Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 945/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2014-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 57 ust. 7, art. 59 f ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 145 par. 1 pkt 5, art. 79
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dorota Jadwiszczok (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Janina Guść Sędzia NSA Krzysztof Ziółkowski Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Małgorzata Kuba po rozpoznaniu w Gdańsku na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w T. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15 listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia postanowienia w sprawie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 września 2013 r. nr [...].


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 16 września 2011 r. wymierzył Spółce z o.o. karę w wysokości 142500 zł z tytułu nielegalnego użytkowania budynku wielorodzinnego mieszkalno-usługowego, wybudowanego na działce nr [...] przy ul. S. 16 w S. po uzyskaniu decyzji Prezydenta Miasta z dnia 30 marca 2007 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu Towarzystwu Budownictwa Społecznego z siedzibą w G. pozwolenia na budowę, nakładającej na inwestora obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (decyzję o pozwoleniu na budowę przeniesiono następnie na rzecz Spółki z o.o. z siedzibą w T.).

W treści uzasadnienia organ nadzoru budowlanego poinformował, że po złożeniu przez inwestora w dniu 9 września 2011 r. wniosku o pozwolenie na użytkowanie została przeprowadzona obowiązkowa kontrola, w wyniku której decyzją z 24 września 2010 r. odmówiono udzielenia pozwolenia na użytkowanie, gdyż inwestor nie wykonał miejsc postojowych dla samochodów osobowych i nie zapewnił warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich.

Jednocześnie ustalono, że przedmiotowy wielorodzinny budynek mieszkalny jest już użytkowany, którą to okoliczność utrwalono stosownymi zapisami w protokole kontroli: część lokali usługowych, tj. kancelaria prawnicza oraz biuro projektowe "N", zostało zagospodarowanych i są użytkowane; o użytkowaniu świadczy: wyposażenie pomieszczeń w sprzęt biurowy, leżące akta spraw i projekty, przebywający pracownicy; natomiast o użytkowaniu mieszkań na piętrach świadczą: kuchnie wyposażone w sprzęt AGD, stojące butelki z napojami, produkty spożywcze, przygotowywany obiad, w pokojach łóżka z pościelą, w pokoju dziecięcym porozkładane zabawki, w łazience przybory toaletowe oraz ręcznik i bielizna do prania, w pokoju dziennym stanowisko komputerowe do pracy. Fakt nielegalnego użytkowania obiektu udokumentowano wykonanym fotografiami. Przystąpienie do użytkowania potwierdziła pani W. D., osoba mieszkająca w budynku, która podeszła do kontrolujących, indagując ich w kwestii usterek technicznych w obiekcie.

Zażalenie na powyższe postanowienie wniosła Spółka z o.o., zarzucając niewłaściwe ustalenia dotyczące użytkowania obiektu.

Postanowieniem z dnia 16 stycznia 2012 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził uchybienie terminu do złożenia zażalenia.

Pismem z dnia 26 stycznia 2012 r. Spółka z o.o., wniosła podanie o wznowienie postępowania na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., ze względu na ujawnienie się w dniach 19-20 stycznia 2012 r. nowych dowodów w sprawie. Jako nowe dowody Spółka wskazała na konieczność przesłuchania świadków, pana K. S. (kancelaria prawnicza w przedmiotowym obiekcie) i pana K. K. (biuro projektów), na okoliczność, że do czasu oddania całego budynku do użytkowania nie były użytkowane żadne lokale znajdujące się w części użytkowej budynku położonego przy ul. S. 16 w S.

Organ pierwszej instancji postanowieniem z 9 lipca 2012 r. wznowił postępowanie w sprawie zakończonej postanowieniem ostatecznym tego organu z dnia 16 września 2011r., w którym wymierzono Spółce z o.o. karę w wysokości 142500 zł z tytułu nielegalnego użytkowania budynku na działce nr [...] przy ul.S. 16 w S.

Postanowieniem z 4 grudnia 2012 r. organ I instancji umorzył postępowanie wznowieniowe wobec braku podstaw do wznowienia.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 14 lutego 2013 r. uchylił postanowienie PINB i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu postanowienia kasacyjnego organ wywiódł, że Powiatowy Inspektor, umarzając wznowione postępowanie nietrafnie ocenił, że od dnia, w którym strona dowiedziała się o okoliczności stanowiącej podstawę do wznowienia postępowania (inwestor wskazał na powzięcie w dniach 19 i 20 stycznia 2012 r. nieznanej mu wcześniej informacji o istnieniu nowych dowodów w postaci zeznań dwóch świadków), minął ustawowy termin jednego miesiąca do złożenia wniosku o wznowienie postępowania (art.148 § 1 k.p.a.). Jednocześnie zasugerowano celowość przesłuchania wskazanych przez inwestora świadków: K. S. i K. K.

Po ponownym rozpatrzeniu sprawy we wznowionym postępowaniu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z 27 września 2013 r., podjętym w oparciu o art.151 § 1 pkt 1 k.p.a., odmówił uchylenia swojego dotychczasowego postanowienia ostatecznego z 16 września 2011 r., wymierzającego karę z tytułu nielegalnego użytkowania budynku nie znajdując podstaw do uchylenia tego postanowienia w oparciu o art.145 §1 pkt 5 k.p.a..

W uzasadnieniu Powiatowy Inspektor wskazał na dowody potwierdzające fakt nielegalnego przystąpienia do użytkowania budynku, między innymi treść zażalenia strony oraz podpisany protokół kontroli obowiązkowej Organ pierwszej instancji podkreślił, że wezwał właścicieli lokali, które były kontrolowane w dniu 27 sierpnia 2010 r. i których użytkowanie wówczas stwierdzono: K. S., K. K., W. D., M. C. i L. D., do złożenia zeznań i okazania dokumentów związanych z eksploatacją ich lokali. Wezwani złożyli zeznania i przedstawili wydruki z przelewów bankowych dotyczących opłat za telewizję kablową, Internet i energię elektryczną z datami sprzed 27 sierpnia 2010 r., czyli dnia kontroli obowiązkowej obiektu, podczas której stwierdzono przystąpienie do użytkowania.

Pismem z dnia 8 października 2013 r. Spółka z o.o., reprezentowana przez Prezesa Zarządu, wniosła zażalenie na powyższe postanowienie, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji w celu uchylenia postanowienia, którego dotyczył wniosek o wznowienie postępowania, a w konsekwencji umorzenie postępowania w przedmiocie nałożenia na Sp. z o.o. kary z tytułu nielegalnego użytkowania budynku mieszkalnego wielorodzinnego.

Skarżąca zarzuciła naruszenie przez organ I instancji art. 79 k.p.a. poprzez zaniechania powiadomienia jej o terminie przesłuchania świadków, co pozbawiło stronę możliwości zadawania im pytań i składania wyjaśnień, oparcie postanowienia wyłącznie na materiale dowodowym z 27 sierpnia 2010 r., który został zakwestionowany przez WINB, a także nieustosunkowanie się organu do zeznań świadków K. i S., którzy podali, że przed datą oddania budynku do użytkowania nie użytkowali swoich lokali.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego postanowieniem z dnia 15 listopada 2013 r., na podstawie art.138 par.1 pkt 1 i art.151 par.1 pkt 1 w związku z art.126 k.p.a. oraz art.80 ust.2 pkt 2 i art. 83 ust.2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.- Prawo budowlane (tekst jedn.: Dz.U.Nr 243 poz.1623 z 2010r.), po rozpatrzeniu zażalenia utrzymał się w mocy zaskarżone postanowienie.

Organ drugiej instancji stwierdził, że zakończenie przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego wznowionego postępowania postanowieniem odmawiającym uchylenia postanowienia o wymierzeniu kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego było zasadne, bowiem nie znalazła potwierdzenia wskazana przez stronę przesłanka do wznowienia postępowania, określona w art.145 § 1 pkt 5 k.p.a..

Nie wypełnia tej przesłanki zawarte w podaniu o wznowienie postępowania żądanie przeprowadzenia dowodów z przesłuchania dwóch wskazanych świadków na okoliczność, że "do czasu oddania całego budynku do użytkowania nie były użytkowane żadne lokale znajdujące się w części użytkowej budynku położonego w przy ul. S. 16 w S.".

Dalsze dowody z zeznań świadków co do stanu faktycznego już ustalonego przez organ orzekający i wykorzystane procesowo w podjętym postanowieniu ostatecznym nie istniały bowiem w dniu wydania postanowienia, nie dotyczyłyby nowych istotnych okoliczności faktycznych, nieznanych organowi nadzoru budowlanego, który istotny dla sprawy fakt przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (nie musi on oznaczać użytkowania całego obiektu) ustalił w pierwotnym postępowaniu w urzędowo przepisanej formie (art.76 par.1 k.p.a.) i utrwalił dokumentacyjnie.

W odniesieniu do argumentów zażalenia organ odwoławczy wskazał, że wznowione postępowanie winno się odnosić do postanowienia ostatecznego, które zakończyło postępowanie pierwotne, a nie do wcześniejszego, uchylonego postanowienia.

W ocenie organu odwoławczego nieuprawniony jest także zarzut naruszenia art. 79 k.p.a. ponieważ wezwanie osób do złożenia wyjaśnień nastąpiło w regulacji art. 50 k.p.a., instytucji procesowej odmiennej od zawiadomienia, a "elementem pozwalającym odróżnić wezwanie od zawiadomienia jest charakterystyczna dla wezwań możliwość zastosowania przez organ środków przymusu wobec ich adresata" (k.p.a., Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, 2011, str.265), natomiast PINB zawiadomił stronę pismem z 1 lipca 2013r.) o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym "z przesłuchania świadków".

W skardze do WSA w Gdańsku sp. z o.o. zarzuciła naruszenie przez organ I instancji zasad postępowania dowodowego (art. 79 k.p.a.), poprzez przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków bez zawiadomienia o tym skarżącego, wskutek czego skarżący nie mógł brać czynnego udziału w przeprowadzaniu dowodu, co miało wpływ na wynik sprawy.

Zarzucono także naruszenie przez organ I instancji art. 77 k.p.a., poprzez zaniechanie zebrania w sprawie całego materiału dowodowego i wszechstronnego jego rozpatrzenia. W szczególności organ I stopnia nie ustalił, czy rachunki za prąd i gaz określały zużycie mediów według stanu jak przy zasiedlonym lokalu, czy też dotyczyły sytuacji, w której były prowadzone wyłącznie prace wykończeniowe, a także poprzez zaniechanie ustalenia, czy przedmiotowe lokale były użytkowane przez poszczególnych właścicieli, czy też właściciele tych lokali prowadzili jedynie czynności mające na celu zagospodarowywanie tych lokali ( prace adaptacyjne ).

Wskazano także na naruszenie art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego poprzez naliczenie kar bez rozróżnienia, czy dana powierzchnia budynku była użytkowana, czy też nie.

Wskazując na powyższe przesłanki skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ II stopnia.

Skarżący podniósł, że zgodnie z art. 79 k.p.a. strona musi być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodów ze świadków, biegłych lub oględzin przynajmniej na siedem dni przed terminem przeprowadzenia dowodu, albowiem ma prawo brać udział w przeprowadzaniu dowodu, w tym może zadawać świadkom pytania oraz składać stosowne wyjaśnienia.

W ocenie skarżącego dyspozycja art. 50 k.p.a. dotyczy określenia sposobu wezwania świadka celem przeprowadzenia czynności przesłuchania, natomiast nie stanowi materialno - prawnej podstawy prowadzenia dowodu w sprawie. Wynika to chociażby z usytuowania przepisu art. 50 k.p.a. w rozdziale "wezwania", gdy tymczasem art. 79 k.p.a. dotyczący przesłuchania świadków usytuowany jest w rozdziale "dowody". Przepis art. 50 k.p.a. dotyczy zagadnień związanych z opisem czynności, które to czynności mają doprowadzić do przeprowadzenia dowodu, natomiast art. 79 k.p.a. dotyczy sytuacji związanych ściśle z przeprowadzeniem dowodu. Naruszenia art. 79 § 1 k.p.a. nie konwaliduje natomiast ewentualne późniejsze zapoznanie strony z treścią protokołu przesłuchania świadków, bez zapewnienia stronie udziału w tej czynności procesowej. Taki dowód należy powtórzyć. W tej sytuacji skarżący stoi na stanowisku, że został pozbawiony możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym (postępowaniu dowodowym), co winno skutkować uchyleniem zaskarżonego postanowienia i ponownym przeprowadzeniem postępowania dowodowego zgodnie z regułami zawartymi w dyspozycji art. 79 k.p.a..

Jest to o tyle istotne, albowiem dowód z przesłuchania obu świadków był podstawą do złożenia przez stronę skarżącą wniosku o wznowienie postępowania. Z tego też względu naruszenie reguł dowodowych przy przeprowadzaniu postępowania dowodowego ma zasadniczy wpływ na konieczność uchylenia zaskarżonego postanowienia. Powyższe uwagi skarżącego dotyczą nie tylko przesłuchania świadków zawnioskowanych przez skarżącego, ale także przesłuchania innych świadków.

Ponadto zdaniem skarżącego organ I instancji poprzez jednorazową kontrolę przedmiotowego budynku nie mógł w sposób jednoznaczny ustalić faktu użytkowania części budynku. Użytkowanie jako proces ciągły powinien być ustalony w trakcie nie jednej, a kilku kontroli, bo tylko wtedy można ustalić bez jakichkolwiek wątpliwości istnienie stanu faktycznego rozumianego jako stan trwający w danym odcinku czasu.

Powyższe zagadnienie było przedmiotem oceny sądów administracyjnych .

Istota w przedmiotowej sprawie jest także wykładnia art. 55 ust. 7 prawa budowlanego zgodnie z którym: "W przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego". Z treści dyspozycji art. 57 ust. 7 prawa budowlanego wynika, że obiekt budowlany może być użytkowany w całości lub w części z naruszeniem, przepisów art. 54 i 55 prawa budowlanego. W związku z powyższym błędny jest pogląd organu II instancji, że z punktu widzenia art. 55 ust. 7 prawa budowlanego nie ma znaczenia czy obiekt był użytkowany w całości bądź w części. Skoro ustawodawca posługuje się pojęciami "użytkowanie obiektu budowlanego" względnie "lub jego części" to kierując się zasadami racjonalnego ustawodawcy uznać należy, że wprowadzone zostały dwa odrębne stany faktyczne. Zagadnienie to będzie istotne przy ocenie sankcji finansowych z tytułu zaistnienia jednego względnie drugiego stanu faktycznego.

Konsekwencją użytkowania obiektu budowlanego (jego części) z naruszeniem art. 54 i 55 prawa budowlanego jest sankcja finansowa określona w art. 59 f ust. 1 w związku z art. 57 ust. 7 zdanie drugie Prawa budowlanego. Podkreślić jednak należy, że w zdaniu drugim art. 57 ust. 7 ustawodawca zastosował zwrot "stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar,,. Oznacza to, że przepisy art. 59 f ust. 1 prawa budowlanego dotyczące kar stosuje się posiłkowo z uwzględnieniem regulacji art. 57 ust. 7 prawa budowlanego dotyczącego dwóch rodzajów użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem art. 54 i 55 prawa budowlanego tj. użytkowania budynku bądź jego części.

W ocenie skarżącego fakt, że art. 57 ust. 7 prawa budowlanego w swojej dyspozycji obejmuje użytkowanie części obiektu budowlanego oraz nakazuje stosować przepisy dotyczące kar finansowych odpowiednio, jednoznacznie wskazuje na konieczność naliczania kar umownych z uwzględnieniem wyłącznie nielegalnie użytkowanej powierzchni, w wypadku użytkowania części budynku.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta co do zasady sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, a więc polega na weryfikacji decyzji organu administracji publicznej z punktu widzenia obowiązującego prawa materialnego i procesowego.

Wojewódzki sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, jak stanowi art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270), dalej p.p.s.a.. Oznacza to między innymi, że sąd nie może w ocenie legalności zaskarżonej decyzji ograniczać się jedynie do zarzutów sformułowanych w skardze, ale także powinien wadliwości kontrolowanego aktu badać z urzędu.

Badając zaskarżone postanowienie świetle przedstawionych kryteriów skargę należało uznać za uzasadnioną.

Przedmiotem kontroli legalności jest postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 15 listopada 2013 r., utrzymujące w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 27 września 2013 r., w którym organ I instancji odmówił uchylenia swojego dotychczasowego postanowienia ostatecznego z 16 września 2011 r., wymierzającego karę z tytułu nielegalnego użytkowania budynku, nie znajdując podstaw do uchylenia tego postanowienia w oparciu o art.145 §1 pkt 5 k.p.a..

Kontrolowane postanowienia są wynikiem postępowania wszczętego w dniu 9 lipca 2012 r., wskutek podania Spółka z o.o. z dnia 26 stycznia 2012 r., w którym wniosła o wznowienie postępowania na podstawie przepisu art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., ze względu na ujawnienie się w dniach 19-20 stycznia 2012 r. nowych dowodów w sprawie.

W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga istota instytucji wznowienia postępowania administracyjnego, która jako szczególny rodzaj procedury umożliwiającej, w przypadkach prawem przewidzianych (art. 145 § 1 i 145a § 1 k.p.a.), wzruszenie ostatecznych indywidualnych aktów z zakresu administracji publicznej składa się z dwóch etapów. W pierwszym organ właściwy w sprawie wznowienia postępowania bada przesłanki formalne niezbędne do uruchomienia nadzwyczajnego trybu weryfikacji ostatecznych rozstrzygnięć administracyjnych - co w przypadku wznowienia postępowania na żądanie strony - oznacza badanie, czy inicjatywa w sprawie wznowienia pochodzi od osoby mającej czynną legitymację procesową, czy wniosek złożono z zachowaniem terminów określonych w art. 148 i art. 145a § 2 k.p.a., a także czy wskazano przyczynę wznowienia postępowania z katalogu ujętego w art. 145 § 1 i art. 145a § 1 k.p.a. Jeżeli wstępne postępowanie wyjaśniające wykaże, że żądanie wznowienia pochodzi bezspornie (w sposób nie budzący wątpliwości) od osoby nie mającej (nie mogącej mieć) przymiotu strony w danym postępowaniu albo, że wniosek został złożony po upływie ustawowych terminów, albo wnioskodawca - mimo stosownego wezwania przez organ administracji - nie podał ustawowej przyczyny wznowienia postępowania, właściwy organ wydaje postanowienie odmawiające wznowienia postępowania administracyjnego (art. 149 § 3 k.p.a.). Gdy nie zaistnieje żadna z wymienionych okoliczności, organ ten wznawia postępowanie administracyjne w drodze postanowienia (art. 149 § 1 k.p.a.), które stanowi podstawę do przeprowadzenia postępowania co do przyczyn wznowienia oraz co do rozstrzygnięcia istoty sprawy (art. 149 § 2 k.p.a.).

W drugim etapie postępowania organ właściwy w sprawie wznowienia postępowania przechodzi do badania przyczyn wznowienia, a po przeprowadzeniu postępowania w tym zakresie podejmuje jedno z rozstrzygnięć przewidzianych w art. 151 § 1 k.p.a. - odmawia uchylenia decyzji dotychczasowej, gdy stwierdzi brak podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 lub art. 145a k.p.a., albo uchyla decyzję dotychczasową, gdy stwierdzi istnienie podstaw do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 lub art. 145a k.p.a. i wydaje nową decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy.

Z przywołanych przepisów wynika, że w pierwszym etapie organ właściwy w sprawie wznowienia postępowania nie analizuje przyczyn wznowienia, gdyż jego kompetencje w tej fazie proceduralnej sprowadzają się jedynie do ustalenia, czy wnioskodawca wskazał przynajmniej jedną z ustawowych przyczyn uruchomienia nadzwyczajnego trybu weryfikacji ostatecznych rozstrzygnięć administracyjnych. Powinność zbadania przyczyn wznowienia aktualizuje się dopiero w drugim etapie postępowania, a więc po wydaniu postanowienia wznawiającego postępowanie, które stanowi podstawę do przeprowadzania postępowania zarówno co do przyczyn wznowienia, jak i co do rozstrzygnięcia sprawy (art. 149 § 2 k.p.a.).

Jak wywodzi także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 stycznia 2009 r., sygn. akt II OSK 1747/07 (LEX nr 4887), tylko gdy w świetle twierdzeń wynikających już z samego wniosku o wznowienie wynika, że brak jest ustawowych podstaw do wznowienia, wniosek składa podmiot nie będący stroną, albo termin do jego złożenia nie został zachowany organ wydaje decyzję (obecnie postanowienie) o odmowie wznowienia postępowania (art. 149 § 3 k.p.a.). W przeciwnym wypadku musi wznowić postępowanie (art. 149 § 1 k.p.a.) i przeprowadzić je zarówno do rzeczywistego istnienia przyczyn wznowienia, jak i pozostałych kwestii dotyczących dopuszczalności wznowienia, a także co do istoty sprawy (art. 149 § 2 k.p.a.). Stwierdzenie w tej kolejnej fazie postępowania, że z wnioskiem wystąpił podmiot nie będący w rzeczywistości stroną, albo że nie zaistniały przesłanki wznowienia lub termin z art. 148 k.p.a. nie został zachowany, skutkuje zgodnie z art. 151 § 1 pkt 1 k.p.a. odmową uchylenia decyzji dotychczasowych. Zatem organ właściwy do wznowienia postępowania winien wydać postanowienie, o którym mowa w art. 149 § 1 k.p.a., by następnie móc przystąpić do badania, czy z wnioskiem wystąpił podmiot będący w rzeczywistości stroną, czy zaistniały przesłanki wznowienia oraz czy termin z art. 148 k.p.a. został zachowany.

Postępowanie w sprawie dowodowe ogranicza się zatem wyłącznie do badania podstaw wznowienia. W przedmiotowej sprawie jako podstawa wznowienia został wskazany art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., ze względu na ujawnienie się nowych dowodów w sprawie. Natomiast jeżeli organ prowadzi postępowanie dowodowe, nawet w ograniczonym zakresie, powinno być ono przeprowadzone zgodnie regułami zawartymi w k.p.a..

Przepis art. 79 k.p.a. jest ujmowany w piśmiennictwie jako gwarancja czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym (E. Iserzon (w:) Komentarz, 1970, s. 166; Z. Janowicz, Komentarz, 1995, s. 206; B. Adamiak (w:) Komentarz, 1996, s. 374). Z wykładni językowej przepisu art. 79 § 1 wynika, że organ administracji publicznej jest obowiązany zawiadomić strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, opinii biegłych i oględzin. Zawiadamiając strony o terminie i miejscu przeprowadzenia dowodu, organ administracji publicznej musi mieć na uwadze, że strona powinna być o tym zawiadomiona przynajmniej na siedem dni przed tym terminem. Datą zawiadomienia strony o miejscu i dniu przeprowadzenia dowodów jest dzień doręczenia zawiadomienia stronie. Celem zawiadomienia, o którym mowa w art. 79 § 1, jest zapewnienie stronie możliwości wzięcia udziału w przeprowadzeniu dowodu, a obowiązek zawiadomienia strony przynajmniej na siedem dni przed terminem przeprowadzenia dowodu ma umożliwić stronie przygotowanie się do tych czynności.

Zgodnie z wyrokiem NSA w Gdańsku z dnia 9 czerwca 1999 r., I SA/Gd 1252/97, LEX nr 37890, możliwość zapoznania się przez skarżących z protokołem zeznań świadka nie czyni zadość zasadom czynnego bezpośredniego udziału w przeprowadzeniu takiego dowodu, w szczególności prowadzi do pozbawienia możliwości zadawania świadkowi pytań.

W orzecznictwie przyjmuje się, że naruszenie obowiązku zawiadomienia strony o terminie i miejscu przeprowadzenia dowodu oraz obowiązku zapewnienia stronie udziału w przeprowadzeniu dowodu stanowi naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na wynik sprawy (wyrok NSA we Wrocławiu z dnia 14 listopada 1995 r.,SA/Wr 664/95, LEX nr 27053; wyrok NSA w Warszawie z dnia 13 lutego 1986 r., II SA 2015/85, ONSA 1986, nr 1, poz. 13). Przepisu art. 79 nie stosuje się jedynie wówczas, gdy tak stanowią przepisy szczególne. Zgodnie z art. 55 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 z późn. zm.) podczas wykonywania czynności mających na celu ustalenie okoliczności, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się art. 79 k.p.a.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, uchylił zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie PWINB.