Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1541/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1; art. 52 ust. 1; art. 129b ust. 1 i 2;
journal: Dz.U. 2019 poz 499
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r Prawo farmaceutyczne - t.j.
article: art. 60 pkt 7;
journal: Dz.U. 2011 nr 122 poz 696
law: Ustawa z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych
article: art. 7; art. 71 par 1; art. 77; art. 80;
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 119 pkt 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Pawłowska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 grudnia 2020 r. w trybie uproszczonym sprawy ze skargi S. z siedzibą we [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2020 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki oddala skargę


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/Wa 1541/20

Uzasadnienie

Stowarzyszenie D.z siedzibą we W. (dalej jako "Strona", "Skarżący", "Stowarzyszenie") wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej również jako: "GIF") z dnia [...] maja 2020 r., znak [...]:, utrzymującą w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego we W. (dalej również jako: "WIF") z dnia [...] lutego 2018 r., nr [...], który:

1. na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. umorzył wszczęte z urzędu postępowanie administracyjne w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych: "D.", mieszczącej się w B. przy ul. [...] [...]; "D.", mieszczącej się w W. przy ul. [...] [...]; "D.", mieszczącej się w R. przy ul. [...] [...]"D.", mieszczącej się w S. przy ul. [...] [...]i ich działalności, za pomocą "F. ";

2. nałożył karę pieniężną na Stowarzyszenie D.za prowadzenie reklamy ww. aptek ogólnodostępnych i ich działalności, za pomocą "F. "; w kwocie 30 000,00 zł (słownie: trzydzieści tysięcy złotych).

Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 i art. 129b ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2019 r. poz. 499 t.j.), dalej: "P.f.", oraz art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), dalej: "K.p.a."

WIF we W. wszczął w dniu 31 maja 2017 r. z urzędu postępowanie administracyjne na podstawie art. 61 § 4 K.p.a. w związku z art. 94a ust. 1-3 oraz art. 129b p.f. w przedmiocie nakazania Stowarzyszeniu zaprzestania prowadzenia reklamy następujących aptek ogólnodostępnych: "D.", mieszczącej się w B. przy ul. [...] [...]; "D.", mieszczącej się w W. przy ul. [...] [...]; "D.", mieszczącej się w R. przy ul. [...] [...]"D.", mieszczącej się w S. przy ul. [...] [...]i ich działalności, za pomocą "F. " oraz nałożenia kary pieniężnej.

Zawiadamiając o powyższym stronę, wezwał ją do wyjaśnienia okresu udostępniania w ww. aptekach numerów wzmiankowanego folderu, podstaw jego udostępniania, podania, czy poszczególne numery folderu są udostępniane także poza lokalem aptek – jeśli tak, to gdzie i od kiedy, w jakiej ilości są one we wskazanych aptekach rozpowszechniane a także – na jakiej podstawie w poszczególnych numerach folderu umieszcza się logo ww. aptek: D..

Jednocześnie organ zwrócił się do kierowników poszczególnych ww. aptek, o podanie: okresu udostępniania w każdej z ww. aptek numerów wzmiankowanego folderu, ilości, podstaw jego udostępniania oraz kto je rozkłada w lokalu apteki w szczególności, czy są to osoby działające w imieniu Stowarzyszenia.

Kierowniczka apteki położonej w W. przy ul. [...]pismem z dnia 31 lipca 2017 r. wskazała, że "F." od marca 2017 r. nie jest już rozpowszechniany.

Kierowniczka apteki położonej w R. przy ul. [...] [...]pismem z dnia 31 lipca 2017 r. wskazała, że ""F." nie jest obecnie udostępniany na terenie apteki, ani poza lokalem. Folder był udostępniany w 2016 r. Nie jest ona w stanie określić ilości ani podstaw kolportażu.

Kierowniczka apteki w S. przy ul. [...] [...]wskazała, iż folder był doręczany przez kuriera do lutego 2017 r.

WIF pismem z 26 września 2017 r. wezwał osobę pełniącą obowiązki kierownika apteki w B., przy ul. [...] [...] do wskazania, czy w aptece był udostępniany F.", a jeżeli tak do w jakim okresie i ilości, kto go rozkładał, na jakiej podstawie, a także, kto był nadawcą przesyłanych do apteki egzemplarzy Folderu oraz, czy były one udostępniane także poza lokalem apteki. Do udzielenia odpowiedzi na tak sformułowane pytania wezwał także poprzednich kierowników wszystkich ww. aptek. Wydając decyzję z dnia [...] lutego 2018 r. WIF wskazał na unormowania art. 94a ust. 1 P.f., zabraniające jakichkolwiek form reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Spod zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Organ I instancji wskutek prowadzonego postępowania ustalił, iż Stowarzyszenie w przeszłości prowadziło reklamę aptek objętych postępowaniem administracyjnym. W tytule "F. " znajdowało się logo aptek D.oraz nazwa Stowarzyszenia D. Zdrowie. Dodatkowo na każdej stronie Folderu, w jego górnym prawym rogu umieszczono nazwę "D.". Nazwa D.jest nazwą ww. aptek i stanowi także element nazwy Stowarzyszenia. Treść Folderów obejmowała zdjęcia produktów leczniczych, kosmetyków ze wskazaniem sugerowanych cen przez producenta. Przywołując wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 kwietnia 2015 r. sygn. akt: II GSK 74/14 oraz z dnia 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt: II GSK 152/15, organ przyjął, ze występowanie zbieżnej nazwy Stowarzyszenia, jak i logo aptek: D.powodowało, że wskazane w gazetkach produkty lecznicze wraz z ich cenami, stanowiły informację adresowaną do pacjentów, nakierowana na zakup wymienionych produktów w aptekach o nazwie D.. Umieszczanie przy zdjęciu produktów w danej gazetce logo sieci aptek D. tylko potęgowało skojarzenie odbiorców o możliwości jego nabycia w tej właśnie sieci aptek. Organ stanął na stanowisku, iż informowanie potencjalnych pacjentów o cenach w gazetce sugerowało czasowy charakter skierowanej do nich oferty. Organ wskazał, iż nie mogła mieć przesądzającego znaczenia okoliczność nie wskazania w treści folderów adresów konkretnych aptek, gdyż pacjenci byli świadomi funkcjonowania aptek posługujących się logo D. (vide- wyrok NSA z dnia 8 kwietnia 2015 r. sygn. akt: II GSK 74/14).Organ uznał, iż działanie strony polegające na kolportowaniu Folderów w przedmiotowych aptekach, spełnia przesłanki pozwalające na uznanie jej za reklamę apteki i jej działalności. Natomiast w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy – organ umorzył postępowanie administracyjne w tym zakresie.

Skarżąca wniosła od powyższej decyzji odwołanie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] maja 2020 r., znak [...]:, utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] lutego 2018 r. powołał się na art. 94a ust. 1 P.f. dotyczący zakazu reklamy aptek i ich działalności. Reklamą jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie obrotów sprzedawcy. W przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko i ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego co do przyjęcia, że działania polegające na rozpowszechnianiu F., w których zamieszczono zdjęcia suplementów diety i kosmetyków wraz z ich krótkim opisem i cenami stanowiły zakazaną reklamę i tym samym Strona naruszyła zakaz reklamy aptek i ich działalności. Zgodnie z przyjętym orzecznictwem sądów administracyjnych, do którego się odwołał, poglądami literatury, działanie reklamowe może przyjmować rożne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, konkursów, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych.

Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 P.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Uznał, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie informacji o działalności apteki lub jej walorach, innych niż wymienione we wspomnianym wyłączeniu, stanowi jej reklamę. Z analizy egzemplarzy Folderu Informacyjnego Stowarzyszenia D.znajdujących się w aktach sprawy wynika, że foldery były oznaczone znakiem graficznym D., na pierwszych stronach gazetek posiadały informację "wydanie 01-31.12.2013", "wydanie 01-31.01.2014", "oferta ważna od 01.10.2016 do 31.10.2016", zaś na kolejnych stronach, w tzw. modułach reklamowych przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, sprzęt medyczny oraz kosmetyki wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego.

Organ odwoławczy podzielił pogląd organu I instancji, że znak graficzny "D." widniejący w logo folderu informacyjnego jest taki sam jak logo aptek ogólnodostępnych: "D.", mieszczącej się w B. przy ul. [...] [...]; "D.", mieszczącej się w W. przy ul. [...] [...]; "D.", mieszczącej się w R. przy ul. [...] [...]"D.", mieszczącej się w S. przy ul. [...]. Zdaniem organu odwoławczego, w odbiorze przez przeciętnego konsumenta takie rozmieszczenie treści prezentowanych w folderach informacyjnych będzie jednoznacznie kojarzone z przekazem, iż oferta dotycząca produktów widniejąca w folderze informacyjnym będzie odbierana, przez podobieństwo oznaczeń graficznych umieszczonych w folderze informacyjnym Stowarzyszenia D. oraz logo apteki D.. jako asortyment miejsca w którym folder informacyjny były kolportowany czyli z określoną apteką "D.". GIF zaaprobował ustalenia faktyczne organu I instancji, a także ich ocenę, pozwalającą na stwierdzenie, iż doszło do naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności. Wskazał, iż w aktach znajdują się egzemplarze Folderu: wydanie 01-31,12.2013 ORAZ 01-31.01.14. Na każdym egzemplarzu znajduje się logo aptek sieci D.. W folderze przedstawione są zdjęcia produktów leczniczych, przy czym dużą czcionką wskazano ich cenę. Folder wskazywał na okres obowiązywania oferty. W ocenie GIF jedynie pozornie foldery pełniły rolę neutralną – informacyjną, bowiem zarówno szata graficzna, jak i układ tekstu i merytoryczna zawartość miały na celu zwiększenie sprzedaży w przedmiotowych aptekach. Pacjent poprzez logo D., od razu kojarzył przedmiotową ofertę zawartą w folderach z ofertą handlową apteki.

Stwierdzając natomiast, że strona zaprzestała przed dniem wydania decyzji przez organ pierwszej instancji prowadzenia niedozwolonej reklamy, w tym zakresie organ postępowanie umorzył na podstawie art. 105 § 1 K.p.a.

W konsekwencji stwierdzonego naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. organ II instancji podkreślił obowiązek organu I instancji co do wymierzenia kary. Uwzględnił przy tym jej miarkowanie (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 tej ustawy, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, oraz uprzedniego naruszenia przepisów. Wskazał, że brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. Na ustalenie wysokości kary pieniężnej 30000 zł miały wpływ następujące okoliczności:

1. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu obejmował okres prowadzenia reklamy poprzez kolportaż Folderu przez apteki:

• w B. przy ul. [...] [...] – co najmniej w okresie 2015 – 2017 r.;

• w W. przy ul. [...]– co najmniej w okresie 2016 – 2017 r.;

• w R. przy ul. [...]co najmniej w okresie 2014 – 2016 r;

• w S. przy ul. [...] [...]co najmniej w okresie 2014 – 2017 r.;

2. przedmiotem postępowania były działania marketingowe w postaci kolportażu folderu reklamowego;

3. postępowanie dotyczyło zakazu reklamy co do czterech aptek prowadzonych przez Stronę;

4. organ nie stwierdził, aby w późniejszym terminie dalej była prowadzona reklama aptek;

5. strona była uprzednio karana za naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. – decyzją GIF z [...] kwietnia 2019 r., znak [...];

6. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 P.f.

7. . kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności.

Skarżący wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na ww. decyzję organu odwoławczego, podnosząc następujące zarzuty;

1. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 K.p.a. poprzez zaniechanie zarówno przez organ I jak i II instancji podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej Skarżącemu działalności, co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym,

2. błędną wykładnię art. 94a ust. 1 P.f.- co doprowadziło do przyjęcia, że "F." stanowił niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy na podstawie analizy treści materiału nie można mu przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

3. naruszenie art. 129b ust. 1 P.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

Skarżące Stowarzyszenie uzasadniając powyższe zarzuty wniosło o uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji w zaskarżonym zakresie, uchylenie, na podstawie art. 135 ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi także decyzji organu I instancji w zaskarżonym zakresie oraz o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; zwana dalej "p.p.s.a.").

Tak więc, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.).

W ocenie Sądu, wniesiona przez Stowarzyszenie D.skarga nie zasługuje na uwzględnienie, a zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie pozostawało, czy organ administracji prawidłowo ustalił i ocenił zgromadzony w toku postępowania administracyjnego materiał dowodowy uznając, że Stowarzyszenie D. z siedzibą we W. naruszyło zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez rozpowszechnianie w czterech, wymienionych w decyzji, a także we wstępnej części uzasadnienia, aptekach ogólnodostępnych "D." gazetek reklamowych zatytułowanych F., w których zamieszczono zdjęcia suplementów diety i kosmetyków, sprzętu medycznego wraz z ich krótkim opisem i cenami. Za prawidłowe należy także uznać ustalenia, że foldery Informacyjne Stowarzyszenia D.były udostępniane w aptekach ogólnodostępnych: w B. przy ul. [...] [...] – co najmniej w okresie 2015 – 2017 r.; w W. przy ul. [...]– co najmniej w okresie 2016 – 2017 r.; w R. przy ul. [...]co najmniej w okresie 2014 – 2016 r; w S. przy ul. [...] [...]co najmniej w okresie 2014 – 2017 r. Terminy te zostały ustalone w oparciu o pisemne oświadczenia kierowników oraz byłych kierowników ww. aptek, a więc – w ocenie Sądu – osób najlepiej poinformowanych o sprawach związanych z bieżącą działalnością kierowanych przez siebie aptek.

Podstawa materialnoprawna odpowiedzialności Stowarzyszenia, wskazana w zaskarżonej decyzji, oparta jest o art. 94a ust. 1 P.f. Ustawodawca określił w nim wprost, że "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego." Innymi słowy, zakaz skierowany jest do wszystkich, a jedyne wyłączenie dotyczy informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Należy wskazać, że przepis w tej formie zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Powyższe wskazuje, że podmioty prowadzące apteki, farmaceuci prowadzący apteki, jako osoby wykonujące zawód zaufania publicznego, zostali objęci ustawowym zakazem reklamy działalności apteki, podobnie jak inni wykonujący wolne zawody zaufania publicznego: lekarze, adwokaci, radcy prawni, przy czym zakaz skierowany jest do wszystkich.

Należy dodać, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z dnia 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany".

Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego, mniej restryktywnego brzmienia art. 94a P.f., zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a P.F. został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. Oznacza to, wbrew zarzutom skargi, że nie można zarzucić organowi błędnej wykładni art. 94a ust. 1 P.f.

W aktualnym, na gruncie niniejszej sprawy, stanie prawnym ustawodawca – jak i poprzednio - także nie zawarł definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczynił w art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego – w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Oznacza to, że także na gruncie niniejszej sprawy reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, w ocenie Sądu, organ prawidłowo ustalił, że Stowarzyszenie naruszało zakaz reklamy aptek, określony w art. 94a ust. 1 P.f. poprzez prowadzenie kolportażu Folderu we wskazanych aptekach ogólnodostępnych. Jak wskazano, co do poszczególnych aptek przyjęto odrębnie datę zakończenia tej działalności reklamowej, każdorazowo miało to jednak miejsce przed wydaniem decyzji organu I instancji, co wziął pod uwagę także organ odwoławczy, wydając zaskarżoną w niniejszej sprawie decyzję.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo uznał, że pacjent apteki, zapoznając się z materiałami zawartymi w Folderze, z pewnością dostrzeże logo aptek sieci D.. Zetknie się też ze zdjęciami produktów leczniczych i in. opatrzonych, wskazaną dużą czcionką, ceną tych produktów oraz okresem obowiązywania oferty. Dowiaduje się z nich de facto o możliwości zakupu w tym okresie po korzystnej, obniżonej cenie produktów sprzedawanych przez przedmiotową aptekę sieci D.. Należy podzielić stanowisko GIF co do tego, ze taki Folder jedynie pozornie pełnił rolę neutralną – informacyjną, bowiem zarówno szata graficzna. Jak i układ tekstu i merytoryczna zawartość miały na celu zwiększenie sprzedaży w przedmiotowych aptekach. Pacjent poprzez logo D.od razu będzie kojarzył przedmiotową ofertę, zawartą w folderach z ofertą handlową apteki.

Należy też stwierdzić, iż nazwa folderu, tj. folder informacyjny Stowarzyszenia, zawierając w swej treści zwrot "D.", nawiązuje zatem bezpośrednio do nazwy tej apteki ("D."), a tym samym potęguje skojarzenie odbiorców, że produkt ujęty w folderze można nabyć - po cenie w nim przedstawionej - w tej aptece.

Powyższe działanie oznacza, że Stowarzyszenie nie stosuje się do zakazu, o którym mowa w art. 94a P.f. Prowadząc działalność prezentującą swoją ofertę poprzez wydawanie gazetek/folderów, w których umieszczane są apteki sieci D., w których można nabyć prezentowane w gazetce towary, zachęca bowiem klientów do skorzystania z usług apteki, w której foldery są wyłożone. Przedstawiony na nich znak graficzny "D." widniejący w logo folderu informacyjnego jest taki sam, jak logo aptek objętych kontrolowanym postępowaniem.

Odbiorcą zawartego w gazetkach reklamowych komunikatu jest konsument oceniający powyższy przekaz w świetle praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent, napotykając przedmiotową gazetkę reklamową zasadniczo przyjmie, że przedstawiona w niej oferta dotyczy produktów oferowanych w aptece, w której gazetka była wyłożona.

Zamieszczenie w treści gazetki informacji o okresie obowiązywania oferty, może w istocie sugerować klientom, że z uwagi na krótki okres jej obowiązywania jest ona szczególnie korzystna i tym samym wpłynąć na decyzję co do nabycia prezentowanych w niej produktów leczniczych. Podkreślił fakt, że art. 94a ust. 1 P.f. został wprowadzony do ustawy - Prawo farmaceutyczne, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych.

O tym, że niedozwolone jest podawanie informacji zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece stanowi bogate orzecznictwo sądów administracyjnych obydwu instancji: np. w wyroku z 16 kwietnia 2015 r, sygn. akt: II GSK 1935/13 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że: "Gazetka zawierająca ofertę produktową z podaną ceną takiego produktu, wyłożona w aptece, w świadomości przeciętnego klienta jawi się jako reklama produktu, ale i też apteki.". Nadto, w wyroku z 14 stycznia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2068/13 NSA wskazał, że: "Umieszczenie w treści ulotki informacji, iż ceny obowiązują «od dnia...» wskazuje, iż ulotka ta ma związek z ofertą okresową i stanowi zachętę dla konsumenta do nabycia wyszczególnionych w niej produktów leczniczych. "

Organ prawidłowo stwierdził fakt naruszenia zakazu reklamy apteki przez Stowarzyszenie. W ocenie Sądu, organ prawidłowo ustalił w trakcie postępowania i ocenił, że w dacie wydania decyzji nie była już prowadzona reklama przedmiotowej apteki, dlatego zasadnym było umorzenie jako bezprzedmiotowego postępowania o nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy tej apteki. Ne budzi także zastrzeżeń Sądu działanie organu odwoławczego, który w tych okolicznościach zaaprobował nałożenie przez organ I instancji na stronę kary pieniężnej w wysokości 30 000 zł za prowadzenie reklamy.

Wbrew zarzutom Skarżącego, organy nie dopuściły się naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, bowiem prowadzenie reklamy aptek zostało udowodnione poprzez zgromadzenie przez organ I instancji dwóch wydań folderu reklamowego. Sad stoi na stanowisku, że nieumieszczenie w poszczególnych numerach folderu adresu i nazwy ww. apteki stanowi sposób na obejście ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, przy skonstruowaniu oraz zastosowaniu takiej szaty graficznej, by pacjenci mogli bez problemu zidentyfikować, w jakiej aptece mogą nabyć produkty, w tym produkty lecznicze, przedstawione w folderze. Foldery były zresztą udostępniane w aptekach, których działalność miały reklamować. Nie bez powodu przecież Stowarzyszenie D.przesyłało ww. aptek kolejne numery Folderu informacyjnego Stowarzyszenia D.Zdrowie, celem ich rozpowszechnienia wśród pacjentów. Dla pacjenta, który zapoznał się z ww. gazetką, naturalnym było przyjęcie, że dotyczy ona ww. apteki, a ceny w niej przedstawione są cenami obowiązującymi w aptece. Należy w tym miejscu wskazać, iż, jak stwierdził m.in. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 października 2016 r. (w sprawie sygn. akt: I OSK 1408/15), ewidentne próby obchodzenia prawa nie zasługują na aprobatę.

Należy podkreślić, że odpowiedzialność zagrożona karą pieniężną jest tzw. odpowiedzialnością obiektywną, i nie jest oparta na zasadzie winy. Innymi słowy, odpowiedzialność ta uzależniona jest od obiektywnego naruszenia normy zakazującej prowadzenia reklamy aptek i ich działalności.

Sąd nie podziela także zarzutów Skarżącej dotyczących wysokości nałożonej kary pieniężnej w wysokości 30 000 zł. Należy uznać, że kara w tej wysokości nie przekracza możliwości, jakie daje art. 129b ust. 1 P.f. W świetle tej normy karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stan faktyczny sprawy, w ocenie Sądu wyczerpywał zatem dostatecznie dyspozycję tej normy i została ona prawidłowo zastosowana. Należy bowiem wskazać, że stosownie do art. 129b ust. 2 P.f. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny ustalając wysokość kary winien brać pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów.

Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności; jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Zdaniem składu orzekającego w tej sprawie, prawidłowa jest ocena organu odwoławczego, że kwota 30 000 zł jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie naruszenia omawianego zakazu reklamy. Organ odwoławczy w sposób jasny i mieszczący się w granicach prawa uzasadnił wysokość nałożonej kary w końcowej części zaskarżonej decyzji, w 7 punktach, przywołanych wcześniej, w ramach niniejszego uzasadnienia wyroku. czyniąc zbędnym ponowne przytaczanie tej argumentacji w tym miejscu.

W ocenie Sądu, organ zatem prawidłowo uwzględnił, że naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a Pf, przez Stowarzyszenie dotyczyło czterech aptek ogólnodostępnych, oraz, że podobne naruszenie po stronie Stowarzyszenia już wcześniej miało miejsce.

Sąd nie podzielił też zarzutu naruszenia przepisów postępowania: art. 7 w zw. z art. 71 § 1 k.p.a., a tym bardziej normy prawa materialnego art. 94 a § 1 P.f. poprzez jej błędną wykładnię, co zarzuca Stowarzyszenie. Nie można organowi odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Podniesione w skardze normy prawa nie zostały zatem naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa, a podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały właściwie przepisy prawa materialnego i procesowego. Nie chodzi bowiem ani o wolę Fundacji ani rzeczywistą pomoc pacjentom, ale o prowadzenie działalności reklamującej apteki D.wśród klientów, do których dostarczana jest gazetka reklamowa.

Sąd podziela zatem stanowisko organów orzekających w sprawie, że przedmiotowy "F.", rozprowadzany prze Stowarzyszenie w czterech objętych zaskarżoną decyzją aptekach, stanowi formę ich reklamy. Folder ten, rozpowszechniany w aptece, skierowany jest do wszystkich pacjentów, służy do ich przyciągnięcia, zachęcenia do zakupu leków, suplementów i innych produktów oferowanych w danej aptece, a w rezultacie do doprowadzenia do wzrostu sprzedaży. Stanowi narzędzie promocji, zwłaszcza poprzez ofertę sugerującą czasową możliwość korzystniejszej ceny przy zakupie wskazanych towarów (leków, suplementów diety, kosmetyków).

Tym samym działanie Skarżącego Stowarzyszenia stanowiło przejaw niedozwolonej reklamy, przyciągając klientów do powrotu do konkretnej apteki i zachęcając ich w ten sposób do nabywania w niej oferowanych w folderze produktów. Fakt, iż jednocześnie Folder posiada walor informacyjny, zdaniem Sądu, nie wpływa na prawidłowość zapadłych w prawie rozstrzygnięć.

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym na podstawie art. 119 § 2 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.").

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, a które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.