowisko to uzasadnia sporządzona w dniu 16 stycznia 2015 r. opinia biegłego sądowego R. R. wydana na potrzeby postępowania karnego skarbowego, po przeprowadzeniu badania automatu. Dokonując analizy jej zapisów, organ odwoławczy przyjął, podobnie jak organ I instancji, iż prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, co świadczy niewątpliwie o komercyjnym ich charakterze, a wynika z dowodów bezpośrednich w postaci protokołu z kontroli, jak i dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego. Wywodził, że grający wykupuje nieokreśloną ilość wybranego rodzaju gier, uzyskując pojedyncze wygrane przedłuża czas grania, ponieważ punkty uzyskane z wygranych dodawane są do licznika credit. Gra kończy się więc wraz z utratą przez gracza punktów na liczniku kredyt. Jednakże grający może w dowolnym momencie zakończyć grę i dokonać wypłaty gotówki w przeliczeniu 1 zł za 10 pkt kredytowych. W tym stanie rzeczy organ odwoławczy stwierdził, że ze zgromadzonego materiału dowodowego, wynika, iż gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były niewątpliwie grami o wygrane pieniężne i zawierały element losowości. Jednocześnie podniósł, że w myśl z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach, może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odwołujący się, prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą "A", nie mógł uzyskać i nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, a w ramach prowadzonej działalności udostępniał w lokalu [...] ul. [...] nr [...] w [...], automatu Hot Spot nr [...], do swobodnego korzystania przez grających, co organ odwoławczy ocenił jako naruszenie art. 6 u.g.h. Tym samym przyjął, że opisana działalność strony, wypełniła znamiona deliktu opisanego w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Dodał, że zgodnie z przywołanym art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu. Kary pieniężne, w myśl art. 90 ust. 1 u.g.h., wymierza w drodze decyzji naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, Dyrektor IC wyjaśnił, iż kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Dokonując interpretacji przepisu art. 89 u.g.h. stwierdził, wbrew stanowisku strony zawartym w odwołaniu, że legalne urządzanie gry hazardowej mogło mieć miejsce po uzyskaniu zezwolenia, a gry na automacie wyłącznie w kasynie gry. Dyrektor IC zaakcentował, że omawiany przepis nakazuje organowi wymierzenie kary pieniężnej w każdym stwierdzonym przypadku urządzania gry bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry i to każdemu podmiotowi, który urządza gry na takich automatach. Oznacza to, że organ był zobligowany do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Natomiast w przedmiocie wymierzenia "podwójnej kary za to samo przewinienie", organ odwoławczy przyjął za własne stanowisko Trybunału Konstytucyjnego zawarte w wyroku z dnia 21 października 2015r., sygn. akt P32/12, który po rozpoznaniu pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach orzekł, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Nie zgodził się także ze stanowiskiem odwołującego, że mające charakter techniczny przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane ze względu na brak ich notyfikacji.

W skardze wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skarżący, reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, powielił zarzuty zawarte we wniesionym uprzednio odwołaniu od decyzji organu I instancji, tj. obrazę prawa materialnego - w tym przepisów art. 6 ust. 1 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pomimo że przepis ten nie istnieje w polskim systemie prawnym, wobec braku notyfikacji Unii Europejskiej. Wskazując na powyższe wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, określenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, zasądzenie kosztów postępowania oraz wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Uzasadniając skargę pełnomocnik skarżącego rozwinął zarzuty dotyczące skutków braku notyfikacji ustawy Unii Europejskiej. Odwołał się przy tym do wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 oraz orzecznictwa Sądu Najwyższego. W konsekwencji stwierdził, że wymienione w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi, które powinny być poddane procedurze notyfikacji. Dlatego brak ich notyfikacji uniemożliwia ich zastosowanie w realiach niniejszej sprawy. Natomiast interpretując przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych pełnomocnik skarżącego podniósł, że należy mieć na względzie, iż co do zasady kara pieniężna - jako sankcja administracyjna - ma znaczenie prewencyjne. Jej istotą jest bowiem przymuszanie do respektowania nakazów i zakazów określonych w przepisach prawa. W związku z tym organy wymierzając karę pieniężną, przymuszają do respektowania nakazu, jakim jest posiadanie koncesji, pomijając fakt, że skarżący nie może jej uzyskać z przyczyn od siebie w całości niezależnych. Skarżący, prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna, nie był w stanie na podstawie ustawy o grach hazardowych uzyskać, jak też posiadać, koncesji na prowadzenie gry na automatach. Pełnomocnik skarżącego zaakcentował, że adresatami normy prawnej z mocy art. 6 ust. 4 u.g.h. są podmioty zbiorowe, a o koncesję bądź zezwolenie mogą jedynie starać się wskazane w przywołanym przepisie osoby prawne prowadzące działalność w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Polski. Powołując się, w jego ocenie, na ugruntowane orzecznictwo sądów administracyjnych, pełnomocnik skarżącego dowodził, że karą grzywny może być dotknięty wyłącznie podmiot, który ma prawo do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna, czyli wyłącznie podmiot zbiorowy w postaci spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Tym samym stwierdził, że w przedmiotowej sprawie brak było podstawy prawnej do nałożenia na skarżącego sankcji administracyjnej, co czyni skarżoną decyzję w całości chybioną.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Postanowieniem z dnia 21 marca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanych przepisów, sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji.

Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji i – na zasadzie art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, zwanej dalej P.p.s.a.) – decyzji ją poprzedzającej, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automacie w lokalu, który nie posiada statusu kasyna gry. Organy celne, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w Opolu w dniu 7 października 2015 r., w lokalu [...] zlokalizowanym w [...] przy ul. [...] nr [...], uznały że skarżący urządzał tam gry na automatach poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia organy wskazały między innymi przepisy art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (obecnie Dz. U. z 2016 poz. 612 i 1201, nadal zwanej u.g.h. lub ustawą).

Stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry w wysokości 12.000 zł od każdego automatu. Urządzanie gier na automatach dozwolone jest bowiem wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.), prowadzonych na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

Zauważyć w tym miejscu należy, że zasadniczo zarzuty skargi i związana z nimi argumentacja sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE oraz czy możliwe jest wydanie na podstawie tych przepisów rozstrzygnięcia w sprawie i wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej, skoro jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą nie mógł uzyskać koncesji na prowadzenie kasyna gier.

W sprawie w pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający, zdaniem skarżącego, tej notyfikacji w związku z technicznym charakterem regulacji w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Na wstępie wskazać należy, iż powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Stąd też Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a., uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34 WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego przez stronę skarżącą skutku zarzuty zawarte w punkcie "I" skargi.

Dokonując zatem kontroli prawidłowości zastosowania przez organy procedujące w sprawie przepisów art. 2 ust. 3-5 u.g.h i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. do ustalonego w sprawie stanu faktycznego Sąd stwierdził, że organy zasadnie uznały, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, co stanowiło podstawę do wymierzenia kary, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei, wedle art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W ustalonym stanie faktycznym, Sąd podziela dokonaną w tym względzie ocenę Dyrektora IC, że gry na spornym w sprawie automacie stanowiły gry na automatach w znaczeniu przyjętym przez ustawodawcę. Organy orzekające w sprawie, na podstawie oględzin zewnętrznych, jak również w wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej stwierdziły, że ww. automat jest urządzeniem elektronicznym, gry były organizowane w celach komercyjnych (odpłatność za grę, tj. możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą) oraz że gracz uzyskiwał wygrane pieniężne. Tych ustaleń nie kwestionuje skarżący, zaś Sąd uznaje je za prawidłowe. Odnosząc się natomiast do ustaleń w zakresie "elementu losowości" i "losowego charakteru" urządzanych na spornych automatach gier wskazać należy, że ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. Słownik wyrazów obcych, Warszawa 1997, s. 664). Zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Termin "zręcznościowy" w języku polskim rozumie się jako "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną (Słownik Języka Polskiego, Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1989, t. III, s. 1058).

W niniejszej sprawie wygrana w grze na automacie objętym zaskarżoną decyzją, jak trafnie wywodził organ, nie zależała od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych. Cechy psychosomatyczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających punkty premiowe lub bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane przez program sterujący komputera urządzenia. Po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu. Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych), gdzie się stwierdza, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Ponadto należy wskazać, że w grach na automatach nie chodzi wyłącznie o gry w pełni losowe, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc z elementem losowości lub o charakterze losowym, o czym prawodawca przesądził wprost art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także o sytuacje, gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych, typowych dla oprogramowania komputerów (ustawa, w art. 2 ust. 3 i 4, wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe).

Z zebranych w sprawie dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów, rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy nie wynika też, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatów do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). Tego ustalenia nie kwestionuje także skarżący.

Skoro więc z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier na automatach poza kasynem, przy niewypełnieniu ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, to takie działanie skarżącego wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Skoro automat był czynny w lokalu, w którym skarżący prowadził swoją działalność gospodarczą, a w toku postępowania nie wskazywał on, by kto inny dysponował wyłącznie tym automatem i otrzymywał z tego korzyści, to organy miały prawo uznać skarżącego za urządzającego gry na automatach poza kasynem. Urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. W świetle powyższego wyprowadzić należy wniosek, że brak jest przeszkód do skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą, gdyż w ocenie Sądu art. 89 u.g.h. nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach, a w szczególności przepis ten nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów, które mogłyby uzyskać koncesję, całkowicie czyniąc bezkarnymi pozostałe podmioty, które urządzałyby nielegalnie gry hazardowe i gry na automatach poza kasynem gry. Karze pieniężnej podlega urządzający gry bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższej odpowiedzialności deliktowej nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Pogląd taki przedstawiony został m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt VIII 746/15 (orzeczenie zamieszczone na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych, htpp://orzeczenia.nsa.gov.pl) i ze stanowiskiem tym w pełni identyfikuje się skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie.

Dodać w sprawie należy również, iż brak jest podstaw do przyjęcia, a to w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., P 32/12, którym stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (Dz. U. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika również, że regulacja zakładającą na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wymierzenie finansowej kar pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kks, nie narusza zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

Mając na uwadze powyższe oraz to, że zarzuty podniesione w skardze okazały się nieuzasadnione, a w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 P.p.s.a.), Sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo, należało skargę oddalić na podstawie art. 151 P.p.s.a.