Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 360/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-10-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kuba (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Barbara Mleczko-Jabłońska Protokolant Iwona Rzucidło-Grochowska po rozpoznaniu w dniu 12 października 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Sp. z o.o. w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 9 listopada 2015 r. sygn. akt III SA/Łd 836/15 w sprawie ze skargi [A] Sp. z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1/ oddala skargę kasacyjną; 2/ zasądza od [A] sp. z o.o. z siedzibą w R. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Łodzi kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 9 listopada 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 836/15 oddalił skargę [A] Sp. z o.o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Spółka [A] [dalej: Spółka lub skarżąca] pismem z dnia 6 listopada 2009 r. złożyła wniosek o zmianę decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] marca 2009 r., na mocy której udzielono spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa łódzkiego na okres sześciu lat, poprzez zmianę lokalizacji wskazanych punktów gier oraz zatwierdzenie zmian w regulaminie gry na automatach o niskich wygranych, polegającej na zmianie lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych wyszczególnionych we wniosku punktach.

Dyrektor Izby Celnej w Łodzi decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2009 r.

Od powyższej decyzji spółka odwołała wnosząc o uchylenie skarżonej decyzji i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez uwzględnienie wniosku. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. utrzymał w mocy ww. decyzję z dnia [...] lutego 2010 r. Strona złożyła skargę na ww. decyzję.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 26 listopada 2010 r., sygn. akt III SA/Łd 319/10 oddalił skargę. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 września 2013 r., sygn. akt II GSK 340/11 uchylił zaskarżony wyrok WSA w Łodzi oraz uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] kwietnia 2010 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w Łodzi z dnia [...] lutego 2010 r., wskazując, że dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ administracji winien odnieść się do kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom dyrektywy 98/34/WE. Zdaniem NSA, zasadniczą w tej sprawie kwestią jest odniesienie się przez organ co do technicznego charakteru art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

W następstwie powyższego, Dyrektor Izby Celnej w Łodzi w dniu [...] stycznia 2014 r. wydał decyzję, w której odmówił zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2009 r.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Łodzi - działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj. Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) [dalej: Ordynacja podatkowa] oraz art. 8, art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.) utrzymał w mocy swoją uprzednią decyzję z dnia [...] stycznia 2014 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji ostatecznej Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] marca 2009 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ stwierdził, że obowiązujące przepisy szczególne uregulowane ustawą o grach hazardowych sprzeciwiają się zmianie ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w Łodzi z dnia [...] marca 2009 r. w zakresie miejsc (adresów) punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zastosowanie trybu art. 235a § 1 Ordynacji podatkowej jest niemożliwe, bowiem przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych wprowadza zakaz zmiany miejsc urządzania gry. Ponadto organ wskazał na dominujący w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34/WE), a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Także Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest zgodny z art. 2 Konstytucji RP, a więc nie wyeliminował tego unormowania ze zbioru wiążących źródeł prawa, co potwierdza zasadność zastosowania art. 135 ust. 2 przez Dyrektora Izby Celnej w Łodzi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalając skargę na powyższą decyzję na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), w pierwszej kolejności wskazał, że w obecnym stanie prawnym warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach reguluje ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h. W rozdziale 12 ustawy o grach hazardowych wśród przepisów przejściowych ustawodawca zamieścił art. 129 ust. 1, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h. zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 mogą być zmieniane, z tym że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu ich wygaśnięcia, co do zasady według przepisów dotychczasowych z tym, że w przypadku, gdy nowa ustawa stanowi inaczej, należy stosować nowe regulacje. Te zaś w przypadku materii dotyczącej zmiany zezwoleń stanowią o niemożności zmiany zezwoleń udzielonych w dotychczasowym stanie prawnym (tj. art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h.). Dodał przy tym, że możliwości zmiany zezwoleń nie przewidywała poprzednio obowiązująca ustawa o grach i zakładach wzajemnych, a możliwość takiej zamiany doktryna i orzecznictwo wywiodły z art. 155 k.p.a. (por. uchwała NSA z dnia 3 listopada 2009r., sygn. akt II GPS 2/09, opub. ONSAiWSA z 2010r., nr 1, poz. 4). Nie ulega zatem wątpliwości, że w aktualnym stanie prawnym, w odróżnieniu od regulacji istniejącej na tle poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ustawodawca wprowadził w art. 135 ust. 2 u.g.h. materialnoprawny zakaz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydanych pod rządami dotychczasowej ustawy.

Przed dokonaniem oceny, czy przepisy art. 135 ust. 2 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowią przepisy techniczne, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i tym samym, czy wymagały zgodnie z art. 8 tej dyrektywy dopełnienia procedury notyfikacji Komisji Europejskiej Sąd I instancji odwołał się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał ten nie wskazał wprost, jakie przepisy ustawy o grach hazardowych należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (z wyjątkiem art. 14 ust. 1 u.g.h.). Trybunał stwierdził jedynie, że regulacje przejściowe ustawy o grach hazardowych (ustanowione w nich zakazy) mogą wpływać na właściwości lub obrót automatami do gier o niskich wygranych i w związku z powyższym jako takie stanowią wyłącznie potencjalnie, a nie definitywnie, przepisy techniczne w postaci innych wymagań. O tym jednak, czy będą one bezwarunkowo i definitywnie stanowić przepisy techniczne, jak podkreślił Trybunał w pkt 35 i 37 wyroku, przesądza nie sam potencjalny wpływ przepisów przejściowych na sprzedaż lub właściwości produktu (automatu do gier o niskich wygranych), lecz to, czy wpływ ten jest istotny. Jednocześnie Trybunał powierzył sądom krajowym ustalenie w przedmiocie oceny stopnia wpływu tych przepisów na właściwości lub sprzedaż produktu. Zatem to nie ustalenie jakiegokolwiek wpływu, lecz wyłącznie wpływu istotnego w swym wymiarze przesądzi o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, a więc i art. 135 ust. 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu I instancji, organy prawidłowo stwierdziły, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie wpływa w sposób istotny na właściwości lub obrót automatów do gier o niskich wygranych i w związku z tym nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Brak technicznego charakteru ocenianego przepisu powoduje bowiem, że nie aktualizuje się określony w przepisach dyrektywy nr 98/34/WE obowiązek notyfikacji. Także Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r., sygn. akt P 4/11 orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP, wywodząc że oceniany przepis nie narusza zasady ochrony interesów w toku, a wręcz przeciwnie, że to właśnie w poszanowaniu tej zasady, wprowadzono regulacje ustawy o grach hazardowych, które docelowo zakazały prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, podczas gdy przepisy przejściowe tej ustawy dopuściły taką działalność w dotychczasowych punktach gier do czasu upływu ważności zezwoleń. Trybunał ten zwrócił uwagę, że wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Sad I instancji zwrócił uwagę także na art. 10 dyrektywy nr 98/34/WE i wynikające z niego uprawnienie państw członkowskich do nie stosowania art. 8 i 9 tej dyrektywy do tych przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty. Sąd miał na uwadze okoliczność, że przepis ten odnosi się do krajowych przepisów technicznych, jakim nie jest - jak wykazano wyżej - art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Jednakże nawet techniczny charakter przepisów ustawy o grach hazardowych nie musi być równoznaczny w przypadku braku notyfikacji takich przepisów, z naruszeniem dyrektywy nr 98/34/WE, jako że ta umożliwia w okolicznościach objętych przepisem art. 10 ust. 1 odstąpienie od stosowania art. 8 i 9 tej dyrektywy. Ma to miejsce m.in., gdy przepisy krajowe stosują klauzule bezpieczeństwa wprowadzone przez akty wspólnotowe, w tym więc i przez regulacje zawarte w art. 36, art. 52, art. 62 i art. 65 TFUE, stanowiące uzasadnienie do ograniczenia swobód traktatowych w zakresie swobodnego przepływu towarów, osób, usług i kapitału na obszarze UE, jeżeli mają one charakter niedyskryminacyjny i odpowiadają zasadzie proporcjonalności. Mając więc na uwadze wprowadzoną przez TFUE możliwość odstępstwa od traktatowej zasady swobody przepływu towarów, polski ustawodawca regulując materię gier hazardowych mógł nawet przy przepisach technicznych stosować klauzule bezpieczeństwa, o których mowa w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, a które to stanowią podstawę do niestosowania procedury notyfikacyjnej określonej w art. 8 i 9 tej dyrektywy.

Reasumując, Sąd I instancji wskazał, że ograniczenie wynikające z art. 135 ust. 2 u.g.h., nie wpływa w sposób istotny na ograniczenie obrotu tym produktem. Konstrukcja tego przepisu nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie bowiem zamiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. Nie wprowadza zakazu umieszczenia automatu w innym miejscu, które jest objęte zezwoleniem. Ponadto przepisy przejściowe u.g.h. nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/43/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegają procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, zasądzenie kosztów postępowania i rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego to jest:

1. art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37 ze zm.) [dalej również jako "Dyrektywa"] w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U.2002.239.2039), art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej oraz wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o, (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C- 217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C-231/11, C- 214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) - poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.09.201.1540) [dalej również jako u.g.h.] - jako przepisu bezskutecznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji, gdy brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej; jak również poprzez zastosowane przepisów ww. ustawy o grach hazardowych pomimo ich bezskuteczności z uwagi na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiej;

2. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2) - poprzez dokonanie w sprawie ustaleń niezgodnie z sentencją wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) z dnia 19 lipca 2012 r. (wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożone przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku - Polska) - Fortuna sp. z o.o. (C-213/11), Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdyni (sprawy połączone C- 231/11, C-214/11 i C-217/11) (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1) i w konsekwencji uznanie, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi w rozumieniu w/w dyrektywy i nie wymagają notyfikacji do Komisji Europejskiej;

3. art. 2 i art. 61 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej;

4. art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej poprzez jego niezastosowanie skutkujące oddaleniem skargi na decyzję naruszającą zasadę legalizmu;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest;

1. art. 133 §1 p.p.s.a. w związku z art. 120, 121 §1, 122, 187 § 1 Ordynacji Podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.09.201.1540) poprzez ich niezastosowanie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, skutkujący przyjęciem, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera norm i przepisów technicznych, które jako takie podlegały by obowiązkowi ich notyfikowania Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy wniosek taki nie wynikał z przeprowadzonego w przedmiotowej sprawie postępowania dowodowego;

2. art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.09.201.1540) poprzez ich niezastosowanie i niedokonanie kompleksowej i dogłębnej analizy stanu prawnego sprawy, a także całego materiału dowodowego zgromadzonego w aktach sprawy;

3. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., w związku- z art. 187 § 1 Ordynacji Podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U,09.201.1540), poprzez jego niezastosowanie skutkujące niewyeliminowaniem zaskarżonym wyrokiem z obrotu prawnego decyzji wydanych wobec nie rozważonego w sposób wyczerpujący materiału dowodowego;

4. art. 3 § 1 p.p.s.a., art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a., art. 233 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej stosowanej w zw. z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.09.201.1540) poprzez jego niezastosowanie skutkujące nieuchyleniem skarżonym wyrokiem decyzji obu instancji i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlegają one uchyleniu pomimo, iż zostały wydane z rażącym naruszeniem prawa;

5. art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. poprzez jego zastosowanie skutkujące tym, iż Sąd w wyniku niewłaściwej kontroli legalności działalności administracji publicznej oddalił skargę, gdy tymczasem winien był, sprawując kontrolę legalności, zastosować środek określony w ustawie i uchylić zaskarżoną decyzję na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a..

W związku z powyższym wniosła o uwzględnienie w całości skargi kasacyjnej oraz na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylenie w całości zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temuż Sądowi, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Ponadto na podstawie przepisu art. 176 § 2 p.p.s.a. wniosła o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Argumentację na poparcie zarzutów skarżąca przedstawiła w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna jest niezasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu.

Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Oddalając skargę Sąd I instancji przyjął, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji nie wymagał notyfikacji. W skardze kasacyjnej kwestionuje się przede wszystkim stanowisko Sądu I instancji w tym zakresie, i w oparciu o obydwie podstawy kasacyjne zarzuca się naruszenie szeregu przepisów polegające w głównej mierze na przyjęciu, że art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego.

Rozważenie zasadności zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej wymaga uwagi, że kwestia oceny przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - w kontekście dyrektywy 98/34/WE - była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego i skład orzekający w rozpoznawanej sprawie nie widzi podstaw do odstąpienia od wyrażanego już poglądu, że nie można im przypisać charakteru przepisów technicznych (por. wyroki NSA z dnia 21 października 2015 r., sygn. II GSK 1629/15; z dnia 28 października 2015 r., sygn. II GSK 1641/15, z dnia 3 listopada 2015 r., sygn. II GSK 2250/15, z dnia 16 grudnia 2015 r. II GSK 820/14, z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. II GSK 2349/13, z dnia 2 marca 2016 r., sygn. II GSK 2327/14, z dnia 2 czerwca 2016 r., sygn. II GSK 644/15; dostępne w CBOSA).

Z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11 wynika zaś, że pozostawiona sądowi krajowemu ocena, czy przepisy przejściowe ustawy, określone przez Trybunał jako przepisy "potencjalnie techniczne", są w istocie technicznymi, wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że te przepisy mogą mieć istotny wpływ na właściwości i obrót produktem (automatami do gry). Ocena ma mieć zatem charakter ogólny i abstrakcyjny, w tym sensie, że odnosić się powinna do określonych przepisów ustawy w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu np. na obrót automatami do gry w skali ogólnorynkowej. Inaczej mówiąc, ocena technicznego charakteru przepisu ustawy nie może być relatywizowana do sytuacji faktycznej rozpatrywanej sprawy. Nie wymaga zatem prowadzenia postępowania dowodowego w indywidualnej sprawie administracyjnej.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 1629/15) przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną, pogarszającą sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie.

Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe takie jak art. 129 ust. 1 czy art. 135 ust. 2. Roli tych przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Podkreślić również należy, że sam fakt istnienia – w poprzednim stanie prawnym – możliwości wystąpienia z wnioskiem o "zmianę posiadanych zezwoleń" nie dawał gwarancji, że wniosek zostanie uwzględniony, rozpoznany zgodnie z żądaniem wnioskodawcy.

Ponadto, przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy nie pozwalają na wydawanie, po wejściu w życie nowej ustawy nowych zezwoleń na starych zasadach. Nie znaczy to jeszcze, że wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ponieważ taki zakaz nie wynika z przepisów przejściowych, tylko z przepisów merytorycznych wprowadzających zmiany dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych. Przedstawiony sposób widzenia przepisów przejściowych znajduje potwierdzenie w spostrzeżeniu, że ich brak (pominięcie przez ustawodawcę albo odmowa zastosowania) nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Na gruncie nowej ustawy, podmioty te, ze względu na treść art. 118 u.g.h., nie mogłyby uzyskać zezwolenia, nawet jeżeli wniosek o zezwolenie został złożony przed wejściem w życie tej ustawy, ponieważ przepis ten nakazuje stosowanie ustawy nowej, zaś ta nie przewiduje w ogóle wydawania zezwoleń. Nie wchodziłoby w grę również przedłużenie "starego" zezwolenia pod rządami nowej ustawy, ponieważ art. 6 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie gier na automatach tylko podmiotom posiadającym koncesję na prowadzenie kasyna.

W świetle dotychczasowych rozważań brak podstaw by twierdzić, że zawarte w art. 135 ust. 2 ugh uregulowanie - wykluczające zmianę posiadanych zezwoleń poprzez zmianę lokalizacji punku gier - miało samodzielny i istotny wpływ na właściwość, jak i sprzedaż automatów do gier. Ograniczenie liczby kasyn i automatów w nich wykorzystywanych wynika bowiem z innych - niż przejściowe - przepisów ustawy. Uwzględniając dotychczasowe stwierdzić należy, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.

Nie podzielając stanowiska skarżącego co do tego, że art. 135 ust. 2 u.g.h. ma charakter techniczny, Naczelny Sąd Administracyjny uznał również za nie usprawiedliwione pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego - wskazanych w podstawach skargi kasacyjnej, jak również zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia przepisów postępowania.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 oraz art. 204 pkt 1 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.