Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3216/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 138 § 1 pkt 1; art. 156 § 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Anna Falkiewicz-Kluj, Sędzia WSA - Izabella Janson, , Protokolant st. spec. - Sylwia Wojtkowska-Just, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2015 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; 3. zasądza od Zarządu Województwa Mazowieckiego na rzecz skarżącego – M. M. kwotę 12 170 zł (dwanaście tysięcy sto siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z (...) września 2014 r. Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję Mazowieckiej Jednostki Wdrażania Programów Unijnych z dnia (...) lipca 2014 r., zobowiązującą Miasto M. do zwrotu kwoty 495.296, 18 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

Zaskarżona decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym:

W dniu 2 lipca 2010 r. została zawarta pomiędzy skarżącym a Województwem M., umowa o dofinansowanie projektu pt. "Budowa drogi gminnej dojazdowej do dzielnicy przemysłowej w M. etap II" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Mazowieckiego 2007 - 2013 (RPO WM). Umowa była zmieniana dwukrotnie aneksami z 17 sierpnia 2010 r. i 9 maja 2012 r. Na jej podstawie beneficjentowi przyznano środki w wysokości 11.492.135,62 zł. Dofinansowaniem objęto m.in. dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego:

1. "Budowa drogi gminnej dojazdowej do dzielnicy przemysłowej w M. - etap II" nr ogł. 85957-2009 (1);

2. "Pełnienie nadzoru inwestorskiego nad budową drogi gminnej dojazdowej do dzielnicy przemysłowej w M. - etap II" nr ogł. 407026-2009 (2).

W trakcie kontroli planowej na zakończenie realizacji projektu, przeprowadzonej u beneficjenta 6-8 listopada 2012 r. przez MJWPU, stwierdzono i opisano w informacji pokontrolnej naruszenia w obu postępowaniach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej: p.z.p.) .

W wyniku wszczętego postępowania administracyjnego - poprzedzonego wezwaniem beneficjenta do zwrotu środków finansowych - decyzją z (...) marca 2013 r. nr (...) - Mazowiecka Jednostka Wdrażania Programów Unijnych zobowiązała go do zwrotu kwoty 495.296,18 zł uznanej za niekwalifikowaną wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

MJWPU uznała, że w toku przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający beneficjent dopuścił się naruszeń przepisów ustawy o zamówieniach publicznych w postaci:

1. art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez nie postawienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, a żądanie na jego potwierdzenie sprawozdania finansowego albo jego części (1);

2. art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania i które nie mieszczą się w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, 605 ze zm.; dalej: rozporządzenie w/s dokumentów), tj. umowa spółki cywilnej (1 i 2), harmonogram rzeczowo-finansowy (1), harmonogram płatności (2);

3. art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie informacji o nazwach podwykonawców (1 i 2); skutkujące korektą 2 %;

4. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez postawienie warunku dysponowania przez oferentów potencjałem technicznym już na etapie składania ofert (1);

5. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez żądanie, aby aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji gospodarczej potwierdzało działalność wykonawcy o profilu objętym zamówieniem (1 i 2);

6. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. poprzez postawienie nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w wartości żądanej plisy OC (2);

skutkujące korektą 5 %.

Wymiar korekty finansowej ustalony został na podstawie tabeli 4 załącznika pt. "Wskaźniki procentowe dla obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator) do opracowanych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zaleceń dotyczących "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Wytyczne MRR).

W uzasadnieniu decyzji MJWPU powołała się na naruszenie umowy o dofinansowanie projektu oraz procedur udzielania zamówień publicznych, a więc procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z funduszy unijnych, skutkujące nałożeniem korekty finansowej. Jako podstawę do jej wymierzenia wskazano dyspozycję art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. 2006.210.25;) oraz ustawę z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.).

W związku ze złożonym odwołaniem Zarząd Województwa M. decyzją z (...) maja 2013 r. nr (...) utrzymał w mocy decyzję organu I Instancji.

Od decyzji tej beneficjent złożył skargę do WSA w Warszawie.

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 1800/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Zarządu Województwa M. z dnia (..) maja 2013 r.

W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że nie wszystkie postawione w skardze zarzuty są zasadne. Podkreślił, że w sprawie skarżący przedstawił cztery zasadnicze grupy zarzutów, które według niego, powinny spowodować wyeliminowanie zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Dotyczyły one: niewłaściwego podpisania decyzji organu I instancji, stwierdzonych nieprawidłowości w przeprowadzeniu postępowań przetargowych z naruszeniem przepisów Prawa zmówień publicznych (tj. art. 25 ust. 1 p.z.p. i art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p.) oraz ich niedostatecznego uzasadnienia,

przyjęcia, iż zaistniałe zdarzenia dają podstawy do uznania, że są to zdarzenia, które spowodowałyby lub mogą spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego,

zastosowania w sprawie Wytycznych MRR oraz Taryfikatora oraz wymierzenia korekty finansowej w jej maksymalnej wysokości.

Sąd uznał, że zarzuty dotyczące pierwszej i drugiej z wymienionych wyżej grup są niezasadne, a trzecia i czwarta grupa zarzutów częściowo zasadna.

W szczególności odnosząc się do poszczególnych zarzutów z drugiej grupy Sąd stwierdził, że nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez niepostawienie warunku udziału w postępowaniu, a żądanie na jego potwierdzenie sprawozdania finansowego albo jego części.

Odnosząc się do treści wskazanego przepisu Sąd zgodził się z ustaleniami organu, że przy tak sformułowanym warunku, gdzie zamawiający nie wskazał żadnego elementu sprawozdania np. wartości wskaźnika finansowego obliczonego na podstawie informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym, zysku netto, samo złożenie sprawozdania (spełnia/nie spełnia - warunek spełniony) wypełniało warunek, lecz nie oznaczało, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej zapewniającej wykonanie zamówienia. Wyjaśnił, że żądanie sprawozdania finansowego albo jego części jest uzasadnione wyłącznie, gdy zamawiający w opisie warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej wskazałby opis sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej weryfikowany na podstawie Informacji zawartych w sprawozdaniu finansowym albo jego części. Zatem jeżeli zamawiający nie określił precyzyjnie warunków, których spełnienie wynikałoby ze sprawozdania finansowego, to samo jego dołączenie do oferty jest żądaniem dokumentu zbędnego i nie potwierdza spełnia przez wykonawcę postawionego w postępowaniu warunku udziału.

Sąd za niezasadny uznał również zarzut dotyczący naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie od wykonawców dokumentów, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania i które nie mieszczą się w katalogu dokumentów, których zamawiający może żądać od wykonawców na podstawie rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2004 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).

Sąd przypomniał, że skarżący wymagał od potencjalnych wykonawców załączenia do oferty, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na roboty budowlane, harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonania robót, a w postępowaniu na nadzór inwestorski harmonogramu płatności. Uznał, że organ trafnie podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty żądane od wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, muszą być związane z warunkami postawionymi przez zamawiającego i muszą wynikać z rozporządzenia w sprawie dokumentów. Wskazał, że katalog dokumentów wskazanych w rozporządzeniu, nie wymienia harmonogramu rzeczowo-finansowego ani harmonogramu płatności. Wezwanie przez zamawiającego oferenta do złożenia takich dokumentów oznacza, że były one przez niego traktowane jako dokumenty potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, a te zostały opisane w art. 22 ust. 1 p.z.p., zaś katalog zamknięty możliwych do żądania oświadczeń i dokumentów na potwierdzenia ich spełnienia znajduje się w.w. rozporządzeniu , w związku z czym skarżący naruszył art. 25 ust. 1 p.z.p. żądając od oferentów dokumentów które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Sąd uznał także, że zamieszczenie w SIWZ wymogu przedstawienia od wykonawców działających w formie spółki cywilnej załączenia do oferty umowy spółki, stanowi naruszenie ustawy p.z.p., ponieważ skarżący i w tym przypadku zażądał dokumentów nieprzewidzianych w katalogu zawartym w rozporządzeniu w sprawie dokumentów, a więc postawił warunek nieprzewidziany prawem już na etapie składania ofert.

Sąd za niezasadne uznał również zarzuty dotyczące naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 4 p.z.p. poprzez żądanie informacji o nazwach podwykonawców. Zamawiający w załączniku do SIWZ – wykaz podmiotów, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia (podwykonawców), wskazał w tabeli do wypełnienia pole dotyczące nazw podwykonawców w postępowaniu na roboty budowlane, a w postępowaniu na pełnienie nadzoru – nazwy i adresu podwykonawców. W myśl art. 36 ust. 4 p.z.p. – zamawiający żąda wskazania w ofercie, jaka część zamówienia będzie powierzona podwykonawcom. Sąd przyjął, że brzmienie tego przepisu w żaden sposób nie uzasadnia żądania skonkretyzowania podwykonawców na etapie składania ofert poprzez podanie ich nazw czy adresów, wobec czego żądanie od wykonawców dokumentów dotyczących podwykonawców w formie wykazu z podaniem nazwy/firmy, adresu podwykonawcy, a więc w zakresie nadmiernym w stosunku do przepisu art. 36 ust. 4 p.z.p., jest żądaniem naruszającym art. 25 ust. 1 p.z.p.

Sąd stwierdził, że również zarzuty dotyczące stwierdzenia przez organ naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p. są chybione.

Wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. – zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, zaś w myśl art. 22 ust. 2 p.z.p. – zamawiający nie może określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Przypomniał, że pierwszy z zarzutów dotyczył postawienia wymogu dysponowania potencjałem technicznym na etapie składania ofert. W odniesieniu do tego wymogu określając warunki udziału w postępowaniu zamawiający wymagał wykazu niezbędnych do wykonania zamówienia narzędzi i urządzeń jakimi dysponuje wykonawca, błędnie używając sformułowania "dysponuje" zamiast "będzie posiadał / dysponował". Ponadto wymóg ten zamawiający potwierdził wymagając dołączenia do oferty (zał. nr 5 do SIWZ) wykazu narzędzi i urządzeń zawierający nazwę, ilość jednostek, rok produkcji, rodzaj, producenta, model. Sąd podzielił w odniesieniu do tej kwestii stanowisko organu, z którego wynika, że takie określenie warunków udziału w postępowaniu wyklucza sytuację, w której wykonawca może wykazać, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie podmiotów trzecich, co mogło zawęzić krąg potencjalnych wykonawców.

Sąd uznał również za nieprawidłowe działanie skarżącego, który żądał w SIWZ, aby aktualny odpis z właściwego rejestru albo aktualne zaświadczenie o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzało działalność wykonawcy o profilu objętym zamówieniem. Powyższy wymóg został ustanowiony w obu postępowaniach. Wskazał, ze wymóg ten jest nieuzasadniony oraz niezgodny z art. 22 ust. 1 p.z.p. w zw. z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu jedynie wykonawców, którzy mają wpisane do KRS lub Ewidencji Działalności Gospodarczej, że prowadzą działalność będącą przedmiotem zamówienia jest warunkiem zawężającym krąg potencjalnych wykonawców, gdyż na rynku mogą działać podmioty wykonujące taką działalność, nie ujawnioną w KRS lub nie wpisaną do rejestru działalności gospodarczej, którzy są zdolni do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Sąd uznał w związku z tym za trafne stanowisko organu, że wymóg przedłożenia aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, potwierdzające prowadzenie przez wykonawcę działalności o profilu objętym przedmiotem zamówienia, jest warunkiem nieuprawnionym i nadmiernym. Tym samym Sąd uznał, że zakwalifikowanie tego naruszenia jako warunku udziału w postępowaniu (art. 7 ust. 1 p.z.p.), a nie naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. dotyczącego żądania dokumentu nieprzewidzianego przepisami prawa było także prawidłowe.

Sąd stwierdził również, że niezasadne jest stanowisko skarżącego dotyczące postawienia nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w odniesieniu do wartości żądanej polisy OC wymaganej w postępowaniu na nadzór inwestorski. W postępowaniu tym zamawiający postawił warunek sytuacji ekonomicznej i finansowej, który uznał za spełniony, jeśli wykonawca wykaże się dowodem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na kwotę minimum 500.000 zł. Sąd uznał, że w zaskarżonej decyzji w sposób przekonywujący organ uzasadnił, że biorąc pod uwagę szacunkową wartość przedmiotu zamówienia wynoszącą 132.600 zł żądanie polisy OC na kwotę blisko czterokrotnie wyższą od wartości zamówienia jest warunkiem nadmiernym.

Sąd wskazał, że uznając, iż skarżący swoim działaniem naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, istotna jest ocena, czy naruszenia te stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006.

Odnosząc się do tej kwestii, której dotyczyły zarzuty z grupy trzeciej Sąd podkreślił, że z art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 wynika, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego; państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 zawiera definicję legalną pojęcia "nieprawidłowości", którą jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Sąd przyjął, że naruszenie postanowień ustawy Prawo zamówień publicznych, jako realizującej zunifikowane regulacje dotyczące tej materii, odpowiada warunkom naruszenia prawa wspólnotowego. Wskazał, że zasadą powinna być konkretyzacja korekt finansowych polegająca na ustaleniu wysokości szkody, co koresponduje z istotą szkody, która odnosi się do powstania uszczerbku w majątku, jej naprawienie musi do wartości tego uszczerbku nawiązywać. Zatem oceniając charakter naruszeń, należy uwzględnić możliwość korzystania przez uczestnika takiego postępowania ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych w przypadku naruszenia przepisów ustawy. Przepisy ustawy Prawa zamówień publicznych, mają określone cele do zrealizowania. Odnosząc się do zarzutów skarżącego w tej mierze Sąd stwierdził, że skarżący słusznie zarzucił, iż organ w zaskarżonej decyzji nie przeanalizował w sposób wystarczający spełnienia powyższej przesłanki, traktując stwierdzone naruszenia jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i wymierzając korektę w wysokości 5%. Organ uznał, że stwierdzone naruszenia mogły mieć przełożenie na ilość złożonych ofert, a tym samym na ich ceny, co właśnie jest istotą potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Tak więc organ ograniczył się jedynie do hipotetycznych sytuacji, z pominięciem sytuacji faktycznej jaka miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Zdaniem Sądu konieczne było rozważenie konkretnych okoliczności dotyczących postępowań przetargowych celem dokonania oceny, że doszło do nieprawidłowości mającej powodować korektę finansową, w związku z czym powinno to zostać ponownie dokładnie zbadane.

Z tych względów Sąd uznał, że zarzuty dotyczące naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 były słuszne.

Oceniając zarzuty skargi z czwartej ich grupy dotyczących zastosowania w sprawie dokumentu "Wymierzania korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" oraz załącznika w postaci Taryfikatora, Sąd stwierdził, że nie są trafne w zakresie samego zastosowania tych dokumentów i złamania zasady nieretroaktywności prawa. Sąd uznał, że zapis § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie projektu z 2 lipca 2010 r. daje podstawę do stosowania powyższych dokumentów w sprawie.). Sąd przyjął, że skarżący decydując się na podpisanie umowy podjął ryzyko, że już przeprowadzone przez niego postępowania w sprawie zamówień będą kontrolowane i oceniane w świetle Wytycznych MRR. Natomiast późniejsze zapisy aneksów jedynie precyzowały postanowienia umowy z [...] lipca 2010 r.

Sąd wskazał, że każdorazowa aktualizacja Taryfikatora obowiązuje w odniesieniu do postępowań kontrolnych wszczętych po dacie jego otrzymania przez instytucję kontrolującą. W dacie przeprowadzenia kontroli w 2012 r. obowiązywała już wersja Taryfikatora z lipca 2010 r., która w tabeli nr 4 (pkt 8) przewidywała wymierzenie korekty finansowej za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p. w wysokości 2%.

Sąd podkreślił, że o ile nie uznał za zasadne zarzutów skargi w zakresie samego zastosowania w sprawie Wytycznych MRR i Taryfikatora, to już prawidłowość użycia zapisów tych dokumentów budzi zastrzeżenia odnośnie wysokości wymiaru korekty finansowej. Wskazał, że zgodnie z treścią Wytycznych MRR przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości.

Sąd wskazał, że w przedmiotowej sprawie kategoria nieprawidłowości wynosiła 5% i nie zawiera wprost przypisanego poziomu korekty, co oznacza że istnieje możliwość jej miarkowania. Ponadto wskazał, że w Wytycznych MRR zostały podane przykłady w jakich sytuacjach nie jest dozwolone obniżenie korekty, które to przykłady prowadzą do wniosku, że stwierdzone w sprawie nieprawidłowości nie należą do żadnych z wyżej wymienionych przypadków. Tym samym zdaniem Sądu w przypadku uprzedniego uznania, że nieprawidłowości te wypełniają przesłanki z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 należało dokonanie miarkowania wymierzenia korekty. Przyjął, że także przypadek zastosowania stawki maksymalnej wymaga uzasadnienia, a tego w zaskarżonej decyzji zabrakło. Okoliczności, które zdaniem Sądu powinny być wzięte pod uwagę to przede wszystkim sam charakter stwierdzonych nieprawidłowości ale także to, że – jak wynika z akt administracyjnych sprawy – przeprowadzone postępowania w sprawie zamówienia budowlanego i nadzorczego nie budziły wątpliwości wykonawców oraz to, że na te zamówienia wpłynęło kilka ofert.

Sąd uznał w związku z tym, że zaskarżona decyzja nie spełniała wymogów zawartych w art. 107 § 3 k.p.a. co do zastosowania art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, ponieważ pomijała rozważania, co do zasady zaistnienia takiej nieprawidłowości na gruncie stanu faktycznego sprawy, a także co do maksymalnego wymiaru korekty finansowej, bez wytłumaczenia dlaczego organ nie rozważył możliwości jej obniżenia.

Podkreślił, że wskazania co do dalszego postępowania sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury administracyjnej, w tym do poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia w kontekście art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 i – w zależności od tych ustaleń – dokonania korekty finansowej ale już ze zbadaniem, czy w sprawie wystąpiły okoliczności mogące spowodować jej obniżenie. W tym stanie rzeczy Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

Decyzją z dnia (...) czerwca 2014 r. nr (...) Zarząd Województwa M. uchylił decyzję z (...) marca 2013 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Decyzją z dnia (...) lipca 2014 r. nr (...) zobowiązała Miasto M. do zwrotu kwoty 495.296,18 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od kwot i dat wskazanych w jej treści i wskazała termin jej zwrotu.

Po rozpatrzeniu złożonego przez skarżącego odwołania, w którym skarżący zawarł m.in. zarzut nieważności zaskarżonej decyzji Zarząd Województwa M. utrzymał w mocy decyzję nr (...) z dnia (...) lipca 2014 r. i odmówił stwierdzenia jej nieważności.

Organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania, wskazał naruszenia jakie miały miejsce w toku przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, co skutkowało naruszeniem przepisów art. 25 ust.1 p.z.p., art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p.

Nadto organ wskazał, że skarżący zwrócił żądaną kwotę na konto MJWPU w dniu 10 kwietnia 2013 r. tj. po wydaniu decyzji przez organ I instancji z dnia (...) marca 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, ze brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez MJWPU art. 2 i art. 32 Konstytucji poprzez nierówne traktowanie polegające na niedostosowaniu się do wyroku WSA oraz wykorzystanie nadrzędności organu celem bezpodstawnej próby zmuszenia skarżącego do zapłaty nienależnej korekty finansowej. Organ wskazał, że MJWPU dostosowała się do wskazań Sądu podkreślając, że jakkolwiek Sąd uwzględnił skargę to nie wszystkie jej zarzuty uznał za trafne. Przypomniał, że Sąd odniósł się do czterech grup zarzutów i dwie z nich , w tym zarzuty z drugiej grupy odnoszące się do stwierdzonych nieprawidłowości w przeprowadzonych postępowaniach przetargowych i naruszenia w związku z tym przepisów ustawy zamówień publicznych - przepisów art. 25 ust.1 p.z.p., art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p., art. 7 ust. 1 p.z.p - uznał za bezzasadne. W odniesieniu do trzeciej grupy zarzutów dotyczących naruszenia treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, legalnej definicji "nieprawidłowości" i kwestii dowiedzenia i uzasadnienia czy naruszenia te spowodowały lub mogły spowodować szkodę z budżecie ogólnym UE, Sad uznał za słuszne. W zakresie czwartej grupy zarzutów dotyczących stosowania Wytycznych MRR i Taryfikatora Sąd uznał je za niezasadne, co do samego ich zastosowania, zaś za zasadne uznał zarzuty dotyczące miarkowania korekty.

Organ podkreślił, że MJWPU w swojej decyzji odniosła się do każdego ze stwierdzonych naruszeń, pod kątem wyrządzenia potencjalnej szkody w budżecie UE, jaką każde z tych naruszeń mogło spowodować, których wystąpienie potwierdził Sąd w swoim wyroku. Organ II instancji zgadzając się z ustaleniami MJWPU i z oceną powstałych naruszeń w szczególności wskazał, że żądanie wskazania nazw podwykonawców, stanowiąc naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 36 ust.4 SIWZ oceniane poprzez pryzmat Dyrektywy Klasycznej 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. oraz definicji nieprawidłowości z rozporządzenia 1083/2006, mogło spowodować potencjalną szkodę związaną z wymuszaniem na wykonawcach podejmowania stosunków cywilno-prawnych z podwykonawcami przed wyborem wykonawcy, mogło mieć efekt zniechęcający i wpłynąć na mniejszą liczbę ofert a tym samym ich ceny. To samo dotyczy określenia w warunkach udziału w postępowaniu, żądania złożenia wykazu posiadanego sprzętu, aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej, co miało potwierdzać działalność wykonawcy o profilu objętym zamówieniem, czy też postawienie nadmiernego warunku ekonomicznego i finansowego w wartości żądanej polisy OC. Warunki te na etapie składania ofert jako godzące w zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 p.z.p w zw. z art. 22 ust. 2 p.z.p.., mogły prowadzić do zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców, a tym samym mieć wpływ na mniejszą liczbę złożonych ofert. Organ odnosząc się do naruszenia przepisów kpa i niewłaściwego zastosowania art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. w kontekście potencjalnej nieprawidłowości i szkody w budżecie UE wyjaśnił, że zgodnie z legalną definicja "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W świetle powyższego organ stwierdził, ze wystąpienie każdej z przesłanek określonych w art. 207 ust. 1 u.f.p. będzie jednocześnie nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006. W ocenie organu w decyzji organu I instancji wykazano spełnienie wszystkich przesłanek pozwalających na zastosowanie art. 2 ust. 7 rozporządzenia. Dotyczyło to wystąpienia jakiegokolwiek naruszenia prawa, wykazania, że było to związane z działaniem skarżącego i że naruszenie to mogło spowodować wystąpienie szkody w budżecie ogólnym UE. Wydatki poniesione zostały nieprawidłowo, niezgodnie z obowiązującymi przepisami dlatego ich dofinansowanie, nie obniżone o kwotę korekty finansowej, stanowiłoby szkodę w budżecie spowodowaną poniesieniem wydatku, który nie powinien być dofinansowany. Sytuacja taka jest istotą potencjalnej szkody w budżecie ogólnym UE. Charakter naruszeń mógł spowodować powstanie szkody ( szkoda potencjalna) wynikającej z niezłożenia ofert, które mogły być bardziej konkurencyjne niż te, które zostały wybrane. W tym przypadku przesłanką konieczną do nałożenia obowiązku zwrotu środków, nie jest konieczne wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia, ponieważ wystarczające jest wykazanie naruszenia prawa, co miało miejsce w sprawie. Bez znaczenia zatem dla stwierdzenia naruszenia i nieprawidłowości jest fakt, że wpłynęło kilka ofert i żaden z uczestników postępowania nie zadawał pytań o treść SIWZ. Mniejsza liczba ofert oznacza, że ich cena może być wyższa.

Odnosząc się do użycia Wytycznych MRR oraz Taryfikatora organ wskazał, że Taryfikator stanowi jedynie instrukcję dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt, która odwzorowuje wytyczne COCOF, Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz FS w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych i bieżącą praktykę audytów KE i ETO. Przypisane wartości wskaźników są miarkowaniem korekty. Z treści art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 w żaden sposób nie wynika, aby organ I instancji naruszył przepis nie dochowując wynikających z niego dyspozycji. MJWPU stwierdził nieprawidłowość "w operacji", korekta finansowa polegająca na anulowaniu części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego została ustalona w wysokości 5% i 2% na podstawie tabeli nr 4 poz. 5 i 8 załącznika w postaci Taryfikatora. Zastosowanie metody wskaźnikowej w sprawie wynika z niemożności ustalenia wysokości szkody za pomocą metody dyferencyjnej, gdyż nie sposób określić ceny ofert, które mogłyby zostać złożone w sytuacji, gdyby zamawiający przeprowadził postępowania nie naruszając przepisów. Organ szczegółowo obliczył nałożoną korektę finansową poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia . Taryfikator został stworzony dla sytuacji, w których ze względu na potencjalność szkody zastosowanie metody dyferencyjnej jest niemożliwe i wskazane w nim poziomy korekt stanowią o ich miarkowaniu, tak aby unikać stosowania ich maksymalnej wysokości (100%).

W Taryfikatorze dla konkretnej, opisanej w decyzji kategorii nieprawidłowości (stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert) został określony dokładny wskaźnik procentowy korekty –na podstawie tabeli 4, poz. 5 pkt 1 wynoszący 5%, co skutkowało brakiem formalnych podstaw do jego obniżenia i tym samym czyni zarzut oceny możliwości obniżenia korekty niezasadnym. Organ uznał również, że nie sposób też zgodzić się ze stwierdzeniem, że zastosowana korekta miała charakter stawki maksymalnej.

Organ uznał za niezasadny zarzut odwołania dotyczący nieważności decyzji MJWPU a w związku z tym naruszenia treści art. 7 kpa w zw. z art. 156 § 1 pkt 6 kpa poprzez wydanie decyzji, której wykonanie wywołałby czyn zagrożony karą w związku z wezwaniem beneficjenta do ponownego uiszczenia już raz poniesionego wydatku. Organ stwierdził, że stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 kpa dotyczy decyzji ostatecznych, zaś żądanie skarżącego dotyczy decyzji MJWPU, która nie jest ostateczna. Organ wskazał, że skarżący dokonał zwrotu wydatku w dniu 10 kwietnia 2013 r., tym niemniej w związku z uchyleniem decyzji MJWPU z (...) marca 2013 r. MJWPU w związku z treścią art. 207 u.f.p. miał obowiązek ponownego procedowania w zakresie zwrotu środków, przy czym ponowne wezwanie do ich zwrotu ma charakter jedynie formalny i nie oznacza istnienia takiego obowiązku po stronie skarżącego.

Od decyzji skarżący złożył skargę do WSA.

W skardze wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji MJWPU, o zasądzenie kosztów postępowania oraz zarzucił naruszenie przepisów prawa w szczególności:

art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 156 § 1 pkt 6 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która w przypadku jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą,

art. 8 kpa w zw. z art. 1 ustawy p.p.s.a. poprzez wydanie decyzji, która jest sprzeczna z rozstrzygnięciem prawomocnego wyroku WSA w Warszawie, sygn. V SA/Wa 1800/13,

art. 7 w zw. z art. 77 § 1 kpa poprzez wydanie decyzji bez pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego a w konsekwencji także nie uwzględnienie interesu społecznego,

art. 2 ust. 7 rozporzadzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. poprzez przyjęcie, wbrew stanowi faktycznemu, że stwierdzone nieprawidłowości są naruszeniami, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE,

art. 2 i 32 Konstytucji RP poprzez nierówne traktowanie podmiotów wobec prawa polegające na stosowaniu różnych miar przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego przejawiające się w tym, że argumenty MJWPU dowartościowano i nadawano im przymiot istotnych a argumenty kontrolowanego poparte prawomocnym wyrokiem WSA pominięto bądź minimalizowano.

W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, ze zgodnie z treścią art. 138 § 1 pkt 1 kpa organ może nie tylko utrzymać w mocy zaskarżoną decyzję ale i ją uchylić. W przedmiotowej sprawie w związku z wydaniem decyzji przez MJWPU , w której nakazano skarżącemu zwrot określonej nią kwoty w sytuacji gdy została ona już zwrócona prowadzi do sytuacji, w której jej wykonanie wywołałby czyn zagrożony karą . Powołanie się w zaskarżonej decyzji na przepisy ustawy o finansach publicznych i Ordynacji Podatkowej, nie stanowi o odniesieniu się do konkretnych zarzutów zawartych w odwołaniu. Okoliczność, że art. 156 kpa ma zastosowanie do ostatecznych decyzji na co powołuje się organ, nie jest argumentem ( jak należy rozumieć – uwaga Sądu) w sytuacji, w której decyzja MJWPU nie stała się ostateczna tylko dlatego, że Miasto M. dostrzegając wady decyzji wniósł w wymaganym terminie odwołanie. Zaskarżona decyzja narusza treść art. 8 kpa i art. 1 p.p.s.a ponieważ narusza ona zasadę zaufania do organów państwa i kognicję sądów, które sprawują kontrolę sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej w związku z tym, że decyzja rażąco odbiega od ustaleń poczynionych przez Sąd, kwestionując je.

Na poparcie swego stanowiska skarżący zacytował uzasadnienie Sądu w zakresie miarkowania korekty.

Jeśli chodzi o naruszenie treści art. 7 i 77 § 1 kpa skarżący zarzucił, że w zaskarżonej decyzji organ podtrzymał ustalenia MJWPU, a decyzje te są tożsame z poprzednim rozstrzygnięciem Zarządu Województwa M., która została uchylona przez Sąd. Zarzucił, że organy oparły się na ustaleniach kontroli, nie zważając na argumenty skarżącego dotyczące stanu faktycznego. W ocenie skarżącego organ powiela swoje stanowisko czego dotyczą niewłaściwe ustalenia w zakresie np. wykazu narzędzi jakie mają posiadać wykonawcy, w odniesieniu do podwykonawców i wymagania ich określenia. W konsekwencji cytując stanowisko Sądu zawarte w wyroku w zakresie nieprawidłowości o jakich jest mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 oraz odnosząc się do Wytycznych MRR i Taryfikatora korekt, wskazał na nieprawidłowe uznanie przez organ, że stwierdzone uchybienia są naruszeniami, które powodują lub mogłyby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Wskazał że przy wymierzaniu korekt konieczne jest ustalenie, czy mają one charakter wyłącznie formalny i nie wywołują skutków finansowych dlatego, że Wytyczne MRR dotyczące wymierzania korekt nie zawierają enumeratywnie wymienionych przypadków, które należy uznać za naruszenia formalne. Tym samym katalog ten jest katalogiem otwartym więc nie ma przeszkód ażeby za naruszenie o charakterze formalnym, można było uznać naruszenie w nim nie wymienione, a którego nie da się zakwalifikować jako nieprawidłowość.

Zdaniem skarżącego zaskarżona decyzja łamie zasadę równości wobec prawa. W ocenie skarżącego, popartej wyrokiem WSA w Warszawie, nie są to naruszenia, które podlegałyby tak surowej karze, w dodatku wymierzanej na podstawie dokumentu, którego moc obowiązująca jest kontrowersyjna.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa M. wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga należało uwzględnić.

Przede wszystkim należy wskazać, że sąd administracyjny bada zgodność zaskarżonej decyzji z punktu widzenia jej legalności, tj. zgodności decyzji z przepisami powszechnie obowiązującego prawa. Z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) wynika, że Sąd uchyla zaskarżoną decyzję gdy stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Mając powyższe względy na uwadze Sąd uznał za zasadny zarzut naruszenia treści art. 138 § 1 kpa, co powoduje, że konieczne stało się uchylenie zaskarżonej decyzji.

Zgodnie z treścią art. 138 § 1 organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji w całości albo w części, albo

3) umarza postępowanie odwoławcze.

Jak wynika z treści wspomnianego przepisu nie przewiduje on innego rozstrzygnięcia niż w nim wymienione. Tymczasem organ odwoławczy wydając swoje rozstrzygnięcie oparte na treści art. 138 § 1 pkt 1 i utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji odmówił zarazem stwierdzenia jej nieważności, a więc wydał rozstrzygnięcie, którego nie tylko ten przepis nie przewiduje ale nie przewiduje go w ogóle treść § 138 kpa.

Oczywiście Sąd zdaje sobie sprawę, że w odwołaniu został sformułowany zarzut nieważności oparty na treści art. 156 § 1 pkt 6 kpa, ale należy stwierdzić w związku z tym, że nie rodziło to obowiązku organu wydania rozstrzygnięcia w tym zakresie czyli zamieszczenia go w osnowie decyzji.

Wyjaśnienia przy tym wymaga, że jakkolwiek stwierdzenie nieważności co do zasady dotyczyć może decyzji ostatecznej, to jednak w określonych warunkach nie jest wyłączone rozpatrzenie wniosku strony o stwierdzenie na wniosek strony nieważności decyzji nieostatecznej. Stanowisko takie zajmują komentatorzy w osobach Małgorzaty Jaśkowskiej i Andrzeja Wróbla w komentarzu do kpa w odniesieniu do art. 156 kpa, przyjmując za trafne stanowisko sądów administracyjnych w tym zakresie np. wyrok NSA w Warszawie z dnia 7 stycznia 1992 r., III SA 946/91, Wspólnota 1992, nr 37, s. 21, z aprobującą glosą J. Zimmermanna, PS 1993, nr 7-8, s. 98, czy też wyrok NSA w Katowicach z dnia 6 listopada 1998 r., I SA/Ka 216/97, LEX nr 35504.

Celem rozpatrzenia takiego wniosku strony złożonego przed upływem terminu do wniesienia odwołania konieczne jest jednak, ażeby strona w sposób jednoznacznie wyraźny wskazała, że chce stwierdzenia nieważności decyzji i wnosi o uruchomienie postępowania nadzwyczajnego. W sytuacji jednak gdy strona wniesie w terminie odwołanie, w którym zawiera zarzuty dotyczące merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji zawierając jednocześnie zarzut dotyczący nieważności decyzji zarzut ten, nie może zostać potraktowany jako wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji. Nie jest bowiem możliwe równoczesne prowadzenie postępowania w sprawie, w dwóch wykluczających się trybach tj. zwyczajnym (odwoławczym) i nadzwyczajnym ( nieważnościowym). Jasne stanowisko w tym zakresie zajmują wymienieni wyżej komentatorzy, którzy przywołując istniejące w tej mierze orzecznictwo sądowo administracyjne stwierdzają, że "w wypadku, gdy wniesione zostanie odwołanie, w trakcie postępowania odwoławczego organ odwoławczy nie może orzekać na podstawie art. 156 (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 12 marca 1981 r., SA 472/81, ONSA 1981, nr 1, poz. 21: "1. Organ odwoławczy obowiązany jest rozpatrzyć odwołanie i wydać decyzję zgodnie z treścią art. 138 k.p.a., to jest dokonując merytorycznej i prawnej oceny zasadności zaskarżonej decyzji, nie może natomiast w postępowaniu instancyjnym stosować art. 156 § 1 k.p.a."; por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 5 stycznia 1982 r., II SA 919/81, ONSA 1982, nr 1, poz. 5: "2. Rozpatrując odwołanie strony, organ administracji wyższego stopnia może wydać rozstrzygnięcie tylko na podstawie art. 138 k.p.a., co w wypadku bezprzedmiotowości postępowania organu I instancji oznacza, że organ odwoławczy powinien wydać decyzję uchylającą decyzję i umarzającą postępowanie I instancji (art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a.). 3. Niedopuszczalne natomiast jest przy postępowaniu odwoławczym orzekanie na podstawie art. 156 k.p.a., mającego zastosowanie do sytuacji, gdy organ wyższego stopnia działa nie jako organ odwoławczy, lecz jako organ nadzoru, którego uprawnienia są węższe od uprawnień organu odwoławczego"; por. wyrok NSA w Lublinie z dnia 9 stycznia 1998 r., I SA/Lu 1341/96, LEX nr 32116: "1. W przypadku gdy zostało wniesione odwołanie, w trakcie postępowania odwoławczego organ odwoławczy nie może orzekać na podstawie art. 156 k.p.a. z uwagi na inny zakres i charakter jego działań jako organu odwoławczego oraz jako organu nadzoru. Wybór postępowania należy do strony. Stwierdzenie nieważności decyzji nieostatecznej wymaga jednak jej wyraźnego wniosku, złożonego przed upływem terminu do wniesienia odwołania"; oraz wyrok NSA w Warszawie z dnia 24 lipca 1998 r., III SA 642/97, LEX nr 35491: "Tryb odwoławczy ma w przepisach kodeksu postępowania administracyjnego pierwszeństwo przed trybem nadzoru, obejmującym między innymi stwierdzenie nieważności decyzji na podstawie art. 156 § 1 k.p.a. Wynika to z faktu, że organ odwoławczy ma szersze uprawnienia niż organ stosujący art. 156 § 1 k.p.a. Dla załatwienia odwołania powinno być podjęte jedno z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 138 k.p.a. i to także wówczas, gdyby spełnione były przesłanki, o których mowa w art. 156 § 1 k.p.a.").

Należy stwierdzić w związku z tym, że z przytoczonego powyżej poglądu komentatorów znajdującego oparcie w szerokim orzecznictwie sądów administracyjnych wynika, że w sytuacji gdy strona tak jak w przypadku niniejszej sprawy złoży odwołanie, w którym zawiera zarzuty dotyczące merytorycznej i prawnej zasadności zaskarżonej decyzji oraz zawiera w nim także zarzut nieważności decyzji, organ ma obowiązek rozpoznać odwołanie, w tym powołany zarzut nieważności i wydać rozstrzygnięcie zgodne z treścią art. 138 § 1 kpa.

Niezależnie od wskazanych okoliczności należy wskazać, że w sprawie doszło do naruszenia treści art. 153 p.p.s.a.

Zgodnie z treścią tego przepisu ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia.

Należy wskazać, że wydając zaskarżoną decyzję organ jednoznacznie, nie zastosował się do wytycznych WSA zawartych w wyroku z dnia 7 lutego 2014 r. odnoszących się do prawidłowości użycia zapisów w postaci Wytycznych MRR i Taryfikatora w zakresie zastosowania tych dokumentów odnośnie wysokości wymiaru korekty finansowej. Sąd wskazał w tym przedmiocie, że zgodnie z treścią Wytycznych MRR przedstawione w załączonych tabelach wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Obniżenie zalecanej stawki maksymalnej nie może jednak przekroczyć 50% wartości wskaźnika wyjściowego i jest dopuszczalne jedynie do tych kategorii nieprawidłowości, w przypadku których nie wskazano wprost poziomów korekt, które mogą zostać zastosowane w zależności od wagi nieprawidłowości. Wskazał, że w przedmiotowej sprawie kategoria nieprawidłowości wynosi 5% i nie zawiera wprost przypisanego poziomu korekty, co oznacza, że istnieje możliwość jej miarkowania. Ponadto Sąd wskazał, że w Wytycznych MRR zostały podane przykłady w jakich sytuacjach nie jest dozwolone obniżenie korekty (taryfikator przewiduje, że dane naruszenie powinno być sankcjonowane korektą 100%; jako najkorzystniejszą wybrano ofertę podlegającą odrzuceniu; dokonano zmian dokumentacji przetargowej bez wymaganej zmiany ogłoszenia; w treści ogłoszenia SIWZ nie zawarto pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu i kryteriach oceny ofert; wybór oferty nastąpił na podstawie innych kryteriów oceny ofert, niż określone w SIWZ) i uznał, że przykłady te prowadzą do wniosku, że stwierdzone w sprawie nieprawidłowości nie należą do żadnych z wyżej wymienionych przypadków.

Jednocześnie w odniesieniu do kwestii zaistniałych w toku prowadzonych postępowań przetargowych Sąd zalecił ażeby wyjaśniając sprawę organ w pierwszym rzędzie wyjaśnił, czy wspomniane " nieprawidłowości" mają charakter nieprawidłowości określonych art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 i dopiero po uznaniu, że spełniają one przesłanki określone tym przepisem, po uwzględnieniu charakteru nieprawidłowości i okoliczności faktycznych sprawy, dotyczących tego, że przeprowadzone postępowania w sprawie zamówienia budowlanego i nadzorczego nie budziły wątpliwości wykonawców oraz to, że na te zamówienia wpłynęło kilka ofert - dokonał ich miarkowania.

Należy wskazać przy tym, że jeśli chodzi o charakter ujawnionych w toku prowadzonych postępowań przetargowych nieprawidłowości, to organ zastosował się do wytycznych Sądu w tej mierze – zawartych w wyroku z 22 marca 2013r. - w zakresie tego, czy spełniają one przesłanki określone art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006. To zaś, czy merytorycznie dokonał poprawnej ich oceny, z racji treści wyroku Sądu w przedmiotowej sprawie, nie może jednak na tym etapie sprawy podlegać badaniu.

Należy stwierdzić w związku z tym, że treść zaskarżonej decyzji, w zakresie odnoszącym się do korekty, nie stanowi jej wypełnienia a wręcz przeciwnie wskazuje na to, że organ kwestionuje możliwość miarkowania wysokości korekty wprost wskazując na to, że wysokość korekty przypisana do określonych naruszeń zamieszczonych w tabeli 4 poz. 5 pkt 1 w wysokości 5% skutkuje brakiem formalnych podstaw miarkowania, a wskazany w Taryfikatorze poziom procentowy korekty stanowi o jej miarkowaniu.

Tymczasem stanowisko Sądu wyrażone w wyroku z dnia 7 lutego 2013 r. w zakresie możliwości dokonania miarkowania korekty, jest w świetle treści art. 153 p.ps.a. wiążące nie tylko dla organu ale również dla Sądu. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na to, że w sprawie wiążące jest również stanowisko Sądu, w którym uznał on za zasadne stanowisko organu w zakresie dotyczącym istnienia nieprawidłowości w toku prowadzonych postępowań przetargowych oraz naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zatem ponowne stawianie przez stronę zarzutów w tym zakresie, w których kwestionuje ona ich wystąpienie, jest całkowicie bezzasadne.

W świetle przedstawionych okoliczności przedwczesne w związku z tym, jest dokonanie oceny w zakresie pozostałych zarzutów skargi odnoszących się do merytorycznej prawidłowości zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, a o jej niewykonywaniu orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. Na zasądzoną kwotę (12.170 zł) złożyła się równowartość wpisu sądowego (4.953 zł), opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego (17 zł) oraz wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego (7.200 zł), ustalone zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490).