Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 619/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-07-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 5, art. 2 ust. 6, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 2, art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Cisek - Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 7 lipca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej H. Spółki z o.o. w W. i E. G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 661/13 w sprawie ze skargi H. Spółki z o.o. w W. i E. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2013 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od H. Spółki z o.o. w W. i E. G. solidarnie na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 12 grudnia 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 661/13, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę H. Sp. z o.o. w W. oraz E. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] czerwca 2013 r., w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że zaskarżoną decyzją Dyrektor Izby Celnej we W. – po rozpatrzeniu odwołania H. sp. z o.o. i E. G., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia [...] stycznia 2013 r. nakładającej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej również: ugh) na stronę skarżącą karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na automacie o nazwie APEX HOT FRUITS MAGIC (nr [...]) – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, powołując się na art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.).

W uzasadnieniu decyzji organ odwołał się do zdarzenia z dnia 21 września 2011 r., kiedy to funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w lokalu w [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Kontrolujący - stwierdziwszy, że w lokalu funkcjonuje podłączone do sieci elektrycznej urządzenie o poddanej wyżej nazwie, przeprowadzili eksperyment. Według instrukcji obsługi odpłatność za gry kształtowała się następująco: 1 minuta gry = 1 zł. Przy czym organ ustalił, że lokal, w którym gry urządzono, nie był kasynem gry w rozumieniu art. 4 ust. 1 pkt 1 ugh.

Organ zaznaczył też, że postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. zawieszono postępowanie w sprawie do czasu ostatecznego zakończenia sprawy przez Ministra Finansów, co do rodzajów gier urządzanym na sporym urządzeniu. W dniu 18 lipca 2012 r. do Urzędu Celnego w L. wpłynęło pismo Departamentu Podatku Akcyzowego i Gier Ministerstwa Finansów z dnia 13 lipca 2012 r. informujące, że postanowieniem z dnia [...] maja 2012 r. Minister Finansów pozostawił bez rozpatrzenia wniosek strony skarżącej z dnia 8 lutego 2012 r. o rozstrzygnięcie, w drodze decyzji, czy gry urządzane m.in. na omawianym urządzeniu, są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Postanowienie to utrzymano w mocy postanowieniem z [...] lipca 2012 r. W konsekwencji podjęto zawieszone postępowanie.

Skargę na decyzję z dnia [...] czerwca 2013 r. do WSA we Wrocławiu wniosły H. Sp. z o.o. oraz E. G.

Sąd I instancji uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), przede wszystkim stwierdził, że kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bowiem: jej organizowanie było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze, po drugie, wygrana w grze sprowadzała się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, a więc nie występowała tutaj ani wygrana pieniężna ani rzeczowa, co WSA uznał za charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh, i po trzecie, gra na badanym urządzeniu miała "charakter losowy", ponieważ wygrana punktowa nie zależała od umiejętności uczestnika gry, skoro po uruchomieniu bębna z różnymi figurami i rysunkami etc., grający nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, gdyż po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ustalenia organów w tej kwestii nie zostały w ocenie WSA skutecznie podważone przez stronę.

Z niewadliwych ustaleń organów Sąd wywiódł, że skoro skarżący wykorzystywali kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji urządzenia, takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Tymczasem Sąd zauważył, że przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły skarżących obowiązkiem zapłaty 12.000 zł. Mimo powyższego, Sąd nie wyeliminował z obrotu zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 ppsa. Sąd miał na względzie, że uchylenie zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji skarżących wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Dalej, w ocenie WSA nie mógł odnieść skutku zarzut naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 oraz art. 2 ust. 5 ugh, przez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie ustawy, która nie została notyfikowana, a więc nie powinna być stosowana według wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Lektura wskazanego wyroku nie daje bowiem zdaniem Sądu podstaw do twierdzenia, że przedmiotem oceny Trybunału były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach. Już z tego względu za chybione WSA uznał powoływanie się na nieobowiązywanie norm dających się wyprowadzić z przepisów art. 89-91 ugh.

Ponadto WSA uznał, że nie sposób uznać, by wskazane regulacje należały do zbioru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34). Są to bowiem normy zmierzające z jednej strony do negatywnej oceny działań podejmowanych bezprawnie w sferze gier hazardowych bez zachowania zasad i procedur, z drugiej zaś do ochrony osób korzystających z tak specyficznych usług przed nierzetelnym urządzaniem gier wskutek wprowadzania do obrotu automatów lub urządzeń niepodlegających jakiejkolwiek weryfikacji. Za nieuprawnione Sąd uznał przy tym rozciąganie skutków braku notyfikacji na całą ustawę, gdyż takiego wniosku nie można wyprowadzić ani z dyrektywy ani z orzeczenia TSUE.

Za chybiony WSA uznał zarzut skarżących dotyczący naruszenia art. 133 ust. 1 O.p. wskutek skierowania decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Sąd wskazał, że w trakcie postępowania wyjaśniającego skarżący nie kwestionowali swego statusu jako dysponenta badanego urządzenia i urządzającego na nim gry w lokalu prowadzonym przez osobę fizyczną. Spółka nie wykazała, by – dokonując czynności procesowych, działała w cudzym imieniu (zwłaszcza w imieniu i na rzecz osoby dysponującej lokalem, w którym umieszczono badane urządzenie). Za nie bez znaczenia dla oceny przedstawionego zarzutu Sąd uznał także fakt, że to skarżący podejmowali próby doprowadzenia do rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów o charakterze spornego urządzenia. Na określenie takiego statusu skarżących nie mogły natomiast mieć wpływu porozumienia między spółką a osobą prowadzącą lokal w kwestii wzajemnych rozliczeń co do rozkładu kosztów związanych z funkcjonowaniem urządzenia, podziału korzyści przynoszonych przez grę na automacie czy też z wykorzystaniem lokalu do eksploatacji tego urządzenia.

W działaniu organów WSA nie dopatrzył się, zarzucanego przez skarżących, naruszenia art. 121 § 2 oraz art. 124, art. 191, art. 181 O.p.

Za chybiony WSA uznał również zarzut naruszenia art. 187 § 1 O.p. przez brak pozyskania w toku postępowania opinii upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej, jako jedynego podmiotu ustawowo umocowanego do przeprowadzania badań urządzeń do gier. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, Sąd stwierdził, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku H. Sp. z o.o. oraz E. G., zaskarżyły ten wyrok w całości, wniosły o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i orzeczenie reformatoryjne w trybie art. 188 ppsa, a w każdym przypadku o uchylenie zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej we W. i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego:

1. polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ugh, przez bezpodstawne wymierzenie skarżącym kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, zmienionej dyrektywą Rady 2006/98/WE z dnia 20 listopada 2006r. przy jednoczesnym wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że przepisy tego rodzaju co art. 14 ust. 1 ugh są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy i wobec powyższego są bezskuteczne i nie mogą stanowić podstawy stosowania sankcji karnych i administracyjnych wobec jednostek;

2. polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisów art. 1 pkt 4 w związku z art. 1 pkt 11 oraz w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., przez bezpodstawne zastosowanie sankcji kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh z tytułu naruszenia sankcjonowanych norm ustawy o grach hazardowych tj. art. 14 ust. 1 ugh ograniczających możliwość urządzania gier na automatach wyłącznie do terenu kasyn gry, przy wiążącym i kategorycznym przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że tego rodzaju normy sankcjonowane zawarte w ustawie o grach hazardowych są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 powołanej dyrektywy;

3. przez błędną jego wykładnię tj. art. 2 ust. 6 ugh przez bezprawne wkroczenie przez Sąd I instancji, jako organu innego niż Minister ds. Finansów Publicznych w określoną tym przepisem wyłączną kompetencję Ministra Finansów w zakresie rozstrzygnięcia decyzją, czy gry na danym urządzeniu są "grami na automatach", w rozumieniu art. 2 ust. 5 ugh;

4. przez błędną jego wykładnię tj. art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864/2) w związku z art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864/30 ze zm.) polegającą na zakwestionowaniu wagi orzeczenia interpretacyjnego TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, jako części wspólnotowego porządku prawnego - acquis communautaire - obejmującego wykładnię prawa unijnego o charakterze powszechnie obowiązującym, wiążącą wszystkie organy krajowe z klarownym odniesieniem się w wyroku TSUE, że przepisy ustawy o grach hazardowych o charakterze technicznym, bezwzględnie podlegały obowiązkowi notyfikacji i bezzasadne przyjęcie, że każdy organ krajowy ma prawo do wiążącego wypowiadania się, czy notyfikacja Komisji Europejskiej przepisów technicznych zawartych w ustawie o grach hazardowych była w ogóle potrzebna lub że brak notyfikacji przepisów art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh pozostaje bez wpływu na możliwość stosowania sankcji administracyjnej za działania jednostek sprzeczne z tymi przepisami;

5. przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh polegająca na uznaniu, że przywołany przepis może mieć zastosowanie do osoby fizycznej, która nie jest podmiotem, o którym mowa w art. 8 ust. 4 ugh oraz poprzez niewłaściwe zastosowanie wspomnianego przepisu, polegające na uznaniu, iż organy prawidłowo zastosowały go w sprawie wobec skarżącej 2;

6. przez błędną wykładnię przepisów art. 6 ust. 1 oraz 23a w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż z treści art. 6 ust. 1 ustawy nie wynika, że koncesja na urządzanie gier hazardowych wymienionych w tym przepisie jest wymagana tylko w przypadku prowadzenia takiej działalności w kasynie gry oraz bezpodstawne przyjęcie, iż wskazana w art. 23a ugh koncesja na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach nie jest koncesją, o której mowa w art. 6 ust. 1 ugh związaną z prowadzeniem kasyna gry, a skutkującą odmową uznania, iż nałożony tymi przepisami obowiązek uzyskania koncesji nie obejmuje urządzania gier poza kasynami, dlatego że inny przepis tej ustawy - art. 14 ust. 1 ugh generalnie zakazuje urządzenia gier na automatach poza kasynami gry.

W piśmie procesowym z dnia 3 października 2014 r., Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz zasądzenie od strony skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu organ odniósł się do stanowiska strony.

W piśmie procesowym z dnia 26 listopada 2015 r. skarżący podtrzymali argumentację podniesioną w skardze kasacyjnej, wspierając ją dołączoną do tego pisma opinią dotyczącą skutków braku notyfikacji art. 14 ust. 1 ugh.

Na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. pełnomocnik skarżących złożył pismo zawierające stanowisko strony skarżącej w związku z wyrokiem NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 183/14 wraz z wnioskiem o wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości UE oraz wnioskiem o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego.

W odpowiedzi na to pismo organ wniósł o oddalenie ww. wskazanych wniosków jako pozbawionych uzasadnionych podstaw (pismo z dnia 21 grudnia 2015 r.).

W piśmie z dnia 29 czerwca 2016 r. strona skarżąca zajęła stanowisko wobec uchwały składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż objęte nią orzeczenie Sądu I instancji, mimo częściowo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Zgodnie z art. 184 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, nie tylko wtedy, gdy nie ma usprawiedliwionych podstaw, ale także wówczas, gdy zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Orzeczenie odpowiada prawu, gdy nie ulega wątpliwości, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja nie uległaby zmianie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 sierpnia 2004 r., FSK 207/04, ONSAiWSA 2005, Nr 5, poz. 101; B. Gruszczyński (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2009).

Taka sytuacja zaistniała w tej sprawie, w której organy ustaliły, a Sąd I instancji to zaaprobował, że skarżący urządzali gry na automacie, w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Konsekwencją tych ustaleń było nałożenie na skarżących kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że powołana przez organ podstawa prawna nałożenia kary była prawidłowa, a pogląd Sądu I instancji, że w opisanym stanie faktycznym powinien mieć zastosowanie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych jest błędny. Zauważa, że zajęte przez Sąd I instancji stanowisko było prezentowane, acz niejednolicie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W związku z wystąpieniem rozbieżności Prezes Naczelnego Administracyjnego wystąpił z wnioskiem o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej obejmującej m.in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracja automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

Błędne przyjęcie przez Sąd I instancji, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych nie mogło jednak skutkować uwzględnieniem skargi kasacyjnej, gdyż nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że po usunięciu błędów zawartych w uzasadnieniu, sentencja wyroku nie uległaby zmianie, co oznacza, że skarga byłaby oddalona. Jak już bowiem wskazano, istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a żaden z zarzutów skargi kasacyjnej nie zdołał tego skutecznie zakwestionować.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela bowiem stanowiska skarżących odnoszącego się zarówno do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt ustawy o grach hazardowych, jak i też zależności, jaka, w ich ocenie, zachodzi pomiędzy tym przepisem, a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Obie te kwestie były przedmiotem powołanej już uprzednio uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. Zgodnie z punktem 1 sentencji uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punkcie 1, 2 i 4 petitum skargi kasacyjnej.

Nieusprawiedliwiony jest także zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Stawiając Sądowi I instancji zarzut naruszenia tego przepisu autor skargi kasacyjnej prezentuje pogląd, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gra na automacie spełnia przesłanki określone w ustawie o grach hazardowych. Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela. Z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika wprost, że wydanie decyzji może nastąpić na wniosek strony lub z urzędu. Przepis ten nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowanie przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny upatrywanie naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nieuprawnione.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: usc). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 usc - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 usc), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 usc). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W skardze kasacyjnej postawiono nadto zarzuty odnoszące się do poglądu Sądu I instancji, że kara pieniężna powinna być nałożona na podstawie art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych. Wobec uznania, że w tym zakresie uzasadnienie zaskarżonego orzeczenia jest błędne bezprzedmiotowym stała się ocena merytoryczna tych zarzutów.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa i art. 204 pkt 1 ppsa oraz art. 205 § 2 ppsa w związku z w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013 r. poz. 490) orzekł jak w sentencji.