Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 168/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2014-07-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 58; art. 59 pkt 4; art. 129 ust. 1; art. 135 ust. 2; art. 138 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 52 ust. 1 pkt 4
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 125 § 1 pkt 1; art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11; art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom, Sędziowie WSA Jerzy Drwal,, WSA Grzegorz Wałejko (sprawozdawca), Protokolant Asystent sędziego Radosław Kot, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 1 lipca 2014 r. ze skargi T. Spółki ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia w części dotyczącej punktu gier oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do sądu decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w [...], po rozpatrzeniu odwołania [...] spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...], utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] września 2013 r., o cofnięciu zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia 29 sierpnia 2008 r., [...] w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr [...] załącznika nr [...], poprzez wykreślenie tej pozycji.

Organ ustalił, że decyzją z dnia [...] sierpnia 2008 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w [...] udzielił spółce [...] zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W załączniku nr [...] do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty do gier na automatach o niskich wygranych. W pozycji nr [...] wskazano punkt gier w lokalizacji: [...].

Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] lipca 2009 r. na wniosek spółki zmieniono lokalizację punktu gier wskazanego w pozycji nr [...] załącznika na [...].

Decyzją z dnia [...] września 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] cofnął zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr [...] załącznika nr [...], poprzez wykreślenie pozycji.

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej ustalił, że od dnia 31 stycznia 2009 r. do dnia wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia, w punkcie gier wymienionym w pozycji [...] załącznika nie była wykonywana działalność w postaci prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych, bowiem działalności tej zaprzestano. W [...] zaprzestano wykonywania działalności w zakresie gier na automatach w dniu 30 stycznia 2009 r. i nie podjęto tej działalności także po zmianie lokalizacji punktu gier na [...].

Okoliczności powyższe ustalone zostały na podstawie zgłoszenia GL-2 spółki z dnia 23 stycznia 2009 r. oraz pisma Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia 9 lipca 2013 r.

Okoliczności te okazały się niesporne, bowiem spółka składając wyjaśnienia w postępowaniu prowadzonym przez Dyrektora Izby Celnej w piśmie z dnia 2 września 2013 r. przyznała zaprzestanie działalności, oświadczając, że u podstaw wstrzymania działalności gospodarczej w punkcie gry mieszczącym się najpierw w [...], a później w [...] leżą okoliczności obiektywne, niezależne od woli i działań spółki, stanowiące siłę wyższą, a związane z wprowadzeniem od stycznia 2010 roku przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej powoływanej także jako "u.g.h.").

Spółka wyjaśniła, przedmiotowy punkt gry, po jego uruchomieniu okazał się deficytowy, a związku z tym powstała konieczność wstrzymania w tym zakresie działalności, która generowała jedynie koszty. Okres pół roku na decyzje związane bądź to z jego zmianą bądź też z zaprzestaniem tam działalności upływał w styczniu 2010 roku, w którym to okresie obowiązywała już ustawa o grach hazardowych. Ustawa ta zaś w części, w której zawierała zakaz dokonywania zmian zezwoleń prowadzących do zmiany miejsc urządzania gry (art. 135 ust. 2 ustawy) uniemożliwiała zmiany decyzji. Spółka twierdziła, że jej wnioski w przedmiocie kolejnej zmiany lokalizacji przedmiotowego punktu gier z dnia 6 października 2009 r. oraz z dnia 27 listopada 2012 r. nie zostały dotychczas rozpoznane.

W ocenie spółki drastyczna i wadliwa zmiana ustawodawstwa, w tym również zwiększenie o ponad 250% stawki podatku od gier, stanowi siłę wyższą wyłączającą negatywne skutki dla spółki - zgodnie z art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Spółka wskazała, że decyzja zezwalająca jej na organizowanie gier na automatach o niskich wygranych, wydana została w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (tekst jednolity Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), która nie zawierała żadnych ograniczeń w zakresie możliwości zmiany decyzji co do lokalizacji punktów gier. Zatem adresat decyzji miał wszelkie możliwości kształtowania zakresu punktów gier, przy uwzględnieniu dochodowości określonych lokalizacji. Wprowadzenie przepisów ustawy o grach hazardowych uniemożliwiło ukształtowanie stanu faktycznego, uregulowanego posiadaną decyzją, tym samym w sposób drastyczny narzuciło nowe i nieprzewidywalne oraz niezależne od [...] Sp. z o.o. zmiany stosunków administracyjnych, które dotychczas istniały i zostały uregulowano ustawą o grach i zakładach wzajemnych oraz posiadanymi przez [...] Sp. z o.o. zezwoleniami.

Ponadto według spółki powołującej się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11, C 217/11 Fortuna i inni, przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 135 ust. 2 są wadliwe i bezskuteczne ze względu na brak notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej, zgodnie z przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37, powoływanej dalej jako "dyrektywa 98/34/WE").

Dyrektor Izby Celnej uzasadniając decyzję wskazał, że materialnoprawną podstawę do cofnięcia zezwolenia w części stanowią przepisy art. 59 pkt 4 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h. Przepis art. 129 ust. 1 ustawy przewiduje, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 138 ust 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy stanowi zaś, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej.

Organ stwierdził, że skoro okres niewykonywania działalności w punkcie wymienionym w pozycji nr [...] załącznika nr [...] do zezwolenia z dnia 28 sierpnia 2008 r. do dnia wydania decyzji 4 lata i 8 miesięcy, to uzasadnione jest cofnięcie zezwolenia w tej części.

Organ nie stwierdził, aby zaprzestanie wykonywania działalności w wyżej wymienionym punkcie było następstwem siły wyższej.

Odnosząc się do argumentów spółki organ zwrócił uwagę, że sama spółka wskazała, że "przedmiotowy punkt gry, po jego uruchomieniu okazał się deficytowy, a związku z tym powstała konieczność wstrzymania w tym zakresie działalności, która generowała jedynie koszty." W ocenie organu nieopłacalność prowadzenia działalności wyrażająca się brakiem pozytywnych wyników ekonomicznych czy nawet stratą po stronie podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą nie odpowiada pojęciu siły wyższej. Tego rodzaju sytuacje mieszczą się bowiem w ryzyku prowadzenia działalności gospodarczej, wobec czego nie mogą być uznane za niemożliwe do przewidzenia, mające charakter nadzwyczajny.

Organ wskazał, że w ustawie o grach hazardowych nie ma legalnej definicji siły wyższej, w związku z czym należy odwołać się do powszechnego rozumienia tego pojęcia a także utrwalonego w doktrynie i judykaturze jako oznaczającego zdarzenie zewnętrzne, mające charakter nadzwyczajny, niemożliwe do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

W ocenie organu nieuprawnione jest stanowisko strony, że na działanie siły wyższej w okolicznościach sprawy składa się obok złych wyników ekonomicznych także zmiana obowiązujących przepisów i wprowadzenie ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier. Postulowanie przez stronę możliwości zmiany lokalizacji przedmiotowego punktu gier, jest bowiem następstwem nieosiągania zamierzonego zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Tego rodzaju przyczyny o charakterze ekonomicznym nie stanowią siły wyższej, nie mogą zatem skutecznie wpłynąć na rozstrzygnięcie sprawy. Organ podkreślił, że nieopłacalność przedsięwzięcia, polegającego na prowadzeniu gier na automatach o niskich wygranych w wybranych punktach gier nie oznacza, że strona faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia bowiem możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności, ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności zaprzestania tej działalności. Poza tym każdy przedsiębiorca podejmujący jakąkolwiek działalność musi liczyć się z ryzykiem, że będzie ona nierentowna. Nie do pogodzenia z wyżej zaprezentowaną definicją siły wyższej jest uznanie, że nieosiągnięcie przez przedsiębiorcę oczekiwanych zysków jest równoznaczne z siłą wyższą, która uniemożliwia mu prowadzenie działalności. Podjęcie każdej działalności gospodarczej jest bowiem związane z ryzykiem, że może stać się ona nierentowna.

Organ uznał za istotny fakt, że zgodnie z wyjaśnieniami strony zawartymi w piśmie z dnia 2 września 2013 r. punkt gier na automatach o niskich wygranych okazał się deficytowy, po jego uruchomieniu. Nie miało to związku z wprowadzeniem nowej ustawy o grach hazardowych, a wynikało tylko i wyłącznie z czynników ekonomicznych związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej.

Organ uznał za niesłuszne powoływanie się przez stronę na okoliczności jakie powstały w związku z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11, C 217/11 Fortuna i inni. Według organu pytanie prejudycjalne sądu krajowego i co się z tym wiąże treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. odnosiły się do innych przepisów niż art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Bezpodstawne jest, zdaniem organu, powoływanie się przez stronę na bezskuteczność ustawy o grach hazardowych wobec braku notyfikacji. Organ wskazał, że w dyrektywie 98/34/WE nie zamieszczono przepisów mówiących o jakichkolwiek sankcjach prawnych w postaci niestosowania przez organy krajowe nienotyfikowanych uprzednio Komisji Europejskiej przepisów technicznych. Według Dyrektora Izby Celnej organy krajowe mogą wprawdzie nie stosować pewnych nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, ale nie mogą z powołaniem się na przepisy dyrektywy 98/34/WE podważać mocy obowiązującej określonych ustaw (a tym samym rozstrzygnięć legislacyjnych) wydanych przez ustawodawcę krajowego.

W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy przepis ten nie może być stosowany, bowiem nie został notyfikowany zgodnie z przepisami dyrektywy 98/34/WE. Skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni przepisów dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11, C 217/11 Fortuna i inni odnoszącej się do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., a tym samym również do art. 59 pkt 4 ustawy.

Skarżąca podniosła również, że wbrew twierdzeniu organu w niniejszej sprawie nie było podstaw do cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, ponieważ zaprzestanie wykonywania działalności w wyżej wymienionym punkcie spowodowane było siłą wyższą zaistniałą od dnia 1 stycznia 2010 r., czyli od wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Poza okolicznościami wcześniej wskazywanymi jako mającymi uzasadniać tezę o wystąpieniu siły wyższej spółka wskazała, że w tym kontekście istotny jest również fakt, iż byt stosunku prawnego łączącego spółkę jako najemcę powierzchni lokalu, w którym usytuowany jest punkt gry, z wynajmującym, nie jest zależna wyłącznie od spółki. Zaistniały w sprawie również okoliczności związane z faktem zawieszenia, zlikwidowania przedsiębiorstwa osoby, czy podmiotu prowadzącego lokal (punkt gry), jak również utraty przez wynajmującego prawa do dysponowania przedmiotowym lokalem, w konsekwencji utraty przez spółkę prawa do użytkowania powierzchni lokalu, gdzie zgodnie z posiadaną decyzją usytuowane miały być urządzenia do gry. Spółka wskazała, ze obecnie przedsiębiorca, w którego lokalu był zlokalizowany punkt gry nie figuruje w rejestrze przedsiębiorców CEIDG.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2013 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że w rozpatrywanej sprawie bezsporne jest, że w [...] zaprzestano wykonywania działalności w zakresie gier na automatach w dniu 30 stycznia 2009 r. i nie podjęto tej działalności także po zmianie lokalizacji punktu gier na [...]. Skarżąca spółka nie kwestionowała faktu niewykonywania działalności, lecz powoływała się na okoliczności, które według niej doprowadziły do zaprzestania działalności jako następstwa działania siły wyższej. Spółka wskazywała, że punkt gier po jego uruchomieniu okazał się deficytowy, a w związku z tym powstała konieczność wstrzymania działalności, która generowała jedynie koszty. Ponadto spółka upatrywała działania siły wyższej we wprowadzeniu w życie ustawy o grach hazardowych, gdyż ustawa uniemożliwiła zmianę lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych oraz zwiększyła wysokość podatku od gier, co uniemożliwiało spółce skuteczne prowadzenie działalności gospodarczej w przedmiotowym punkcie.

Za siłę wyższą spółka uznawała także okoliczność niezależną od jej woli, a związaną z faktem zawieszenia, zlikwidowania przedsiębiorstwa osoby, czy podmiotu prowadzącego lokal (punkt gry), jak również utraty przez wynajmującego prawa do dysponowania przedmiotowym lokalem, w konsekwencji utraty przez spółkę prawa do użytkowania powierzchni lokalu, gdzie zgodnie z posiadaną decyzją usytuowane miały być urządzenia do gry.

Organ odwoławczy podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko i argumentację, że okoliczności faktyczne sprawy nie pozwalają na przyjęcie, że niewykonywanie działalności przez spółkę jest następstwem działania siły wyższej. Ponadto organ stwierdził, że zawarte w ustawie o grach hazardowych wyraźne wyłączenie nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach o niskich wygranych, nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w tym zakresie, ponieważ uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier. To, że przedsiębiorcy przyjęli strategię biznesową inwestowania w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni.

W ocenie organu odwoławczego, również okoliczności związane z faktem zawieszenia, czy likwidacji działalności gospodarczej podmiotu prowadzącego lokal, który był wynajmowany przez spółkę i w związku z tym utraty przez nią prawa do dysponowania lokalem (powierzchnią w lokalu) na potrzeby działalności związanej z prowadzeniem gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią siły wyższej.

Odnosząc się do zarzutu braku skuteczności ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji projektu ustawy zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, organ odwoławczy stwierdził, że zakwestionowany przez skarżącą przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu, który może powodować ograniczenie lub stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, a więc nie wymagał notyfikacji komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych zakazów i nie wprowadza nowej regulacji wobec działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Przepis ten powiela co do istoty przepis art. 52 ust. 2 pkt 4 poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach hazardowych i zakładach wzajemnych. Celem wyżej wymienionych regulacji jest i było włącznie dostosowanie określonego stanu prawnego wynikającego z udzielonego zezwolenia do występującego w konkretnym miejscu prowadzenia gier stanu faktycznego. Organ uznał, że skoro nie ma podstaw do stwierdzenia technicznego charakteru przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych, to nie zachodzi również przesłanka do poddania tego przepisu procedurze notyfikacji, określonej w art. 8 dyrektywy 98/34/WE.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie spółka [...] wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, zarzuciła naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego zastosowanie, podczas gdy przepis ten nie może być stosowany, bowiem nie został notyfikowany zgodnie z przepisami dyrektywy 98/34/WE, mimo że jest przepisem o charakterze technicznym. Skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez niezastosowanie wiążącej wykładni przepisów dokonanej przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11, C 217/11 Fortuna i inni odnoszącej się do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., a tym samym również do art. 59 pkt 4 ustawy.

Skarżąca zarzuciła także naruszenie art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie przez organ, że ma on w sprawie zastosowanie, mimo że występuje siła wyższa wynikająca z okoliczności niezależnych od skarżącej, które uniemożliwiły organizowanie działalności na automatach do gry o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Siła wyższa wyrażała się w nagłej i niespodziewanej zmianie przepisów dotyczących organizacji gier na automatach, obejmującej między innymi wyłączenie możliwości zmiany miejsca urządzania gier, a także na drastycznym wzroście wysokości podatku od gier. Organ nie uwzględnił także faktu utraty prawa do dysponowania lokalem, w którym umiejscowiony był punkt gier przez wynajmującą, a co za tym idzie również skarżącą spółkę.

W piśmie procesowym z dnia 27 czerwca 2014 r. skarżąca spółka wystąpiła o zawieszenie postępowania przed sądem do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniu w przedmiocie rozpoznania skargi kasacyjnej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10, które to rozstrzygnięcie w ocenie spółki będzie miało wpływ na rozstrzygnięcia sądów administracyjnych na terenie całego kraju.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje.

Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] o cofnięciu [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] sierpnia 2008 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr [...] załącznika nr [...]. Decyzja zezwalająca na prowadzenie działalności wydana została na podstawie przepisów nie obowiązującej od dnia 1 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi zaś, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Według art. 59 ustawy o grach hazardowych organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku:

1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie;

2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia;

3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1;

4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej;

5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego;

6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych.

W badanej sprawie podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych.

Z przepisu art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych wynika, że cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zależy od zaistnienia przesłanek w nim określonych w postaci zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem. Jedynym wyjątkiem od obowiązku zastosowania tego przepisu przez organ administracji publicznej jest ustalenie, że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej. Cofnięcie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie art. 59 pkt 4 u.g.h. nie zależy zatem od uznania administracyjnego. Organ jest bowiem zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, jeżeli strona nie wykonuje działalności przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, chyba że zaprzestanie bądź niewykonywanie tej działalności jest następstwem siły wyższej.

Bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że skarżąca w punkcie gier wskazanym w pozycji nr [...] zezwolenia, to jest w [...] trwale zaprzestała wykonywania działalności w zakresie gier na automatach w dniu 30 stycznia 2009 r., bowiem nie podjęła tej działalności także po zmianie zezwolenia i lokalizacji punktu gier na [...]. W rezultacie spółka zaprzestała i nie wykonywała od 1 stycznia 2010 r. działalności objętej zezwoleniem z dnia 29 sierpnia 2008 r., [...] przez 4 lata i 8 miesięcy (na dzień wydania decyzji organu pierwszej instancji), a więc przez okres dłuższy niż 6 miesięcy.

Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest to, czy okoliczności podane przez skarżącą, które przyczyniły się do zaprzestania wykonywania działalności w punkcie gier stanowią siłę wyższą i tym samym uzasadniają odstąpienie od cofnięcia zezwolenia na wykonywanie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w tym punkcie gier.

W ocenie skarżącej taką siłę wyższą, która uzasadniała odstąpienie od cofnięcia zezwolenia w zakresie dotyczącym wymienionego wyżej punktu gier były: brak pozytywnych wyników ekonomicznych, wprowadzenie ustawy o grach hazardowych i wynikający z niej zakaz zmiany lokalizacji punktów gier na automatach o niskich wygranych, zakończenie działalności gospodarczej przez podmiot prowadzący punkt gier i utrata prawa do dysponowania lokalem, zwiększenie wysokości podatku od gier.

Analiza okoliczności niniejszej sprawy prowadzi do wniosku, że prawidłowa jest ocena dokonana przez Dyrektora Izby Celnej w zaskarżonej decyzji, że zaprzestanie i niewykonywanie przez skarżącą działalności w wyżej wymienionym punkcie gier nie było spowodowane siłą wyższą, rozumianą jako zdarzenie zewnętrzne w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i od niego niezależne.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia siły wyższej i brak jest legalnej definicji tego pojęcia na użytek stosowania tej ustawy. Siła wyższa jest zdarzeniem o charakterze przypadkowym lub naturalnym (żywiołowym), nie do uniknięcia, takim, nad którym człowiek nie panuje. Należą do nich zwłaszcza zdarzenia o charakterze katastrofalnych działań przyrody i zdarzenia nadzwyczajne w postaci zaburzeń życia zbiorowego takich jak wojna, zamieszki krajowe. Musi być zdarzeniem zewnętrznym w stosunku do powołującego się na nią podmiotu i stan ten powinien istnieć obiektywnie, a więc musi być widoczny i sprawdzalny, tak więc nie może być wytworem wyobraźni. Siła wyższa charakteryzuje się także tym, że jest zdarzeniem zewnętrznym, niemożliwym lub prawie niemożliwym do przewidzenia, którego skutkom nie można zapobiec.

Żadna ze wskazanych przez skarżącą przyczyn zaprzestania prowadzenia działalności nie stanowi siły wyższej w świetle powyższej definicji.

Brak pozytywnych wyników ekonomicznych, inaczej mówiąc nieopłacalność prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie oznacza, że skarżąca faktycznie była pozbawiona możliwości jej prowadzenia. Ustawa nie uzależnia możliwości prowadzenia takiej działalności od jej opłacalności ani też nie nakazuje w przypadku nieopłacalności, zaprzestania tej działalności. Skarżąca jako przedsiębiorca ponosi ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej i musi mieć świadomość wystąpienia ewentualnego braku pozytywnych wyników ekonomicznych a nawet strat. Nierentowność nie jest natomiast zjawiskiem nadzwyczajnym i niezależnym od woli człowieka, a więc jej wystąpienie nie stanowi siły wyższej.

Za działanie siły wyższej nie można również uznać zmiany obowiązujących przepisów i wprowadzenia ustawą o grach hazardowych zakazu zmiany lokalizacji punktów gier. Postulowanie przez skarżącą możliwości zmiany lokalizacji punktu gier jest następstwem nieosiągania zamierzonego zysku z prowadzonej działalności gospodarczej. Natomiast, jak wskazano już wyżej, tego rodzaju przyczyny o charakterze ekonomicznym nie stanowią siły wyższej.

Należy ponadto podkreślić, że ustawa o grach hazardowych umożliwiła dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie dotychczasowych zezwoleń i nie wprowadziła generalnego zakazu zmiany zezwoleń. Zakaz zmiany zezwoleń, przewidziany w art. 135 ust. 2 ustawy, ograniczony został tylko do jednego elementu zezwolenia: miejsca urządzania gier, ponadto nie dotyczy on zmiany polegającej na zmniejszeniu liczby punktów gier na automatach. Nowa ustawa nie wprowadziła zatem żadnych radykalnych rozwiązań uniemożliwiających podmiotom gospodarczym prowadzenie dotychczasowej działalności. Przeciwnie, zagwarantowała dalsze jej prowadzenie na dotychczasowych zasadach, wyeliminowała jedynie możliwość zmiany decyzji ostatecznych w określonym, niewielkim zakresie. Nie sposób również nie zauważyć, że zmiana decyzji ostatecznych jest trybem nadzwyczajnym, który stosowany być może tylko i wyłącznie w przypadku spełnienia ściśle określonych przesłanek. Twierdzenie zatem, że prawo zmiany miejsca urządzania gier było - na gruncie ustawy poprzednio obowiązującej - podstawowym prawem organizatora gier jest niczym nieuzasadnione.

W tym stanie rzeczy nie można uznać, że przeszkodą do dalszego prowadzenia działalności w miejscu wskazanym w zezwoleniu było wejście w życie nowej ustawy. Zarzut naruszenia art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych należy uznać zatem za nieuzasadniony.

Nie zasługują również na uwzględnienie podnoszone przez spółkę argumenty dotyczące zakończenia prowadzenia działalności gospodarczej czy utraty prawa do dysponowania lokalem przez wynajmującego. W piśmie z dnia 2 września 2013 r. spółka wskazała, że znaczna część przedsiębiorców, u których zlokalizowane były punkty gry na automatach do gry o niskich wygranych, zawiesiła bądź zlikwidowała prowadzone przez siebie działalności gospodarcze. U. M. nie figuruje obecnie w rejestrze przedsiębiorców CEIDG. Jednak ani w skardze, ani w odwołaniu, ani w toku postępowania administracyjnego spółka w żaden sposób nie sprecyzowała kiedy i jakich okolicznościach U. M. zaprzestała prowadzenia działalności gospodarczej i jaki to miało związek z zaprzestaniem prowadzenia działalności przez spółkę w punkcie gier [...], a później – po zmianie zezwolenia- niewykonywania działalności w punkcie zlokalizowanym u U. M. Nie wiadomo czy i jakie były okoliczności faktyczne związane z utratą prawa do dysponowania przez wynajmującego lokalem, w którym umiejscowiony był punkt gier.

Wskazać należy, że w piśmie z dnia 2 września 2013 r. skarżąca wyjaśniła jedynie, że w styczniu 2009 r. zaniechała prowadzenie działalności w wyżej wymienionym punkcie gier, ponieważ okazał się deficytowy. Nie było natomiast mowy o utracie prawa do dysponowania lokalem.

Niezależnie od tego jednak, nawet gdyby skarżąca rzeczywiście utraciła prawo do korzystania z lokalu, w którym prowadzone były gry, w okolicznościach przedstawianych w skardze, a więc w związku z zaprzestaniem prowadzenia działalności gospodarczej przez U. M., to i tak wskazane okoliczności i wynikająca z nich utrata prawa do lokalu nie mogą być uznane za siłę wyższą. Nie można ich uznać w realiach prowadzenia działalności gospodarczej za nadzwyczajne; mieszczą się one w zwykłym ryzyku związanym z prowadzeniem działalności gospodarczej, w tym także przez przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Za siłę wyższą nie może być również uznana zmiana prawa w zakresie wysokości podatków, ponieważ przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą musi liczyć się ze zmianami, jakie ustawodawca może wprowadzić zarówno, jeżeli chodzi o obciążenia finansowe z tytułu danin publicznych z działalnością tą związane, jak i inne warunki prowadzenia konkretnej działalności.

Bezpodstawny jest również zarzut niewłaściwego zastosowania art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem skarżącej, przepis ten powinien podlegać notyfikacji zgodnie z wymogami określonymi w dyrektywie 98/34/WE, a skoro nie podlegał, nie mógł stanowić podstawy do rozstrzygnięcia w sprawie.

Odnosząc się do tego zarzutu należy stwierdzić, że wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C -213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej w [...] nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, to jest automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z art. 59 pkt 4 ustawy, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej długotrwałego, bo trwającego dłużej niż 6 miesięcy stanu zaprzestania lub niewykonywania działalności objętej zezwoleniem, przy czym wiąże cofnięcie zezwolenia jedynie z sytuacjami, gdy niewykonywanie tej działalności nie jest następstwem działania siły wyższej.

Wymaga również podkreślenia, że przepis art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych zawiera normę analogiczną do przepisu art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa o grach hazardowych w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy przedłużyła okres, po którym organ ma obowiązek cofnąć zezwolenie. Z treści poprzednio obowiązującego przepisu wynikało, że organ udzielający zezwolenia, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w całości lub części, w przypadku zawieszenia prowadzonej działalności przez okres dłuższy niż 3 miesiące, chyba że zawieszenie takie jest następstwem działania siły wyższej. Porównanie treści obu unormowań wskazuje, że nowa regulacja jest korzystniejsza w skutkach dla skarżącej ze względu na wydłużenie okresu zaprzestania lub niewykonywania działalności z 3 do 6 miesięcy. Zatem podejmując działalność na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy skarżąca spółka, podobnie jak każdy inny przedsiębiorca, musiała uwzględniać tego rodzaju regulację i mieć świadomość, ze zaprzestanie prowadzenia działalności przez okres dłuższy niż określony w ustawie (obecnie dwukrotnie wydłużony) spowoduje skutek w postaci cofnięcia zezwolenia.

W konsekwencji zdaniem Sądu brak jest podstaw do uznania, aby art. 59 pkt 4 u.g.h. mógł stanowić, choćby potencjalnie, "przepis techniczny" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Podkreślić należy, że kwestia uznania poszczególnych przepisów ustawy za przepisy techniczne nie jest bezpośrednio zależna od oceny charakteru innych przepisów. Nie można bowiem ustawy o grach hazardowych traktować jako jednolitej regulacji mającej lub mogącej mieć charakter regulacji technicznej w rozumieniu art. 11 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE. Nie można też bez przekonującego uzasadnienia przenosić oceny niektórych przepisów ustawy na pozostałe. Nie ma bowiem wątpliwości, że różne są skutki poszczególnych rozwiązań przyjętych w ustawie, np. zakazu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wygaśnięciu zezwolenia (art. 129 ust. 1 w związku z art. 138 ust. 1), ograniczenia możliwości zmiany zezwolenia dotyczącej zmiany miejsc urządzania gry (art. 135 ust. 1 i 2 ), czy zakazu kilkakrotnego przedłużania terminu rozpoczęcia działalności (art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1). Wynika to również z wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., który uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, to jest automatów do gier o niskich wygranych. Należy przy tym podkreślić, że pojęcie "przepisy techniczne" nie może być rozumiane jako jednostki redakcyjne ustawy, lecz jako poszczególne normy prawne dające odkodować się z jednego lub kilku przepisów ustawy.

W taki sposób oceniany przepis art. 59 pkt 4 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym z przyczyn wcześniej wskazanych. Ocena charakteru tego przepisu nie jest uzależniona od charakteru innych przepisów ustawy, w tym także tych, które były wymieniane w pytaniach prejudycjalnych do TSUE rozstrzygniętych wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11, C 217/11 Fortuna i inni, a także art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Podsumowując stwierdzić należy, że niewykonywania działalności przez skarżącą w wyżej wymienionym punkcie gier przez okres przekraczający 6 miesięcy, nie można w żaden sposób łączyć ze skutkami nowej ustawy o grach hazardowych, uniemożliwiającej prowadzenie gier o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry. Przyczyny powodujące niewykonywanie działalności przez skarżącą są rezultatem przyjętego przez nią sposobu zarządzania i kierowania interesami majątkowymi przedsiębiorstwa i nie wynikają ze skutków prawnych wprowadzenia nowych uregulowań ustawowych. Niewykonywanie przez spółkę działalności nie było następstwem działania siły wyższej. W związku z tym organ prawidłowo zastosował przepis art. 59 pkt 4 u.g.h., wprowadzony do systemu prawa bez konieczności jego notyfikowania Komisji Europejskiej na podstawie przepisów dyrektywy 98/34/WE.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia wniosku skarżącej spółki o zawieszenie postępowania na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako P.p.s.a.), do czasu prawomocnego rozstrzygnięcia NSA w postępowaniu w przedmiocie rozpoznania skargi kasacyjnej od wyroku WSA w Gdańsku w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 261/10. Należy w tym miejscu wskazać, że sprawa, na którą powołuje się strona skarżąca, została rozstrzygnięta wyrokiem WSA w Gdańsku z 19 listopada 2012 r. (sygn. akt III SA/Gd 569/12 – po zmianie sygnatury). Wyrok nie jest prawomocny, postępowania ze skargi kasacyjnej organu zostało zawieszone przez NSA (sygn. akt: II GSK 194/13).

Problemy prawne rozpatrywane przez WSA w Gdańsku są zupełnie innego rodzaju niż w badanej sprawie. Przedmiotem skargi we wspomnianej sprawie była decyzja o odmowie zmiany zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jak wynika z uzasadnienia wyroku, WSA w Gdańsku analizował przepisy art. 129 ust. 1, 135 ust. 2 i 138 ust. 1 u.g.h., uniemożliwiające przedłużanie lub wydawanie nowych pozwoleń w tym zakresie, jako potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. Zagadnienia te nie mają żadnego związku z przedmiotem sprawy rozstrzygniętej decyzją zaskarżoną w niniejszym postępowaniu, co więcej – jak wskazano wyżej – z uwagi na zbieżność zastosowanego przez organy art. 59 pkt 4 u.g.h. z regulacjami ustawy z 1992 r., trudno mówić o chociażby potencjalnie technicznym charakterze tego przepisu w rozumieniu wymienionej wyżej dyrektywy. Nie da się więc żadną miarą przyjąć, aby rozstrzygnięcie niniejszej sprawy zależało w jakikolwiek sposób od prawomocnego zakończenia postępowania, w powoływanej przez skarżącą sprawie.

Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę, na podstawie art. 151 P.p.s.a.