Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1228/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2016 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach oddala skargę


UZASADNIENIE

W związku z odwołaniem złożonym przez E. Sp. z o.o. od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2014 r. nr [...],tenże organ decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu ww. decyzji przywołano m.in. następujące okoliczności faktyczne i prawne :

Decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...], Minister Finansów udzielił E. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K..

Pismem z dnia [...] czerwca 2014 r., E. Sp. z o.o. poinformowała o zaprzestaniu z dniem [...] czerwca 2014 r. działalności w ww. ośrodku gier.

Zgodnie z informacją uzyskaną w piśmie z dnia [...] lipca 2014 r. z Urzędu Celnego w R., E. Sp. z o.o. zakończyła działalność w salonie gier na automatach w K..

W związku z powyższym postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2014 r. Minister

Finansów wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia ww. zezwolenia.

Jednocześnie postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2014 r. odmówił wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji zezwalającej na prowadzenie ww. salonu gier na automatach. Postępowanie odwoławcze od ww. postanowienia zostało następnie umorzone postanowieniem z dnia [...] października 2014r. Następnie decyzją z dnia [...] października 2014 r. nr [...], Minister Finansów cofnął Spółce E. Sp. z o.o. zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach w K., w związku z zaprzestaniem wykonywania działalności w ww. salonie.

W złożonym odwołaniu Spółka zarzuciła decyzji Ministra Finansów:

1. naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej zwanej "UGH") poprzez bezzasadne zastosowanie podczas gdy, przepis art. 59 pkt. 4 UGH nie może zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie, a to wobec braku możliwości powoływania się przez organy podatkowe na przepisy ww. ustawy o grach hazardowych, które to przepisy zostały uznane za tzw. przepisy techniczne, a wobec niespełnienia wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej, przepisy te nie obowiązują.

2. naruszenie art. 59 pkt 4 UGH poprzez błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż przesłanka "zaprzestania prowadzenia działalności", o której mowa w ww. przepisie jest przesłanką samoistną, a spójnik "lub" użyty w przepisie jest spójnikiem rozłącznym.

3. naruszenie art. 138 ust. 2 UGH poprzez bezzasadne zastosowanie, podczas gdy:

- przepis ten nie może zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie, a to wobec braku możliwości powoływania się przez organy podatkowe na przepisy ww. ustawy o grach hazardowych, które to przepisy zostały uznane za tzw. przepisy techniczne.

4. naruszenie przepisów art. 122 oraz 187 § OP poprzez całkowite zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie:

- ustalenia czy przepis art. 59 pkt. 4 UGH nie stanowi przepisu technicznego

- ustalenia czy przepis art. 138 ust. 2 UGH nie stanowi przepisu technicznego

5. naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 OP poprzez całkowicie bezzasadne nie zawieszenie postępowania w sprawie, podczas gdy:

- w niniejszej sprawie zachodziła obligatoryjna przesłanka zawieszenia postępowania z urzędu na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 OP, a to ze względu na toczące się z wniosku Spółki, postępowanie w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r.

6. naruszenie art. 120 OP poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa,

7. naruszenie art. 121 § OP poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Wskazując na nietrafność wniesionego odwołania organ uznał za chybiony zarzut, bezzasadnego powoływania się przez Ministra Finansów na art. 59 pkt. 4 i art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisy wobec których niedopełniony został obowiązek ich notyfikowania Komisji i Europejskiej.

Co do uznania samego przepisu art. 59 ustawy o grach hazardowych jako przepisu technicznego, brak jest podstaw do przyjęcia, że przepis ten może powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia działalności poza kasynami i salonami gry, co kwalifikowałoby go do potencjalnych przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten swoim zakresem normatywnym nie wprowadza warunków, wpływających istotnie na właściwość czy rodzaj tych produktów. Nie dotyczy warunków podjęcia działalności, ale cofnięcia zgody na jej prowadzenie i to w przypadku rażącego naruszenia ściśle określonych warunków, co potwierdza judykatura. (w kwestii charakteru przepisu art. 59 u.g.h. analogiczne stanowisko zajęły również Sądy Administracyjne w wyrokach z dnia 10 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke 560/12, z dnia 29 października 2012 r., sygn. akt II SA/Ke. 599/12, z dnia 5 grudnia 2012 r" II SA/Ke 756/12, z dnia 7 lutego 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1512/12, z dnia 15 lutego 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1509/12 i sygn. akt VI SA/Wa 1510/12, z dnia 21 czerwca 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 1513/12, z dnia 28 lutego 2013 r. sygn. akt II SA/Go 1071/12, z dnia 9 grudnia 2013r. sygn. akt VI SA/Wa 2202/12, z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 2363/13.)

W ocenie organu odwoływanie się przez Stronę do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11 ([...] i in.) oraz poczynione przez Stronę w jego kontekście wywody odnośnie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie, bowiem dotyczą przepisów ustawy o grach hazardowych, które nie mają zastosowania w niniejszym postępowaniu.

Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie odnosił się w żadnej mierze do przepisów regulujących cofnięcie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, w związku z rażącym naruszeniem warunków prowadzenia działalności określonych w zezwoleniu oraz określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono przedmiotowego zezwolenia.

Organ zauważa, że na etapie przygotowywania projektu ustawy o grach hazardowych część przepisów, która w opinii ekspertów bezdyskusyjnie podlegała obowiązkowi notyfikacji, została wyodrębniona z projektu ustawy o grach hazardowych do odrębnego procedowania. Przepisy te zostały notyfikowane Komisji Europejskiej pod numerem [...] i dopiero po zakończeniu procesu notyfikacji weszły w życie jako nowelizacja ustawy o grach hazardowych pod nazwą ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). W pozostałym zakresie uznano natomiast, że nie ma obowiązku notyfikacji projektowanych przepisów.

Organ podnosi jednocześnie, iż obowiązkiem notyfikacji prawodawca unijny nie objął wszelkiej aktywności uczestników rynku wewnętrznego, a jedynie tę jej część, która ma związek z szeroko pojętym obrotem produktami oraz świadczeniem usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Pojęcie "produktu" oraz "usługi" zostało zdefiniowane w Dyrektywie 98/34/WE w treści art. 1 pkt 1) i 2). W rozumieniu Dyrektywy "produktem" jest każdy wyprodukowany produkt lub każdy produkt rolny (włącznie z produktami rybnymi), zaś "usługą" społeczeństwa informacyjnego jest usługa: normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (aby usługa mogła być uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego musi spełniać łącznie każdy z czterech warunków).

Przepis art. 59 pkt 4 wraz z art. 138 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy warunków podjęcia działalności, ale cofnięcia zgody na jej prowadzenie i to w przypadku rażącego naruszenia określonych warunków.

Powyższa kwestia nie należy do sfery zharmonizowanej. Tak więc nie nasuwa wątpliwości okoliczność, że przepis określający warunki cofnięcia zezwolenia, nie jest przepisem zawierającym normy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a zatem nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Jest to przepis, który nie stwarza zatem żadnych formalnych przeszkód w zakresie swobody przepływu towarów.

Za niezasadny uznano również zarzut naruszenia przez organ I instancji, przepisów art. 122 oraz 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie ustalenia czy przepisy art. 59 pkt 4 oraz art. 138 ust. 2 u.g.h. stanowią przepisy techniczne wymagające notyfikacji.

Organ nie miał jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że powoływane w zaskarżonej decyzji przepisy prawa materialnego, mają charakter przepisów technicznych.

Organ nie podziela również zarzutu naruszenia art. 59 u.g.h., poprzez jego bezzasadne zastosowanie.

W zaskarżonej decyzji zasadnie przyjęto, że przesłanka cofnięcia zezwolenia określona w powołanym przepisie oparta jest na dwóch niezależnych podstawach:

- zaprzestania działalności

lub

- niewykonywania działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Zgodnie bowiem z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Zatem zasadnie przyjęto, że wyraz "lub" jest spójnikiem rozłącznym, który oznacza wybór między dwoma alternatywami z rezygnacją z jednej.

Za nieuzasadniony uznano również zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, poprzez bezzasadne nie zawieszenie postępowania, ze względu na toczące się postępowanie odwoławcze od postanowienia z dnia [...] sierpnia 2014r. nr [...], odmawiającego wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji z dnia [...] grudnia 2008 r. udzielające E. Sp. z o.o. zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w K.. W uzasadnieniu wniesionego odwołania Strona wskazuje, że wniosła w ustawowym terminie zażalenie od ww. postanowienia, w związku z czym postanowienie to nie było ostateczne w dniu wydania zaskarżonej decyzji cofającej zezwolenie.

Jednak w ocenie organu w niniejszej sprawie nastąpiły, po wydaniu zaskarżonej decyzji, zmiany stanu faktycznego, które mają wpływ na ocenę zasadności zarzutów podniesionych przez Skarżącą. Zauważyć bowiem należy, że postępowanie odwoławcze od postanowienia [...], na które powołuje się Skarżąca, zostało zakończone prawomocnym postanowieniem z dnia [...] października 2014r. nr [...], umarzającym postępowanie zażaleniowe.

Zdaniem organu nie znajduje również uzasadnienia zarzut Skarżącej dotyczący naruszenia przez organ art. 120 oraz art. 121 Ordynacji podatkowej, tj. zasady praworządności oraz zasady pogłębiania zaufania do organów podatkowych.

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie właściwych przepisów zarówno prawa materialnego jak i procesowego. W treści przedmiotowej decyzji wskazane zostały przesłanki jakimi kierował się organ wydając takie właśnie rozstrzygnięcie. Wbrew twierdzeniom Skarżącej, zaskarżona decyzja zawiera również szczegółowe wyjaśnienie podstawy prawnej, tj. zasadność zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 59 pkt. 4 ustawy o grach hazardowych.

Decyzję organu z dnia [...] grudnia 2014 r. zaskarżyła E. Sp. z o.o. w O. zarzucając jej :

1) - naruszenie art. 233 § 1 pkt 1) ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa w zw. z art. 59 pkt. 4) ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych poprzez całkowicie bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2014 roku, cofającej Spółce E. sp. z o.o. zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach w K., podczas gdy:

- organ podatkowy powinien był uchylić decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2014 roku cofającą spółce E. sp. z o.o. zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach i umorzyć postępowanie w sprawie, a to w związku z tym, że nie istnieje materialno - prawna podstawa do prowadzenia postępowania i wydania decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w niniejszej sprawie;

2) - naruszenie art. 233 § 1 pkt 1) w zw. z art. 208 § 1 OP poprzez bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji Ministra Finansów z dnia [...] października 2014 roku, cofającej spółce E. sp. z o.o. zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach oraz bezzasadną odmowę umorzenia postępowania w tym przedmiocie, podczas gdy:

- postępowanie w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach było bezprzedmiotowe (art. 208 § 1 OP), a to w związku z faktem braku przepisu prawa, pozwalającego na wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w przedmiotowej sprawie;

3) - naruszenie art. 59 pkt 4) UGH poprzez jego bezzasadne zastosowanie podczas gdy,

- w przedmiotowej sprawie nie występowała przesłanka zaprzestania prowadzenia działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, umożliwiająca organowi podatkowemu wydanie decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach;

Skarżąca podniosła również, że przepis art. 59 pkt. 4) UGH nie może zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie, a to wobec braku możliwości powoływania się przez organy podatkowe na przepisy ww. ustawy o grach hazardowych, które to przepisy zostały uznane za tzw. przepisy techniczne, a wobec niespełnienia wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej, przepisy te nie mogą być stosowane;

4) - naruszenie art. 59 pkt 4) UGH poprzez niewłaściwą wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przesłanka "zaprzestania prowadzenia działalności", o której mowa w ww. przepisie jest przesłanką samoistną:

- bezzasadne przyjęcie, iż przesłanka upływu terminu dłuższego niż 6 - miesięczny nie dotyczy zaprzestania działalności - art. 59 pkt. 4) UGH, a zatem prawidłowa interpretacja przepisu art. 59 pkt. 4) UGH prowadzi do wniosku, że organ podatkowy może cofnąć zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach w przypadku stwierdzenia zaprzestania prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż 6 - miesięczny,

5) - naruszenie art. 138 ust. 2 UGH poprzez bezzasadne zastosowanie, podczas gdy:

- przepis ten nie może zostać zastosowany w przedmiotowej sprawie, a to wobec braku możliwości powoływania się przez organy podatkowe na przepisy ustawy o grach hazardowych, które to przepisy zostały uznane za tzw. przepisy techniczne, a wobec niespełnienia wymogu ich notyfikacji Komisji Europejskiej, przepisy te nie mogą być stosowane;

6) - naruszenie art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez bezprawne zastosowanie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, w związku z brakiem notyfikacji tego przepisu technicznego, co potwierdzają:

• Uwagi Komisji Europejskiej z dnia 5 września 2011 r. , sj.h (2011) 1029506,

• wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11,

• wyroki Sądów Krajowych, w tym w szczególności wyroki WSA w Gdańsku o następujących sygnaturach:

III SA/Gd 519/12, III SA/Gd 560/12, III SA/Gd 526/12, III SA/Gd 527/12, III SA/Gd 530/12, III SA/Gd 543/12, III SA/Gd 544/12, III SA/Gd 545/12 , III SA/Gd 546/12 , III SA/Gd 548/12, III SA/Gd 554/12.

• Postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego do sygn. akt: II GSK 515/13 z dnia 28 maja 2014 roku,

• Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 roku, sygn. akt II KK 55/14.

7) - naruszenie aft. 201 § 1 pkt 2 OP poprzez całkowicie bezzasadne niezawieszenie postępowania w sprawie, podczas gdy:

- w niniejsze sprawie zachodziła obligatoryjna przesłanka zawieszenia postępowania z urzędu na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 OP, a to ze względu na toczące się z wniosku Spółki postępowanie w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia ww. decyzji z dnia [...] grudnia 2008 roku nr [...] [obecnie sprawa znajduje się na etapie skargi do WSA w Warszawie].

8) - naruszenie art. 120 OP poprzez niezastosowanie zasady, że organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, a mianowicie:

- całkowicie bezzasadne utrzymanie w mocy decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia nr [...] z dnia [...] grudnia 2008 roku, podczas gdy organ podatkowy powinien uchylić decyzję Ministra Finansów z dnia [...] października 2014 roku cofającą spółce E. sp. z o.o. zezwolenie na prowadzenie salonu gier na automatach i umorzyć postępowanie w sprawie, a to w związku z tym, że nie istnieje materialno - prawna podstawa do prowadzenia postępowania i wydania decyzji w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w niniejszej sprawie;

9) - naruszenie art. 121 § 1 OP poprzez niezastosowanie zasady, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, wydanie przez organ zaskarżonej decyzji oraz sposób jej uzasadnienia faktycznego i prawnego budzą wiele wątpliwości skarżącej Spółki.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej a nadto o zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienie wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadza się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem. W tym zakresie mieści się ocena, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu i czy postępowanie prowadzące do jej wydania nie jest obciążone wadami uzasadniającymi wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego. Wskazać również należy, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę we wskazanym wyżej zakresie Sąd uznał, że jest ona niezasadna. Ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez organ rozstrzygający sprawę są prawidłowe i podzielane przez Sąd.

Przypomnieć należy, że organ cofnął skarżącej spółce zezwolenie z dnia [...] grudnia 2008 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w K. w związku z zaprzestaniem prowadzenia w nim działalności objętej zezwoleniem.

Materialnoprawną podstawę orzekania organu stanowił przepis art. 59 ust.4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych stanowiący, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Ustawodawca wskazał w tym przepisie na dwie odrębne przesłanki, tj. zaprzestania oraz niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności, z zastrzeżeniem, że nie mogą być one następstwem działania siły wyższej. Nie ulega wątpliwości, że określenie zaprzestania lub niewykonywania działalności odnosi się do działalności objętej tą koncesja lub zezwoleniem.

Ustawowe wyszczególnienie dwóch przesłanek, określonych odrębnymi pojęciami "zaprzestania działalności" oraz "niewykonywania działalności", niewątpliwie stanowi o tym, że przesłanki te nie są tożsame. Obie związane są z brakiem prowadzenia działalności objętej zezwoleniem (lub koncesją). Odmienność użytych pojęć nakazuje przyjąć, że zaprzestanie działalności ma charakter trwały, a niewykonywanie działalności charakter przejściowy. Przy czym skutek cofnięcia w odniesieniu do niewykonywania działalności ma miejsce gdy przerwa w wykonywaniu działalności trwa ponad 6 miesięcy.

W sprawie niniejszej niesporne jest iż skarżąca pismem z dnia [...] czerwca 2014 r. poinformowała o zaprzestaniu z dniem [...] czerwca 2014 r. działalności w salonie gier w K.. Powyższe zostało potwierdzone informacją uzyskaną w piśmie z dnia [...] lipca 2014 r. nadesłanym przez Urząd Celny w R.. Zatem organ prawidłowo zinterpretował oraz zastosował w sprawie niniejszej art. 59 ust. 4 u.g.h. Poza sporem jest również to że zaprzestanie działalności o której mowa nie było następstwem działania siły wyższej. W każdym razie skarżąca nigdy takiej okoliczności nie podnosiła. Skarżąca nie może zdaniem sądu powoływać się na fakt iż w przedmiotowej sprawie nie występowała przesłanka zaprzestania prowadzenia działalności objętej zezwoleniem przez okres dłuższy niż 6 miesięcy albowiem odnosi się ona wyłącznie do niewykonywania działalności objętej koncesją lub zezwoleniem nie zaś do zaprzestania takiej działalności. Inaczej mówiąc zaprzestanie działalności o której mowa nie jest obwarowane jakimikolwiek terminami i rodzi skutek określony w art. 59 ust. 4 u.g.h. w postaci cofnięcia koncesji lub zezwolenia.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi podnieść należy że w powołanym przez skarżącą wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej odpowiadał na pytania prejudycjalne dotyczące tego, czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - tzw. dyrektywa notyfikacyjna (Dz. U. UE.L.98.204.37. ze zm.), powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który: zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11); zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C-214/11); zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11). Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych tj. art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2 u.g.h.

Przypomnieć należy również, że zgodnie z art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub dc facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują zatem:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE nakłada natomiast na państwa członkowskie obowiązek niezwłocznego przekazana Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej. Wraz z tekstem przepisów powinny przekazać także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie została ona wyraźnie ujęta w projekcie oraz tekst podstawowych przepisów prawnych oraz innych regulacji, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie za sobą projekt przepisów technicznych.

Z sentencji wskazanego przez skarżącą wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. wynika, że: "artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W uzasadnieniu wyroku Trybunał przypomniał, że zgodnie z jego wcześniejszym orzecznictwem z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE wynika, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Wyjaśnił także, że przepisy należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych, wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, (czyli mogą być traktowane jako owe zakazy), jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania (pkt 31). Orzekł także, że przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych można uznać za przepisy techniczne w rodzaju "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu (pkt 35 wyroku, tak też w wyroku w sprawie Lindberg, C - 267/03, pkt 72). Uznał również, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych (pkt 36 zdanie pierwsze).

Zatem słusznie organ podkreślał w przedmiotowej sprawie, że przywołany wyrok TSUE nie odnosił się do przepisu art. 59 pkt.4 u.g.h. Słusznie też organ podkreślał, że orzeczenie TSUE wskazuje, co do przepisów nim objętych, na "potencjalnie techniczny charakter", czyli nie przesądza ich technicznego charakteru, pozostawiając tę kwestię do rozstrzygnięcia sądowi krajowemu.

Przyjmując wskazówki zawarte w ww. wyroku TSUE w odniesieniu do treści art. 59 pkt. 4 u.g.h. w zakresie w jakim stanowił on podstawę wydania zaskarżonej decyzji, Sąd w składzie orzekającym uznał, że przepis art. 59 pkt. 4 nie kwalifikuje się do żadnej z ww. trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Regulacja nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłaby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) oraz nie wprowadza zakazów, które wiązałyby się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych.

Przepis art. 59 pkt. 4 u.g.h. nie może być również uznany za specyfikację techniczną. Nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej reglamentowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że cofa się koncesje lub zezwolenie w całości lub części w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Natomiast nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Nie można też doszukać się w nim pośredniego ograniczenia w obrocie automatami do gry.

Przypomnieć też należy, że według art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki muszą mieć wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Zatem z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi w tym kontekście jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Powyższe również nie odnosi się do regulacji objętej przepisem art. 59 pkt.4 u.g.h.

Przepis niebędący przeszkodą w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiący przeszkody w swobodnym przepływie towarów nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlega on obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Zdaniem Sądu powyższy przepis nie ma charakteru technicznego.

Sąd podkreśla również okoliczność istotną dla sprawy, iż państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-l 24/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja p-ko Republice Greckiej).

Przypomnieć też należy, że dyrektywa ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego (zob. wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA [...], Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 [...], Zb. Orz. s. 1-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 [...] i [...], Zb. Orz. s. I-5079, pkt 10).

Stwierdzenie braku technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt. 4 u.g.h. powoduje, że w sprawie nie doszło do jego naruszenia. Zdaniem sądu nie doszło również do naruszenia pozostałych przepisów wymienionych przez skarżącą, w tym również art. 201 § 1 pkt 2 O.p. W przepisie tym chodzi o zagadnienie prejudycjalne, z którym mamy do czynienia, gdy rozstrzygnięcie sprawy podatkowej uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego w drodze orzeczenia, tj. wyroku, postanowienia, decyzji, czy ugody sądowej. Przy czym o rozstrzygnięciu zagadnienia wstępnego można mówić dopiero po wydaniu decyzji ostatecznej przez organ lub prawomocnego orzeczenia przez sąd. Podkreślenie wymaga , że zagadnieniem wstępnym w rozumieniu powyższego przepisu może być tylko zagadnienie prawne, którego rozstrzygnięcie należy do właściwości innego organu lub sądu i zagadnienie to może być odrębnym przedmiotem postępowania przed takim organem lub sądem.

W ocenie sądu odmowa wszczęcia postępowania w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji zezwalającej na prowadzenie salonu gier umorzonego następnie przez organ II instancji nie jest zagadnieniem wstępnym dla postępowania w sprawach cofnięcia zezwolenia na prowadzenie takiej działalności. Postanowienie o umorzeniu postępowania było rozstrzygnięciem o charakterze formalnym i w żadnym razie nie miało wpływu na decyzje podjęte w sprawie niniejszej.

Mając powyższe na względzie sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.