Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 210/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-08-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59f, art. 59g, ust. 1, art. 59a
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Zygmunt Wiśniewski (spr.) Sędziowie: Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis Sędzia WSA Alicja Palus Protokolant: Krzysztof Erbel po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 19 lipca 2017 r. sprawy ze skargi A.J. i J.J. na postanowienie D. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu stwierdzenia niezgodności budowy budynku usługowego z zatwierdzonym projektem budowlanym oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] r. nr [...], podjętym na podstawie art. 59f ust. 1-5 i art. 59g ust. 1 w zw. z art. 59a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; zwanej dalej "Pr.bud."), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w D. wymierzył A. i J.J., z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości polegających na niezgodności budowy przedmiotowego budynku zlokalizowanego przy ul. [...] w D., na działce o nr [...] obręb C. z zatwierdzonym projektem zagospodarowania terenu, tj. niezgodnego wykonania schodów wejściowych do budynku, utwardzenia terenu w miejscu projektowanej zieleni i niewykonania od frontu budynku pochylni dla osób niepełnosprawnych, oraz z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości polegających na niezgodności wybudowanego budynku z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, tj. niewykonania przewidzianych w projekcie czterech otworów nawiewnych w ścianie frontowej do poczekalni-holu na parterze budynku, karę w wysokości 22.500 zł.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ pierwszej instancji wskazał, że w dniu 22 sierpnia 2008 r. A. i J.J. złożyli wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie ww. budynku usługowego. W dniu 12 września 2008 r. dokonano obowiązkowej kontroli w celu sprawdzenia zgodności inwestycji z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. W wyniku jej przeprowadzenia stwierdzono, że w zrealizowanym obiekcie wystąpiły nieprawidłowości, o których art. 59a ust. 2 Pr.bud., w związku z czym PINB postanowieniem z dnia [...] r. [...] wymierzył inwestorom karę. Jednocześnie decyzją nr [...] odmówił wydania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku (decyzja ta stała się ostateczna). Państwo J. złożyli zażalenie na powyższe postanowienie, które D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] utrzymał w mocy. W dniu 24 listopada 2008 r. wpłynęło natomiast odwołanie od decyzji nr [...], po rozpatrzeniu którego DWINB decyzją z dnia [...] r. Nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Na tą ostatnią decyzję skarżący wnieśli skargę do WSA we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 2 października 2009 r. (sygn. SA/Wr 265/09) uchylił decyzję pierwszej i drugiej instancji, wskazując w uzasadnieniu, że spisany protokół z kontroli z dnia 12 września 2008 r. nie odpowiada wymaganiom stawianym przez przepisy proceduralne.

W związku z ww. wyrokiem PINB przeprowadził w dniach 23 i 28 kwietnia 2010 r. kontrolę, w której uczestniczył inwestor. Po przeprowadzeniu kontroli wobec faktu, że w obrocie prawnym pozostało postanowienie z dnia [...] r. nr [...] organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] r. nr [...] odmówił udzielenia pozwolenia na użytkowanie budynku. Od tej decyzji zostało wniesione odwołanie, po rozpatrzeniu którego DWINB decyzją z dnia [...] r. Nr [...] utrzymał w mocy ww. rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w sytuacji funkcjonowania w obrocie prawnym ostatecznego postanowienia, którym wymierzono inwestorowi karę na podstawie art. 59f Pr.bud., jedynym dopuszczonym przez prawo rozstrzygnięciem jest decyzja o odmowie wydania pozwolenia na użytkowanie. Na decyzję DWINB skarżący złożyli skargę, którą WSA we Wrocławiu wyrokiem z dnia 9 grudnia 2010 r. (sygn. akt II SA/Wr 647/10) oddalił.

Postanowieniem z dnia [...] r. znak [...] Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził nieważność postanowienia DWINB z dnia [...] r. Nr [...] oraz utrzymanego nim w mocy postanowienia PINB z dnia [...] r. nr [...] wymierzające karę z tytułu stwierdzenia nieprawidłowości dotyczących w wybudowanego obiektu.

W tych okolicznościach organ pierwszej instancji uznał, że powstała nowa sytuacja prawna, w której pozostała w obrocie prawnym ostateczna decyzja PINB z dnia [...] r. nr [...] odmawiającą udzielenia skarżącym pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku. Pismem z dnia 18 maja 2011 r. akta sprawy dotyczącej przedmiotowego postępowania zostały przesłane do DWINB celem wznowienia postępowania administracyjnego. Organ drugiej instancji uznał jednak, że z uwagi na stwierdzenie nieważności postanowienia Nr [...] i poprzedzającego je postanowienia nr [...] zajmie stanowisko w sprawie dopiero po rozstrzygnięciu kwestii zasadności wymierzenia kary.

PINB po rozpatrzeniu sprawy, postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] wymierzył skarżącym ponownie karę za stwierdzone nieprawidłowości dotyczące wybudowanego obiektu w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 Pr.bud. Skarżący wnieśli na to postanowienie zażalenie, po rozpatrzeniu którego DWINB postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...] uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Organ drugiej instancji wskazał jako właściwe w celu prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy: ustalenie jakie znaczenie dla sprawy ma fakt uzupełnienia dokumentacji złożonej przy wniosku o pozwoleniu na użytkowanie w dniu 2 marca 2010 r. o kserokopię strony z projektu - rzut parteru (rys. nr 4), na której projektant naniósł wprowadzone zmiany oraz podczas ponowionej kontroli - o pismo projektanta z dnia 14 maja 2009 r., w którym wskazał cyt. "Oświadczam, że wniesione do projektu zmiany, jako nieistotne są wprowadzone do obowiązującego projektu budowlanego" i kserokopie kart z projektu (rzut piwnic nr rys. 3, parter, rzut I piętra, rzut II pietra - nr rys. 6, rzut poddasza nr rys. 7); rozważenie niejasności dotyczących rozbieżności pomiędzy oświadczeniem kierownika budowy, a innymi dokumentami przedłożonymi przez inwestora; rozważenie czy stwierdzone różnice można traktować jako nieprawidłowości, o których mowa w art. 59a Pr.bud.; rozważenie, czy dla prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy może okazać się pomocne przesłuchanie projektanta w sprawie dopuszczonych przez niego zmian.

W lipcu 2012 r. PINB wezwał projektanta w celu złożenia wyjaśnień w zakresie zmian wprowadzonych do projektu przez projektanta. Podczas przesłuchania w dniu w dniu 10 lipca 2012 r. projektantka odnosząc się do swojego oświadczenia z dnia 14 maja 2009 r. wyjaśniła, że określone przez nią zmiany nazwane jako nieistotne dotyczyły jedynie zmian w budynku, a nie zagospodarowania terenu. Ponadto wyjaśniła, że zmiany dotyczące zagospodarowania terenu są zmianami istotnymi. W dniu 22 sierpnia 2012 r. przeprowadzono dowód z oględzin w kwestii wentylacji pomieszczenia poczekalni, w których brał udział skarżący. Następnie postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] nałożono na inwestora karę za stwierdzone nieprawidłowości dotyczące wybudowanego obiektu w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 Pr.bud. Skarżący złożyli na to postanowienie zażalenie, po rozpatrzeniu którego organ drugiej instancji postanowieniem z dnia [...] r. nr [...] uchylił w całości zaskarżone postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W postanowieniu wskazano, że dowód z przeprowadzonej kontroli z pominięciem pełnomocnika stron jest wadliwy i nie powinien być podstawą do wymierzania kary. W związku z czym wskazał na konieczność ponownego jej przeprowadzenia.

W dniu 30 grudnia 2013 r. PINB rozpoczął kontrolę budynku, kończąc ją w dniu 2 stycznia 2014 r. W kontroli uczestniczył skarżący, natomiast mimo prawidłowego zawiadomienia na kontrolę nie stawił się pełnomocnik skarżących. W wyniku kontroli stwierdzono nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 Pr.bud., tj.:

1. Obiekt wykonano niezgodnie z projektem zagospodarowania działki (art. 59a ust. 2 pkt 1), gdyż: w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki wejście do budynku stanowi płyta spocznikowa z czterema stopniami schodowymi na całej długości tej płyty od wejścia do budynku do prawego narożnika ściany frontowej, natomiast faktycznie do wejścia głównego do budynku wykonano schody jako dwa symetryczne (9-cio stopniowe) biegi schodowe do wspólnego spocznika na wprost wejścia do budynku; wokoło budynku wykonano utwardzenie z kostki betonowej w miejscach projektowanych terenów zieleni; pochylnia dla osób niepełnosprawnych nie została wykonana od frontu budynku, co przewidywał zatwierdzony projekt zagospodarowania działki, gdzie zaprojektowano pochylnię z balustradami dla osób niepełnosprawnych z lewej strony ściany frontowej, skierowany wyjazdem do wejścia głównego, a w rzeczywistości dostęp dla niepełnosprawnych wykonano poprzez ukształtowanie pochyłości wybrukowanego terenu wokół budynku od wejścia na posesję w kierunku i wzdłuż elewacji bocznej nie wzdłuż elewacji południowo-zachodniej, następnie wzdłuż elewacji tylnej aż do wejścia bocznego w ścianie północno-wschodniej (pkt. 8.1 protokołu).

2. Obiekt wykonano niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie:

a) art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. e - wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, gdyż nie wykonano czterech otworów wentylacji nawiewnej w ścianie frontowej, określonych na rysunku nr 4A w projekcie (pkt. 8.2 lit. e protokołu);

b) art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. f - zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich, gdyż nie wykonano balustrad przy wejściu do budynku przeznaczonym dla osób niepełnosprawnych.

W trakcie kontroli inwestor wniósł swoje uwagi do protokołu (pkt. 10). Po zapoznaniu się z treścią protokołu skarżący stwierdził w odniesieniu do pkt. 8.6 protokołu, że "nieprawdą jest, że podjazd dla osób niepełnosprawnych z pochylnią został przeniesiony ze ściany frontowej do ściany bocznej elewacji płn.-wsch.". Inwestor dalej wyjaśnił, że zmiana podjazdu zaprojektowanego przed frontem budynku na podjazd wokoło budynku została dokonana po wcześniejszym uzgodnieniu z projektantem, którego zgoda wyrażona została na arkuszach projektu, które złożył PINB W. N. kilka lat wcześniej. Zaakceptowany przez projektanta podjazd wokoło budynku o długości 60,5 mb posiada różnicę poziomów między początkiem i końcem podjazdu wynoszącą 1,25 mb. Przy takim spadku na dojściu i podjazdach nie są wymagane balustrady jak przy pochylniach. Jednocześnie skarżący przedłożył oświadczenie z dnia 2 stycznia 2014 r., w którym stwierdził ponadto, że cztery otwory pod parapetami dwóch okien wskazane w projekcie, mające umożliwić dopływ świeżego powietrza do holu, nie zostały wykonane z wielu względów. Najważniejszym z nich był brak ich zwymiarowania w dokumentacji, która była weryfikowana przez Wydział Architektury Starostwa. W obiekcie zostały wykonane rozwiązania pewne, pozwalające na efektywny dopływ powietrza do holu w ilości znacznego przekroczenia norm.

W dniu 8 stycznia 2014 r. skarżący złożył kolejne pismo, w którym odniósł się do odpowiednich punktów protokołu kontroli, wskazując, że:

Ad. pkt 8.1. Napisano w tym punkcie po raz kolejny o występujących niezgodnościach z projektem w zakresie schodów zewnętrznych i podjazdu dla osób niepełnosprawnych, nie wspominając, że te kwestie zostały uzgodnione z projektantem naniesione na arkusze dokumentacji technicznej, których kopie PINB wykonał i łączył do akt. Jednocześnie stwierdzi, że Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wyraził opinię, iż biuro projektowe (projektant) jest instytucją upoważnioną do wyrażenia zgody na takie zmiany.

Ad. pkt 8.2 lit. e. Napisano w tym punkcie, że nie wykonano wentylacji nawiewnej do pomieszczenia holu. Otwory w ścianie budynku nie są wentylacją, a jedynie środkiem do tego, aby tworzyć możliwość wymiany powietrza w pomieszczeniu i dopiero dokonująca się wymiana powietrza jest wentylacją. Skarżący wskazał, że przy korzystnych warunkach ciśnienia zewnętrznego pomieszczenie może się skutecznie wentylować przy dopływie wystarczającej ilości świeżego powietrza.

Ad. pkt 8.2 lit. f. Napisano, że nie wykonano balustrady przy wejściu do budynku przeznaczonego dla osób niepełnosprawnych. Skarżący wyjaśnił, że nie wykonano balustrad ponieważ nie są one wymagane przepisami prawa w tej konkretnej sytuacji, powołując się na § 16 ust. 1 i § 17 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

Ad. pkt 8.6. Napisano, że stwierdzone zostały odstępstwa istotne. Skarżący stwierdził, że nie jest to prawdą, biorąc pod uwagę oświadczenie kierownika budowy oraz poprawkę projektanta naniesioną w projekcie co do kształtu schodów i miejsca dojazdu i dojścia dla osób niepełnosprawnych.

Mając na uwadze powyższe, odnosząc się do kwestii rozbieżności oświadczenia kierownika budowy z dnia 17 sierpnia 2008 r. co do zmian naniesionych na kopiach rysunków przedstawionych przez inwestora podczas kontroli przeprowadzonej w kwietniu 2010 r., PINB stwierdził, że nie jest obecnie możliwe przesłuchanie kierownika budowy i sprostowanie tej rozbieżności, gdyż kierownik zmarł w październiku 2011 r. W odniesieniu do sugestii organu odwoławczego w kwestii powstania niejasności w zakresie, o którym mowa w art. 57 ust. 4 Pr.bud., w związku z przedłożonymi przez inwestora kopiami rysunków z naniesionymi zmianami, odnośnie ewentualnego wezwania inwestora do uzupełnienia nieścisłości w oświadczeniu kierownika budowy, organ stwierdził, że po złożeniu wniosku przez inwestora o pozwolenie na użytkowanie nie mógł wiedzieć, iż występują jeszcze inne zmiany w zrealizowanym obiekcie, o których nie napisał kierownik budowy w swoim oświadczeniu lub ewentualnie, o których wspomnieć by mógł inwestor we wniosku. Wobec powyższego organ nie miał podstaw do wezwania inwestora o jakiekolwiek uzupełnienia. W obecnych okolicznościach, zmiany w stosunku do zatwierdzonego projektu budowlanego uwidocznione na kopiach rysunków złożonych przez inwestora, w sposób wystarczający dokumentują ich zakres. Podczas kontroli zmiany wprowadzone wewnątrz budynku uwidocznione na kopiach rysunków, przedłożonych w trakcie kontroli w kwietniu 2010 r., zostały opisane w pkt. 8.7 protokołu z dnia 30 grudnia 2013 r. jako zmiany nieistotne. Nie mogły być tu ujęte zmiany dotyczące projektu zagospodarowania terenu.

Odnosząc się zaś do uwag inwestora wniesionych do protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu 3 grudnia 2013 r. i w dniu 2 stycznia 2014 r., który twierdzi, że zmiany dotyczące projektu zagospodarowania terenu obejmujące schody, podjazd dla niepełnosprawnych i pas zieleni są zmianami nieistotnymi, co ma potwierdzać oświadczenie projektantki, PINB stwierdził, że są one w sprzeczności z wyjaśnieniami złożonymi przez autora projektu, tj. mgr inż. arch. A.K.. Wyjaśnienia projektantki potwierdzają kwalifikację dokonaną przez organ dotyczącą zmian nieistotnych i istotnych przy realizacji budynku. Projektantka swoje oświadczenie złożyła na arkuszach projektu w dniu 14 maja 2009 r., a roboty budowlane zostały zakończone według wpisu do dziennika budowy w dniu 31 lipca 2008 r. (s. 19 dziennika), natomiast wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie złożony został w dniu 22 sierpnia 2008 r.

W świetle poczynionych czynności wyjaśniających jednoznacznie zmiany wyżej określone dotyczą schodów, pochylni dla osób niepełnosprawnych oraz terenów zielonych są niezgodnościami z zatwierdzonym projektem zagospodarowania działki w zakresie o którym mowa w art. 59a ust. 2 pkt 1.

Zgodnie ze wskazaniami organu drugiej instancji należało rozważyć, czy powyższe odstępstwo w zakresie wentylacji nawiewnej w poczekalni-holu dotyczy zasadniczego elementu wyposażenia budowlano-instalacyjnego budynku. PINB analizując tę kwestię, stwierdził, że aby każdy budynek mieszkalny czy też usługowy mógł być użytkowany zgodnie z przeznaczeniem, musi on mieć zapewnioną odpowiednią instalację wentylacyjną, która z jednej strony ma zapewnić odpowiednią ilość świeżego powietrza do oddychania ludzi znajdujących się w budynku, a z drugiej strony ma zapewnić odprowadzenie wilgoci z pomieszczeń budynku, a tym samym zapobieżenie nadmiernego zawilgocenia przegród budowlanych, w celu wyeliminowania zjawiska wykraplania się pary wodnej na przegrodach, a co za tym idzie rozwoju pleśni i grzybów na tych elementach. Tak więc instalacja wentylacyjna ma za zadanie zapewnić odpowiednie warunki higieniczne w budynku. Stąd też należy ją zaliczyć do zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniającego użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Nie można bowiem przyjąć, aby budynek mieszkalny czy usługowy, nie był wyposażony w instalację wentylacyjną obejmującą zakresem nawiew jak i wywiew. Artykuł 5 Pr.bud. wymaga, aby obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając m.in. spełnienie wymagań podstawowych dotyczących odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska. Te warunki zapewnia m.in. zaprojektowana wentylacja nawiewna w poczekalni-holu. Potwierdzeniem dla stwierdzenia, że instalacja wentylacyjna jest zasadniczym elementem wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniającego użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem są przepisy rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. 2012 poz. 462), który w § 11 ust. 2 pkt 8 określa, że w projekcie architektoniczno-budowlanym opis techniczny powinien określać m.in. rozwiązania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności instalacji i urządzeń budowlanych: wodociągowych, kanalizacyjnych, ogrzewczych, wentylacji grawitacyjnej, grawitacyjnej wspomaganej i mechanicznej, chłodniczych klimatyzacji, gazowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i piorunochronnych. Powyższa kwestia znajduje także potwierdzenie w § 12 ust. 1 pkt 5 lit. a, z którego wynika, że część rysunkowa projektu architektoniczno-budowlanego obiektu budowlanego powinna przedstawiać m.in. zasadnicze elementy wyposażenia technicznego, ogólnobudowlanego umożliwiającego użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym instalacje: wodociągowe, kanalizacyjne, ogrzewcze, wentylacyjne, chłodnicze, klimatyzacyjne i gazowe.

Jak wskazano wyżej na rys. 4A pn. "Technologia parteru z podjazdem i schodami zewnętrznymi", w zatwierdzonym projekcie zaprojektowano wentylację nawiewną do poczekalni-holu na parterze, w postaci czterech otworów nawiewnych w ścianie frontowej. Brak tej wentylacji jest niezgodnością z projektem w zakresie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Jest więc nieprawidłowością w zakresie o którym mowa w art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. e Pr.bud. Faktu tego nie zmienia nawet to, jak inwestor wskazuje, że dopływ powietrza do holu bez tych otworów w ścianie jest zapewniony w ilości przekraczającej wymagania obowiązujących przepisów. Nie zmienia też tego faktu przedłożony przy piśmie z dnia 7 stycznia 2014 r. protokół opisujący stan obecny wentylacji mechanicznej w holu na parterze budynku autorstwa mgr inż. W.K..

Ponadto, inwestor niewłaściwie – zdaniem PINB - zrozumiał przywołany przez siebie § 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690), który mówi, że do wejść do budynku mieszkalnego wielorodzinnego, zamieszkania zbiorowego i użyteczności publicznej powinny być doprowadzone od dojść i dojazdów, o których mowa w § 14 ust. 1 i 3, utwardzone dojścia o szerokości minimalnej 1,5m, przy czym co najmniej jedno dojście powinno zapewniać osobom niepełnosprawnym dostęp do całego budynku lub tych jego części, z których osoby te mogą korzystać. Cytowany przepis określa szerokość dojścia, od wejścia na posesję do wejścia do budynku. Nie odnosi się on do kwestii balustrad i poręczy. Tę kwestię określa przepis § 71 oraz § 298 ww. rozporządzenia, gdzie określono m.in., że pochylnie przeznaczone dla osób niepełnosprawnych powinny mieć szerokość płaszczyzny ruchu 1,2 m, krawężniki o wysokości co najmniej 0,07m i obustronne poręcze odpowiadające warunkom określonym w § 298, przy czym odstęp między nimi powinien mieścić się w granicach od 1 m do 1,1 m. Natomiast w § 298 ust. 4 określono, że przy balustradach lub ścianach przyległych do pochylni, przeznaczonych dla ruchu osób niepełnosprawnych, należy zastosować obustronne poręcze, umieszczone na wysokości 0,75 i 0,9 m od płaszczyzny ruchu. Biorąc powyższe pod uwagę, PINB stwierdził, że skoro boczne wejście jest przeznaczone dla osób niepełnosprawnych to prowadzi do niego pochylnia, która nie jest wyposażona ani w balustrady ani w poręcze dla osób niepełnosprawnych o parametrach określonych w ww. przepisach. Określenie wysokości tych poręczy właśnie samo w sobie określa, że mają one służyć osobom niepełnosprawnym jako ułatwienie poruszania się po płaszczyznach pochyłych określonych jako pochylnie. I to jest właśnie określenie w rozporządzeniu warunków niezbędnych do korzystania z przedmiotowego obiektu przez osoby niepełnosprawne poruszające się na wózkach inwalidzkich. Skoro więc w wyniku budowy przedmiotowego budynku alternatywnie wykonano pochylnię dla osób niepełnosprawnych poruszających się na wózkach inwalidzkich, prowadzącą do bocznego wejścia do budynku, to nie posiada ona wymaganych ww. rozporządzeniem obustronnych poręczy, co oznacza, że nie zapewniono warunków niezbędnych do korzystania z tego budynku przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich. Jest to niezgodność przedmiotowego budynku z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie o którym mowa w art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. f Pr.bud., gdyż zatwierdzony projekt przewidywał (branża "Architektoniczno-konstrukcyjna i technologiczna" rys. 4A temat "Technologia parteru z podjazdem i schodami zewnętrznymi") barierki metalowe H=110 na podjeździe dla niepełnosprawnych, opisanych na rysunku symbolem "BM".

Ponieważ stwierdzono ww. nieprawidłowości, PINB jest zobowiązany naliczyć odpowiednią karę, o której mowa w art. 59f Pr.bud. Kwalifikując kwestie nieprawidłowości pod kątem wymierzenia kary, w świetle art. 59f ust. 5 Pr.bud., organ stwierdził, że nieprawidłowość dotycząca braku balustrad przy bocznym wejściu do budynku, przeznaczone dla osób niepełnosprawnych (z art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. f) nie może być rozpatrywana jako oddzielna nieprawidłowość wymagająca odrębnego obliczenia kary. Wynika to stąd, że kwestia ta pokrywa się z kwestią niewykonania pochylni od frontu budynku i wykonania dojścia dla osób niepełnosprawnych do wejścia bocznego budynku naruszającą zgodność obiektu z projektem zagospodarowania działki, o czym mowa w art. 59a ust. 2 pkt 1. Za tę nieprawidłowość, która w ramach zagospodarowania terenu dotyczy też dostępu dla osób niepełnosprawnych, organ naliczył stosowną kare. W przeciwnym przypadku nastąpiłoby podwójne naliczenie kary z uwagi na pokrywanie się prawidłowości. Dlatego też wymierzeniu kary podlegają dwie nieprawidłowości wyszczególnione w poniższych wyliczeniach.

Artykuł 59f ust. 1 Pr.bud. stanowi, że w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Zgodnie z art. 59f ust. 5, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, karę oblicza się odrębnie za każdą stwierdzoną nieprawidłowość. Karę stanowi suma tak obliczonych kar.

Z zatwierdzonego projektu budowlanego i aneksów do tego projektu wynika, że zlikwidowano funkcję mieszkalną przedmiotowego budynku na rzecz funkcji usługowej. Taki rodzaj obiektu budowlanego określa kategoria XVII ujęta w załączniku do Pr.bud., która obejmuje budynki handlu gastronomii i usług. Dlatego też organ ustalił w oparciu o ten załącznik, że dla obiektów objętych kategorią XVII współczynnik kategorii obiektu (k) wynosi 15, a współczynnik wielkości obiektu (w) dla kubatury zawierającej się w przedziale > 2.500 - 5.000 m3 wynosi 1,5, ponieważ kubatura przedmiotowego obiektu wynosi 4.320 m3. Natomiast zgodnie z art. 59f ust. 2 Pr.bud. stawka (s) niezależnie od kategorii wynosi 500 zł. W związku z powyższym kara, jako suma kar za stwierdzone nieprawidłowości, przedstawia się następująco:

1. kara z tytułu niezgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu wynosi: s x k x w czyli 500 x 15 x 1,5 = 11.250 zł;

2. kara z tytułu niezgodności obiektu budowlanego z zatwierdzonym projektem budowlanym w zakresie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem wynosi: s x k x w czyli 500 x 15 x 1,5 = 11.250,00 zł.

Suma kar wynosi: 11.250,00 zł + 11.250,00 zł = 22.500, 00 zł.

Zażalenie na powyższe postanowienie złożyli A. i J. J., po rozpatrzeniu którego D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. postanowieniem z dnia [...] r. Nr [...], wydanym na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. (Dz. U. z 2013 r. poz. ze zm.; zwanej dalej "k.p.a.), uchylił zaskarżone postanowienie w całości i orzekając o istocie sprawy wymierzył inwestorom karę w wysokości 24.000 zł. DWINB podzielił stanowisko organu pierwszej instancji co do tego, że w badanym przypadku karę wymierzyć należy za wykonanie obiektu niezgodnie z projektem zagospodarowania działki oraz niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem. Nie ma natomiast podstaw przyjąć, że w rozpatrywanej sprawie karę powinno się wymierzyć również za odstąpienia dotyczące zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich. Różnice pomiędzy projektem a stanem zrealizowanym w zapewnieniu warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne zawierają się bowiem w wykonaniu obiektu niezgodnie z projektem zagospodarowania działki. Zdaniem DWINB wysokość należnej kary została jednak obliczona w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób sprzeczny ze stanem faktycznym oraz z zasadami wynikającymi z art. 59f Pr.bud. W niniejszym przypadku mamy w istocie do czynienia z obiektem kategorii XVI i XI, co potwierdza treść decyzji o pozwoleniu na budowę po zmianie dokonanej decyzją Starosty D. z dnia [...] r. nr [...] (przed zmianą w decyzji o pozwoleniu na budowę wskazano, że obiekt należy do kategorii XVI, XIII i XI, a w efekcie zmiany budynek nie jest przewidziany na funkcję mieszkalną). Budynek nie wpisuje się również w funkcję wynikającą z kat. XVII obiektu. Obliczenie kary przez PINB przy użyciu kategorii obiektu bezspornie odmiennej rzeczywistej funkcji obiektu, należy uznać – zdaniem organu drugiej instancji - za dokonane w warunkach rażącego naruszenia prawa. Ponadto, w związku z tym, że sprowadza się ono do ustalenia wysokości kary jako niższa niż należna, czyli obniżenia dochodu budżetu państwa, jej pozostawienie na ustalonej wysokości rażąco naruszałoby interes społeczny.

W związku z powyższym zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonego postanowienia i orzeczenia kary w wysokości obliczonej z uwzględnieniem obu funkcjonujących w budynku kategorii obiektu budowlanego. Zgodnie bowiem z art. 59f ust. 4 Pr.bud. w przypadku gdy w skład obiektu budowlanego wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii. Suma kar za stwierdzone nieprawidłowości przedstawia się następująco:

1. dla kategorii XI:

a) kara z tytułu niezgodności budynku z projektem zagospodarowania działki lub terenu: s x k x w czyli 500 x 4 x 1,5 = 3.000 zł;

b) kara z tytułu niezgodności z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem: s x k x w czyli 500 x 4 x 1,5 = 3.000 zł,

2. dla kategorii XVI:

a) kara z tytułu niezgodności budynku z projektem zagospodarowania działki lub terenu: s x k x w czyli 500 x 12 x 1,5 = 9.000 zł;

b) kara z tytułu niezgodności z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem: s x k x w czyli 500 x 12 x 1,5= 9.000 zł.

Suma kar wynosi: 3.000 zł + 3.000 zł + 9.000 zł + 9.000 zł = 24.000.

Na to postanowienie skargę złożyli A.J. i J.J., po rozpatrzeniu której wyrokiem z dnia 16 września 2014 r. (sygn. akt II SA/Wr 445/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił zaskarżone postanowienie. W kontrolowanym postępowaniu – jak wskazał Sąd - organ odwoławczy podwyższył karę zastosowaną przez organ pierwszej instancji, postępując tym samym wbrew treści przepisu art. 139 k.p.a., wedle którego organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się, chyba że zaskarżona decyzja rażąco narusza prawo lub rażąco narusza interes społeczny. Rozstrzygając sprawę na niekorzyść odwołującego się, organ odwoławczy zobowiązany jest wskazać w uzasadnieniu swej decyzji, że w sprawie wystąpił stan, o którym mowa w art. 139 in fine. Zakaz reformationis in peius w postępowaniu odwoławczym dotyczy szczególnie istotnych wartości, wynikających wprost z art. 1 Konstytucji. Oznacza to, że posługiwanie się w praktyce art. 139 winno być również poddawane wnikliwej kontroli sądów i ograniczone do sytuacji absolutnie wyjątkowych z punktu widzenia praworządności. Mając na względzie poczynione uwagi natury ogólnej, Sąd stwierdził, że jeśli organ (rozpoznając sprawę ponownie) dojdzie do wniosku po analizie pełnego materiału sprawy, iż w niezbędne jest orzeczenie wbrew normie art. 139 k.p.a., winien dać temu wyraz w dogłębnym uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia.

Jeśli chodzi o drugą przesłankę, tę mianowicie, że kary nałożone w trybie art. 59f Pr.bud. stanowią dochody państwa, a co za tym idzie realizacja ich we właściwej wysokości jest zgodna z interesem społecznym, to Sąd stwierdził, że respektowanie zakazu reformationis in peius w postępowaniu odwoławczym należy uznać za jedną z fundamentalnych zasad prawa procesowego w demokratycznym państwie prawa. Posługiwanie się przez administrację art. 139 k.p.a. musi być zawsze poddawane niezwykle wnikliwej kontroli sądu. W razie wątpliwości co do rozumienia konkretnego przepisu prawa właściwe jest stosowanie takiej wykładni, jaka najbardziej odpowiada zasadom wyrażonym w konstytucji. W demokratycznym i praworządnym państwie administracja opiera wszelkie swe działania przede wszystkim na zasadzie praworządności. Gdyby zaś jej rygory miały zostać rozluźnione i zastąpione uprawnieniem do posługiwania się przez administrację zasadami komercjalizmu i fiskalizmu, prowadziłoby to wprost do zagrożenia podstawowych praw i wolności obywatelskich. Szczególnie zaś pojęcie "interesu społecznego" nie może być identyfikowane z interesem ekonomicznym lub fiskalnym. Oczywiste byłoby w takim wypadku, że "myślący ekonomicznie" urzędnik działałby wówczas tak, by uzyskiwać dla administracyjnej kasy największą z możliwych korzyść ekonomiczną, nawet wówczas gdy wiązałoby się to naruszeniem prawa. Jeżeli zaś uchybienie organu pierwszej instancji nie osiągnęło poziomu rażącego naruszenia prawa, organ odwoławczy powinien utrzymać w mocy takie wadliwe w ocenie tego organu rozstrzygnięcie, które jest korzystniejsze dla odwołującej się strony. Tylko rażące naruszenie prawa lub interesu społecznego czyni legalnym orzeczenie na niekorzyść strony. Jak podkreślił Sąd, w sytuacji, gdy organ odwoławczy zdecyduje się na odstąpienie od zasady reformationis in peius, obowiązany jest w uzasadnieniu decyzji szczegółowo wykazać wystąpienie w decyzji organu I instancji rażącego naruszenia prawa lub rażącego naruszenia interesu społecznego. Rażące naruszenie prawa w rozumieniu przepisu art. 139 k.p.a. to przekroczenie prawa w sposób jasny, niedwuznaczny.

Jeśli zaś chodzi o pozostałe zarzuty skargi, to na obecnym etapie sprawy – jak dodał Sąd - jak wynika z akt organu pierwszej instancji zawiadomienie o terminie przesłuchania projektantki budynku – A.K. (przesłuchanej w charakterze świadka, co wynika wprost z protokołu - zostało przesłane pełnomocnikowi strony (vide k. 114, 113b i 113 akt organu pierwszej instancji). Zatem rozważenia wymaga, czy zawiadomienie pełnomocnika było prawidłowe.

Ponownie rozpoznając zażalenie A. i J.J. na postanowienie z dnia [...] r. nr [...], D. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego we W. wydał w dniu [...] r. - na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 144 k.p.a. (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.) oraz art. 59 ust. 1-5 i art. 59g ust. 1 Pr.bud. (j.t. Dz. U. z 2016 poz. 290 ze zm.) – postanowienie Nr [...], którym utrzymał zaskarżone postanowienie w mocy. W uzasadnieniu zaś organ drugiej instancji uznał za prawidłowe stwierdzenie, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z nieprawidłowościami, o których mowa w art. 59a ust. 2 Pr.bud., polegające na tym, że: obiekt wykonano niezgodnie z projektem zagospodarowania działki (art. 59a ust. 2 pkt 1) i obiekt wykonano niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano- instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. e). Bezsprzecznym jest, że w zatwierdzonym projekcie budowlanym wejście do budynku stanowi płyta spocznikowa z czterema stopniami schodowymi na całej długości tej płyty od wejścia do budynku do prawego narożnika ściany frontowej, natomiast faktycznie do wejścia głównego do budynku wykonano schody jako dwa symetryczne (9-cio stopniowe) biegi schodowe do wspólnego spocznika na wprost wejścia do budynku; wokoło budynku wykonano utwardzenie z kostki betonowej w miejscach projektowanych terenów zieleni; pochylnia dla osób niepełnosprawnych nie została wykonana od frontu budynku, co przewidywał zatwierdzony projekt zagospodarowania działki gdzie zaprojektowano pochylnię z balustradami dla osób niepełnosprawnych z lewej strony ściany frontowej, skierowaną wyjazdem do wejścia głównego, a w rzeczywistości dostęp dla niepełnosprawnych wykonano poprzez ukształtowanie pochyłości wybrukowanego terenu wokół budynku od wejścia na posesję w kierunku i wzdłuż elewacji bocznej południowo-zachodniej, następnie wzdłuż elewacji tylnej aż do wejścia bocznego w ścianie północno-wschodniej, co zapisano w pkt. 8.1 protokołu z obowiązkowej kontroli. Powyższe zmiany w sposób oczywisty dotyczą zakresu objętego projektem zagospodarowania. Zgodnie bowiem z art. 34 ust. 3 pkt 1 Pr.bud. projekt zagospodarowania terenu zawiera określenie granic działki lub terenu, usytuowanie, obrys i układy istniejących i projektowanych obiektów budowlanych, sieci uzbrojenia terenu, sposób odprowadzania lub oczyszczania ścieków, układ komunikacyjny i układ zieleni, ze wskazaniem charakterystycznych elementów, wymiarów rzędnych i wzajemnych odległości obiektów w nawiązaniu do istniejącej i projektowanej zabudowy terenów sąsiednich.

Jak zauważył w tym miejscu organ, rozstrzygając o tym czy w badanym przypadku ww. zmiany wprowadzone przez inwestorów w zakresie objętym planem zagospodarowania terenu pociągają za sobą konieczność wymierzenia kary, musiał wziąć pod uwagę treść złożonego przez inwestorów wniosku jak i zapadłego w sprawie wyroku z dnia 2 października 2009 r. (sygn. akt II SA/Wr 265/09), którym Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu uchylił decyzję DWINB z dnia [...] r. Nr [...] i poprzedzającą ją decyzję PINB z dnia [...] r. nr [...].

Mając na uwadze powyższe, DWINB doszedł do przekonania, że nie ma podstaw aby fakt, że pochylnia dla osób niepełnosprawnych nie została wykonana od frontu budynku, co przewidywał zatwierdzony projekt zagospodarowania terenu, który przewidywał pochylnię z balustradami dla osób niepełnosprawnych z lewej strony ściany frontowej, skierowany wyjazdem do wejścia głównego, traktować jako podstawę do wymierzenia kary z art. 59f Pr.bud. Po pierwsze, został on wykazany we wniosku o pozwolenie na użytkowanie, a po drugie ww. wyrokiem przesądzono o tym, że wprowadzona zmiana nie jest istotnym odstąpieniem od projektu budowlanego (w przypadku kwalifikacji przeciwnej ujawnienie odstąpienia we wniosku o pozwolenie na użytkowanie, a właściwie w oświadczeniu kierownika budowy stanowiącym załącznik do tego wniosku nie chroniłoby inwestora przed wymierzeniem kary na podstawie ww. przepisu). Z ww. wyroku nie wypływa wniosek, aby o kwalifikacji odstąpienia przesądzała ocena dokonana przez projektanta, tj. że jest ona wiążąca dla organu nadzoru budowlanego. W świetle powołanego orzeczenia o kwalifikacji decydowały okoliczności konkretnego przypadku, w tym kwalifikacja projektanta, ale i fakt, że zmianę wprowadzono w celu usprawnienia dostępu do obiektu osobom niepełnosprawnym.

Inaczej wygląda natomiast sytuacja co do zmiany w zakresie wykonania schodów wejściowych do budynku. Ta zmiana została bowiem zatajona przez inwestora na etapie składanego wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie. Ujawnił ją dopiero PINB podczas pierwszej obowiązkowej kontroli, którą przeprowadzono w sprawie. Była to okoliczność (odstąpienie od projektu) poruszana m.in. w postanowieniu PINB z dnia [...] r. nr [...], decyzji tego organu z dnia [...] r. nr [...], a przede wszystkim znalazła ona potwierdzenie w kolejnych kontrolach. Inwestor ujawnił ją na zasadzie udokumentowania dopiero w dniu 2 marca 2010 r. (czyli blisko dwa lata po złożeniu wniosku), kiedy to - jak wynika z notatki służbowej sporządzonej przez inspektora organu nadzoru budowlanego - zgłosił się w inspektoracie i okazał projekt budowlany z naniesionymi zmianami, z którego pracownik PINB sporządził kopię jednej strony i załączył do akt sprawy. Stąd też nie było podstaw aby uznać, że nie zaszedł przypadek wymierzenia kary.

Po ponownej analizie przypadku organ doszedł do przekonania, że powyższe odstąpienie w zakresie zagospodarowania terenu (nieujawnione) nie stanowi istotnego odstąpienia od projektu budowlanego z 36a ust. 5 Pr.bud., które skutkować musi przeprowadzeniem odpowiedniego postępowania naprawczego. Nie powoduje ona bowiem zwiększenia oddziaływania inwestycji na tereny sąsiednie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w aktualnej linii orzeczniczej sądów administracyjnych, gdzie na chwilę obecną podnoszone jest, że orzekając w przedmiocie istnienia odstępstw od zatwierdzonego projektu organ nie może poprzestać wyłącznie na ustaleniu okoliczności wskazanych przez ustawodawcę w art. 36a ust. 5 Pr.bud., a o tym, jaki dane odstępstwo ma charakter winien decydować całokształt okoliczności konkretnego przypadku (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/GI 95/16). Uprzednio dominował bowiem w orzecznictwie sądowoadministracyjnym pogląd, zgodnie z którym ustawodawca nie przewidział gradacji stopnia odstąpienia, które umożliwiałoby traktowanie pewnych odstąpień mieszczących się w katalogu z art. 36a Pr.bud. jako nieistotnych (wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 maja 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 145/10). Niemniej jednak powyższe nie daje podstawy do niewymierzenia kary. Decydujący jest bowiem w tym przypadku fakt nieujawnienia odstąpienia, które ujawnione zostało podczas obowiązkowej kontroli, a nie jego kwalifikacja pod kątem istotności.

W świetle powyższego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie jest uchybienie do jakiego doszło na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego przy przesłuchaniu świadka w osobie projektanta inwestycji mgr inż. A.K., a polegające na niewłaściwym poinformowaniu stron o przeprowadzanym dowodzie. DWINB nie podzielił bowiem niekorzystnej dla inwestorów kwalifikacji dokonanej przez projektantkę a dokonanej podczas dowodu.

Jeżeli natomiast chodzi o wykonanie obiektu niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, organ wskazał, że w trakcie realizacji inwestycji nie wykonano czterech otworów wentylacji nawiewnej w ścianie frontowej, określonych na rysunku nr 4A w zatwierdzonym projekcie budowlanym, co zapisano w pkt. 8.2.1 lit. e protokołu. Ta zmiana została również zatajona przez inwestorów na etapie składania wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie - na tym etapie wskazano jedynie na przeniesienie podjazdu dla osób niepełnosprawnych do wejścia bocznego i wbudowania stolarki drzwiowej z aluminiowymi progami o wysokości 2cm ponad powierzchnię podłóg; ujawnianie i dokumentowanie innych odstąpień (nieobejmujących niniejszego w zakresie wyposażenia obiektu) inwestorzy rozpoczęli dopiero po podjęciu przez PINB pierwszych czynności kontrolnych. Ten fakt skutkować musi natomiast przewidzianą Pr.bud. karą. Bez znaczenia jest natomiast to, czy rozwiązania zamienne wypełniają określone prawem wymagania i czy są rozwiązaniem lepszym niż przewidziane w projekcie. Na etapie oddawania obiektu do użytku organ bada bowiem wyłącznie zgodność realizacji inwestycji z zatwierdzonym projektem, a nie ocenia technicznej poprawności wprowadzonych zmian, która winna być zbadana i ewentualnie dopuszczona przez projektanta. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 16 września 2014 r. (sygn. akt II SA/Wr 445/14).

Reasumując, DWINB podzielił stanowisko organu pierwszej instancji co do tego, że w badanym przypadku karę wymierzyć należy za wykonanie obiektu niezgodnie z projektem zagospodarowania działki oraz niezgodnie z projektem architektoniczno- budowlanym, w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem. Inaczej jednak organ zakwalifikował wprowadzone odstąpienia w zakresie zagospodarowania terenu pod kątem ich istotności w rozumieniu art. 36a Pr.bud. Nie było w świetle tego podstaw, aby przyjąć, że w rozpatrywanej sprawie karę powinno się wymierzyć również za odstąpienia dotyczące zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich. Różnice pomiędzy projektem a stanem zrealizowanym w zapewnieniu warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne zawierają się bowiem w wykonaniu obiektu niezgodnie z projektem zagospodarowania działki w zakresie podjazdu dla osób niepełnosprawnych ujawnionym we wniosku o pozwolenie na budowę i zakwalifikowanym przez WSA we Wrocławiu ww. wyrokiem z 2009 r. jako nieistotne.

Wysokość należnej kary została jednak obliczona przez PINB w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób sprzeczny ze stanem faktycznym oraz z zasadami wynikającymi z art. 59f Pr.bud. W niniejszym przypadku mamy w istocie do czynienia z obiektem kategorii XVI i XI, co potwierdza również treść decyzji o pozwoleniu na budowę po zmianie dokonanej decyzją Starosty D. z dnia [...] r. nr [...] (przed zmianą w decyzji o pozwoleniu na budowę wskazano, że obiekt należy do kategorii XVI, XIII i XI według załącznika do Pr.bud., a w efekcie zmiany budynek nie był już przewidziany na funkcję mieszkalną, przez co nie należy on już do obiektów z kategorii XIII) oraz zatwierdzonego nią projektu budowlanego zamiennego gdzie wskazano, że część mieszkalna ma być przeznaczona na biura co czyni obiekt należącym również do kategorii XVI. Budynek, jak wynika z akt sprawy, w oczywisty sposób nie wpisuje się natomiast w funkcję wynikającą z kat. XVII, przyjętej przez organ pierwszej instancji do obliczenia wysokości kary. Niemniej jednak mając na uwadze fakt, że ustalenie wysokości kary w oparciu o prawidłowe kategorie obiektu rodziłoby dla strony niekorzystne konsekwencje w postaci zwiększenia jej kwoty, a organ nie znalazł podstaw aby uznać, że uchybienie do jakiego doszło na etapie wydawania zaskarżonego postanowienia miało charakter rażącego naruszenia prawa albo interesu społecznego, konieczne było - w związku z treścią art. 139 k.p.a. ustanawiającego zakaz reformations in peius - utrzymanie w mocy zaskarżonego postanowienia.

Na powyższe postanowienie skargę do WSA we Wrocławiu złożyli A. i J.J., zarzucając zaskarżonemu postanowieniu naruszenie przepisów:

1. prawa materialnego, a mianowicie art. 59f w zw. z art. 59a ust. 2 w zw. z art. 36a Pr.bud. przez błędną wykładnię i przyjęcie, że zastosowanie rozwiązań równoważnych technicznie może być ujmowane jako odstępstwo od projektu architektoniczno-budowlanego, mimo iż wykładnia systemowa oraz celowościowa tych przepisów wskazuje jednoznacznie, że zastosowanie rozwiązań równoważnych nie stanowi odstępstwa od projektu tektoniczno-budowlanego,

2. prawa materialnego przez niewłaściwe zastosowanie art. 59f w zw. z art. 59a ust. 2 Pr. bud. przez:

a) przyjęcie, że sposób wykonania przez skarżących schodów wejściowych stanowi podstawę do wymierzenia kary za odstępstwa od projektu budowlanego, mimo iż faktyczne wprowadzone rozwiązania nie mogą być ujmowane w kategorii odstępstwa od projektu architektoniczno-budowlanego, a w dodatku niezależnie od tego zostało to zaakceptowane przez projektantkę,

b) ustalenie, że zastosowane rozwiązania równoważne w zakresie wentylacji przedmiotowego budynku stanowią odstępstwo od projektu architektoniczno-budowlanego i w konsekwencji uznanie tej okoliczności za podstawę wymierzenia skarżącym kary, mimo iż faktycznie wprowadzone rozwiązania stanowią odstępstwa od projektu architektoniczno-budowlanego, a w konsekwencji nie mogą być przesłanką do wymierzenia skarżącym kary,

3. postępowania, które miało istotny wpływ na treść orzeczenia, tj.:

a) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. przez dowolną i subiektywną ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności przez zaniechanie odniesienia się do wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów oraz ustalenia powiązań pomiędzy nimi, a także przez dowolne przyjęcie, że z treści zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego (bez wykazania z których dowodów) wynika, że skarżący dopuścili się wykonania obiektu niezgodnie z projektem zagospodarowania działki oraz niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym,

b) art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. przez lakoniczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji w kontekście nieodniesienia się do wszystkich zgromadzonych w sprawie dowodów, poprzez pominięcie wyczerpującego uzasadnienia podstawy faktycznej postanowienia, zaniechanie wykazania podstawy prawnej i jej wyjaśnienia oraz przez zaniechanie precyzyjnego wykazania elementów składających się na wymierzoną karę, a tym samym przez pozbawienie skarżących podjęcia obrony w postępowaniu,

c) art. 10 § 1 w zw. z art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. przez pozbawienie skarżących prawa do czynnego udziału w postępowaniu poprzez zaniechanie prawidłowego poinformowania stron o przeprowadzanym dowodzie z zeznań świadka mgr inż. A.K.,

d) art. 15 w zw. z art. 127 § 1 k.p.a. przez zaniechanie odniesienia się do wszystkich zarzutów i wniosków podniesionych w zażaleniu przez skarżących, a w konsekwencji przez pozbawienie skarżących prawa do dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego.

Mając na uwadze powyższe, skarżący wnieśli o uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia organu pierwszej instancji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi zostało ponadto podniesione m.in., że treść przepisów art. 59f w zw. z art. 59a ust. 2 w zw. z art. 36a Pr.bud. nakazuje przeprowadzenie wykładni co do pojęcia "odstępstwa". Posługując się kontekstem językowym podnieść należy, że pojęcie "odstępstwo" oznacza "odejście od wartości, zasad uznawanych przez jakąś grupę, dobrowolne odrzucenie ich" (red. B. Dunaj, Popularny słownik języka polskiego, Warszawa 2000, s. 406). Takie określenie pojęcia odstępstwa wskazuje jednoznacznie, że pod tym pojęciem kryją się sytuacje, które w danym kontekście postępowania ze swej istoty powodują zmianę dotychczasowej sytuacji. Od tak przyjętego pojęcia "odstępstwa" należy odróżnić pojęcie substytucji, a więc podstawienia jednego elementu w miejsce drugiego. Poczynione powyżej uwagi należy odnieść na płaszczyznę wyznaczonego przez pryzmat konstytucyjnej zasady proporcjonalności nakazującej zastosowanie środków adekwatnych do osiągnięcia założonego celu. I tak wskazane powyższej przepisy wyznaczają wartość w postaci, z jednej strony ochrony prawa do zabudowy, a z drugiej zaś - porządku zabudowy oraz konieczności przestrzegania przepisów techniczno-budowlanych. W tym właśnie kontekście winna być interpretowana instytucja odstępstwa i kar w przedmiotowym zakresie. Ma ona bowiem za zadanie równoważenie ochrony prawa własności i wskazanych powyżej wartości pośrednio wpisujących się w interes publiczny. Przy czym, ocena co do przyjęcia, że mamy in concreto w ogóle do czynienia z odstępstwem winna się odbywać wyłącznie przez pryzmat proporcjonalności, tak aby nie dochodziło do zachwiania zakładanej przez ustawodawcę równowagi w tym zakresie.

Przenosząc powyższe na grunt rozważań w niniejszej sprawie, skarżący podkreślili, że wbrew twierdzeniom organu realizacja budowy musi odpowiadać wyłącznie założeniom co do przyjętych w zatwierdzonym projekcie rozwiązań. Nie można jednak zgodzić się, że zmiana rozwiązań racjonalizatorskich, nie naruszająca istoty budowy, jej funkcji oraz aspektu związanego z bezpieczeństwem, może być w ogóle ujmowana w kategoriach odstępstwa. Zmiana rozwiązania technicznego, co do wentylacji, czy zmiana kształtu schodów nie mogą być w żadnym razie kwalifikowane jako odstępstwo, albowiem działanie takie byłoby sprzeczne z celem i funkcją tej kategorii prawnej. Przyjęcie odmiennego stanowiska doprowadziłoby w konsekwencji do nadmiernego formalizmu, co z kolei byłoby sprzeczne z art. 2 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP.

Dalej skarżący wskazali, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 59f w zw. z art. 59a ust. 2 Pr. bud., że zastosowanie w przedmiotowym obiekcie rozwiązanie dotyczące schodów wejściowych do budynku nie zmieniły istoty ani funkcji przyjętych rozwiązań, a zatem nie mogą one w żadnym razie być w ogóle kwalifikowane jako odstępstwo. Zastosowana substytucja została wprowadzona na korzyść użyteczności tego budynku. Ponadto, projektantka pozytywnie zaopiniowała substytucję kształtu schodów, oznaczając tę okoliczność na arkuszu oraz opatrując własnoręcznym podpisem. Okoliczności te wskazują jednoznacznie, że - wbrew twierdzeniom organu - okoliczność ta nie może być podstawą do wymierzenia jakiejkolwiek kary. Jak zauważyli skarżący, pod oknami są otwory, ale nie są zwymiarowane. Inwestor zastosował dwa atestowane okna z funkcją uchylno-wywiewną umożliwiając napływ świeżego powietrza. Niezależnie od powyższego został zainstalowany klimatyzator, który nie tylko schładza, ale również zasysa powietrze z zewnątrz. Ma również automatyczną funkcję wyrzutu zbyt wilgotnego powietrza, która wyłącza się i włącza, gdy wilgotność powietrza spada poniżej normy. Okoliczności te świadczą, że zastosowane rozwiązania natury substytucyjnej zwiększają użyteczność budynku i w żadnym razie nie mogą być one kwalifikowane jako odstępstwa od projektu.

Niezależnie od powyższego skarżący wskazali, że w niniejszej sprawie zastosowanie winny znaleźć regulacje z poprzedniego stanu prawnego, które na gruncie art. 95f Pr.bud. wyróżniały istotne i nieistotne odstępstwa.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez niego kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Czyni to wedle stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonej decyzji. Po myśli zaś art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej "P.p.s.a.") sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Zgodnie z art. 145 § 1 P.p.s.a. sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach; 3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. W razie nieuwzględnienia skargi w całości albo w części sąd oddala skargę odpowiednio w całości albo w części (art. 151 P.p.s.a.).

Materialnoprawną podstawę zapadłych w sprawie postanowień stanowią przepisy art. 59f Pr.bud., zgodnie z którym, w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Stawka opłaty (s) wynosi 500 zł (ust. 2). Kategorie obiektów, współczynnik kategorii obiektu oraz współczynnik wielkości obiektu określa załącznik do ustawy (ust. 3). W przypadku gdy w skład obiektu budowlanego, z wyjątkiem budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii (ust. 4). W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, karę oblicza się odrębnie za każdą stwierdzoną nieprawidłowość. Karę stanowi suma tak obliczonych kar (ust. 5).

Z kolei art. 59a ust. 1 Pr.bud. stanowi, że organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w celu stwierdzenia prowadzenia jej zgodnie z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie (ust. 2 art. 59a):

1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu;

2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie:

a) charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji,

b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego,

c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych),

d) wykonania urządzeń budowlanych,

e) zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem,

f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego;

3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego;

4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu;

5) uporządkowania terenu budowy.

Z przytoczonych powyżej przepisów jednoznacznie wynika zarówno jakie okoliczności winien badać organ nadzoru budowlanego podczas obowiązkowej kontroli, jak i (w konsekwencji), kiedy ustawodawca wskazuje na konieczność zastosowania wobec inwestora przez ten organ kary administracyjnej. Inaczej mówiąc, w świetle dyspozycji przytoczonych przepisów prawa materialnego nie może być wątpliwości w jakich okolicznościach organ jest obowiązany taką karę nałożyć. Jeśli zatem kompetentne organy ustalą zaistnienie normatywnych przesłanek, muszą zastosować sankcję z art. 59f Pr.bud. Przy czym, podkreślić tutaj wypada, co również wskazał WSA we Wrocławiu w wyroku w sprawie II SA/Wr 445/14, że po nowelizacji Pr.bud. kara ma być wymierzona nie za istotne, lecz jakiekolwiek odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego.

W tym miejscu należy wskazać, że skoro nowelizacja w powyższym zakresie obowiązuje od 31 maja 2004 r., a wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie został złożony w dniu 22 sierpnia 2008 r., to nie ma podstaw - jak wskazują skarżący - aby w niniejszej sprawie zastosowanie znalazły regulacje z poprzedniego stanu prawnego, które na gruncie art. 95f Pr.bud. wyróżniały istotne i nieistotne odstępstwa. Zgodnie z art. 2 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 943, poz. 888) przepisy dotychczasowe stosuje się jedynie do spraw dotyczących obliczania wysokości kar, o których mowa w art. 59f Pr.bud., wszczętych a niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy.

Przechodząc do oceny podjętych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć, należy zauważyć, że z regulacji zawartych w art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59g ust. 1 Pr.bud. niedwuznacznie wynika, że karę, w drodze postanowienia, wymierza właściwy organ wyłącznie w przypadku zaistnienia (stwierdzenia) którejkolwiek (przynajmniej jednej) nieprawidłowości w zakresie określonym w art. 59a ust. 2 Pr.bud. Wobec jednoznacznej i pozbawionej sformułowań niedookreślonych treści art. 59f ust. 1 Pr.bud. nie znajduje uzasadnienia odejście od interpretacji logiczno-językowej tego przepisu. Trzeba przy tym zdecydowanie podkreślić, że wykładnia literalna art. 59f ust. 1 w zw. z art. 59a ust. 2 Pr.bud. nie daje podstaw do twierdzenia, że tylko nieprawidłowości mające charakter "istotnych" odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę umożliwiają wymierzenie kary w trybie art. 59f ust. 1 Pr.bud. Ważnego argumentu na rzecz takiego stanowiska dostarcza nowelizacja prawa budowlanego powołana wyżej ustawą z dnia 16 kwietnia 2004 r., w której odstąpiono od przyjętego w art. 59f ust. 1 Pr.bud. ogólnego (bliższego raczej klauzulom generalnym) kryterium "istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innego rażącego naruszenia warunków pozwolenia na budowę", wprowadzając skonkretyzowane "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2" (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 13 grudnia 2011 r. sygn. akt II SA/Wr 718/11, publ. Lex nr 1153718).

Do kryterium "istotnych odstąpień" od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nawiązuje art. 36a Pr.bud., ujmując w ust. 5 takie właśnie przypadki. Znaczna liczba uchybień skatalogowanych w art. 59a ust. 2 Pr.bud., a stanowiących przesłanki wymierzenia kary na podstawie art. 59f ust. 1 Pr.bud., ma swoje odpowiedniki także w art. 36a ust. 5 Pr.bud. Jednakże ustawodawca nie posłużył się w art. 59f ust. 1 Pr.bud. kryterium "istotnych odstąpień" (art. 36a ust. 5), poprzestając na "nieprawidłowości" w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2, bez opatrywania jej przymiotnikami "istotna" lub "rażąca". Postępując w taki właśnie sposób, ustawodawca dał wyraz temu, że nie zamierzał zrównać "nieprawidłowości" (art. 59f ust. 1) z "istotnym odstąpieniem" (art. 36a ust. 1 i 5), dlatego też wprowadził w art. 59f ust. 1 Pr.bud. odrębną przesłankę wymierzenia kary (wyrok NSA z dnia 7 maja 2009 r. sygn. akt II OSK 712/08).

Wobec poczynionych uwag wszelkie podnoszone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumenty odnoszące się do "istotności" odstępstw należy uznać za chybione. Tym samym, DWINB błędnie doszedł do przekonania, że nie ma podstaw aby fakt, że pochylnia dla osób niepełnosprawnych nie została wykonana od frontu budynku, co przewidywał zatwierdzony projekt zagospodarowania terenu, gdzie zaprojektowano pochylnię z balustradami dla osób niepełnosprawnych z lewej strony ściany frontowej, skierowany wyjazdem do wejścia głównego, traktować jako podstawę do wymierzenia kary z art. 59f Pr.bud. Bez znaczenia są natomiast przy tym okoliczności, jak wskazuje organ drugiej instancji, że został on bowiem wykazany we wniosku o pozwolenie na użytkowanie jak i że zmianę wprowadzono w celu usprawnienia dostępu do obiektu osobom niepełnosprawnym. Kwestie te nie stanowią przesłanek wymierzenia kary, o jakiej mowa w art. 59f Pr.bud.

Nie można zatem podzielić poglądu DWINB, który wywodzi, że pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 59f Pr.bud. muszą mieć charakter "odstępstwa istotnego" w rozumieniu art. 36a ust. 5 Pr.bud. Nie przecząc tezie, że przepisy prawa budowlanego rozróżniają odstępstwa istotne i nieistotne od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia (co wprost wynika z treści art. 36a), należy zauważyć, że - ze względu na sposób zredagowania art. 36 ust. 5 Pr.bud. - katalog ujętych w tym przepisie okoliczności został uniezależniony od wspomnianego podziału. Dowodząc takiego twierdzenia, trzeba odwołać się wprost do sposobu sformułowania myśli ustawodawcy w art. 36 Pr.bud.: "Nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: (tu katalog przypadków) oraz nie wymaga uzyskania, opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami". Wobec takiej konstrukcji zdania nie sposób nie zauważyć, że w przypadku, gdy zaistnieje którekolwiek "odstąpienie" mieszczące się w zakresie okoliczności skatalogowanych w art. 36 ust. 5 Pr.bud., wówczas - niezależnie od tego czy jest ono istotne, czy też nie ma takiej cechy - konieczne staje się zastosowanie dyspozycji przewidzianej w art. 36 ust. 1. Gdyby bowiem stwierdzone odstąpienie było nawet nieistotne, lecz zostało dokonane w okolicznościach wymienionych w art. 36 ust. 5 Pr.bud., wymagałoby - podobnie jak odstąpienie istotne - uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Jeżeli się zauważy (o czym już wcześniej wspomniano), że znaczna liczba uchybień skatalogowanych w art. 59a ust. 2 Pr.bud. (do których odsyła art. 59f ust. 1 Pr.bud.), a stanowiących przesłanki wymierzenia kary na podstawie art. 59f ust. 1 Pr.bud., ma swoje odpowiedniki w art. 36a ust. 5 Pr.bud., to uprawnione jest twierdzenie, że ustawowym warunkiem wymierzenia kary jest stwierdzenie "nieprawidłowości" (bez przymiotnika - uwaga Sądu) w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2".

Nie bez znaczenia dla takiego właśnie rozumienia "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2" ma również charakter regulacji ujętej w art. 59f ust. 1 Pr.bud. Przewidziana w tym przepisie sankcja w postaci kary finansowej wskazuje na jego represyjny charakter, a jako taki powinien ściśle określać przesłanki odpowiedzialności, bez odwoływania się do pojęć niedookreślonych w postaci "istotnego odstępstwa", czy też "rażącego naruszenia" (co było wadą poprzedniej wersji art. 59f Pr.bud.). Warunki te spełnia użyte w art. 59f ust. 1 Pr.bud. sformułowanie "nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2", albowiem konkretyzuje "nieprawidłowości" do przypadków ujętych w art. 59a ust. 2 Pr.bud. bez względu na stopień odstępstwa. Akceptując dyrektywę o ścisłej wykładni unormowań restrykcyjnych, nie można do przepisu statuującego odpowiedzialność inwestora dodawać niedookreślonych przesłanek nieujętych expressis verbis w jego treści. Inaczej nowelizacja z dnia 16 kwietnia 2004 r. nie miałaby sensu (powołany wyżej wyrok w sprawie II SA/Wr 718/11).

Uwzględniając powyższe, należało stwierdzić, że DWINB również błędnie wskazał, że odstąpienie w zakresie zagospodarowania terenu (nieujawnione zmiany dotyczące schodów) nie stanowi istotnego odstąpienia od projektu budowlanego z 36a ust. 5 Pr.bud., które skutkować musi przeprowadzeniem odpowiedniego postępowania naprawczego. Tym samym powoływanie się w niniejszej sprawie, której przedmiotem jest wymierzenie kary za nieprawidłowości w zakresie zgodności obiektu budowlanego z projektem, na orzeczenia dotyczące legalności wykonania określonych robót budowlanych (wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 lipca 2016 r. sygn. akt II SA/GI 95/16), jak i wniesienia sprzeciwu wobec zamiaru przystąpienia do użytkowania (wyrok WSA w Warszawie z dnia 5 maja 2010 r. sygn. akt VI SA/Wa 145/10) są nieuzasadnione. Poza natomiast przesłanki ujęte expressis verbis w art. 59f ust. 1 Pr.bud. wykracza argumentacja organu drugiej instancji dotycząca zatajenia przez inwestorów na etapie składania wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie zmiany w zakresie wykonania schodów wejściowych do budynku. Na tej podstawie organ doszedł do błędnego przekonania, że powyższe nie daje podstawy do niewymierzenia kary.

Reasumując, nie można zgodzić się ze stanowiskiem DWINB, że "kara wymierzona być powinna zawsze w przypadku stwierdzenia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie inwestycji, który jest objęty obowiązkową kontrolą, i w przypadku stwierdzenia odstąpienia nieistotnego od zatwierdzonego projektu budowlanego, które nie zostało wykazane przez inwestora w dokumentacji składanej łącznie z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego".

Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji istota problemu w niniejszej sprawie sprowadza się do interpretacji użytego w art. 59f ust. 1 Pr.bud. zapisu "w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie o którym mowa w art. 59a ust. 2". Inaczej mówiąc do rozumienia tego sformułowania. W powołanym wyżej wyroku z dnia 7 maja 2009 r. NSA wskazał, że punktem wyjścia wykładni prawa jest tekst prawny. Aby zatem zrozumieć tekst prawny, należy w pierwszym rzędzie odwołać się do reguł językowych powszechnego języka polskiego. Z założenia językowej racjonalności prawodawcy wyprowadza się, w doktrynie prawniczej (por. A. Redelbach, S. Wronkowska, Z. Ziembiński, Zarys teorii państwa i prawa, Warszawa 1992, s. 203) i w praktyce stosowania prawa regułę, że jeżeli przepis jednoznacznie w danym języku formułuje normę postępowania, to tak właśnie należy dany przepis rozumieć. Dopiero stwierdzenie wieloznaczności takiego sformułowania wymaga odwołania się do kontekstu językowego zawartego w innych przepisach danego aktu prawnego.

W niniejszej sprawie tego rodzaju potrzeba nie zachodzi. Literalne brzmienie art. 59f ust. 1 Pr.bud. jest jednoznaczne i pozbawione zwrotów niedookreślonych. Zatem interpretacja tego przepisu odbiegająca od jego literalnego brzmienia jest w ocenie Sądu niedopuszczalna. Zawarte w art. 59a-59g Pr.bud. regulacje wprowadzają obowiązek przeprowadzenia przez organy nadzoru budowlanego kontroli obiektów budowlanych, po zakończeniu budowy. Mają one za zadanie ograniczyć liczbę dokonywanych naruszeń projektu budowlanego oraz warunków pozwolenia na budowę na etapie poprzedzającym oddanie obiektu budowlanego do użytkowania. W art. 59f ust. 1 Pr.bud. przewidziana została sankcja w postaci kary pieniężnej. Stosownie do brzmienia ww. przepisu, jest ona wymierzana w przypadku stwierdzenia, w trakcie obowiązkowej kontroli, nieprawidłowości, o których mowa w art. 59a ust. 2 Pr.bud. Tak więc stwierdzenie w wyniku kontroli niezgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki (pkt 1) lub z projektem architektoniczno-budowlanym, w zakresie określonym w pkt 2 lit. a-f cytowanego przepisu, zobowiązuje organ nadzoru budowlanego do wymierzenia przewidzianej ww. przepisem kary. Reasumując, stwierdzić należy, że z literalnego i jednoznacznego brzmienia art. 59f ust. 1 Pr.bud. wynika, iż organy nadzoru budowlanego zobowiązane są do wymierzenia kary w każdym przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie spraw wymienionych enumeratywnie w art. 59a ust. 2 Pr.bud. bez potrzeby ustalenia, czy stanowią one istotne odstępstwo od warunków pozwolenia na budowę, a tym bardzie, czy zostały ujawnione czy zatajone przez inwestora.

Niemniej jednak powyżej wskazane uchybienia nie miały wpływu na wynik sprawy, bowiem w rezultacie została utrzymana w mocy decyzja korzystniejsza dla skarżących.

Z akt sprawy wynika jednoznacznie, co zostało potwierdzone podczas kontroli w dniach 30 grudnia 2013 r. i 2 stycznia 2014 r., że stwierdzone nieprawidłowości wypełniają przesłanki z art. 59a ust. 2 Pr.bud., tj.:

1) pkt 1 - obiekt wykonano niezgodnie z projektem zagospodarowania działki, gdyż w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania działki:

a) wejście do budynku miała stanowić płyta spocznikowa z czterema stopniami schodowymi na całej długości tej płyty od wejścia do budynku do prawego narożnika ściany frontowej, natomiast faktycznie do wejścia głównego do budynku wykonano schody jako dwa symetryczne (9-cio stopniowe) biegi schodowe do wspólnego spocznika na wprost wejścia do budynku;

b) wokoło budynku zaprojektowano terenów zieleni, zaś wykonano w jej miejsce utwardzenie z kostki betonowej;

c) pochylnia z balustradami dla osób niepełnosprawnych miała zostać wykonana od frontu budynku, z lewej strony ściany frontowej, skierowana wyjazdem do wejścia głównego, a w rzeczywistości dostęp dla osób niepełnosprawnych wykonano poprzez ukształtowanie pochyłości wybrukowanego terenu wokół budynku od wejścia na posesję w kierunku i wzdłuż elewacji bocznej nie wzdłuż elewacji południowo-zachodniej, następnie wzdłuż elewacji tylnej aż do wejścia bocznego w ścianie północno-wschodniej;

2. pkt 2 lit. e - obiekt wykonano niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie wykonania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, gdyż nie wykonano czterech otworów wentylacji nawiewnej w ścianie frontowej, określonych na rysunku nr 4A w projekcie;

3. pkt 2 lit. f - obiekt wykonano niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne, w szczególności poruszające się na wózkach inwalidzkich, gdyż nie wykonano balustrad przy wejściu do budynku przeznaczonym dla osób niepełnosprawnych.

W świetle poczynionych czynności wyjaśniających słusznie stwierdził organ pierwszej instancji, że zmiany dotyczące schodów, pochylni dla osób niepełnosprawnych oraz terenów zielonych są niezgodne z zatwierdzonym projektem zagospodarowania działki w zakresie o którym mowa w art. 59a ust. 2 pkt 1 Pr.bud. Słusznym jest również, że zakwalifikowanie przez PINB odstępstw w zakresie wentylacji nawiewnej w poczekalni-holu jako zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego budynku. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z budynkiem usługowym i aby mógł on być użytkowany zgodnie z przeznaczeniem, musi mieć zapewnioną odpowiednią instalację wentylacyjną, która z jednej strony ma zapewnić odpowiednią ilość świeżego powietrza do oddychania ludzi znajdujących się w budynku, a z drugiej strony ma zapewnić odprowadzenie wilgoci z pomieszczeń budynku, a tym samym zapobieżenie nadmiernego zawilgocenia przegród budowlanych, w celu wyeliminowania zjawiska wykraplania się pary wodnej na przegrodach, a co za tym idzie rozwoju pleśni i grzybów na tych elementach. Tak więc instalacja wentylacyjna ma za zadanie zapewnić odpowiednie warunki higieniczne w budynku. Przemawia za tym przede wszystkim treść art. 5 Pr.bud., który wymaga, aby obiekt budowlany wraz ze związanymi z nim urządzeniami budowlanymi, biorąc pod uwagę przewidywany okres użytkowania, projektować i budować w sposób określony w przepisach, w tym techniczno-budowlanych, oraz zgodnie z zasadami wiedzy technicznej, zapewniając m.in. spełnienie wymagań podstawowych dotyczących odpowiednich warunków higienicznych i zdrowotnych oraz ochrony środowiska. Te warunki zapewnia m.in. zaprojektowana wentylacja nawiewna w poczekalni-holu. Ponadto, zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego w projekcie architektoniczno-budowlanym opis techniczny powinien określać m.in. rozwiązania zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, w szczególności instalacji i urządzeń budowlanych: wodociągowych, kanalizacyjnych, ogrzewczych, wentylacji grawitacyjnej, grawitacyjnej wspomaganej i mechanicznej, chłodniczych klimatyzacji, gazowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i piorunochronnych. Powyższa kwestia znajduje także potwierdzenie w § 12 ust. 1 pkt 5 lit. a, z którego wynika, że część rysunkowa projektu architektoniczno-budowlanego obiektu budowlanego powinna przedstawiać m.in. zasadnicze elementy wyposażenia technicznego, ogólnobudowlanego umożliwiającego użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z jego przeznaczeniem, w tym instalacje: wodociągowe, kanalizacyjne, ogrzewcze, wentylacyjne, chłodnicze, klimatyzacyjne i gazowe.

Dostrzeżona i niesporna niezgodność z zatwierdzonym projektem, to "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 59f ust. 1 Pr.bud. należy tutaj podkreślić, że przed wydaniem decyzji organ pierwszej instancji przeprowadził wnikliwie postępowanie wyjaśniające, ustalając niewadliwie przesłanki obligujące organy do zastosowania dyspozycji zawartej w powyższym przepisie. Podczas obowiązkowej kontroli budynku ustalił niesporne fakty odstąpienia inwestora od projektu zatwierdzonego, co odzwierciedla protokół. Organ nie uchybił zatem obowiązkowi podjęcia czynności niezbędnych do wyjaśnienia stanu faktycznego i rozpatrzenia materiału dowodowego. Tym samym Sąd nie mógł uwzględnić zarzutów naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a., art. 7 w zw. z art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a.

Należy jeszcze podkreślić, że jeżeli po wszczęciu postępowania w sprawie pozwolenia na użytkowanie, zostanie przeprowadzona obowiązkowa kontrola, o której mowa w art. 59a ust. 1 Pr.bud., w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie, o którym mowa w art. 59a ust. 2 Pr.bud. - co nastąpiło w rozpoznawanej sprawie - organ był zobowiązany do zastosowania dyspozycji art. 59f ust. 1 Pr.bud., czyli wymierzenia przewidzianej tam kary. Tym samym zarzuty naruszenia art. 59f w zw. z art. 59a ust. 2 w zw. z art. 36a Pr.bud. oraz niewłaściwego zastosowania art. 59f w zw. z art. 59a ust. 2 Pr. bud., jak i że organ nie dostrzega substytucji przyjętych rozwiązań, co jest – zdaniem skarżących - niedopuszczalne i narusza konstytucyjną zasadę proporcjonalności, nie mogły zostać uwzględnione. Powtarzając za wyrokiem w sprawie II SA/Wr 445/14, należy zwrócić uwagę, że - jak wskazuje lektura skargi - mylone w jej treści są pojęcia odstępstwa od projektu i zgodności obiektu z prawem budowlanym i przepisami wykonawczymi. Są to kwestie odrębne i w kontrolowanym postępowaniu organy badają właśnie zaistnienie odstępstwa od projektu budowlanego, a nie ich zasadność z punktu widzenia, np. przepisów techniczno-budowlanych. Wszelka zatem argumentacja dotycząca wykładni pojęcia "odstępstwo", zastosowanych rozwiązań substytucyjnych, czy naruszenia przez organ konstytucyjnej zasady proporcjonalności, nie mogła odnieść zamierzone przez skarżących skutku - uchylenia zaskarżonej decyzji.

W konsekwencji organ nadzoru budowlanego działający na podstawie i w granicach prawa (art. 7 Konstytucji RP), nie mógł odstąpić od zastosowania wobec skarżących art. 59f ust. 1 Pr.bud. Można jeszcze dodać, że normy rangi ustawowej, których analizy dokonujemy nie przewidują także możliwości późniejszego uzupełnienia dokonanych w toku kontroli czynności, zmierzających do eliminacji niekorzystnych dla inwestorów konsekwencji ustaleń z wizji lokalnej.

Kwalifikując kwestie wyżej określonych nieprawidłowości pod kątem wymierzenia kary, w świetle art. 59f ust. 5 Pr.bud., organ pierwszej instancji słusznie stwierdził, że nieprawidłowość dotycząca braku balustrad przy bocznym wejściu do budynku, przeznaczonym dla osób niepełnosprawnych, będąca nieprawidłowością, o której mowa w art. 59a ust. 2 pkt 2 lit. f Pr.bud., nie może być rozpatrywana jako oddzielna nieprawidłowość wymagająca odrębnego obliczenia kary za tę nieprawidłowość, w kontekście szczegółowych okoliczności rozpatrywanej sprawy. Wynika to stąd, że kwestia ta pokrywa się z kwestią niewykonania pochylni od frontu budynku i wykonania dojścia dla osób niepełnosprawnych do wejścia bocznego budynku naruszającą zgodność obiektu z projektem zagospodarowania działki, o czym mowa w art. 59a ust. 2 pkt 1 Pr.bud. Za tę nieprawidłowość, która w ramach zagospodarowania terenu dotyczy też dostępu dla osób niepełnosprawnych, organ naliczył stosowną karę. W przeciwnym przypadku nastąpiłoby podwójne naliczenie kary z uwagi na pokrywanie się tych nieprawidłowości. Dlatego też wymierzeniu kary podlegają dwie nieprawidłowości wyszczególnione w poniższych wyliczeniach.

Z zatwierdzonego projektu budowlanego i aneksów do tego projektu wynika, że zlikwidowano funkcję mieszkalną przedmiotowego budynku na rzecz funkcji usługowej. Taki rodzaj obiektu budowlanego określa kategoria XVII ujęta w załączniku do Pr.bud., która obejmuje budynki handlu gastronomii i usług. Dlatego też organ ustalił w oparciu o załącznik do Pr.bud., że dla obiektów objętych kategorią XVII współczynnik kategorii obiektu (k) wynosi 15, a współczynnik wielkości obiektu (w) dla kubatury zawierającej się w przedziale > 2.500 - 5.000 m3 wynosi 1,5 - ponieważ kubatura przedmiotowego obiektu wynosi 4.320 m3. Natomiast zgodnie z art. 59f ust. 2 Pr.bud. stawka (s) niezależnie od kategorii wynosi 500 zł. W związku z powyższym kara, jako suma kar za stwierdzone nieprawidłowości, przedstawia się następująco: kara z tytułu niezgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu wynosi: s x k x w czyli 500 x 15 x 1,5 = 11.250,00 zł; kara z tytułu niezgodności obiektu budowlanego z zatwierdzonym projektem budowlanym w zakresie zasadniczych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego, zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem wynosi: s x k x w czyli 500 x 15 x 1,5 = 11.250,00 zł. Suma kar wynosi: 11.250,00 zł + 11.250,00 zł = 22.500 zł.

Taka wysokość kary, jak słusznie zauważył organ odwoławczy, została jednak obliczona przez PINB w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób sprzeczny ze stanem faktycznym oraz z zasadami wynikającymi z art. 59f Pr.bud. W niniejszym przypadku mamy w istocie do czynienia z obiektem kategorii XVI (budynki biurowe i konferencyjne) i XI (budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze). Budynek nie stanowi natomiast – wbrew stanowisku organu pierwszej instancji – kategorii XVII, obejmującej budynki handlu, gastronomii i usług, jak: sklepy, centra handlowe, domy towarowe, hale targowe, restauracje, bary, kasyna, dyskoteki, warsztaty rzemieślnicze, stacje obsługi pojazdów, myjnie samochodowe, garaże powyżej dwóch stanowisk, budynki dworcowe nie jak błędnie wskazał organ pierwszej instancji. Jak wynika z decyzji Starosty D. z dnia [...] r. nr [...] o zmianie pozwolenia na budowę budynek będzie przeznaczony pod usługi lekarskie i biura. W efekcie tej zmiany nie można budynku zakwalifikować do kategorii XIII (pozostałe budynki mieszkalne).

Niemniej jednak mając na uwadze fakt, że ustalenie wysokości kary w oparciu o prawidłowe kategorie obiektu rodziłoby dla skarżących niekorzystne konsekwencje w postaci zwiększenia kwoty kary, a organ słusznie nie znalazł – będąc związany w myśl art. 153 P.p.s.a. wytycznymi zawartymi w wyroku w sprawie II SA/Wr 445/14 - podstaw aby uznać, że uchybienie do jakiego doszło na etapie wydawania zaskarżonego postanowienia miało charakter rażącego naruszenia prawa albo interesu społecznego, słusznie wydał - w związku z treścią art. 139 k.p.a. ustanawiającego zakaz reformationis in peius – w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 postanowienie o utrzymaniu w mocy zaskarżonego postanowienia.

Odnosząc się natomiast do zarzutu skargi naruszenia art. 10 § 1 w zw. z art. 79 § 1 i § 2 k.p.a. przez pozbawienie skarżących prawa do czynnego udziału w postępowaniu, należy zauważyć, że zgodnie z art. 40 § 2 k.p.a., jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika (a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie), pisma doręcza się pełnomocnikowi. Poza tym, skarżący podnosząc powyższy zarzut, nie wskazali jaki wpływ na wynik sprawy miało zaniechanie poinformowania ich o przeprowadzanym dowodzie z zeznań świadka mgr inż. A.K., a tylko naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy, daje podstawę – zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a. - do uchylenia zaskarżonego aktu. Tym samym zarzut naruszenia ww. przepisów należało uznać za nieuzasadniony.

Co do zarzutu naruszenia art. 15 w zw. z art. 127 § 1 k.p.a. Sąd nie mógł w zasadzie się do niego odnieść, bowiem skarżący poza wskazaniem, że organ nie odniósł się do wszystkich zarzutów i wniosków podniesionych w zażaleniu, a w konsekwencji pozbawił ich prawa do dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego, nie sprecyzowali jakie zarzuty i jakie wnioski pozostawione zostały bez rozważań organu. Słusznym jest uwaga skarżących, że obowiązkiem organu odwoławczego jest nie tylko ponowne rozpoznanie spawy, ale i ustosunkowanie się do zarzutów zawartych we wniesionym środku zaskarżenia. Brak jednak rozpatrzenia wszystkich zarzutów podniesionych w zażalenie – jak podnoszą skarżących – nie musi zawsze skutkować uchyleniem zaskarżonego rozstrzygnięcia; brak taki musi mieć bowiem istotny wpływ na wynik sprawy. Z taką sytuacją, w świetle powyższych rozważań Sądu, nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie.

Z tych powodów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.