Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 37/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2012-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 par. 1 pkt 2, art. 129 ust. 1, 3, art. 141 pkt 2, art. 129-140, art. 138 ust. 1,  art. 6 ust. 1, art. 14, art. 2 ust. 3, art. 2 ust. 5,
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 107 par. 1art. 24 par. 1, art. 184 par. 1,
journal: Dz.U. 1999 nr 83 poz 930
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy.
article: art. 187 par. 3, 1, art. 122,
journal: Dz.U. 2005 nr 8 poz 60
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Józef Kremis Sędziowie Sędzia WSA Bogumiła Kalinowska (sprawozdawca) Sędzia WSA Maciej Guziński Protokolant Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 czerwca 2012 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r., Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej we Wrocławiu na rzecz strony skarżącej kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania; III. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia prawomocności wyroku.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją, po rozpatrzeniu odwołania sp. z o.o. "A" od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] r. nr [...] wymierzającej stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry - Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ odwoławczy podał, że decyzją z dnia [...] r. nr [...] (zmienionej m. in. decyzją z dnia [...]r. nr [...]) Dyrektor Izby Skarbowej we W. udzielił stronie zezwolenia na urządzenie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w [...] punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa d., w tym m. in. w punkcie "B" w P. Zezwolenie to wygasło z dniem [...] r. W dniach [...] r. i [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. przeprowadzili czynności kontrolne w objętym tym zezwoleniem lokalu "C", należącym do J. P., w P., w zakresie działalności dotyczącej urządzania gier na automatach. W wyniku kontroli stwierdzono, że zachodzi uzasadnione podejrzenie prowadzenia w wymienionym miejscu gier na automacie do gry APEX MULTI MAGIC nr fabryczny [...] (nr poświadczenia rejestracyjnego [...]), mimo iż w stosunku do niego upłynął termin ważności udzielonego zezwolenia. Z materiałów będących w posiadaniu organu wynikało również, iż właścicielem urządzenia jest spółka z o.o. "A". Po wszczęciu postępowania organ pierwszej instancji włączył do akt sprawy opinię biegłego sądowego dr inż. A. C. z dnia [...] r., z której treści wynika, iż pomimo wygaśnięcia zezwolenia na urządzanie gier przedmiotowy automat był uruchomiony w dniu [...] r. i w czasie od godziny 18.29 do 18.30 prowadzono na nim gry, co potwierdza historia gier zarejestrowana w pamięci urządzenia i odczytana przez biegłego. Fakt udostępniania gier na tym automacie potwierdza również okoliczność, że w dniu kontroli tj. [...] r. niniejszy automat był włączony do sieci, co umożliwiało jego eksploatację. Ze względu na powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w W. opisaną wyżej decyzją wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 12.000 zł.

W odwołaniu, strona między innymi zarzuciła, że organ nie wykazał, że przedmiotowy automat posiada cechy automatu do gier zdefiniowane w art. 2 ust.3 lub ust.5 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540; zwana dalej w skrócie także "ustawą"), tj. w szczególności, iż gry mają charakter losowy lub zawierają element, losowości. Na tę okoliczność wniosła o dopuszczenie dowodów z opinii biegłego lub zespołu biegłych z zakresu informatyki i neurologii. Zarzuciła także naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy poprzez bezpodstawne jego zastosowanie wobec braku zebrania dostatecznych dowodów potwierdzających, iż urządzającym gry na automacie poza kasynem była spółka. W tej mierze zaś powołała się na treść pisma spółki z dnia [...] r do A. S. o zobowiązaniu go, w związku z przewidywanym z dniem [...] r. wygaśnięciem zezwolenia, do wyłączenia z tym dniem najpóźniej do godz. 24 wszystkich automatów w obsługiwanych przez tego pracownika spółki w punktach gier objętych tym zezwoleniem. Wniosła również o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka E. S. na okoliczność wysłania wymienionego pisma do A. S., podpisanego przez osoby uprawnione do reprezentacji spółki oraz na okoliczność praktyki przyjmowanej przez spółkę, związanej z organizacją wyłączenia z eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych w razie wygaśnięcia lub cofnięcia zezwolenia.

Rozpoznając sprawę organ odwoławczy wskazał w pierwszym rzędzie, że dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych a straciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości ponadto zgodnie z ust. 5 tegoż przepisu grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Według zaś z art. 89 ust. 1 ustawy karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Powyższej regulacji zgodnie z art. 141 pkt 2, nie stosuje się w odniesieniu do organizowanych zgodnie z art. 129-140 gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych. Stosownie do art. 129 ust. 1 działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (...) na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Jak dalej wywodził organ - zgodnie z wyżej obowiązującymi przepisami spółka organizująca gry na automatach o niskich wygranych w punktach gier wskazanych w zezwoleniu nie będzie podlegała karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ustawy do czasu wygaśnięcia (lub np. cofnięcia) zezwolenia. Po tym czasie organizowanie gier na automatach, które były uznawane (zgodnie z art. 129 ustawy) jako automaty o niskich wygranych podlega karze w wysokości 12.000 zł.

Z zebranego materiału dowodowego bezsprzecznie wynika zdaniem organu, że sporny automat posiadał poświadczenie rejestracji i był uznany jako automat o niskich wygranych. W czasie kontroli (potwierdza to również opinia biegłego) ustalono również, że automat ten nie był przerabiany. Faktowi temu nie zaprzecza również strona, jak stwierdził dalej organ. W treści odwołania wskazuje ona nawet, w ocenie organu, że przedmiotowy automat jest automatem o niskich wygranych, zatem gra ma charakter losowy, co również zostało potwierdzone w opinii biegłego z dnia [...] r. Zgromadzony materiał wskazuje również, że w dniu [...] r o godzinie 18:29 na tym automacie zostały przeprowadzone gry za stawkę od 5 do 10 pkt. Przy czym jedynie spółka była dysponentem (właścicielem) przedmiotowego automatu i to ona decydowała o tym czy ten automat będzie czynny, czy też wycofany z eksploatacji. Wskazuje na to również fakt, że w dniu [...].r. automat został uruchomiony przy użyciu elektronicznego klucza (do którego dostęp miała wyłącznie spółka "A" – to znaczy jej pracownik) i dane licznika z tego automatu zostały wykasowane. Czynność ta uniemożliwiła biegłemu ustalenie bardziej szczegółowych danych dotyczących przebiegu gry (nie uległ skasowaniu jedynie licznik z zapisem ostatnich 20 gier). Jak zauważył organ - przy okazji tej czynności spółka mogła trwale unieruchomić przedmiotowy automat, czego nie uczyniła.

Odnosząc się do wniosków dowodowych strony, organ drugiej instancji podkreślił, że z uwagi na fakt, iż zezwolenie zostało udzielone na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oraz, iż automat ten posiadał poświadczenie rejestracyjne, w prowadzonym postępowaniu odstąpiono od dowodzenia kwestii losowości urządzanych gier, a tym samym podlegania przedmiotowego automatu pod przepisy ustawy o grach hazardowych. Działanie takie jest zgodne z ogólną zasadą braku konieczności dowodzenia faktów powszechnie znanych lub faktów znanych z urzędu. Losowy charakter gry został już w odniesieniu do przedmiotowego automatu stwierdzony albowiem automat ten pomyślnie przeszedł badania, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 03-06-2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych - Dz.U. z 2003r. Nr 102, poz. 946 ze zm.). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia badanie poprzedzające rejestracje polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia możliwość określenia stopnia losowości gry.

Z kolei w przedmiocie drugiego z wniosków dowodowych organ zauważył, że bez znaczenia jest personalna odpowiedzialność konkretnych pracowników spółki oraz ewentualne niedopełnienie przez nich obowiązków. Wbrew twierdzeniu strony, brak podstaw do wykluczenia odpowiedzialności właściciela automatu nawet w sytuacji, gdy pracownik spółki, władający lokalem lub inna osoba trzecia przywłaszczyła sobie (choćby tymczasowo) automat i urządzała na nim gry. Nie zdejmuje to odpowiedzialności z właściciela automatu jako właściciela urządzenia. Strona winna dochować należytej staranności, zarówno w zakresie użytkowania automatu zgodnie, z obowiązującymi przepisami prawa, jak również w dopilnowaniu swoich pracowników (w tym m. in. A. S.), by solidnie wywiązywali się ze zleconych obowiązków. W dobrze pojętym interesie strony leżało takie zorganizowanie pracy podległych pracowników, by w momencie wygaśnięcia zezwolenia na urządzanie gier wszystkie punkty gier, którego dotyczyło dane zezwolenie zostały w odpowiedni sposób zlikwidowane, a automaty zabezpieczone w sposób uniemożliwiający ich uruchamianie i urządzanie na nich gier. Na ocenę tę nie może mieć wpływu ani fakt masowego likwidowania punktów gier, ani tez liczne kontrole punktów gier realizowane przez funkcjonariuszy celnych. Za dołożenie należytej staranności w tym zakresie nie można - w ocenie organu uznać załączonego do odwołania pisma strony z dnia [...] r. (skierowanego do wymienionego pracownika), gdyż nie zostało podpisane przez osobę reprezentującą spółkę, nie ma pewności, iż w ogóle zostało odebrane przez adresata, a jeśli zostało odebrane, to niekoniecznie nastąpiło to przed [...]r. (według książki pocztowej pismo nieznanej treści skierowane zostało w dniu [...]r.).

Skoro ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynikało zatem jednoznacznie, iż na będącym własnością strony automacie, o którym mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych - poza kasynem gry urządzane były gry hazardowe, to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy należało zdaniem organu wymierzyć karę w wysokości 12.000,- zł.

W skardze, uzupełnionej później pismem procesowym, strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zasądzenie kosztów postępowania, zarzucając :

1). Naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych - poprzez bezpodstawne wydanie decyzji nakładającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem bez udowodnienia, iż sporny automat umożliwia urządzanie gier na automatach w rozumieniu tej ustawy, czyli. zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 lub 5, tj. w szczególności, iż gry jakie mogą być na nim urządzane mają charakter losowy lub zawierają element losowości, podczas gdy automat ten był zarejestrowany, jako automat do gier o niskich wygranych a w świetle art. 129 ust. 3 ustawy oraz art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynika, że gry na automatach o niskich wygranych nie muszą mieć losowego charakteru, ani zawierać elementu losowości, zaś żaden z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy nie potwierdza, że gry jakie są możliwe na tym automacie, mają charakter losowy, lub zawierają element losowości, czyli że są to ,,gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zaś przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy ma zastosowanie wyłącznie do "gier na automatach". .

2) .Naruszenie przepisu § 8 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dn. 3.6.2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych przez błędną jego wykładnię, i wadliwe przyjęcie, że z tego przepisu wynika, iż gry na automatach o niskich wygranych są grami losowymi, podczas gdy z tego przepisu wynika, że badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia możliwość określenia stopnia losowości gry, lecz nie ma przeszkód aby ów stopień losowości był zerowy, a w cytowanym przepisie chodzi jedynie o możliwość określenia stopnia losowości (czy jest on zerowy, czy wyższy).

3). Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez bezpodstawne jego zastosowanie, wobec nie zebrania dostatecznych dowodów potwierdzających, iż urządzającym gry na automacie poza kasynem była strona skarżąca i przez błędną jego wykładnię rozszerzającą, polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry na automatach jest również podmiot, który nie zabezpieczył automatów w sposób uniemożliwiający urządzanie na nich gier;

4). Naruszenie art. 187 § 1 i art. 188 Ordynacji podatkowej, poprzez nie zebranie całego niezbędnego materiału dowodowego i bezpodstawną odmowę uwzględnienia wniosków dowodowych strony, w szczególności przez:

- a) Bezpodstawną odmowę dopuszczenia dowodu z opinii biegłego lub zespołu biegłych, na okoliczność czy gry na spornym automacie mają charakter losowy lub zawierają element losowości, co wobec braku innych dowodów na okoliczność losowego charakteru lub elementu losowości w grach na tym automacie, miało znaczenie w sprawie, gdyż zmierzało do weryfikacji, czy gry na automacie mają cechy "gier na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub 5 ustawy, co stanowiło jeden z warunków sine qua non do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2.

b) Bezpodstawną odmowę przeprowadzenia dowodu z zeznań E. S., której zeznania zmierzały do wykazania, że skarżący dochował należytej staranności w zapobieżeniu eksploatacji automatu po wygaśnięciu zezwolenia, poprzez skuteczne przekazanie pracownikowi skarżącej spółki polecenia służbowego wyłączenia tego automatu z eksploatacji - co miało znaczenie w sprawie, w kontekście konieczności ustalenia osoby faktycznie urządzającej gry na tym. automacie poza kasynem, w świetle normy art. 89 ust. 1 pkt. 2 i nie wzięcia pod uwagę okoliczności znanych organowi z urzędu i w istocie powszechnie znanej z mediów, że w okresie wygasania zezwolenia w ramach którego był eksploatowany tenże automat ([...] r.) istniała konieczność jednoczesnego wyłączenia setek automatów, a jednocześnie w całej Polsce funkcjonariusze przeprowadzili zmasowane, niezapowiedziane kontrole w setkach punktów gier, co znacznie ograniczało możliwości organizacyjne skarżącej, a więc winno mieć istotny wpływ na ocenę, czy skarżąca dochowała należytej staranności przy zapobieżeniu eksploatacji automatu po wygaśnięciu zezwolenia, jako że dochowanie należytej staranności aby nie nastąpiło zdarzenie niezgodne z prawem, nie jest zawsze równoznaczne ze skutkiem w postaci nie wystąpienia zdarzenia niezgodnego z prawem. Brak zgromadzenia dostatecznych dowodów potwierdzających, że urządzającym gry po dniu [...] r. była faktycznie strona skarżąca, podczas gdy brak jest dowodów na okoliczność uzyskiwania jakichkolwiek przychodów z eksploatacji tego automatu przez skarżącą po dniu [...] r., a ponadto zebrany całokształt materiału (w tym pozyskanego z postępowania karnego) nie pozwala wykluczyć, że urządzającym gry na tym automacie - wbrew wiedzy i woli skarżącej – była osoba władająca lokalem "C" lub A. S., dysponujący kluczami do automatu wyłącznie do celów zgodnych z prawem. - obsługi tego automatu w ramach jego eksploatacji na podstawie posiadanego przez spółkę zezwolenia, a po jego wygaśnięciu, w celu jego wyłączenia i w miarę logistycznych możliwości przetransportowania do magazynu.

5). Naruszenie art. 2 Konstytucji RP, poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 ustawy, który ze względu na prowadzenie do podwójnego karania za ten sam czyn (w zw. z art. 107 § 1 oraz art. 24 Kodeksu karnego skarbowego ), oraz brak możliwości miarkowania wysokości kary w zależności od stopnia zawinienia sprawcy (osoby urządzającej gry na automacie poza kasynem)- może naruszać wyrażone w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku prawnego oraz zasady sprawiedliwości społecznej, a więc być przepisem sprzecznym z Konstytucją RP.

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca wywodziła, na tle zmian stanu prawnego, że zasadniczą różnicą między grami na automatach o niskich wygranych a grami na automatach - poza maksymalnymi wartościami "stawki za udział w jednej grze" i "jednorazowej wygranej" - jest to, iż gry na automatach o niskich wygranych nie muszą mieć charakteru losowego ; - zawierać żadnych elementów losowości. Nie muszą to być zatem w ogóle gry losowe. Tę argumentację strona skarżąca wsparła tezami z orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienia z 09.02.2011r., II GZ 49/11; 28.01.2011 r., II GZ 32/11; 25.01.2011 r., II GZ 401/11)., że gry na automatach o niskich wygranych nie są grami losowymi. Czyli gry na automatach o niskich .granych bezspornie mogą mieć charakter wyłącznie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, ale będących grami logicznymi lub zręcznościowymi bez jakiegokolwiek elementu losowości (tj. mogą ale nie muszą być losowe, czy zawierać element losowości). Nie można zatem a priori przyjmować, że automat do gier o niskich wygranych - onegdaj zarejestrowany i eksploatowany jako taki automat - jest równocześnie automatem, na którym mogą być urządzane "gry na automatach" w rozumieniu 2 ust. 3 lub 5 ustawy. A skoro nielosowa gra na automatach, nie jest "grą na automatach" w rozumieniu ustawy, to jej urządzanie poza kasynem nie może być przedmiotem sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt. 2 ustawy - za urządzanie (wyłącznie) "gier na automatach poza kasynem gry". Może być przedmiotem innych sankcji, ale nie przewidzianej w powyższym przepisie.

Fakt rzekomego losowego charakteru lub elementu losowości w grach urządzanych na spornym automacie nie został zdaniem strony skarżącej udowodniony. Opinia biegłego A. C. nie zawiera ustaleń w tym przedmiocie. Również opinia jednostki badającej, na podstawie której zarejestrowano przedmiotowy automat, jako automat do gier o niskich wygranych - tj. opinia Politechniki L. z dn. [...] r. nr [...] nie zawiera żadnej informacji potwierdzającej, że gry na tym automacie mają charakter losowy, lub zawierają element losowości, ewentualnie nie zawiera ona stwierdzenia synonimicznego, tj. np., iż wynik tych gier zależy wyłącznie lub częściowo od przypadku.

Odnosząc się do wykładni pojęć "element losowości", "charakter losowy zwrócono uwagę na wykładnię powyższych przepisów poczynioną w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w P. XVII Wydziału Karnego-Odwoławczego z dnia [...] r., w sprawie o sygn. akt: [...], którego kserokopię załączono. ze wskazaniem potraktowania ,jej jako integralnej części argumentacji skarżącego. Między innymi w motywach tego wyroku stwierdzono, że cyt."(...) w automatach do gier znajdując się w posiadaniu oskarżonego mamy do czynienia z generatorami liczb pseudolosowych, co oznacza, że wynik gry uzależniony jest od zaprogramowania takiego generatora w oparciu stosowny algorytm, a zatem wynik jest cechą tego algorytmu, gdyż w liczbie pseudolosowej nie istnieje przypadek, który jest istotą losowości.(...) Ponadto, co istotne, o losowości można mówić, kiedy z przyczyn obiektywnych nie da się przewidzieć wyniku gry. Jak trafnie podniósł skarżący, sam fakt, że przeciętny gracz nie może znać wyniku gry, bo stosuje niedoskonałą metodę poznania czy też ma zbyt mało danych, by go ustalić nie wpływa na to, że obiektywnie można mówić o losowym charakterze gry, albowiem losowość jest stanem obiektywnym, a nie subiektywnym z uwagi na daną osobę i wiedzę (...) Generatory liczb pseudolosowych, zgodnie z algorytmem generują liczby pseudolosowe, przy tym dla gracza, który nie ma dostępu do stosownego programu bądź w inny sposób nie poznał potrzebnych danych dane te są nieprzewidywalne. Nie można tu jednak mówić o losowości, gdyż obiektywnie nie ma tu losowości i przypadku, a osoba, która pozna dane - niezależnie od trudności ich poznania - będzie mogła określić wynik gry."

Dalej skarżąca zarzuciła, że z argumentacji organu wynika w istocie błędnie, że "urządzaniem gier na automatach" jest niezabezpieczenie automatu - przez jego właściciela - przed uruchamianiem i urządzaniem na nim gier przez kogokolwiek, np. osobę trzecią. Ewidentnie w takim wypadku urządzającym gry, jest osoba wykorzystująca fakt nie zabezpieczenia automatu, tj. uruchamiająca automat, czerpiąca ewentualne pożytki z urządzania gier na tym automacie (np. poprzez wyciąganie z niego i przywłaszczenie wrzuconych przez graczy pieniędzy). Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 bezspornie nie wynika domniemanie, że urządzającym gry na automacie, jest właściciel automatu. Z całokształtu okoliczności faktycznych - w tym tych, których organ nawet nie chciał dowodzić - odmawiając przeprowadzenia dowodu z zeznań E. S., na okoliczność faktycznego przekazania A. S. polecenia służbowego wyłączenia obsługiwanych przez niego w ramach zezwolenia nr [...] automatów - wynika, że nie było wolą skarżącej jakiekolwiek urządzanie gier na automatach (o niskich wygranych) poza zezwoleniem, brak jest również dowodów, że skarżąca czerpała lub miała zamiar czerpać z eksploatacji spornego automatu po [...] r. jakiekolwiek korzyści materialne. Jedynie osoba która miała faktyczną fizyczną możliwość uruchomienia przedmiotowego automatu, dostępu do jego wnętrza (celem np. wybrania z ¡ego pieniędzy), czyli p. A. S. - któremu wprawdzie skarżąca spółka powierzył obsługę tego automatu (w tym klucze do niego) - ale wyłącznie do celów zgodnych z prawem - mogła świadomie rządząc gry na przedmiotowym automacie i ewentualnie czerpać z tego pożytki - wbrew woli i wiedzy właściciela tego automatu. Z tej przyczyny, w przekonaniu skarżącej, okoliczności niniejszej sprawy nie pozwalały na przypisanie jej sprawstwa deliktu administracyjnego w postaci urządzania gier na automatach poza kasynem. Poza tym "A" Sp. z o.o. w [...] roku prowadziła działalność gospodarczą na terenie całej Polski za pośrednictwem pracowników terenowych. Jednocześnie ze względu na odległość między miejscem świadczenia pracy przez pracowników, a miejscem pracy zarządu spółki, fizycznie niemożliwa jest stała weryfikacja prawidłowości wykonania każdego z obowiązków przez każdego z odległych setki kilometrów pracowników terenowych. Polecenie wyłączenia automatów przekazywane jest na odległość, telefonicznie i również pisemnie. Strona wnosiła o przeprowadzenie dowodu m.in. z zeznań świadka E. S., na okoliczność potwierdzenia, że A. S. otrzymał polecenie wyłączenia automatów z dniem [...] r.

W odpowiedzi organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 89 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201, poz. 1540; zwaną dalej w skrócie "u.g.h."). Zgodnie z tym przepisem karze pieniężnej podlega :urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

Bezsporne jest, że po wygaśnięciu zezwolenia automat, którego właścicielem jest strona skarżąca, został uruchomiony i przeprowadzono na nim grę. Skarżąca kwestionuje między innymi uznanie jej za podmiot który urządzał ową grę, sugerując, że jest nim zatrudniony pracownik.

W tym kontekście trzeba zauważyć, że zacytowany przepis statuuje odpowiedzialność karnoadministracyjną za naruszenie ustawowego zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry. Adresatem tej normy prawnej jest każdy kto naruszy ten zakaz, w szczególności podmioty, które generalnie mogą prowadzić działalność unormowaną w ustawie o grach hazardowych, o ile naruszą ustawowe zasady.

Każde urządzenie, prowadzenie, organizowanie gier na automacie poza kasynem kwalifikowane jest jako delikt administracyjny z art. 89 § 1 pkt 2 . Wobec braku zatem zdefiniowania pojęcia urządzania gry należy przyjąć, że chodzi tu też o użytkowanie automatu do gier, w celu przeprowadzenia gry. Niewątpliwie zaś miało to miejsce w rozpatrywanej sprawie. Ocena organu na podstawie zebranych dowodów, że skoro w dniu [...] r na automacie zostały przeprowadzone gry za stawkę od 5 do 10 punktów, w dniu następnym automat był podłączony nadal do sieci i został uruchomiony przy użyciu elektronicznego klucza a dane licznika w automacie zostały wykasowane. (nie uległ skasowaniu jedynie licznik z zapisem ostatnich 20 gier) co zresztą uniemożliwiło biegłemu poczynienie szczegółowych ustaleń, ewidentnie świadczy o urządzaniu gier - jest prawidłowa.

Trzeba przy tym podzielić argumentację organu, że to strona skarżąca odpowiada za właściwą organizację pracy oraz za swych pracowników i nadzór nad nimi albowiem ci działają w jej imieniu i na jej rzecz a prowadzenie przedsiębiorstwa odbywa się na zasadzie ryzyka. Skoro automat do gier pozostawał w jej władaniu a zezwolenie wygasło, to bezwzględnie rzeczą skarżącej było podjęcie skutecznych działań, w wyniku których automat nie mógł być użytkowany, co oznacza w konsekwencji zapobieżenie przeprowadzania na nim gier przez osoby trzecie czy nawet pracowników i na ten fakt nie wpływa w jakimkolwiek stopniu okoliczność dokonywania zmasowanych kontroli podmiotów prowadzących działalność hazardową tudzież inne czynniki zewnętrzne. Jak trafnie ocenił organ – niedopatrzenie w tej mierze, czy też niewyegzekwowanie od pracownika zabezpieczenia automatu przed dalszym urządzaniem gier świadczy co najmniej o nienależytym nadzorze a to z kolei znamionuje brak należytej staranności. Dokonanie gry i użytkowanie automatu poza kasynem gry odbyło się w ramach prowadzonego przedsiębiorstwa przez stronę skarżącą i – co należy podkreślić – miało miejsce w kilka miesięcy po wygaśnięciu zezwolenia. Niezrozumiale jest w tym kontekście twierdzenie w skardze, że wymieniony pracownik w tak długim czasie dysponował kluczami w celu "wyłączenia automatu i w miarę logistycznych możliwości przetransportowania do magazynu". Strona nie przeczyła w toku postępowania administracyjnego, że nie doszło ani do wyłączenia automatu ani do jego przetransportowania do magazynu mimo przekazanego polecenia służbowego wyłączenia automatu z dniem [...] r..

Wbrew więc zarzutom sformułowanym w skardze, materiał dowodowy zebrany przez organy celne pozwala na stwierdzenie, że urządzającym grę w dalszym ciągu po wygaśnięciu zezwolenia na spornym automacie była strona skarżąca skoro nie wyegzekwowała zaprzestania dalszej eksploatacji pozostającego w jej przedsiębiorstwie automatu W powyższym świetle tezy dowodowe sformułowane przez skarżącą nie mają wpływu na trafność oceny organu w tej mierze. Poza tym wypada zauważyć, że wprawdzie formalnie organ dowodów wnioskowanych przez stronę skarżącą nie dopuścił ale odniósł się do zarzutów skarżącej w tej mierze, poddając je ocenie, która jest trafna.

Należy zauważyć, że z konstrukcji przepisu art. 89 u.g.h. wynika, że kwestia winy na gruncie tego przepisu nie ma znaczenia prawnego. dla przypisania odpowiedzialności karnoadministracyjnej. Nie wydaje się by brak elementu winy w hipotezie tej normy prawnej oraz sztywne ustalenie sankcji stanowiło naruszenie norm konstytucyjnych jeśli się zważy, że dotkliwość sankcji ma zapobiegać -niepożądanym z racji powszechnie znanych wysoce negatywnych skutków społecznych uprawiania hazardu – przypadkom łamania zasad ustawy o grach hazardowych.

Jeśli chodzi o zarzut formułowany w skardze o zbiegu deliktów - administracyjnego z karnym skarbowym, uregulowanym w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 1999 r. Nr 83 poz. 930 ze zm.) – to nie występuje tutaj, wbrew temu co twierdzi strona skarżąca – taka bezpośrednia zależność aby stwierdzić, że w sytuacji skarżącej do zbiegu deliktów dojdzie. Na gruncie bowiem art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego odpowiada osoba fizyczna i wprawdzie przepisy tego aktu dopuszczają obciążenie również osoby prawnej, odpowiedzialnością posiłkową za grzywnę nałożoną na sprawcę - na mocy art. 24 § 1 oraz 184 § 1 k.k.s. - lecz dopiero wówczas, gdyby osoba prawna odniosła lub mogłaby odnieść z przestępstwa sprawcy jakąkolwiek korzyść majątkową, a grzywny skazany nie byłby w stanie uiścić ani nie byłoby możliwe ściągnięcie jej w trybie egzekucyjnym. Wobec tego omawiana odpowiedzialność może się pojawić dopiero w dalszej kolejności. Abstrahując od tych przesłanek podnieść wypada, że z lektury akt sprawy nie wynika w ogóle by na spółkę skarżącą nałożono odpowiedzialność posiłkową. Skoro zaś argumentacja skargi w tej materii nie może ze wskazanych powodów być uwzględniona to zbędne jest rozważanie powiązanych z nią zarzutów naruszenia norm konstytucyjnych.

Przechodząc do pozostałych kwestii spornych istniejących w sprawie trzeba wskazać, że stosownie do art.129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z ust. 3 wymienionego artykułu - przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Według zaś przepisu art. 141 pkt 2 u.s.g., w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140:gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 Jeśli zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych już wygasło – jak w rozpatrywanej sprawie – to przepis art. 141 pkt 2 u.g.h. nie znajduje zastosowania. Przepis art. 141 pkt 2, zdaniem Sądu, odnosi się do sytuacji, w których zezwolenie takie jeszcze nie wygasło, w przeciwnym wypadku – zważywszy nadto, że po myśli art. 138 ust. 1 zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 nie mogą być przedłużane - dany stan faktyczny w aspekcie urządzania gier na automatach tj. związanej z tym działalności, w tym i dalszego, nielegalnego wskutek wygaśnięcia zezwolenia, użytkowania automatu do gier o niskich wygranych, podlega ocenie według stanu prawnego obowiązującego od 1 stycznia 2009 r., co oznacza stosowanie zasad określonych w ustawie o grach hazardowych (por. art. 3 u.g.h.). Tym samym trzeba mieć w szczególności na uwadze, że stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h. i art. 14 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry a urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zmieniła się także ustawowa definicja gier na automatach. Niewątpliwie bowiem wprowadzono do hipotezy normy prawnej przy zdefiniowaniu gier na automatach nowe przesłanki – tzn. "charakter losowy" bądź "element losowości", których poprzednio obowiązujące przepisy nie przewidywały w określeniu gier na automatach oraz gier na automatach o niskich wygranych. I tak aktualnie, stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei według ust. 5 art. 2 – grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wobec tego gry na automatach pozbawione tych cech nie mogą być uznane za "gry na automatach" w rozumieniu omawianej ustawy, pozostając poza jej zakresem przedmiotowym. Potwierdza to także uzasadnienie do projektu ustawy o grach hazardowych (nr druku sejmowego VI 2481) , cyt. "W obecnie obowiązującej ustawie (tzn. ustawie o grach i zakładach wzajemnych – przypomnienie Sądu) grami na automatach określa się gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. Tym samym każde urządzenie mechaniczne, elektromechaniczne i elektroniczne oferujące wygrane, chociaż w postaci przedłużenia czasu gry, należy uznać za podlegające ustawie. Powoduje to konieczność uznania np. popularnych symulatorów samochodowych albo innych gier zręcznościowych, takich jak np. pump it up (urządzenie do trafiania stopami w podświetlane kwadraty w rytm muzyki, uzależnionego od zręczności i szybkości) za podlegające ustawie. Dlatego proponuje się uzupełnienie definicji gier na automatach przez wskazanie, że gry objęte ustawą są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości."

W tym stanie rzeczy, z uwagi na brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., .należało ustalić w toku postępowania, czy sporny automat strony skarżącej, który był uruchamiany po wygaśnięciu zezwolenia, umożliwiał gry z elementem losowości lub o charakterze losowym. Tymczasem takich ustaleń faktycznych organy obu instancji nie dokonały, zaniechały dowodowych czynności procesowych. Jakkolwiek powołano się na treść § 8 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. z 2003 r. nr 102, poz. 946 ze zm. ), zgodnie z którym badanie poprzedzające rejestrację, przeprowadzane przez jednostkę badającą, polega na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia możliwość określenia stopnia losowości gry, przyjmując a priori, że wobec tego przedmiotowy automat musiał umożliwiać gry posiadające takie cechy, jednakże w aktach sprawy brak jest rzeczonej opinii, a z wypowiedzi organu wynika, że nie załączono jej w poczet zebranego materiału dowodowego, wobec czego nie sposób się do niej odnieść, zaś strona skarżąca utrzymuje, że opinia nie zawiera twierdzeń wskazujących na sprawdzenie automatu w tym kierunku. Należy podkreślić, że sam fakt nałożenia prawnego obowiązku na jednostkę badającą weryfikacji konstrukcji automatu w zakresie stopnia losowości gier nie świadczy jednak o tym, czy i w jakich granicach tego rodzaju konkretnego sprawdzenia dokonano oraz z jakim rezultatem. Organ nie mógł zatem skutecznie powołać się na przepis art. 187 § 3 Ordynacji podatkowej, w świetle którego fakty powszechnie znane oraz fakty znane organowi z urzędu nie wymagają dowodu. Przepis art. 187 § 3 Ordynacji podatkowej odnosi się swą hipotezą do posiadanej wiedzy organu w zakresie istnienia określonego faktu a nie do jego domniemywania.

Również opinia biegłego sądowego z dnia [...] r. bezsprzecznie, jak zasadnie zarzucono w skardze, nie zawiera jakichkolwiek sformułowań pozwalających na wyprowadzenie wniosku, czy gry na spornym automacie cechują się losowością albowiem opinia ta została zawężona wyłącznie do odpowiedzi na pytania organu, które omawianego problemu nie poruszały.

W tym aspekcie Sąd nie podziela wszakże przekonania strony skarżącej, opartego na toku rozumowania Sądu Okręgowego w P. w wyroku zaprezentowanym przez stronę skarżącą w piśmie procesowym. Ustawa rozgranicza bowiem gry losowe, którymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku (art. 2 ust.1), od gier na automatach, unormowanych odrębnie w art. 2 ust. 3-5 ustawy. Podkreślić trzeba , że w grach na automatach nie chodzi o w pełni losowe gry, czyli całkowicie zależne od przypadku, lecz do nich zbliżone, więc zawierające tylko element losowości lub o charakterze losowym, jak wprost wskazał ustawodawca w ust. 3 i 5 art. 2. Już z tego wywieść można, że nie chodzi tu o całkowity przypadek, tudzież oparcie się na liczbach losowych, lecz także gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na utworzonych algorytmicznie liczbach pseudolosowych. Generatory liczb pseudolosowych są typowe dla oprogramowania komputerów a ustawa w art. 2 ust. 3 i 4 wymienia wyraźnie - określając pojęcie gry na automatach - również automaty komputerowe. Oczywiste zatem, że skoro generalnie oprogramowanie komputerowe, w tym i stosowane w komputerowych automatach do gier, z natury rzeczy oparte jest na algorytmach liczb pseudolosowych, to tego rodzaju automaty nie są wyłączone spod obowiązywania ustawy, w przeciwnym razie rozwiązania ustawowe nie miałyby sensu. Poza tym grający z zasady nie zna algorytmu zastosowanego w danym oprogramowaniu maszyny grającej bo nie ma do niego dostępu.

Niemniej jednak, jak wyżej zaznaczono, w materiale dowodowym brak ustaleń w tym przedmiocie, co stanowi istotne naruszenie norm proceduralnych, tj. w szczególności art. 122 i 187 § 1 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uzupełni postępowanie dowodowe w kierunku ustalenia, czy sporny automat umożliwiał grę zawierającą element losowości lub mającą charakter losowy, o czym mowa w art.2 ust.3 i 5 u.g.h.

Z podanych powodów Sąd uchylił w pkt I sentencji wyroku zaskarżoną decyzję ,na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) p.p.s.a. Orzeczenie o kosztach postępowania znajduje wsparcie w art. 200 i art. 205 § 1-3 p.p.s.a. zaś dotyczące wykonalności (pkt III) – w art. 152 p.p.s.a.