Wyrok NSA, sygn. akt I OSK 1352/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2011-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6191 Żołnierze zawodowi
Hasła tematyczne: Żołnierze zawodowi
Skarżony organ: Minister Obrony Narodowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art 35 ust 1, art 44 ust 1 pkt 5, art 112 ust 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2008 nr 141 poz 892
law: Ustawa z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych - tekst jednolity
article: art. 184
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Ewa Dzbeńska (spr.), Sędzia NSA Jan Paweł Tarno, Sędzia del. NSA Roman Ciąglewicz, Protokolant asystent sędziego Maciej Kozłowski, po rozpoznaniu w dniu 15 lutego 2011 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej W. D. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 maja 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 175/10 w sprawie ze skargi W. D. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 175/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę W. D. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy wskutek odmowy wydania żołnierzowi wymaganego poświadczenia bezpieczeństwa.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2007 r. Dyrektor Biura Ochrony Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego odmówił st. sierż. W. D. wydania poświadczenia bezpieczeństwa, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "ściśle tajne". W uzasadnieniu wskazał, iż przesłanką odmowy wydania podoficerowi poświadczenia bezpieczeństwa w w/w zakresie była okoliczność skazania go prawomocnym wyrokiem Wojskowego Sądu Garnizonowego w W. z dnia 30 listopada 2006 r. o sygn. akt [...] za przestępstwo umyślne określone w art. 178a § 1 k.k., tj. za kierowanie w stanie nietrzeźwości pojazdem mechanicznym w ruchu lądowym. Powyższa decyzja stała się ostateczna w administracyjnym toku instancji.

W dniu 11 marca 2009 r. Komendant [...] w C. wystąpił z wnioskiem o zwolnienie st. sierż. W. D. z zawodowej służby wojskowej, z powodu odmowy wydania podoficerowi wymaganego poświadczenia bezpieczeństwa.

Dyrektor Departamentu Kadr Ministerstwa Obrony Narodowej, uwzględniając powyższy wniosek, rozkazem personalnym nr [...] (punkt 4) z dnia [...] czerwca 2009 r. zwolnił W. D. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek odmowy wydania żołnierzowi wymaganego poświadczenia bezpieczeństwa.

Od powyższego rozkazu W. D. złożył odwołanie do Ministra Obrony Narodowej.

Decyzją z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] Minister Obrony Narodowej uchylił zaskarżony rozkaz w części dotyczącej daty zwolnienia W. D. z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia na dzień 31 grudnia 2009 r., zaś w pozostałej części rozkaz ten utrzymał w mocy.

W uzasadnieniu wskazano, iż decyzja Dyrektora Biura Ochrony Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] lipca 2007 r. jest decyzją ostateczną. Organ odwoławczy zaznaczył, że w karcie opisu zajmowanego przez stronę stanowiska służbowego instruktora przewidziano wymóg posiadania przez żołnierza zawodowego poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych jako "tajne".

Z art. 33 ust. 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych wynika, iż odmowa wydania poświadczenia bezpieczeństwa, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych jako "ściśle tajne", oznacza odmowę dostępu do informacji niejawnych stanowiących tajemnicę państwową, a zatem również do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "tajne", zatem W. D. nie może pełnić zawodowej służby wojskowej na zajmowanym stanowisku służbowym.

Organ wskazał jednakże, iż poświadczenie bezpieczeństwa nr [...] z dnia [...] lipca 2000 r., uprawniające żołnierza do dostępu do informacji niejawnych, oznaczonych klauzulą "poufne", w okresie dziesięciu lat od dnia jego wystawienia, tj. do dnia [...] lipca 2010 r., nie zostało w żaden sposób wyeliminowane z obrotu prawnego. Minister Obrony Narodowej, podzielając argument strony zawarty w odwołaniu, stwierdził, iż organ wojskowy podjął działania zmierzające do wyznaczenia zainteresowanego na inne stanowisko służbowe, na którym istniałby wymóg posiadania poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych, stanowiących tajemnicę służbową. W wyniku powyższego, ustalono, że istnieje możliwość wyznaczenia podoficera na stanowisko służbowe Kierownika Kancelarii w [...].

Organ wskazał, iż w dniu 6 listopada 2009 r. przeprowadzono z W. D. rozmowę służbową, podczas której zaproponowano mu wyznaczenie na ww. stanowisko, na co zainteresowany nie wyraził jednak zgody, motywując odmowę względami rodzinnymi.

Minister zaznaczył, że wobec braku wymaganego poświadczenia bezpieczeństwa, pełnienie przez zainteresowanego służby na dotychczas zajmowanym stanowisku służbowym jest niemożliwe. Ponadto, w sytuacji, gdy W. D. odmówił zgody na wyznaczenie go na inne stanowisko służbowe, brak jest możliwości kontynuowania pełnienia przez niego służby. Tym samym, w ocenie organu, istnieje oczywisty interes społeczny (potrzeby Sił Zbrojnych), przemawiający za zwolnieniem żołnierza z zawodowej służby wojskowej.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi W. D. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzucił w niej organowi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 112 ust. 1 pkt 2 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Ponadto skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę na powyższą decyzję stwierdził, że użyte w art. 112 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.), sformułowanie "wymagane poświadczenie" należy odczytywać jako wskazówkę, czy też nakaz dla odniesienia się do stanowiska zajmowanego przez konkretnego żołnierza. Tylko bowiem zbadanie wymogów dotyczących posiadania poświadczenia bezpieczeństwa na danym stanowisku umożliwi ustalenie, czy konkretny żołnierz posiada przedmiotowe - wymagane poświadczenie. W efekcie umożliwi to dokonanie oceny, czy żołnierz spełnia wymogi formalne, umożliwiające mu piastowanie konkretnej funkcji.

W ocenie Sądu I instancji, gdyby intencją ustawodawcy było umożliwienie zwolnienia żołnierza tylko w razie cofnięcia mu wszelkich posiadanych przez niego poświadczeń bezpieczeństwa, to omawiana norma prawna zostałaby inaczej sformułowana. Przede wszystkim nie zostałby w niej użyty zwrot "wymagane poświadczenie". Jego użycie przesądza bowiem o konieczności odniesienia się do kwestii tego, jakie poświadczenie jest konieczne na danym stanowisku.

W ocenie WSA w Warszawie, nie zasługiwał także na uwzględnienie zarzut, iż organ przed wydaniem skarżonej decyzji powinien przeprowadzić postępowanie dowodowe w celu ustalenia, czy skazanie, będące podstawą dla odmowy wydania skarżącemu poświadczenia bezpieczeństwa, nie uległo już zatarciu. W chwili bowiem, gdy wydawana była skarżona decyzja, w obrocie prawnym istniała prawomocna decyzja z dnia [...] lipca 2007 r. o odmowie wydania skarżącemu poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego go do dostępu do informacji niejawnych, oznaczonych klauzulą "ściśle tajne". Nawet zatem ewentualne zatarcie skazania nie pozbawiało mocy obowiązującej powyższej decyzji. Nie zmieniało więc faktu, iż skarżący nie dysponował poświadczeniem bezpieczeństwa wymaganym na zajmowanym przez niego stanowisku.

Za trafny uznano natomiast zarzut braku odniesienia się przez organ do podniesionej przez skarżącego kwestii zaświadczenia wydanego przez dowódcę jednostki wojskowej o możliwości jego zatrudnienia na stanowisku służbowym kierownika magazynu. Jednakże, zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nie miało to istotnego wpływu na wynik sprawy. Brak jest bowiem racjonalnych przesłanek uzasadniających tezę, iż odniesienie się przez organ do przedmiotowej kwestii skutkowałoby wydaniem decyzji o odmiennej treści. Powołując się na art. 35 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, stwierdzono, że inicjatywa w podjęciu decyzji o wyznaczeniu wojskowego na dane stanowisko należy tylko i wyłącznie do właściwego organu wojskowego zajmującego się kwestiami kadrowymi. Ustawodawca nie przyznał natomiast tej inicjatywy żołnierzowi, którego dotyczy decyzja kadrowa.

Skargę kasacyjną od powyższego orzeczenia wniósł W. D., domagając się uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

1) prawa materialnego poprzez:

a) niewłaściwe zastosowanie art. 112 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 141, poz. 892 ze zm.), a tym samym przyjęcie, że żołnierz zawodowy, który utracił jedynie poświadczenie bezpieczeństwa dopuszczające do informacji objętych tajemnicą państwową i posiada ważne poświadczenie bezpieczeństwa dopuszczające do informacji objętych tajemnicą służbową, co do którego istnieje możliwość i chęć wyznaczenia na stanowisko służbowe, gdzie istnieje wymóg posiadania bezpieczeństwa dopuszczającego do informacji objętych tajemnicą służbową, utracił wymagane poświadczenie bezpieczeństwa;

b) błędną wykładnię art. 35 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych, polegającą na przyjęciu, iż nikt poza organem kadrowym uprawnionym do wyznaczenia na stanowisko służbowe nie jest uprawnionym do tego, aby wnioskować czy też poddawać propozycję takiego wyznaczenia temu organowi;

2) prawa procesowego mogące mieć wpływa na treść zaskarżonej decyzji poprzez:

a) niewłaściwe zastosowanie art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej powoływanej jako P.p.s.a., polegające na błędnym przyjęciu, iż treść zaświadczenia o możliwości wyznaczenia skarżącego na stanowisko służbowe kierownika magazynu co najmniej nie mogła mieć istotnego wpływu na treść decyzji wydanych w postępowaniu administracyjnym;

3) niezastosowanie art. 61 § 3 P.p.s.a., polegające na zaniechaniu wydania postanowienia o wstrzymaniu, bądź o odmowie wstrzymania zaskarżonej decyzji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje: zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), powoływanej dalej jako P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany granicami skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania, której przesłanki określone w § 2 art. 183 P.p.s.a. w tej sprawie nie występują.

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 112 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych przewidujący możliwość zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej w przypadku odmowy wydania lub cofnięcia żołnierzowi wymaganego poświadczenia bezpieczeństwa. Przepis art. 112 powołanej ustawy ma charakter uznaniowy, bowiem przewiduje możliwość zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej w sytuacji zaistnienia jednego ze wskazanych w nim przypadków. Na fakultatywność decyzji o zwolnieniu ze służby wskazuje użycie w tym przepisie sformułowania "można zwolnić". Potwierdza to również treść poprzedzającego go przepisu - art. 111 tej ustawy, w którym wyliczono z kolei przypadki obligatoryjnego zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Skoro zatem ustawodawca nadał charakter uznaniowy art. 112 cytowanej ustawy, to decyzję o zwolnieniu ze służby pozostawił ocenie właściwego organu wojskowego.

Decyzją z dnia [...] lipca 2007 r. Dyrektor Biura Ochrony Informacji Niejawnych Służby Kontrwywiadu Wojskowego odmówił st. sierż. W. D., zajmującemu stanowisko służbowe Kierownika Kancelarii w [...] w C. wydania poświadczenia bezpieczeństwa, upoważniającego do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "ściśle tajne". Decyzja ta uzyskała walor ostateczności wobec nie złożenia od niej odwołania i stanowiła przesłankę do zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej. Tym samym, jak zasadnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, organ miał możliwość do podjęcia działań zmierzających do zwolnienia skarżącego z zawodowej służby wojskowej i z możliwości tej skorzystał. Wobec tego nie znajduje uzasadnienia zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 112 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych.

Poza sporem pozostaje fakt, że skarżący legitymował się poświadczeniem bezpieczeństwa nr [...] z dnia [...] lipca 2000 r., uprawniające żołnierza do dostępu do informacji niejawnych, oznaczonych klauzulą "poufne", w okresie dziesięciu lat od dnia jego wystawienia, tj. do dnia [...] lipca 2010 r., W związku z tym organ wojskowy podjął działania zmierzające do wyznaczenia skarżącego na inne stanowisko służbowe, z którym wiązałby się wymóg posiadania poświadczenia bezpieczeństwa uprawniającego do dostępu do informacji niejawnych, stanowiących tajemnicę służbową. W dniu 6 listopada 2009 r. zaproponowano skarżącemu wyznaczenie na inne stanowisko służbowe, do którego pełnienia skarżący posiadał stosowne poświadczenie bezpieczeństwa, jednakże propozycja ta nie została zaakceptowana przez żołnierza.

Za nieuzasadniony uznać należy zarzut naruszenia art. 35 ust. 1 ustawy pragmatycznej. Z treści tego przepisu wynika, że żołnierza zawodowego wyznacza się na stanowisko służbowe, w drodze decyzji, stosownie do potrzeb Sił Zbrojnych, w zależności od wymaganych kwalifikacji zawodowych określonych w karcie opisu stanowiska służbowego oraz posiadanej oceny w opinii służbowej, a żołnierza zawodowego w służbie stałej również od ustalonej dla niego indywidualnej prognozy przebiegu zawodowej służby wojskowej. Zaś zgodnie z art. 44 ust. 1 pkt. 5 tej ustawy organami właściwymi do wyznaczania na stanowiska służbowe i zwalniania z tych stanowisk żołnierzy zawodowych są: dyrektor departamentu Ministerstwa Obrony Narodowej właściwego do spraw kadr - w odniesieniu do stanowisk służbowych do stopnia etatowego kapitana (kapitana marynarki) włącznie w pozostałych, nie wymienionych w pkt 2-4, jednostkach organizacyjnych. Tylko ten organ władny był podjąć decyzję kadrową wobec skarżącego mając na uwadze kryteria określone w cytowanym powyżej art. 35 ustawy pragmatycznej.

Należy zgodzić się z zarzutem kasacyjnym naruszenia przez Sąd I instancji art. 63 § 3 p.p.s.a. Nie ulega wątpliwości, że skarga złożona do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie zawierała wniosek o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Sąd I instancji nie rozpoznał tego wniosku, co stanowi naruszenie przepisów postępowania. Jednakże naruszenie art. 63 § 3 p.p.s.a. nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy. Tylko uchybienie przepisom postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy może stanowić skuteczną podstawę skargi kasacyjnej (art. 174 pkt. 2 p.p.s.a.)

Z tych względów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.