Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 1678/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Służba Bezpieczeństwa
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 15, art. 7, art. 77 par. 1, art. 107 par. 3, art. 138 par. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 359 ust. 2 pkt 1  ust. 3, ust. 1 i  art. 68, art. 363
journal: Dz.U. 2018 poz 138
law: Ustawa z dnia 8 grudnia 2017 r. o Służbie Ochrony Państwa

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki, Sędzia WSA Iwona Maciejuk (spr.), Sędzia WSA Konrad Łukaszewicz, Protokolant specjalista Elwira Sipak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r. sprawy ze skargi B. B. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia stosunku służbowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na rzecz B. B. kwotę 497 (czterysta dziewięćdziesiąt siedem) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Komendant Służby Ochrony Państwa rozkazem personalnym nr [...]

z dnia [...] maja 2018 r., na podstawie art. 359 ust. 2 pkt 1 i ust. 8 w związku z ust. 5 i 6, ust. 9 i ust. 12-13 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o Służbie Ochrony Państwa (Dz. U.

z 2018 r. poz. 138 z póżn. zm.) oraz w związku z art. 127 § 1 - 2, art. 127a § 1 - 2 i art. 129 § 1 - 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 z późn. zm.), zwanej dalej k.p.a., stwierdził wygaśnięcie stosunku służbowego [...] B. B. z dniem 1 lipca 2018 r., w związku z brakiem propozycji nowych warunków pełnienia służby. Organ, na podstawie art. 359 ust. 12 ustawy o SOP, nadał rozkazowi personalnemu rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu Komendant SOP podał, że w związku z likwidacją Biura Ochrony Rządu i powołaniem z dniem 1 lutego 2018 r. Służby Ochrony Państwa, rozważono możliwość dalszego pełnienia służby przez funkcjonariusza w nowo powołanej formacji. W wyniku dokonanej oceny stwierdzono brak możliwości służbowego wykorzystania funkcjonariusza w Służbie Ochrony Państwa. Z powyższego względu, na podstawie art. 359 ust. 5 i 6 ustawy o Służbie Ochrony Państwa funkcjonariuszka otrzymała w dniu [...] marca 2018 r. pisemną informację o braku propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby w SOP, która została wysłana funkcjonariuszce, za potwierdzeniem odbioru, w dniu [...] lutego 2018 r. Brak propozycji, zgodnie z ust. 2 pkt 1 przywołanego wyżej art. 359 ustawy, skutkuje wygaśnięciem stosunku służbowego po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie ustawy o Służbie Ochrony Państwa. Ponieważ przedmiotowa ustawa weszła w życie z dniem 1 lutego 2018 r., wygaśnięcie stosunku służbowego następuje z dniem 1 lipca 2018 r.

Organ wskazał też m.in., że zgodnie z ust. 8 powołanego wyżej art. 359 ustawy, wygaśniecie stosunku służbowego funkcjonariusza traktuje się jak zwolnienie ze służby. Nadanie rygoru natychmiastowej wykonalności organ uzasadnił potrzebą zachowania ciągłości i poziomu realizowanych zadań.

B. B. wniosła odwołanie od niniejszego rozkazu personalnego. Zarzuciła naruszenie art. 359 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 ustawy o SOP - poprzez niezłożenie odwołującej się propozycji pełnienia służby w SOP, mimo niewykazania przez organ, że dotychczasowy przebieg służby strony oraz potrzeby nowej służby,

a także warunki o których mowa w art. 68 ustawy o SOP, wykluczają, w jej przypadku, możliwość złożenia takiej propozycji; art. 7, art. 77 § 1, art. 80 w zw. z art. 6 k.p.a. w zw. z art. 359 ust. 13 ustawy o SOP poprzez nieprzeprowadzenie przez organ postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie przebiegu służby odwołującej się, spełnienia przez nią warunków, o których mowa w art. 68 ustawy o SOP i w tym kontekście oceny jej przydatności do służby w nowo utworzonej Służbie Ochrony Państwa, skutkujące uznaniem, że dopuszczalne jest nieprzedstawienie odwołującej się propozycji pełnienia służby, podczas gdy jej kwalifikacje, wiedza, przebieg służby oraz doświadczenie zawodowe uzasadniają przedstawienie jej propozycji; art. 6, art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 359 ust. 13 ustawy o SOP poprzez uniemożliwienie odwołującej się, jako stronie, czynnego udziału w postępowaniu oraz składania wniosków dowodowych oraz żądań; art. 107 § 3 w zw, 2 art. 11 k.p.a. oraz w zw. z art. 359 ust. 13 ustawy o SOP poprzez sporządzenie przez organ uzasadnienia decyzji nieodpowiadającego wymogom przewidzianym w art. 107 § 3 k.p.a. tj. bez wskazania i omówienia, na jakich dowodach organ się oparł, a jakim odmówił wiarygodności i mocy dowodowej podejmując decyzje o nieprzedstawieniu odwołującej się propozycji nowych warunków służby w SOP, czego konsekwencją było stwierdzenie wygaśnięcia stosunku służbowego, co w istotny sposób utrudniło odwołującej się polemikę z przedmiotowym rozstrzygnięciem; art. 2, art. 7 i art. 60 Konstytucji RP poprzez brak przejrzystych kryteriów selekcji kandydatów i obsadzania poszczególnych stanowisk w Służbie Ochrony Państwa, zapewniających możliwość weryfikacji decyzji w sprawie przedstawienia propozycji do służby publicznej w jednostkach Służby Ochrony Państwa, skutkujące niezłożeniem odwołującej się propozycji bez podania powodów. Wobec nieprzeprowadzenia przez organ postępowania wyjaśniającego, w tym postępowania dowodowego, pełnomocnik wniósł o dopuszczenie wskazanych poniżej dowodów z dokumentów: pisemnej informacji z przebiegu służby odwołującej się zarówno w okresie pełnienia przez nią służby stricte w Biurze Ochrony Rządu, jak i w związku z oddelegowaniem do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, ze szczególnym uwzględnieniem: opinii służbowych, awansów w stopniach i stanowiskach, nagród, wyróżnień oraz przyznanych premii, pochwał w rozkazie, listów pochwalnych, informacji o karalności dyscyplinarnej, medali i odznaczeń, odbytych szkoleń zawodowych oraz specjalistycznych, informacji dotyczących kwalifikacji zawodowych, a ponadto dowodów z porozumienia w sprawie oddelegowania odwołującej się do Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, na okoliczność przebiegu służby odwołującej się w kontekście argumentów przemawiających za złożeniem jej propozycji nowych warunków służby

w SOP.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy rozkaz personalny Komendanta SOP z dnia [...] maja 2018 r.

W uzasadnieniu Minister wskazał, że w związku z likwidacją Biura Ochrony Rządu i powołaniem z dniem 1 lutego 2018 r. Służby Ochrony Państwa, zaistniała konieczność rozważenia możliwości służbowego wykorzystania [...] B. B. w strukturze organizacyjnej nowej formacji.

Organ przywołał treść art. 359 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o SOP. Wskazał,

że zgodnie z ust. 3 ww. artykułu, Komendant SOP, przedstawiając propozycję, o której mowa w ust. 2 pkt 1, bierze pod uwagę przebieg służby lub pracy w BOR oraz przydatność do służby lub pracy w SOP, a w odniesieniu do funkcjonariuszy - dodatkowo spełnianie warunków, o których mowa w art. 68.

Organ odwoławczy wskazał, że brak propozycji, zgodnie z ust. 2 pkt 1 art. 359 ustawy, skutkuje wygaśnięciem stosunku służbowego po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w tycie ustawy o Służbie Ochrony Państwa.

Minister stwierdził, że ustawodawca nie wprowadził w tym przypadku żadnych dodatkowych wymagań, ani konieczności uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia. Podał, że wręcz przeciwnie, mamy tutaj do czynienia ze swojego rodzaju automatyzmem działania przepisu prawa w związku z likwidacją jednej formacji

i powstaniem drugiej.

Organ odwoławczy stwierdził, że wymogi dotyczące wzięcia pod uwagę przebiegu służby lub pracy w BOR oraz przydatności do służby lub pracy w SOP, a w odniesieniu do funkcjonariuszy - dodatkowo spełniania warunków, o których mowa

w art. 68 (posiadanie obywatelstwa polskiego, nieposzlakowanej opinii, brak skazania prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe, korzystanie

z pełni praw publicznych, posiadanie co najmniej wykształcenia średniego lub średniego branżowego oraz zdolności fizycznej i psychicznej do służby w formacji uzbrojonej

i gotowość podporządkowania się dyscyplinie służbowej, dawanie rękojmi zachowania tajemnicy stosownie do wymogów określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych, a także niepełnienie służby zawodowej, brak pracy i współpracy z organami bezpieczeństwa państwa wymienionych w art. 2 ustawy z dnia 18 października 2006 r. o ujawnianiu informacji o dokumentach organów bezpieczeństwa państwa z lat 1944-1990 oraz treści tych dokumentów), są wymienione przez ustawodawcę w sytuacji przedstawienia propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby albo pracy lub warunki płacy. Takiej propozycji [...] B. B. w ogóle nie otrzymała.

Minister stwierdził, że organy nie kwestionują dotychczasowej służby strony,

w szczególności w kontekście załączonych opinii służbowych, aczkolwiek w świetle obowiązujących przepisów prawa i ich jednoznacznej konstrukcji, w związku

z likwidacją Biura Ochrony Rządu, jedynie funkcjonariusze, którzy otrzymali i przyjęli propozycję kontynuacji służby w Służbie Ochrony Państwa, zostają funkcjonariuszami nowej formacji. Minister wskazał, że data wygaśnięcia stosunku służbowego [...] B. B., jak słusznie wskazał Komendant Służby Ochrony Państwa, przypada na dzień 1 lipca 2018 r.

Organ odwoławczy podał, że nie znalazł podstaw do wstrzymania wykonania zaskarżonego rozkazu personalnego. Nadanie zaskarżonej decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności było zasadne, gdyż uwzględniało ważny interes społeczny wyrażający się potrzebą zachowania ciągłości i poziomu realizowanych zadań. Co istotne, stosownie do art. 359 ust. 12 ustawy o SOP, rozkazom personalnym, o których mowa w ust. 9 i 10, nadaje się rygor natychmiastowy wykonalności.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego uniemożliwienia stronie brania czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym organ podniósł, że strona nie wskazała, jakich czynności procesowych nie mogła dokonać, jakiego dowodu w sprawie nie mogła przedstawić i jaki wpływ na wynik sprawy mogło mieć tak stwierdzone uchybienie.

Organ odwoławczy wskazał, że w sprawie nie naruszono art. 6, art. 7, art. 9, art. 11, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Odnosząc się do zarzutu sprzeczności przepisów

z Konstytucją RP, Minister wskazał, że zgodnie z art. 6 k.p.a. organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa, a w myśl art. 188 pkt 1 Konstytucji RP, o zgodności ustaw z Konstytucją orzeka Trybunał Konstytucyjny. Niewątpliwie z punktu widzenia interesu nowej formacji, utożsamianego z interesem społecznym, wygaśnięcie stosunku służbowego funkcjonariusza stało się celowe i uzasadnione.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wskazał, iż podkreślenia wymaga fakt, że sposób prowadzenia polityki kadrowej przez Komendanta Służby Ochrony Państwa w przedmiotowym zakresie, czyli w kwestii celowości przyjęcia do pracy w podległej formacji poszczególnych byłych funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu, pozostaje poza faktycznym nadzorem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Organ odwoławczy stwierdził, że w sprawie w sposób wystarczający zebrano

i rozpatrzono materiał dowodowy. Organ dokonał rozstrzygnięcia na podstawie całokształtu materiału dowodowego. W ocenie organu odwoławczego, w przedmiotowej sprawie nie naruszono także art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., albowiem decyzja, w tym jej uzasadnienie, spełniają warunki określone w tym przepisie, a na ich podstawie istnieje możliwość ustalenia stanu faktycznego i prawnego stanowiącego podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Decyzja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] stała się przedmiotem skargi B. B., reprezentowanej przez radcę prawnego, do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz rozkazu personalnego organu I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci dokumentów kadrowych znajdujących się w akt osobowych skarżącej - na okoliczność przebiegu jej służby w BOR oraz ABW w kontekście spełnienia przez nią warunków do otrzymania propozycji podjęcia służby w SOP.

Pełnomocnik zarzucił naruszenie następujących przepisów prawa:

1. art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez jego przedwczesne zastosowanie, w sytuacji przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania administracyjnego w przedmiocie wygaśnięcia stosunku służby skarżącej z naruszeniem przepisów art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 359 ust. 13 ustawy o SOP, art. 7, art. 77 par. 1, art. 80 w z zw. z art. 6 k.p.a, w zw. z art. 359 ust. 13 ustawy SOP, art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a.;

2. art. 359 ust. 2 pkt. 1 w zw. z ust 3 ustawy o SOP poprzez uznanie działania organu

I instancji, polegającego na niezłożeniu odwołującej się propozycji pełnienia służby

w Służbie Ochrony Państwa za prawidłowe, mimo niewykazania przez Komendanta Służby Ochrony Państwa, że dotychczasowy przebieg służby B. B. oraz potrzeby nowej służby, a także warunki o których mowa w art. 68 ustawy SOP, wykluczają, w jej przypadku, możliwość złożenia takiej propozycji;

3. art. 7, art. 77 § 1, art. 80 w z zw. z art. 6 k.p.a. w zw. art. 136 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 359 ust. 13 ustawy o SOP poprzez uznanie, że organ I instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie administracyjne, podczas gdy faktycznie organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego mającego na celu ustalenie przebiegu służby odwołującej się, spełnienia przez nią warunków, o których mowa w art. 68 ustawy SOP i w tym kontekście oceny jej przydatności do służby w nowoutworzonej Służbie Ochrony Państwa, skutkujące uznaniem, że dopuszczalne jest nieprzedstawienie odwołującej się propozycji pełnienia służby, podczas gdy jej kwalifikacje, wiedza, przebieg służby oraz doświadczenie zawodowe uzasadniają przedstawienie jej propozycji;

4. art. 6, art. 8, art 9 i art. 10 § 1 k.p.a. w zw. z art. 359 ust. 13 ustawy o SOP poprzez uniemożliwienie odwołującej się, jako stronie, czynnego udziału w postępowaniu oraz składania wniosków dowodowych oraz żądań,

5. art. 107 § 3 w zw. 2 art. 11 k.p.a. oraz w zw. z art. 359 ust. 13 ustawy o SOP poprzez sporządzenia przez organ Ił instancji uzasadnienia decyzji nieodpowiadającego wymogom przewidzianym w art. 107 § 3 k.p.a., tj. bez merytorycznego ustosunkowania się do wszystkich zarzutów podniesionych przez skarżąca w odwołaniu, a także bez wskazania na jakiej podstawie przyjął, że organ I instancji dokonał rozstrzygnięcia w oparciu o całokształt materiału dowodowego mając na względzie że, Komendant SOP nie wskazał w rozkazie personalnym na jakich dowodach się oparł, a jakim odmówił wiarygodności i mocy dowodowej podejmując decyzje nieprzedstawieniu odwołującej się propozycji nowych warunków służby w SOP, czego konsekwencją było stwierdzenie wygaśnięcia stosunku służbowego, co w istotny sposób utrudniło odwołującej

się polemikę z przedmiotowym rozstrzygnięciem;

6. art. 2, art. 7 i art. 60 Konstytucji RP poprzez brak przejrzystych kryteriów selekcji kandydatów i obsadzania poszczególnych stanowisk w Służbie Ochrony Państwa zapewniających weryfikowalność decyzji w sprawie przedstawienia propozycji do służby publicznej w jednostkach Służby Ochrony Państwa, skutkujące niezłożeniem odwołującej się propozycji bez podania powodów.

W uzasadnieniu pełnomocnik rozszerzył argumentację w zakresie podniesionych zarzutów. Wskazał m.in. na błędna interpretację przepisu art. 359 ust. 3 ustawy o SOP dokonaną przez organ II instancji przy rozpatrzeniu niniejszej sprawy, a mianowicie przyjęcie, że Komendant SOP tylko w przypadku przedstawienia propozycji bierze pod uwagę dotychczasowy przebieg służby funkcjonariusza w BOR oraz przydatność

w służbie w SOP a także w przypadku funkcjonariuszy - dodatkowo spełnienie warunków, o których mowa w art. 68 ustawy o SOP, natomiast w sytuacji braku propozycji organ podejmuje czynności, jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, automatycznie i tym samym nie dokonuje żadnych dodatkowych ustaleń i analiz związanych z dotychczasowa służbą. Na tle przyjętej przez organ wykładni nasuwa się jednak wątpliwość, na jakiej zatem podstawie i w oparciu o jakie kryteria organ wytypował skarżąca jako tego funkcjonariusza, który jednak nie otrzyma propozycji kontynuowania dalszej służby w nowoutworzonej formacji jaką jest SOP.

Pełnomocnik podkreślił też, że wobec braku zapoznania skarżącej z zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym i to zarówno na etapie postępowania I instancyjnego jak i II instancyjnego, z którego, jak należy się domyślać, wynikają przesłanki wobec zaistnienia których skarżąca nie otrzymała propozycji kontynuowania dalszej służby w SOP, nie miała ona możliwości podjęcia obrony swoich praw w postępowaniu administracyjnym, co jest fundamentalnym prawem strony.

Pełnomocnik podniósł również, że organ II instancji nie wyjaśnił na jakiej podstawie przyjął, że organ I instancji dokonał rozstrzygnięcia w oparciu o całokształt materiału dowodowego mając na względzie że Komendant SOP nie wskazał w rozkazie personalnym na jakich dowodach się oparł, a jakim odmówił wiarygodności i mocy dowodowej podejmując decyzje o nieprzedstawieniu skarżącej propozycji nowych warunków służby w SOP.

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji, reprezentowany przez radcę prawnego, w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, powołując się na ustalenia dokonane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 r., na podstawie art. 106 § 3 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, nie uwzględnił wniosku dowodowego zawartego w skardze. Przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z akt osobowych skarżącej nie było w niniejszej sprawie niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, jak wymaga tego art. 106 § 3 P.p.s.a. Sąd rozpoznaje i rozstrzyga sprawę na podstawie akt sprawy przedstawionych przez organ administracji publicznej. Przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z dokumentów jest wyjątkiem dopuszczonym tylko w przypadku, gdy ustalenia stanu faktycznego w zakresie przesądzającym o prawidłowości rozstrzygnięcia sprawy decyzją administracyjną budzą istotne wątpliwości. Dla oceny zgodności z prawem działania organu administracji publicznej nie było w niniejszej sprawie niezbędne dokonywanie przez Sąd samodzielnych ustaleń faktycznych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga podlegała uwzględnieniu.

Zaskarżona decyzja Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wydana została z naruszeniem przepisów prawa procesowego, tj. art. 15 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w zw. z art. 359 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 ustawy o Służbie Ochrony Państwa, co miało wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Stosownie zaś do

art. 77 § 1 k.p.a., organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Organ ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona.

Wymogi te nie zostały w niniejszej sprawie spełnione.

Organ odwoławczy rozstrzygając o utrzymaniu w mocy rozkazu personalnego Komendanta Służby Ochrony Państwa nie rozpatrzył w istocie sprawy B. B. w II instancji, czym naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.). Minister przyjął w decyzji, że ocena przebiegu służby w BOR oraz przydatności do służby w SOP, a nadto spełnienie warunków, o których mowa w art. 68 ustawy o SOP dotyczą tylko tych funkcjonariuszy SOP, którym Komendant SOP przedstawił propozycję określającą nowe warunki pełnienia służby. Tymczasem, skoro B. B. takiej propozycji nie otrzymała to zdaniem Ministra organ nie był obowiązany brać pod uwagę przebiegu jej służby w BOR, przydatności do służby w SOP i wymogów z art. 68 ustawy o SOP.

Zgodnie z art. art. 359 ust. 1 ustawy o SOP, funkcjonariusze pełniący służbę w BOR w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy oraz pracownicy BOR stają

się odpowiednio funkcjonariuszami i pracownikami SOP z utrzymaniem dotychczasowych warunków służby lub pracy, zachowując ciągłość służby lub pracy. Stosownie do ust. 2 tego przepisu, stosunki służbowe funkcjonariuszy oraz stosunki pracy pracowników SOP wygasają: 1) po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli funkcjonariusz albo pracownik SOP w terminie dwóch miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy nie otrzyma od Komendanta SOP pisemnej propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby albo pracy lub warunki płacy; 2) po upływie 3 miesięcy, licząc od pierwszego dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym funkcjonariusz albo pracownik SOP złoty oświadczenie o odmowie przyjęcia propozycji, o której mowa w pkt 1, jednak nie później niż po upływie 5 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy.

Zgodnie z art. 359 ust. 3 ustawy o SOP, Komendant SOP, przedstawiając propozycję, o której mowa w ust. 2 pkt 1, bierze pod uwagę przebieg służby lub pracy w BOR oraz przydatność do służby lub pracy w SOP, a w odniesieniu do funkcjonariuszy – dodatkowo spełnienie warunków, o których mowa w art. 68.

W świetle brzmienia powołanych przepisów nie sposób za trafne uznać twierdzenie organu odwoławczego, że organ nie był obowiązany badać w odniesieniu do skarżącej okoliczności wymienionych w art. 359 ust. 3 ustawy o SOP.

Z powołanych przepisów jednoznacznie wynika, że zarówno przebieg służby

w BOR, jak i przydatność do służby w SOP oraz spełnienie warunków z art. 68 ustawy Komendant SOP bierze pod uwagę w każdym przypadku decydując o tym, czy przedstawi, czy nie przedstawi pisemnej propozycji określającej nowe warunki pełnienia służby dotychczasowemu funkcjonariuszowi SOP.

Skarżąca, jako funkcjonariusz pełniący służbę w BOR w dniu wejścia w życie ustawy o SOP, na mocy przepisu prawa, tj. art. 359 ust. 1 ustawy o SOP stała się funkcjonariuszem SOP.

Interpretacja powołanych wyżej przepisów, taka, jak zaprezentowana w zaskarżonej decyzji, wedle której organ nie ma obowiązku dokonywać ocen i analiz w zakresie możliwości pełnienia służby w SOP na nowych warunkach w odniesieniu do niektórych funkcjonariuszy SOP, pozostaje w sprzeczności z konstytucyjną zasadą równości (art. 32 ust. 1 Konstytucji RP).

Prezentując stanowisko takie, jak w zaskarżonej decyzji Minister uchylił

się w istocie od ponownego rozpatrzenia sprawy B. B., tj. oceny przebiegu jej służby w BOR, jej przydatności do służby lub pracy w SOP oraz oceny spełnienia warunków, o których mowa w art. 68 ustawy o SOP. Nadto, zauważyć należy,

że Komendant SOP w rozkazie personalnym z dnia [...] maja 2018 r. jednoznacznie wskazał, że rozważał możliwość dalszego pełnienia służby przez funkcjonariusza w nowej formacji. Z rozkazu personalnego wynika, że organ dokonał oceny i stwierdził brak możliwości służbowego wykorzystania funkcjonariusza w SOP. Zawarte w zaskarżonej decyzji twierdzenie, że organ nie kwestionuje dotychczasowej służby strony, w szczególności w kontekście załączonych opinii służbowych, nie stanowi o ponownym rozpatrzeniu sprawy (w II instancji). Nadto, powyższe nie wyjaśnia dlaczego w tych okolicznościach organ utrzymał w mocy rozkaz personalny organu I instancji skoro nie kwestionuje "dotychczasowej służby" i "załączonych opinii służbowych".

Odnosząc się do zawartego w zaskarżonej decyzji twierdzenia organu odwoławczego, że sposób prowadzenia polityki kadrowej przez Komendanta SOP w kwestii "celowości przyjęcia do pracy w podległej formacji poszczególnych byłych funkcjonariuszy Biura Ochrony Rządu, pozostaje poza faktycznym nadzorem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji", wskazania wymaga, że do sprawy niniejszej zastosowanie mają przepisy k.p.a. (art. 359 ust. 13 ustawy o SOP), a kwestia ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy dotyczącej stosunku służbowego funkcjonariusza SOP nie jest sprawą dotyczącą nadzoru.

Na gruncie tej sprawy i stanowiska zaprezentowanego przez organ odwoławczy w zakresie wykładni art. 359 ust. 3 ustawy o SOP, warto wskazać, że zgodnie z art. 70 ust. 1 ustawy o SOP, do służby w SOP może być przeniesiony – na własną prośbę – funkcjonariusz innych służb, w tym m.in. Policji, Straży Granicznej, czy Straży Marszałkowskiej, jeśli wykazuje predyspozycje do jej pełnienia. Funkcjonariusza, o którym mowa w ust. 1 , do służby w SOP przenosi Komendant SOP w porozumieniu z odpowiednio KGP, Komendantem Głównym SG, Szefem Kancelarii Sejmu, za zgodą ministra właściwego do spraw wewnętrznych.

W przypadku natomiast braku porozumienia Komendanta SOP z właściwym komendantem funkcjonariusza Policji, Straży Granicznej lub Państwowej Straży Pożarnej, w przypadkach uzasadnionych potrzebami organizacyjnymi lub kadrowymi, do służby w SOP może przenieść minister właściwy do spraw wewnętrznych.

Skoro nawet w przypadku funkcjonariuszy innych służb ocenia się ich predyspozycje do służby w SOP, a także bierze pod uwagę potrzeby kadrowe

i organizacyjne, a przeniesienia może dokonać sam Minister, to tym bardziej w przypadku funkcjonariusza SOP, którym skarżąca stała się z dniem wejścia w życie ustawy o SOP, konieczna jest ocena w zakresie określonym w art. 359 ust. 3 ustawy o SOP. Odmienne stanowisko organu odwoławczego w tym zakresie nie jest trafne, tym bardziej, że ustawodawca w art. 363 ustawy o SOP postanowił, że funkcjonariusze BOR, którzy z dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stali się funkcjonariuszami SOP, są uprawnieni do wykonywania i realizacji zadań na podstawie art. 3.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy rozpatrzy ją wszechstronnie, uwzględniając wskazane wyżej rozważania. Organ dokona wcześniej istotnych ustaleń stanu faktycznego niezbędnych dla jej rozpatrzenia i rozstrzygnięcia. W przypadku, gdy organ uzna za konieczne – dla należytego rozpatrzenia sprawy – uzupełnienie dowodów dotychczas zgromadzonych przez organ I instancji, zastosuje art. 136 k.p.a. Uzasadnienie decyzji winno odpowiadać wymogom art. 107 § 3 k.p.a., strona nie może mieć wątpliwości, z jakich powodów organ podjął takie a nie inne rozstrzygnięcie w jej sprawie. Organ odniesie się także do zarzutów odwołania (w zaskarżonej decyzji tego zabrakło, zawarto jedynie ogólne stwierdzenie, że wymienione przepisy k.p.a. nie zostały przed organem I instancji naruszone, jednakże organ odwoławczy

nie przeprowadził w istocie postępowania co do istoty sprawy). Uzasadnienie powinno wskazywać, na jakich dowodach organ się oparł, a jakim odmówił wiarygodności. Przed wydaniem decyzji odwoławczej organ powinien zastosować art. 10 k.p.a. i umożliwić stronie wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów.

Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie,

na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), orzekł jak w punkcie 1 wyroku. O zwrocie kosztów postępowania, jak w punkcie

2 wyroku Sąd orzekł na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 powołanej ustawy.

Do kosztów tych Sąd zaliczył wynagrodzenie radcy prawnego w wysokości 480 zł oraz opłatę skarbową od dokumentu pełnomocnictwa 17 zł.