Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1929/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2021-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
article: art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Jacek Czaja (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej (...) od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 sierpnia 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 2659/16 w sprawie ze skargi (..) na decyzję Ministra Rozwoju z dnia (...)r. nr (..) w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od (...) na rzecz Ministra Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z 29 sierpnia 2017 r., sygn. akt V SA/Wa 2659/16, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.), oddalił skargę (...) z siedzibą w (...) na decyzję Ministra Rozwoju z (...) r., nr (...); NK: (...) w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej.

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, sąd pierwszej instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

(...) z siedzibą w (...) (dalej także jako: spółka; skarżąca) (...) r. zawarła z Dolnośląskim Wojewódzkim Urzędem Pracy umowę o dofinansowanie projektu: "(...)" w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (Priorytet VIII Regionalne kadry gospodarki, działanie 8.1 Rozwój pracowników i przedsiębiorstw w regionie, poddziałanie 8.1.1. Wspieranie rozwoju kwalifikacji zawodowych i doradztwo dla przedsiębiorstw). Głównym celem projektu było podniesienie kwalifikacji zawodowych z zakresu finansów, księgowości i/lub kadr i płac w przedsiębiorstwach mających swoją siedzibę na terenie województwa dolnośląskiego.

W wyniku kontroli projektu stwierdzono poniesienie wydatków niekwalifikowalnych, na skutek naruszenia zasady konkurencyjności, w zakresie realizacji usługi zarządzania projektem oraz wynajmu sal szkoleniowych, wskazanych w informacji pokontrolnej z (...) r. oraz w zaleceniach pokontrolnych z (...) r., wzywając do zwrotu kwot nienależnie wypłaconego dofinansowania w wysokości 123.080,00 zł i 17.320,00 zł.

Decyzją z (...) r. organ określił przypadającą do zwrotu należność na 113.400,00 zł., wskazując, że powodem żądania zwrotu było naruszenie zasady konkurencyjności, do której stosowania beneficjent był zobowiązany w § 20b umowy o dofinansowanie z 28 lutego 2012 r., czym beneficjent naruszył również zapisy podrozdziału 3.1.3.1. Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, do których stosowania zobowiązywał § 3 pkt 4 umowy.

Minister Rozwoju, decyzją z 19 lipca 2016 r., utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, wskazując, że beneficjent naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o której mowa w podrozdziale 3.1.3. Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS (dalej jako Wytyczne) oraz § 20b ust. 1 umowy o dofinansowanie. Beneficjent (w zakresie zlecenia usługi zarządzania projektem) sformułował zapisy zapytania ofertowego w sposób znacznie ograniczający krąg wykonawców mogących złożyć oferty. Spółka przesłała zapytania ofertowe do pięciu potencjalnych wykonawców oraz umieściła zapytania na swojej stronie internetowej, otrzymując formularze ofertowe jedynie od dwóch wykonawców i to tylko z grupy tych, do których wysłała zapytania. Spośród otrzymanych ofert wybrano najkorzystniejszą cenowo i 1 lutego 2013 r. zawarto umowę z (...). W złożonym zapytaniu ofertowym pojawiło się kryterium (nr 3) "posiadanie doświadczenia w realizacji projektów dofinansowanych ze środków EFS w ramach Priorytetu VIII PO KL – minimum jeden projekt realizowany bądź zrealizowany jako beneficjent, partner lub podwykonawca zarządzający oraz rozliczający projekt", które, zdaniem organu odwoławczego, nie było niezbędne do prawidłowego wykonania usługi. Tak sformułowany warunek znacznie zawęził krąg potencjalnych wykonawców, preferując jednocześnie określone podmioty, a dyskryminując inne, mające doświadczenie w zarządzaniu innymi projektami w ramach PO KL, które mogłyby skutecznie wywiązać się z usługi. Zdaniem organu, stanowiło to ograniczenie konkurencji i prowadziło do nierównego traktowania wykonawców o porównywalnych kompetencjach do wykonania zamówienia (wygórowane wymaganie, nieznajdujące uzasadnienia potrzebami zamawiającego). Wobec tego doszło do naruszenia zapisów Wytycznych i umowy o dofinansowanie, co uzasadniało nałożenie korekty finansowej (§ 20b ust. 1) w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych dla zamówienia.

Zdaniem organu spółka naruszyła także § 20b i 29 umowy o dofinansowanie oraz podrozdział 3.1.3.1. pkt 8 Wytycznych, dotyczący zakazu zawierania umów pomiędzy osobami powiązanymi, tj. właścicielem sal szkoleniowych – spółką z o.o. (...), a (...) (poprzez osobę prokurenta obu podmiotów - (...). Jak wskazał organ odwoławczy, (...), podmiot, który został wybrany na wykonawcę usługi wynajmu sal, był jedynie pośrednikiem wynajmu. Skarżąca nie mogłaby wynająć sal od spółki (...), ponieważ prokurent w obu podmiotach nie mógłby wynająć sal sam od sobie. W rzeczywistości doszło do sytuacji, w której istnienie w całej transakcji (...) było jedynie formalnym zabiegiem, mającym na celu zapewnienie, że umowy na wynajem sal szkoleniowych nie zostaną podpisane pomiędzy podmiotami powiązanymi osobą (..). Organ wskazał, że beneficjent nie może udzielić zamówienia podmiotom z nim powiązanym, a fakt, że w tym przypadku umowa została podpisana pomiędzy (..) a(...), nie ma znaczenia, ponieważ w rzeczywistości miała ona charakter fikcyjny, bowiem wynajmowane sale były własnością spółki (..). Wobec tego doszło do naruszenia zapisów Wytycznych i umowy o dofinansowanie. Spółka naruszyła zasadę konkurencyjności, gdyż (...), jako prokurent w obu ww. podmiotach, wiedział jak skonstruować kryteria oceny ofert, aby wyznaczony przez niego wykonawca otrzymał najwyższą ocenę, a ów wykonawca dysponował z kolei dokładną wiedzą, jak przygotować ofertę, aby to właśnie jego oferta została wybrana przez podmiot.

II.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę uznał, że sporne w sprawie są dwie kwestie:

– czy (...). sformułowała w zapytaniu ofertowym warunki udziału w sposób dyskryminujący potencjalnych wykonawców, czyli naruszyła § 20b umowy o dofinansowanie, jak również zapisy podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych w zakresie kwalifikowanie wydatków w ramach PO KL, do których stosowania zobowiązywał stronę § 3 pkt 4 ww. umowy;

– czy stwierdzone naruszenia, oznaczające naruszenie procedur określonych w art. 184 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r., poz. 305; dalej: u.f.p.) stanowią przesłankę zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.p.f.

Odnosząc się do tych zagadnień, sąd pierwszej instancji stwierdził, że beneficjent zastosował dyskryminujący warunek udziału w postępowaniu, gdyż zawarł kryterium odnoszące się do doświadczenia w realizacji projektów dofinansowanych w ramach Priorytetu VIII PO KL, co jest dyskryminujące dla tych podmiotów, które nie posiadały takiego doświadczenia (w ramach usługi zarządzania projektem). Kryterium to nie było niezbędne do prawidłowej realizacji zleconych usług, będąc wygórowane i nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Zdaniem WSA, wpłynięcie tylko dwóch oferty potwierdza, że kryteria dostępu zostały określone w sposób wygórowany. Według oceny WSA, można wymagać od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień podobnych, ale powinno to dotyczyć wiedzy, kwalifikacji i doświadczenia kadry lub realizacji zamówień o zbliżonym zakresie merytorycznym. Stawianie warunku doświadczenia w realizowaniu projektów współfinansowanych w ramach konkretnego priorytetu PO KL, nie wiąże się z warunkami niezbędnymi w realizacji zamówienia. Dlatego zastosowanie takiego kryterium dostępu do zamówienia stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów. WSA zauważył, że spośród pięciu wykonawców, do których beneficjent wysłał zapytanie ofertowe, wyłącznie dwóch legitymowało się potencjałem do realizacji zamówienia, przejawiającym się w spełnianiu kryteriów dostępu. Wysłanie zapytania ofertowego do wykonawcy, który nie posiada potencjału i doświadczenia, lub też nie spełnia określonych przez zamawiającego kryteriów dostępu, stanowi ominięcie zasady konkurencyjności. Wysłanie zapytania ofertowego do takich podmiotów powoduje, że podmiot, do którego zostało wystosowane zapytanie, jako niemogący skutecznie uczestniczyć w postępowaniu, będzie takim zamówieniem niezainteresowany i nie złoży oferty, co ogranicza rzeczywistą konkurencyjność.

WSA zauważył, że zgodnie z § 20b ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasady konkurencyjności przy udzielaniu zamówienia, organ może zastosować korekty finansowe (zgodnie z poz. 12 Tabeli Taryfikatora, za określenie warunków udziału w postępowaniu i/lub kryteriów oceny ofert i/lub przedmiotu zamówienia, które dyskryminują udział podmiotów, przewidziana jest korekta w wysokości 25%). WSA podkreślił, że opisane wyżej działania skarżącej stanowią wręcz modelowy przykład naruszenia, o jakim mowa w poz. 12 Tabeli Taryfikatora, a wobec tego zasadnie określono korektę finansową w wysokości 25%.

Odnosząc się zaś do kwestii drugiej – kosztów wynajmu sal szkoleniowych, WSA także podzielił stanowisko organu i stwierdził, że nie dochowano reguł konkurencyjności (wymóg wynikający z Wytycznych, 3.1 Podrozdział 1 – podstawowe zasady kwalifikowania wydatków, pkt 1 lit. e). Beneficjent nie zapewnił konkurencyjnego uczestnictwa podmiotów w zamówieniu finansowanym ze środków publicznych, gdyż dwóch z trzech wykonawców, do których zostało wysłane zapytanie ofertowe, było ze sobą powiązanych, bowiem właścicielem (...) oraz wspólnikiem (...) spółki z o.o. są małżonkowie – (...) i (...). Niektóre z ofert dotyczących zamówień w ramach projektu, skierowanych do (...) i (...), wysyłano na ten sam adres e-mail (...@wp.pl). Zdaniem WSA, wysłanie zapytania ofertowego do trzech podmiotów, z których dwa są ze sobą powiązane, jest niedopełnieniem obowiązku wysłania zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców, na zasadach uczciwej konkurencji. Zarówno zamawiający, jak i wykonawca, posiadali świadomość braku potencjału do realizacji zamówienia, a sale szkoleniowe zostały przez wykonawcę podnajęte od spółki (..), bezpośrednio powiązanej z beneficjentem poprzez osoby będące w ścisłym ich zarządzie - (...) i (...), co wskazuje na zaburzenie konkurencyjności postępowania ofertowego.

Zdaniem WSA, zasadnie organ przyjął, że podmiot (...) posiadał szersze informacje o przedmiocie zamówienia i jego zakresie oraz miał do nich dostęp wcześniej niż inni oferenci, co naruszało zasadę konkurencyjności, której celem jest zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów. Prawidłowo więc organ nałożył 50% korektę finansową za naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu dotyczącym wynajmu sal szkoleniowych, stosownie do zapisu poz. 2 Tabeli Taryfikatora.

III.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła (...) z siedzibą w Wałbrzychu i zaskarżając to orzeczenie w całości, wniosła o jego uchylenie w całości oraz zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucono:

1) naruszenie prawa materialnego (na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a.):

(1) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (POKL). Zawartych w:

(a) podrozdziale 3.1.3.1. Podsekcja 1 pkt 5), polegającym na nieuprawnionym przyjęciu, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że sformułowane przez (....) kryteria wyboru oferty na realizację usługi, dotyczącej zarządzania Projektem, związane z "posiadaniem doświadczenia w realizacji projektów dofinansowanych ze środków EFS w ramach Priorytetu VIII PO KL – minimum jeden projekt realizowany bądź zrealizowany jako beneficjent, partner lub podwykonawca zarządzający oraz rozliczający projekt", naruszyły zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy zasad tych nie naruszały i nie odbiegały od praktyki stosowanej na krajowym rynku przy zlecaniu usług o podobnym charakterze,

(b) podrozdziale 3.1.3.1 Podsekcja 1 pkt 8), polegającym na jego błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu, skutkującym nieuprawnionym przyjęciem, przez WSA w Warszawie, że przy zleceniu (...), na potrzeby realizowanego Projektu, usług wynajmu sal szkoleniowych występowało pomiędzy nią i Beneficjentem środków powiązanie osobowe i kapitałowe, skutkujące koniecznością nałożenia na skarżącą korekty finansowej, w rozmiarze, odpowiadającym równowartości 50% poniesionych na ten cel wydatków,

(2) Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie Zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS (taryfikatorach stanowiących załącznik 9b do umowy z dnia (...) roku na dofinansowanie Projektu, zawartej pomiędzy skarżącym i Dolnośląskim Wojewódzkim Urzędem Pracy we Wrocławiu, poprzez:

(a) ich niezastosowanie w wersji, obowiązującej w dacie wykrycia, przez pracowników Dolnośląskiego Wojewódzkiego Urzędu Pracy we Wrocławiu (Instytucji Zarządzającej), nieprawidłowości, związanych z domniemywanym naruszeniem zasady konkurencyjności w zakresie usług zarządzania Projektem oraz wynajmu sal szkoleniowych, przewidującej art. możliwość obniżenia "wskaźnikowej" korekty finansowej w razie stwierdzenia uchybienia, związanego z "określeniem dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert",

(b) określenie skarżącemu, w związku ze zleconą usługą wynajmu sal szkoleniowych, korekty finansowej z pkt 2 Taryfikatora, w rozmiarze, odpowiadającym 50% poniesionych na ten cel wydatków, w sytuacji, gdy spełnione zostały wszystkie, zakreślone tamże wymogi, polegające na skierowaniu zapytania ofertowego do wymaganej ilości potencjalnych wykonawców oraz jednoczesnej jego publikacji w siedzibie (...) oraz posiadanej stronie internetowej, na podstawie ustalenia, nie wywiedzionego z zapisu podrozdziału 3.1.3.1. podsekcji 1 pkt 8) uprzednio wymienionych Wytycznych,

(c) ograniczenie określenia wielkości korekty, przy poniesionych przez skarżącego wydatkach na wynajem sal szkoleniowych, do przyjętej przez Instytucję Zarządzającą (DWUP) procentowej "metody wskaźnikowej", podczas gdy w pierwszej kolejności winna być ona ustalona na podstawie tzw. "metody dyferencyjnej", możliwej do obiektywnego zastosowania w okolicznościach faktycznych rozpatrywanej sprawy,

(3) art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity, Dz. U. z 2010 roku, Nr 113, ze zmianami), polegającym na jego błędnej wykładni i niewłaściwym zastosowaniu, skutkującym nieuprawnionym uznaniem, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że zarówno w odniesieniu do zleconych usług zarządzania Projektem, jak i usług wynajmu sal szkoleniowych, skarżący przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie tych zamówień w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, podczas gdy wszelkie wymogi w tym zakresie zostały przez niego dochowane,

(4) art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p., polegającym na jego niewłaściwym zastosowaniu, skutkującym nieuprawnionym uznaniem, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że środki finansowe, przeznaczone przez skarżącego na realizacje projektu, pn. "(...)", wydatkowano z naruszeniem ustanowionych do tego procedur, podczas gdy zostały one przez Spółkę zachowane;

2) naruszenie przepisów postępowania, mającym wpływ na wynik sprawy (na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a.):

1) art. 145 § 1 pkt 1) lit a) i c) p.p.s.a. poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, w której ze względu na zasadność wniesionej przez Spółkę skargi, zaskarżona nią decyzja Ministra Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów), jak też utrzymana nią w mocy decyzja Dyrektora Dolnośląskiego Wojewódzkiego Urzędu Pracy (DWUP) z dnia (...) roku, nr (...), winny zostać uchylone,

2) art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sadów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269, ze zmianami; dalej: p.u.s.a), poprzez ograniczenie się, przy rozpatrzeniu wniesionej przez Spółkę skargi, do przytoczonych w niej zarzutów i wniosków, nie zaś zgodności z prawem całego postępowania, przeprowadzonego przez organy obu instancji (Ministra Rozwoju i Finansów oraz DWUP), w szczególności pod kątem podstawy prawnej podjętych przez te organy rozstrzygnięć,

3) art. 151 p.p.s.a.. poprzez oddalenie wniesionej przez Spółkę skargi, podczas gdy winna zostać przez rozpatrujący ją Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uwzględniona, w szczególności z tych powodów, iż:

a) Dolnośląski Wojewódzki Urząd Pracy (DWUP), a za nim Minister Rozwoju (obecnie Minister Rozwoju i Finansów), błędnie przyjęły, że przy przeprowadzeniu postępowania na zlecenie usług zarządzania Projektem oraz wynajmu sal szkoleniowych naruszono zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, podczas gdy zostały one przez skarżącego zachowane,

b) organy obu instancji (zarówno DWUP, jak i Minister Rozwoju i Finansów) błędnie przyjęły, że przy zleceniu usług wynajmu sal szkoleniowych skarżący nie dopełnił obowiązku wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, podczas gdy wymóg ten został przez niego spełniony, gdyż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, ponad wszelką wątpliwość, wynika, że zapytanie to skierowano do (..), prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...), posiadającej odrębną od niej osobowość prawną firmy (...) Spółki z o.o. oraz (...), prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU "..." w (...),

c) organy obu instancji błędnie przyjęły, że przy zleceniu usługi wynajmu sal szkoleniowych wystąpiło "wzajemne powiązanie", wykluczające uznanie ich za dokonane zgodne z zasadą konkurencyjności, jednakże, co wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku sądowego, stwierdzone pomiędzy oferentami (....) oraz (...) Spółką z o.o.), nie zaś, jak wymaga tego zapis podrozdziału 3.1.3.1 Podsekcja 1 pkt 8) Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki (PO KL), pomiędzy wybranym wykonawcą oraz skarżącym,

d) w wydanych decyzjach administracyjnych (w pierwszej i drugiej instancji), przy określeniu wysokości korekty finansowej za stwierdzone naruszenia zastosowano taryfikator korekt finansowych w nieprawidłowej wersji (z dnia zawarcia umowy o dofinansowanie Projektu, nie zaś obowiązujący w dniu wykrycia przez DWUP domniemanych nieprawidłowości),

e) w odniesieniu do kwoty zwrotu, dotyczącej wydatków, poniesionych przez skarżącego na wynajem sal szkoleniowych, organy administracyjne obu instancji nie przeprowadziły czynności, służących ustaleniu wysokości poniesionej przez Unię Europejską szkody na podstawie tzw. metody dyferencyjnej, co było obiektywnie możliwe, a skutkiem czego mogło dojść do jego obiektywnego zawyżenia,

f) organy obu instancji (a zatem zarówno DWUP, jak i Minister Rozwoju i Finansów) nie przeprowadziły dopuszczonego w toku prowadzonego postępowania dowodu z przesłuchania, w charakterze świadka, (...), na okoliczności, związane z przypisaną jej, w uzasadnieniu wydanego wyroku, "świadomością braku potencjału do realizacji zleconych jej usług wynajmu" oraz "dysponowania informacjami o przedmiocie tego zamówienia",

4) art. 141 § 1 i 4 w związku z art. 151 p.p.s.a. poprzez oparcie wydanego w sprawie wyroku sądowego (w jego faktycznym uzasadnieniu) na dowolnych przesłankach, ogólnych "przypuszczeniach" i "domniemaniach", nie popartych w zebranym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności w odniesieniu do przypisanego (...) udziału w usłudze najmu sal szkoleniowych, w roli osoby de facto pośredniczącej, w zastępstwie faktycznie ją realizującej spółki (...) z o.o.,

5) art. 141 § 1 i 4 p.p.s.a,, poprzez oparcie wydanego w sprawie wyroku na okoliczności, pozbawionej znaczenia prawnego dla jej merytorycznego rozstrzygnięcia, a konkretnie istniejącego obiektywnie stosunku "powiązania" pomiędzy (...) oraz firmą (..) Spółką z o.o.,

6) art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a., poprzez nieuprawnione przyjęcie, przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, że rozpatrujące sprawę organy administracyjne obu instancji nie naruszyły przy tym prawa, zgromadziły kompletny materiał dowodowy i dokonały jego właściwej i wyczerpującej oceny, podczas gdy:

a) zaniechały one bezzasadnie (bez formalnego uchylenia) przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze świadka (...), co uniemożliwiło skarżącemu wykazanie obiektywnego faktu braku jej powiązania z "..." S.A., oraz innych okoliczności, świadczących o prawidłowym udzieleniu jej usług wynajmu sal szkoleniowych, w tym związanych z jej rzekomą rolą, jako ich pośrednika wobec spółki (...),

b) nie przeprowadziły, pomimo istnienia takiej możliwości, czynności wyjaśniających na okoliczność wysokości ewentualnej szkody rzeczywistej, poniesionej przez budżet Unii Europejskiej w związku z wydatkami, poniesionymi przez skarżącą na wynajem sal szkoleniowych, co jest warunkiem koniecznym do określenia wielkości zwrotu w oparciu o tzw. metodę dyferencyjną,

c) oparły one błędnie wysokość zwrotu na postanowieniach nieobowiązującego już taryfikatora korekt finansowych, a nie przeprowadziły analizy tego dokumentu, w wersji obowiązującej w dniu wykrycia domniemywanych nieprawidłowości w wydatkowaniu, przez skarżącego, środków otrzymanych z budżetu Unii Europejskiej na realizację Projektu.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

IV.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

1. Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Podkreślić należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania – określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. – jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.). Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając niniejszą sprawę związany był granicami skargi kasacyjnej.

W myśl art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na dwóch podstawach: naruszenia prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Wskazanie podstaw kasacyjnych, rozumiane jako właściwe określenie przepisów, które zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną zostały naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny, ma w postępowaniu przed NSA istotne znaczenie, wobec odpowiednio ukształtowanego modelu kontroli instancyjnej rozstrzygnięć sądu pierwszej instancji. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje bowiem sprawę jedynie w granicach podniesionych zarzutów (art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a.), nie zaś w pełnym zakresie, co należy do obowiązków sądu pierwszej instancji (zob. uchwała NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09). Z tych powodów wnoszący skargę kasacyjną powinien poprawnie wskazać przepisy naruszone przez wojewódzki sąd administracyjny oraz wyjaśnić, na czym uchybienie tego sądu polegało. Uzasadnienie skargi kasacyjnej powinno poza tym zawierać rozwinięcie podniesionych zarzutów, poprzez przedstawienie argumentów przemawiających za stanowiskiem prezentowanym przez wnoszącego skargę kasacyjną. W przypadku zarzutu błędnej wykładni prawa materialnego lub niewłaściwego jego zastosowania, niezbędne jest wskazanie, jak należało prawidłowo zinterpretować i zastosować dany przepis; w odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania, konieczne jest wykazanie, że uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W skardze kasacyjnej nie wystarczy także ograniczyć się do przytoczenia (np. zbiorczo) przepisów, którym miał uchybić sąd pierwszej instancji, gdyż prawidłowa konstrukcja zarzutów wymaga indywidualnego ich uzasadnienia, w odniesieniu do poszczególnych przepisów (zob. np.: wyrok NSA z 8 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 289/18).

2. W świetle wyżej przedstawionych zasad stwierdzić trzeba, że wniesiona skarga kasacyjna jedynie częściowo spełnia wynikające z nich wymagania. Niemniej jednak, kierując się wskazaniami wynikającymi z uchwały NSA z 26 października 2009 r. (sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2020/1/1), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał podniesione zarzuty, uznając za możliwą – co do istoty – ich rekonstrukcję, biorąc pod uwagę argumentację zawartą w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

3. Odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania wymaga ich usystematyzowania jako: 1) zarzuty skierowane stricte do norm wynikowych, uregulowanych w art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 151 p.p.s.a.; 2) zarzuty dotyczące rozstrzygania w granicach sprawy – art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 p.u.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a.; 3) zarzuty kwestionujące prawidłowość uzasadnienia orzeczenia – art. 141 § 1 i 4 w związku z art. 151 p.p.s.a.

Pierwsza grupa zarzutów dotyczy naruszenia przez WSA art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 151 p.p.s.a., na skutek oddalenia skargi, pomimo jej zasadności w ocenie autora skargi kasacyjnej, co winno prowadzić do uchylenia decyzji Ministra Rozwoju oraz decyzji Dyrektora Dolnośląskiego Wojewódzkiego Urzędu Pracy z (..) r. W orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, że przepisy art. 145 § 1 pkt 1 lit a i c oraz art. 151 p.p.s.a., mają charakter norm wynikowych, których naruszenie ma miejsce wówczas, gdy sąd pierwszej instancji uchybi innym przepisom, a uchybienie to miało wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Jest więc oczywiste, że skuteczność zarzutu naruszenia normy wynikowej uzależniona jest od prawidłowego powiązania zarzutu naruszenia tej normy z uchybieniem innym przepisom, stanowiącym wzorzec kontroli zaskarżonej decyzji (aktu). Konieczne jest więc wskazanie wprost przepisów błędnie zastosowanych przez organ, przedstawienie w tym zakresie odpowiednio umotywowanego stanowiska skarżącego i wykazanie, że sąd pierwszej instancji błędu tego nie dostrzegł, co doprowadziło w konsekwencji do nietrafnego rozstrzygnięcia.

Jeśli więc rozstrzygając sprawę wojewódzki sąd administracyjny miałby błędnie ocenić, że w sprawie nie doszło do naruszenia prawa materialnego, wówczas w skardze kasacyjnej niezbędne jest podniesienie zarzutu w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. (naruszenia prawa materialnego), nie zaś jego pkt 2. Z tego względu uznać należało, że wobec błędnego określenia tego zarzutu w pierwszej z podstaw kasacyjnych, odniesienie się do prawidłowości dokonanej przez WSA oceny co do naruszenia przez organ prawa materialnego, jest możliwe jedynie w granicach drugiej z podstaw skargi kasacyjnej, o czym niżej.

4. Niezasadnie także zarzucono sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 § 2 p.u.s.a. oraz art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Z normy tej wynika, że sąd nie może uczynić przedmiotem rozpoznania innej sprawy administracyjnej niż ta, w której wniesiono skargę. Skuteczność zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. zależy zatem od wykazania, że sąd rozpoznając skargę dokonał oceny zgodności z prawem innej sprawy, bądź wyszedł poza granice rozpoznawanej sprawy. Zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. byłby zatem uzasadniony wówczas, gdyby sąd pierwszej instancji wskazane wyżej uchybienie popełnił, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Jakkolwiek w skardze kasacyjnej zarzucono, że WSA ograniczył się do oceny przytoczonych w skardze zarzutów i wniosków, "nie zaś zgodności z prawem całego postępowania, przeprowadzonego przez organy obu instancji...", to teza ta pozostaje w oderwaniu od rzeczywistego zakresu kontroli, którą sąd pierwszej instancji przeprowadził w niniejszej sprawie. Z pewnością nie jest wystarczającym uzasadnieniem tego zarzutu stwierdzenie autora skargi kasacyjnej, że WSA nie uwzględnił okoliczności błędnego zastosowania przez organy nieobowiązującego taryfikatora (s. 12 skargi kasacyjnej), które to zagadnienie zostało wadliwie przedstawione i ocenione w skardze kasacyjnej, nie zaś w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Z tego względu zarzut ten nie mógł być uznany za usprawiedliwiony.

5. Nie jest także zasadny zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., który w skardze kasacyjnej powiązano z tezą, że WSA oparł wyrok na "dowolnych przesłankach" oraz "okoliczności pozbawionej znaczenia prawnego" dla merytorycznego rozstrzygnięcia. Przesłanki naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. były przedmiotem wielu wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego, w których wielokrotnie podkreślano, że zarzut naruszenia tego przepisu może być – co do zasady – skutecznie postawiony w dwóch przypadkach: gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów, wymienionych w art. 141 § 4 p.p.s.a., a nadto, gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy, wojewódzki sąd administracyjny nie wskaże, jaki i dlaczego stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania (zob. np.: uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09). Co więcej, naruszenie to musi być przy tym na tyle istotne, aby mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Podkreślić należy, że zarzucając naruszenie tego przepisu, nie można skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez sąd stanu faktycznego, czy też trafności wykładni bądź zastosowania prawa materialnego.

Niewątpliwie WSA nie naruszył art. 141 § 4 p.p.s.a., gdyż uzasadnienie wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne określone w tym przepisie, umożliwiając stronom i NSA kontrolę tego rozstrzygnięcia. Sąd pierwszej instancji wprost wskazał, że podstawą oddalenia skargi był art. 151 p.p.s.a., wyjaśniając przy tym, że organ nie naruszył prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, a ocena ta nie budzi wątpliwości w świetle logicznej i przekonującej argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Ocena trafności merytorycznego stanowiska, przyjętego przez WSA w zaskarżonym wyroku – którego skarżąca spółka nie podziela – jest w pełni możliwa, właśnie z uwagi na spełnienie wymogów określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. Zupełnie inną kwestią jest wynik tej ocena, będący rezultatem rozstrzygnięcia skargi kasacyjnej w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, czego nie dostrzeżono w skardze kasacyjnej.

6. Nie mógł zostać uwzględniony zarzut naruszenia art. 1 § 1 i § 2 ustawy 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2021 r., poz. 137), w ramach którego autor skargi kasacyjnej zarzucił WSA nieuprawnione przyjęcie, że rozpatrujące sprawę organy administracyjne obu instancji nie naruszyły prawa, zgromadziły kompletny materiał dowodowy i dokonały jego właściwej i wyczerpującej oceny. Wskazany wzorzec kontroli – art. 1 § 1 i § 2 p.u.s.a. jest normą ustrojową, zawierającą w § 2 określenie kryterium sprawowania kontroli administracji publicznej przez sądy administracyjne. Przepis ten mógłby stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wówczas, gdyby sąd przyjął inne, niż legalność, kryterium kontroli, na co skarga kasacyjna nie wskazuje. Zarzucając naruszenie tego przepisu niezbędne jest wskazanie normatywnego kryterium kontroli, którego sąd pierwszej instancji nie wziął pod uwagę, pomimo takiego obowiązku, bądź wskazanie, że sąd bezpodstawnie wyszedł poza kryterium kontroli działalności administracji publicznej, mające zastosowanie w sprawie. Żaden z tych rodzajów naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a. nie został wykazany, a skoro sąd pierwszej instancji nie stosował innego kryterium kontroli niż zgodność z prawem oraz nie wykroczył poza właściwość sądu i nie zastosował środka nieznanego ustawie, to nie doszło do naruszenia art. 1 § 1 i 2 p.u.s.a.

7. Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia prawa materialnego, wskazać należy, że w skardze kasacyjnej zarzucono w pierwszej kolejności naruszenie postanowień "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, zawartych w podrozdziale 3.1.3.1. Podsekcja 1 pkt 5, 8 (pkt 1.1.a i b petitum skargi kasacyjnej), jak też postanowień Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS (pkt 1.2.a-c petitum skargi kasacyjnej). Zdaniem autora skargi kasacyjnej, uchybienie normom zawartym we wskazanych wytycznych doprowadziło do błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (pkt 3 petitum skargi kasacyjnej) oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. (pkt 4 petitum skargi kasacyjnej). Ten sposób sformułowania zarzutów nie jest w pełni prawidłowy, bowiem autor skargi kasacyjnej w ramach tej podstawy skargi kasacyjnej stara się także zakwestionować ustalenia faktyczne WSA co do istnienia powiązań osobowych pomiędzy podmiotami uczestniczącymi w procedurze ofertowej. Naczelny Sąd Administracyjny, w tym zakresie i w ramach tego zarzutu, nie miał podstaw do zakwestionowania ustaleń WSA.

8. Pozostałe zarzuty odnoszące się do naruszeń prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał łącznie z uwagi na ich komplementarny charakter. Zdaniem skarżącego, sąd pierwszej instancji wadliwie ocenił realizację przez spółkę obowiązków umownych, gdyż błędnie uznał, że spółka naruszyła wskazane wyżej wytyczne, a w konsekwencji WSA niewłaściwie zastosował art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 u.f.p. oraz dokonał błędnej wykładni i niewłaściwie zastosował art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Odnosząc się do tego zarzutu wskazać należy, że materialnoprawną podstawą decyzji ostatecznej był art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z tymi przepisami, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9.

9. Obowiązek zwrotu dotyczy w szczególności wydatków, które nie mogą zostać uznane za wydatki kwalifikowalne – przeznaczone do dofinansowania zgodnego z przepisami – które w konsekwencji podlegają rygorom przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Do przepisów tych zalicza się procedury dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków europejskich (art. 184 u.f.p.), w tym wytyczne, wydane w celu realizacji programów w ramach Funduszu Spójności UE, jak też zobowiązania umowne.

Mając na uwadze powyższe zasady, prawidłowo sąd pierwszej instancji stwierdził, że skarżąca spółka, udzielając zamówienia w ramach projektu, zobowiązana była – na podstawie § 20b umowy o dofinansowanie – do przestrzegania zasady konkurencyjności, zgodnie z regulacją zawartą w Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL (rozdział 3, podrozdział 1, sekcja 3, podsekcja 1). WSA uznał, że dla spełnienia tego wymagania decydująca była realizacja obowiązku wystąpienia z zapytaniem ofertowym do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców oraz do upublicznienia tego zapytania, czego spółka nie wykonała w sposób właściwy, a więc w pełni odpowiadający zasadom przyjętym w wytycznych. WSA stwierdził bowiem, że w zapytaniu ofertowym spółka wprowadziła warunek dyskryminujący, który został określony jako kryterium doświadczenia w realizacji projektów dofinansowanych w ramach Priorytetu VIII PO KL. Warunek doświadczenia (kryterium) musiał spełnić każdy oferent chcący wziąć udział w postępowaniu dotyczącym wyboru podmiotu mającego świadczyć usługi zarządzania projektem spółki.

10. Nie budzi wątpliwości Naczelnego Sądu Administracyjnego, że wprowadzenie tego warunku znacząco ograniczało krąg podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w tym postępowaniu. W konsekwencji niezbędne było ustalenie przez organ, jakimi przesłankami kierowała się spółka wprowadzając takie ograniczenie, a następnie dokonanie na tej podstawie oceny dopuszczalności wprowadzenia tego warunku, pomimo obowiązku przestrzegania przez spółkę zasady konkurencyjności. Z zasady tej wynika bowiem zakaz działań naruszających konkurencyjność w trakcie realizacji programów współfinansowanych ze środków pomocowych UE. Z tej perspektywy jest oczywiste, że za wprowadzeniem warunku naruszającego konkurencyjność postępowania musiałyby przemawiać istotne przesłanki merytoryczne, które nie zostały wykazane w spornym przypadku na żadnym z etapów postępowania.

11. W tej sytuacji podzielić należało pogląd wyrażony przez sąd pierwszej instancji, że warunek posiadania doświadczenia w zakresie projektów dofinansowanych w ramach Priorytetu VIII PO KL, nie był niezbędny do prawidłowej realizacji zleconych usług. Warunek wprowadzony przez spółkę był wygórowany i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, na co słusznie wskazał WSA. Jakkolwiek w skardze kasacyjnej ocena ta została zakwestionowana, jednakże przedstawiona tam argumentacja nie jest trafna, gdyż – poza sformułowaniem odmiennej oceny – autor skargi kasacyjnej nie wskazał na jakiekolwiek konkretne i jednocześnie szczególne przesłanki przemawiające za wprowadzeniem warunku ograniczającego konkurencyjność. W szczególności krytycznie należy ocenić tezę autora skargi kasacyjnej, że warunek ten był konieczny, bo zamówienie dotyczyło usługi zarządzania projektem, a więc dziedziny związanej z nadzorem nad wykonaniem oraz finansowym rozliczeniem. Teza ta, uzupełniona stwierdzeniem, że "ewentualne błędy, popełnione przez wyłonionego do tego celu wykonawcę, rzutowały na prawidłowość wykonywanego Projektu", jak też późniejszy zwrot wydatków (s. 7 skargi kasacyjnej), nie daje w najmniejszym stopniu podstaw do skutecznego podważenia oceny co do niezasadności wprowadzonego omawianego warunku. Trafnie sąd pierwszej instancji stwierdził, że przywołany przez spółkę cel można było osiągnąć bez ograniczania konkurencyjności, choćby żądając od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w realizacji podobnych zamówień, w tym co do wielkości usługi, stopnia jej złożoności, czy wykonywanych przez podmiot funkcji przy jej realizacji.

12. Raz jeszcze należy podkreślić, że zarzuty skargi kasacyjnej nie odwołują się w tym zakresie do szczególnych uwarunkowań realizacji projektu, a ich uzasadnienie ma w istocie jedynie charakter polemiczny. W ocenie NSA, wprowadzony przez spółkę warunek posiadania doświadczenia związanego projektami dofinansowanymi w ramach Priorytetu VIII PO KL, nie tylko nie znajdował racjonalnego uzasadnienia, ale przede wszystkim był sprzeczny z zasadami procedury dokonywania wydatków związanych z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków europejskich (art. 184 u.f.p.). Zdaniem NSA, ryzyko odpowiedzialności za błędne lub nierzetelne wykorzystanie środków publicznych – wyeksponowane w skardze kasacyjnej – należy ocenić jedynie w kategorii zwyczajnych warunków działalności wiążącej się z wykorzystaniem środków pomocowych z budżetu Unii Europejskiej, z czym liczyć się powinien każdy beneficjent takiej pomocy, w tym oczywiście skarżąca spółka. Na marginesie można zauważyć, że zarówno opis spornego projektu, jak też jego cel – podniesienie kwalifikacji zawodowych z zakresu finansów, księgowości, czy kadr i płac, nie świadczą o szczególnych warunkach realizacji projektu i ponadprzeciętnych wyzwaniach organizatora, czy też istotnych zagrożeniach związanych z realizacją projektu.

13. Całkowicie niezasadny jest także zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisu pkt 8, podsekcji 1, podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych i "nieuprawnionym przyjęciem, przez WSA w Warszawie, że przy zleceniu (...), na potrzeby realizowanego Projektu, usług wynajmu sal szkoleniowych występowało pomiędzy nią i Beneficjentem środków powiązanie osobowe i kapitałowe, skutkujące koniecznością nałożenia na skarżącą korekty finansowej". Jak bowiem wprost wynika z treści uzasadnienia decyzji Ministra Rozwoju, ustalenia organów obu instancji dotyczyły niedopuszczalnego – w świetle pkt 8, podsekcji 1, podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych – powiązania osobowego (poprzez prokurenta w obu spółkach – (...) pomiędzy skarżącą spółką a spółką (...), która była rzeczywistym podmiotem umowy najmu sal szkoleniowych na rzecz beneficjenta. Organ ustalił, że (...) jedynie fikcyjne występowała jako strona umowy najmu tych sal, w celu obejścia zakazu zawartego w pkt 8, podsekcji 1, podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych. Sąd pierwszej instancji, podzielając ocenę organów, uznał, że w tych okolicznościach sprawy skarżąca spółka nie dopełniła obowiązku wysłania zapytania ofertowego do trzech potencjalnych wykonawców – na zasadach uczciwej konkurencji. Jak wskazał WSA, "zaburzenie konkurencyjności prowadzonego postępowania ofertowego" nie wynikało z okoliczności powiązania pomiędzy skarżącą spółką a (...), lecz pomiędzy dwoma z trzech podmiotów, do których zostało wysłane zapytanie ofertowe, albowiem "właścicielem (...) oraz wspólnikiem (..) Sp. z o.o. są małżonkowie, kolejno: (...) i (...)". Sąd pierwszej instancji stwierdził, że wysłanie zapytania ofertowego do trzech podmiotów, z których dwa są ze sobą powiązane, jest niedopełnieniem obowiązku wysłania zapytania ofertowego na zasadach uczciwej konkurencji. WSA wskazał także, że o naruszeniu zasady konkurencyjności świadczy także bezpośrednie powiązanie spółki (...) z beneficjentem, poprzez osoby, będące w ścisłym ich zarządzie - (...) i (...).

14. Autor skargi kasacyjnej nie podważył ustaleń faktycznych dotyczących wyżej opisanych powiązań, co oznacza, że ustalenia te są wiążące. Naczelny Sąd Administracyjny podziela ocenę wyrażoną przez sąd pierwszej instancji, że w ich świetle nie można przyjąć, że skarżąca spółka przeprowadziła czynności związane z zapytaniem ofertowym na zasadach uczciwej konkurencji. Analizowany zarzut skargi kasacyjnej całkowicie pominął tę kwestię, a sformułowany zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania przepisu pkt 8, podsekcji 1, podrozdziału 3.1.3.1 Wytycznych jest nieadekwatny do tych ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej, co przesądza o jego bezzasadności.

15. Odnosząc się do zarzutu naruszenia omawianych wytycznych, poprzez niezastosowanie ich w wersji obowiązującej w dacie wykrycia nieprawidłowości, jak też niezastosowanie "wskaźnikowej" korekty finansowej bądź "metody dyferencyjnej", stwierdzić należy, że autor skargi kasacyjne, poza opisem domniemanego naruszenia wytycznych, nie sformułował w tym zakresie zarzutu w sposób umożliwiający Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu jego rozstrzygnięcie. Przypomnieć należy, że w przypadku zarzutu niewłaściwego zastosowania prawa materialnego, niezbędne jest nie tylko wskazanie naruszonego przepisu – czego także autor skargi kasacyjnej nie dokonał, powołując się ogólnikowo na nieaktualność wytycznych, ale i wyjaśnienie, które przesłanki zawartej w nim normy prawnej zostały błędnie zidentyfikowane przez sąd oraz wadliwie zastosowane, a nadto, jak należało prawidłowo zinterpretować i zastosować kwestionowany przepis prawa materialnego. Wymogów tych, w zakresie powyższego zarzutu, skarga kasacyjna nie spełnia.

16. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną. Orzeczenie o kosztach postępowania kasacyjnego uzasadnia art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.).