Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2964/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 2a ust. 1 pkt 6 i 7
journal: Dz.U. 2008 nr 136 poz 856
law: Ustawa z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich - tekst jednolity.
article: art. 1 ust. 1, 2 i 3
journal: Dz.U. 2001 nr 79 poz 855
law: Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. Prawo o stowarzyszeniach - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Protokolant asystent sędziego Elżbieta Jabłońska - Gorzelak po rozpoznaniu w dniu 20 lipca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A] Spółki z o.o. w L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3040/14 w sprawie ze skargi [A] Spółki z o.o. w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy apteki 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od [A] Spółki z o.o. w L. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 24 kwietnia 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 3040/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A] sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i jej działalności oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] Lubelski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Lublinie stwierdził naruszenie przez [A] sp. z o.o. z siedzibą w L. (dalej: Spółka) art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm. (dalej: Prawo farmaceutyczne) poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej położonej w [...] oraz jej działalności, polegającej na: oznakowaniu na zewnątrz lokalu apteki logo Stowarzyszenia "Zyskaj Zdrowie" wraz z informacją, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem tego Stowarzyszenia celem informowania klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych "Stowarzyszenie Zyskaj zdrowie. Rekomendowane ceny" w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie; dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe ww. apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi "Stowarzyszenie Zyskaj zdrowie. Rekomendowane ceny" zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie. Organ zakazał Spółce prowadzenia reklamy ww. apteki oraz jej działalności i nałożył na Spółkę karę pieniężną w kwocie 20.000 zł.

W wyniku rozpatrzenia wniesionego przez Spółkę odwołania, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że według podjętych ustaleń Spółka zawarła w dniu [...] czerwca 2011 r. umowę o współpracy w ramach programu "Zyskaj Zdrowie" z [B] sp. z o.o. w L. (dalej: [B] lub hurtownia). Aneks nr 1 z dnia [...] stycznia 2012 r. ustalił nowe brzmienie tej umowy, zgodnie z którym [B] jest organizatorem programu "Zyskaj Zdrowie", określającego warunki i zasady sprzedaży produktów leczniczych, materiałów medycznych, kosmetyków i środków żywienia specjalnego oraz suplementów diety. Na mocy aneksu nr 1 Spółka zobowiązała się m.in. do stosowania nie wyższych niż wskazane przez hurtownię cen detalicznych brutto na produkty objęte programem chyba, że co innego wynika z odrębnego porozumienia zawartego z hurtownią, do dokonywania zakupów produktów objętych każdorazową edycją programu w ilościach odpowiadających minimum dwumiesięcznej średniej wysokości sprzedaży danego produktu, nie mniej jednaj niż 1 opakowanie każdego z produktów, do zapewnienia stałej dostępności w prowadzonej przez nią aptece wszystkich produktów objętych aktualną edycją programu, do udostępnienia hurtowni powierzchni na prezentację materiałów programu sygnowanych logotypem hurtowni, a także do partycypacji w kosztach programu. Natomiast [B] zobowiązała się do promowania programu w szczególności poprzez: a) wydrukowanie materiałów informacyjnych (których rodzaj określa hurtownia), b) kolportaż materiałów informacyjnych (których rodzaj określa hurtownia), za pośrednictwem np. Poczty Polskiej, c) dostarczanie materiałów informacyjnych (których rodzaj określa hurtownia) uczestnikom programu. W aneksie nr 2 z dnia [...] września 2012 r. hurtownia [B] zobowiązania została do umieszczenia adresu i godzin otwarcia apteki prowadzonej przez Spółkę zgodnie z danymi podanymi w tabeli, na kolportowanej przez hurtownię liście adresowej aptek/punktów aptecznych. Zgodnie z tym aneksem Spółka wyraziła zgodę na organizowanie przez [B] programu "Zyskaj Zdrowie" na warunkach według jej uznania z góry te warunki akceptując.

Organ odwoławczy podkreślił, że przedmiotem postępowania w rozpatrywanej sprawie było naruszenie zakazu reklamy polegające m.in. na dystrybucji "Listy Aptek" zawierającej dane adresowe wskazanej apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie. Gazetki te miały formę książki o wymiarach ok. 30 cm na 21 cm oraz liczyły 16 stron. Wydawane były w cyklu miesięcznym. Rozpowszechniane gazetki zawierały na pierwszej stronie, w górnej części na czerwonym, wyodrębnionym tle, wyraz napisany dużą, żółtą czcionką "Stowarzyszenie", a pod nim większą czcionką w kolorze żółtym wraz z wytłuszczeniem oraz podkreśleniem "Zyskaj Zdrowie". Pomiędzy wskazanymi wyrazami ("Zyskaj" i "Zdrowie") umieszczono znak "plus" w otoczce. Poniżej mniejszą, czerwoną czcionką "Rekomendowane ceny". Ponadto na pierwszej stronie w dolnej części znajdowała się informacja "Rekomendacja cen przez Stowarzyszenie "Zyskaj Zdrowie" w okresie od (...) Rekomendacja cenowa Stowarzyszenia "Zyskaj Zdrowie" nie jest wiążąca. Ostateczna cena sprzedaży zostanie określona przez sprzedawcę w miejscu sprzedaży i może różnić się zależnie od miejsca zakupu." Na następnych kartach gazetki znajdowały się obok artykułów prozdrowotnych zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych lub środków kosmetycznych z opisem oraz ceną. Cena przedstawiana była w następujący sposób: w prostokącie na szarym tle podana była cena z symbolem pojedynczej gwiazdki "*", który informuje, iż jest to "Aproksymowana cena detaliczna uwzględniająca cenę producenta oraz zwyczajowe marże hurtowe i detaliczne", natomiast w znacznie większym prostokącie, na czerwonym tle, została umieszczona cena niższa z dokładnością do grosza. Użyto do tego celu czcionki dwukrotnie większej. Ceny niższe opatrzone zostały dwiema gwiazdkami "**" , które oznaczały ceny rekomendowane przez Stowarzyszenie. Do wskazanych gazetek dołączane były "Listy Aptek", na których widnieją adresy i godziny otwarcia aptek ogólnodostępnych, w tym dane adresowe skarżącej.

Wskazując na ustalenia organu I instancji organ odwoławczy przyjął, iż udokumentowanych zostało pięć przypadków łącznego kolportażu gazetek Stowarzyszenia wraz z listą aptek. Zaznaczył, że łączną dystrybucję potwierdza dodatkowo wniosek Lubelskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej w Lublinie z dnia [...] grudnia 2012 r., anonimowa korespondencja nadana dnia 8 lipca i 28 sierpnia 2013 r. oraz pisma Lubelskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej z dnia 8 i 14 listopada 2013 r.

Organ stwierdził, że szata graficzna i kolorystyczna gazetki oraz "Listy Aptek" posiada tą samą biało - czerwoną kolorystykę. Gazetki były kolportowane do skrzynek pocztowych mieszkańców na terenie Lublina oraz Puław.

Według podjętych ustaleń [B] zleciła doręczenie "Listy Aptek" [C] sp. z o.o., tj. tej samej firmie, która dokonywała kolportażu gazetek reklamowych Stowarzyszenia "Zyskaj Zdrowie". Zasady dystrybucji gazetek reklamowych zawierających produkty lecznicze były takie same, jak zasady kolportażu "Listy Aptek". Zgodnie ze "Zleceniem dystrybucji bezadresowych druków reklamowych" z dnia [...] listopada 2012 r. dystrybucja może być wykonywana wyłącznie według zasady "lokal przy lokalu", natomiast forma kolportażu przedstawiona została następująco: a) kolportaż do otwartej skrzynki na korespondencję lub w przypadku jej braku na ogrodzenie zewnętrzne np. płot - w przypadku domów jednorodzinnych b) kolportaż bezpośrednio pod drzwi lub do otwartych skrzynek na korespondencję - w przypadku bloków lub kamienic.

W ocenie organu odwoławczego, przedmiotowe gazetki zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży w aptekach umieszczonych na "Liście Aptek" poprzez wskazanie na ich cechy np. atrakcyjną cenę. Mają za zadanie zachęcenie do zakupu konkretnych towarów, a przez to zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, której adres został umieszczony na załączonej liście. Oznakowanie na zewnątrz lokalu apteki logo Stowarzyszenia "Zyskaj Zdrowie" wraz z informacją, że podmiot prowadzący aptekę jest członkiem tego Stowarzyszenia miało na celu informowanie klientów o możliwości zakupu produktów leczniczych zamieszczonych w gazetkach reklamowych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie. Umieszczanie w sposób widoczny dla pacjenta charakterystycznego logo Stowarzyszenia stanowiło czytelną informację, dzięki której daną aptekę można było powiązać z kolportowaną do mieszkań gazetką reklamową.

Organ odwoławczy uwzględnił wniosek dowodowy strony i dopuścił jako dowód wydruki ze strony internetowej [D] S.A. na okoliczność zajmowania przez Tomasza Barszcza stanowiska Prezesa Lubelskiej Okręgowej Rady Aptekarskiej wraz z równoczesnym pełnieniem funkcji kierownika hurtowni [D]. Wskazał jednak, że okoliczność ta nie miała wpływu na ocenę sposobu prowadzenia postępowania przez organ I instancji.

Zdaniem organu odwoławczego, organ I instancji prawidłowo ustalił, że strona poprzez łączny kolportaż katalogu "Stowarzyszenie Zyskaj Zdrowie. Rekomendowane ceny" wraz z "Listą Aptek" oraz oznakowanie lokalu apteki logo Stowarzyszenia, prowadziła zabronioną reklamę działalności apteki i podjął prawidłowe rozstrzygnięcie.

Organ stwierdził ponadto, że wysokość nałożonej na Spółkę kary pieniężnej mieści się w granicach określonych przez art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego. Ustalając wymiar kary, organ uwzględnił następujące okoliczności: forma zakazanej reklamy, jaką są katalogi reklamowe wraz z dołączoną do nich listą aptek - przy uwzględnieniu celów i samej ich istoty - stanowią poważną zachętę do skorzystania z usług apteki reklamującej się wskazanymi materiałami reklamowymi; od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenia na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne; okres naruszenia zakazu reklamy - jak ustalono w trakcie postępowania reklama była prowadzona od listopada 2012 r. do listopada 2013 r.; pomimo wszczęcia postępowania w przedmiotowej sprawie przedsiębiorca prowadzący aptekę nadal wyrażał zgodę na kolportaż "Listy Aptek" na warunkach ustalonych przez hurtownię farmaceutyczną - [B] wraz z gazetkami reklamowymi zawierającymi ofertę produktów leczniczych w obniżonej cenie; szeroki zasięg reklamy - obejmujący nie tylko klientów apteki, ale również mieszkańców Lublina; podmiot prowadzący aptekę nie usunął logo Stowarzyszenia ani komunikatu o członkostwie w Stowarzyszeniu z drzwi wejściowych oraz budynku apteki; będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła jednej apteki; strona nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne; kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyniku rozpatrzenia skargi uznał, że organy obu instancji trafnie przyjęły, iż w świetle art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne reklamą jest każde działanie, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, polegające na zachęcaniu potencjalnych klientów do dokonywania zakupu usług farmaceutycznych w konkretnej aptece lub punkcie aptecznym. Pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 powołanej ustawy, jak i reklamę działalności apteki w powyższym rozumieniu.

Omawiana regulacja stanowi ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Nie jest ono jednak sprzeczne z Konstytucją RP, co potwierdza powołane orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego RP. Takie rozumienie art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego nie godzi także w wolność tworzenia i działania stowarzyszeń. Nakazanie skarżącej - prowadzącej aptekę tj. placówkę podlegającą szczególnemu nadzorowi oraz poddaną licznym restrykcyjnym wymogom prawnym związanym z prowadzeniem działalności w zakresie obrotu detalicznego produktami leczniczymi - zaprzestania oznaczania apteki logo Stowarzyszenia, którego jest członkiem, pozostaje w związku z wykorzystywaniem tego komunikatu w niedozwolonej reklamie apteki, nie zaś z naruszeniem jej praw wynikających z art. 12 Konstytucji RP.

W rozpatrywanej sprawie za formę niedozwolonej reklamy apteki uznano okoliczność dystrybucji "Listy Aptek", zawierającej dane adresowe kontrolowanej apteki, łącznie z gazetkami reklamowymi zawierającymi reklamę produktów leczniczych w cenach rekomendowanych przez Stowarzyszenie. Zapowiedź niższych cen leków i suplementów z ulotki Stowarzyszenia skłania do wyboru apteki, która opatrzona jest logo Stowarzyszenia.

Zdaniem WSA, ustalenie powyższych okoliczności dało podstawę do przyjęcia, że w sprawie doszło do naruszenia zakazu wynikającego z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, a w konsekwencji do wydania decyzji o nakazaniu zaprzestania prowadzenia opisanej działalności i nałożeniu kary na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Według Sądu I instancji, organy w sposób prawidłowy przeprowadziły postępowanie dowodowe badając okoliczności istotne dla rozpatrywanej sprawy. W szczególności, organy prawidłowo wykazały łączne dystrybuowanie gazetek reklamowych i "Listy Aptek" - powołały się na zgromadzone dowody, w tym pismo Lubelskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej, ponadto okoliczności te potwierdził świadek - B. D., dyrektor ds. zakupów w [B], która zeznała, że mieli sygnały o tym, że takie przypadki się zdarzały.

Odnosząc się do argumentów skarżącej podważających moc dowodową anonimów wskazujących na łączną dystrybucję obu rodzajów ulotek, WSA zauważył, że nie są to jedyne dowody które wykazywały tę okoliczność. Wspierały one inne dowody znajdujące się w materiale dowodowym. Fakt, że pismo, przy którym przesłano ulotki nie zostało podpisane, nakazywało jedynie wzmożoną ostrożność przy ocenie tego dowodu, nie zaś jego bezwarunkową dyskwalifikację.

Sąd I instancji zwrócił uwagę, że kolportażem ulotek obu rodzajów zajmował się jeden podmiot, z tym że dystrybucję "Listy Aptek" zlecało mu [B], a dystrybucję ulotek Stowarzyszenia - samo Stowarzyszenie. Pomiędzy wskazanymi podmiotami istnieją liczne powiązania osobowe i gospodarcze. Spółka [A] lub jej prezes zarządu są odpowiednio członkiem wspierającym albo zwyczajnym Stowarzyszenia. Również Prezes Zarządu [B] oraz dyrektor ds. zakupów w [B] są członkami Stowarzyszenia. Stowarzyszenie i [B] łączy umowa najmu lokalu. Stowarzyszenie sprzedaje przedsiębiorstwu powierzchnię reklamową w swoich materiałach informacyjnych. Przedsiębiorstwo natomiast prowadzi i podzleca stowarzyszeniu reklamę produktów leczniczych i innego asortymentu. Przedsiębiorstwo [B] jest organizatorem programu Stowarzyszenia i z tym przedsiębiorstwem skarżącą łączyło porozumienie dotyczące jej udziału w programie.

Sąd stwierdził, że w aktach brak bezpośrednich dowodów, że skarżąca miała wpływ na łączny kolportaż ulotek "Lista Aptek" oraz ulotek reklamowych Stowarzyszenia. Niemniej jednak fakt, że jest ona członkiem Stowarzyszenia - co eksponuje poprzez oznakowanie kontrolowanej apteki - i uczestniczy w jego programie, przy uwzględnieniu zasad doświadczenia życiowego pozwala uznać, że wykorzystywała w celu prowadzenia zabronionej reklamy apteki, z pozoru odrębne stosunki prawne, w których uczestniczyła.

W ocenie WSA, w rozpatrywanej sprawie nie doszło do naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wynikającej z art. 80 k.p.a. W myśl tej zasady organ administracji ma obowiązek dokonania wszechstronnej oceny wszystkich zebranych w sprawie dowodów. Ocenie podlegają nie tylko poszczególne dowody, ale wszystkie dowody we wzajemnym powiązaniu. Nie może zatem odnieść oczekiwanego przez skarżącą skutku formułowanie zarzutów co do wybranych, jednostkowych dowodów, z pominięciem całego materiału dowodowego i bez wskazania, czy i w jaki sposób wskazywane uchybienia niweczą całość ustaleń opartych na dowodach i wnioskach przedstawionych szczegółowo w decyzjach organów obu instancji.

Sąd I instancji zgodził się ze stanowiskiem organu zawartym w zaskarżonej decyzji, że poza zakresem tej sprawy - odnoszącej się do sposobu władczego ukształtowania przez organ praw i obowiązków [A] sp. z o.o. z siedzibą w L., pozostają kwestie związane z powiązaniami T. B. z Lubelską Okręgową Radą Aptekarską oraz - konkurencyjną w stosunku do [B] - hurtownią farmaceutyczną prowadzoną przez [D] S.A. w L.

Za pozbawione podstaw WSA uznał również powoływanie się w skardze na odmienne rozstrzygnięcie, które zapadło w innej podobnej sprawie. Sąd ten argumentował, że decyzje organów konkretyzują normy prawa materialnego wyłącznie w odniesieniu do indywidualnie oznaczonej strony i wyłącznie w jej sprawie. Sprawy nie są rozpoznawane porównawczo.

Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że powody wymierzenia kary w wynikającej z decyzji wysokości zostały przez organ wyjaśnione. Odwołują się one do okoliczności wynikających z art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, tj. m.in. okresu naruszenia zakazu reklamy, formy zakazanej reklamy. Chybione okazały się więc zarzuty o przekroczeniu w tym zakresie swobodnej oceny dowodów.

Sąd I instancji oddalił wnioski dowodowe zgłoszone przez skarżącą z powołaniem się na art. 106 § 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Stwierdził bowiem, że w sprawie nie wystąpiły jakiekolwiek istotne wątpliwości, a tym bardziej takie, które mogłyby zostać wyjaśnione przy pomocy dokumentów złożonych przez skarżącą. Okoliczności związane z różnicami w ilości dystrybuowanych ulotek obu rodzajów nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - obecnie tj. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm. (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi I instancji:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1) art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, przez błędną wykładnię, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że uczestnictwo Spółki w programie prowadzonym przez [B] stanowi prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności;

2) art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez:

- sankcjonowanie ich bezpodstawnego zastosowania przez organy administracji I i II instancji i akceptację wymierzenia Spółce kary pieniężnej w wysokości 20.000 zł za reklamę apteki i jej działalności, w sytuacji gdy zabroniona reklama przez Spółkę nie była prowadzona;

- akceptację sytuacji, w której organy administracji I i II instancji nie dokonały w treści decyzji szczegółowego uzasadnienia dlaczego organ orzekający nałożył karę pieniężną w wysokości 20 000 zł podczas, gdy uznanie organu nie oznacza dowolności w tym zakresie;

3) art. 86 ust. 2 ustawy Prawo - farmaceutyczne, przez błędną wykładnię, która doprowadziła do bezpodstawnego przyjęcia, że umieszczenie na zewnątrz lokalu apteki loga Stowarzyszenia stanowi naruszenie dyspozycji art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, co doprowadziło do zakazania Stronie skarżącej, prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności w sytuacji gdy reklama nie była prowadzona;

4) art. 2a ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz. U. 2008 r., Nr 136, poz. 856 ze zm.) oraz art. 12 Konstytucji RP oraz art. 1 ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U.2001 r., Nr 79, poz. 855 ze zm.) oraz art. 6 k.p.a. przez wydanie bezprawnego (sprzecznego z przepisem Konstytucji RP oraz regulacjami ustawowymi) zakazu, prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności, w sytuacji gdy taka reklama nie była prowadzona;

II. naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

5) art. 106 § 3 p.p.s.a. oraz art. 227 k.p.c. w zw. z art. 106 §5 p.p.s.a. przez oddalenie wniosków dowodowych skarżącej Spółki, które miały istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy zawartych w skardze, obejmujących dowody z dokumentów: a) odpisu zestawienia w formie tabelki ilości dystrybuowanych w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2013 r. przez [C] sp. z o. o. na zlecenie [B] druków "Listy Aptek" w poszczególnych okresach wskazanych w zestawieniu (w aktach sprawy) na okoliczności: ich treści; różnicy ilościowej w nakładach gazetek Stowarzyszenia oraz "Listy Aptek" dystrybuowanych przez [C] sp. z o. o. na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów; w związku z różnicami ilościowymi w nakładach gazetek Stowarzyszenia oraz "Listy Aptek" dystrybuowanych przez [C] sp. z o. o. na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów braku możliwości rzekomego (czego skarżąca nie przyznaje) ich sparowania; b) odpisu zestawienia ilości dystrybuowanych w 2013 r. przez [C] sp. z o. o. na zlecenie Stowarzyszenia druków gazetek Stowarzyszenia w poszczególnych okresach wskazanych w zestawieniu na okoliczności: ich treści; różnicy ilościowej w nakładach gazetek Stowarzyszenia oraz "Listy Aptek" dystrybuowanych przez [C] sp. z o. o. na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów; w związku z różnicami ilościowymi w nakładach gazetek Stowarzyszenia oraz "Listy Aptek" dystrybuowanych przez [C] sp. z o. o. na podstawie zlecenia odrębnych podmiotów braku możliwości rzekomego (czego skarżąca nie przyznaje) ich sparowania; c) odpisu decyzji [...] z dnia [...] listopada 2014 r. dotyczącej Pani I. C. wraz z uzasadnieniem (załączone do pisma z 2 kwietnia 2015 r.) na okoliczności: jego treści; jej wydania; zmniejszenia przez organ administracji II instancji kar pieniężnych w drugiej instancji; treści i motywów rozstrzygnięcia; stanu faktycznego, d) odpisu decyzji [...] z dnia [...] grudnia 2014 r dotyczącej [E] sp. j. z siedzibą w W. wraz z uzasadnieniem na okoliczności: jego treści, jej wydania; zmniejszenia przez organ administracji II instancji kar pieniężnych w drugiej instancji; treści i motywów rozstrzygnięcia; stanu faktycznego;

Zdaniem skarżącej kasacyjnie, powyższe uchybienie doprowadziło do orzekania w oparciu o nieprawidłowy obraz stanu faktycznego i w konsekwencji do utrzymania w obrocie oczywiście wadliwych decyzji administracyjnych.

6) art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a., przez nieuchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy organ II Instancji dopuścił się istotnego naruszenia przepisów postępowania, tj.:

a) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. poprzez sankcjonowanie utrzymania w mocy przez organ II Instancji wadliwej decyzji organu I instancji, podczas gdy żadne z przeprowadzonych i zgromadzonych dowodów przez organ zarówno I jak i II instancji nie potwierdzają ustalonego przez organy administracji stanu rzeczy,

7) art. 145 §1 pkt 3 p.p.s.a. poprzez nieuchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji, gdy organy obu instancji dopuściły się istotnych naruszeń przepisów postępowania, tj.:

a) art. 8 k.p.a. poprzez akceptację braku pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej poprzez wydawanie przez organy administracji odmiennych decyzji wobec tożsamych stanów faktycznych i prawnych, a mianowicie przez nieuwzględnienie odmiennej decyzji w tożsamym stanie faktycznym i prawnym - decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r., znak [...] (decyzja przedstawiona organowi we wnioskach dowodowych Spółki i załączona do odwołania), w której organ umorzył postępowanie wszczęte w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne za pomocą katalogu "Rekomendowane ceny" oraz załącznika "Lista aptek i punktów aptecznych";

b) art. 7 i 8 oraz art. 77 §1 k.p.a. (także w zw. z art. 140 k.p.a. w odniesieniu do organu II Instancji) przez brak należytej staranności przy ocenie i weryfikacji materiału dowodowego, w zakresie następujących dowodów: a) pisma skarżącej z 8 lutego 2013 r., w którym strona oświadczyła, że nigdy nie zlecała kolportażu ulotek reklamowych Stowarzyszenia; b) pisma skarżącej z 5 marca 2013 r., w którym wskazała, że: apteka udostępnia produkty lecznicze w ustalonych przez siebie cenach, zgodnie z rachunkiem ekonomicznym i obowiązującymi w tym względzie przepisami prawa. Jeżeli kiedykolwiek zdarzyło się, aby ceny były zgodne z zawartymi w ulotce Stowarzyszenia, to był to splot przypadkowych okoliczności. Zazwyczaj apteka stara się mieć ceny niższe od innych podmiotów (jeżeli jest to prawnie dopuszczalne), stąd ceny stosowane przez aptekę są zazwyczaj niższe od rekomendowanych w ulotce reklamowej Stowarzyszenia; Spółka ma zawartą z [B] umowę na uczestnictwo w programie "Zyskaj Zdrowie"; Spółka będąc podmiotem prowadzącym aptekę nigdy nie zlecała, ani też nie wyrażała zgody na druk i kolportaż gazetek reklamowych Stowarzyszenia; reprezentantom Spółki nic nie wiadomo, jakoby gazetki reklamowe Stowarzyszenia były kolportowane przez Stowarzyszenie wraz z listą aptek, na której jakoby figuruje również adres apteki prowadzonej przez Spółkę; Spółka nigdy nie zlecała, ani też nie wyrażała zgody na druk i kolportaż przez Stowarzyszenie listy aptek, z danymi adresowymi Spółki; Spółka nie zawierała i nie zamierza zawierać, żadnej umowy ze Stowarzyszeniem; Spółka nie zawierała i nie zamierza zawierać, żadnej umowy z [B] sp. z o.o. w zakresie zlecenia druku i kolportażu gazetek reklamowych Stowarzyszenia; w aptece nie są ani dystrybuowane, ani składowane ulotki Stowarzyszenia; Spółka jest członkiem wspierającym Stowarzyszenia i informuje o tym oraz wywiesza na ścianie budynku logo tego Stowarzyszenia; c) pisma strony skarżącej z 9 kwietnia 2013 r. wraz z aneksami nr 1 i 2 do umowy o współpracy w ramach programu "Zyskaj Zdrowie", w którym wskazała, że ulotki zawierające jedynie informacje o lokalizacji apteki oraz godziny jej otwarcia są kolportowane na podstawie porozumienia z [B]. Spółka jest uczestnikiem programu "Zyskaj Zdrowie", kolportaż odbywa się na podstawie aneksu do umowy o współpracy; d) pisma [B], które wpłynęło do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Lublinie 20 czerwca 2013 r., w którym poinformowano, że ulotki zawierające jedynie informacje o lokalizacji apteki oraz godziny jej otwarcia są kolportowane na podstawie porozumienia pomiędzy [...], a podmiotami prowadzącymi apteki. Strona podniosła, że podawanie lokalizacji apteki oraz godzin jej otwarcia nie stanowi reklamy apteki. Ulotki drukowane są, przez drukarnię prowadzoną przez Akapit sp. z o.o. na podstawie zamówień składanych przez pracowników [B], zaś ich dystrybucją zajmuje się [C] sp. z o.o., również na podstawie stosownego zlecenia [B]; e) odpisów oświadczeń [C] sp. z o.o. w sprawie rozłącznej dystrybucji materiałów Stowarzyszenia oraz [B]; f) zeznań świadków: Sekretarza Stowarzyszenia A. J., Prezesa Stowarzyszenia B. M., Dyrektora ds. Zakupów w [B], która w swoich zeznaniach jednoznacznie w odpowiedzi na pytanie: Czy świadek posiada wiedzę dotyczącą łącznego kolportażu Listy Aptek oraz gazetek "Stowarzyszenie Zyskaj zdrowie. Rekomendowane ceny"? wskazała: "Mieliśmy takie sygnały. Po otrzymaniu sygnałów o łącznej kolportacji zwróciliśmy się do [B] sp. z o.o. o wyjaśnienie. Dystrybutor oświadczył, że nie prowadzi łącznego kolportażu "Listy Aptek" oraz gazetek "Stowarzyszenie Zyskaj zdrowie. Rekomendowane ceny". Nigdy nie zlecaliśmy prowadzenia łącznej formy kolportażu. Wybraliśmy najbardziej atrakcyjną ofertę cenową w zakresie kolportażu "Listy Aptek", stąd [B] sp. z o.o. Wiemy, że ten sam podmiot dystrybuuje "Listy Aptek" oraz gazetki "Stowarzyszenie Zyskaj zdrowie. Rekomendowane ceny";

Strona zaznaczyła, że w związku z przesłuchaniem ww. osób pełnomocnik strony załączył jednocześnie - za zgodą osób przeprowadzających przesłuchanie - kopie oświadczeń [C] sp. z o.o. dystrybucji materiałów Stowarzyszenia oraz [B] informujące, że ww. materiały nie były łączone (insertowane, zszywane, sklejane) oraz że były dystrybuowane osobno; a także przedstawionych dowodów w postępowaniu odwoławczym przed Głównym Inspektorem Farmaceutycznym: g) Wydruku ze strony internetowej [D] S.A. z 10 lutego 2014 r., [...] na okoliczność: powiązań mgr farm. T. B. pomiędzy Lubelską Okręgową Radą Aptekarską a konkurencyjną w stosunku do [B] hurtownią farmaceutyczną prowadzoną przez [D] S.A. w L.; możliwość wpływu na podejmowane w stosunku do [A] sp. z o. o. decyzji przez Lubelską Okręgową Radą Aptekarską wskazanych w uzasadnieniu powiązań osobowych; możliwości naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. 2003, Nr 153, poz.1503, z późn. zm.); h) wydruku ze strony internetowej [D] S.A. z 10 lutego 2014 r., [...] na okoliczność: zajmowanego przez mgr farm. T. B. stanowiska w [D] S.A., z siedzibą w L.; i) odpisu decyzji Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2013 r., znak: [...], na okoliczności: odmiennego rozstrzygnięcia organu w podobnej sprawie postanowienia o umorzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w przedmiocie podejrzenia naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne w związku z podejrzeniem prowadzenia reklamy działalności aptek zlokalizowanych na terytorium województwa mazowieckiego za pomocą ulotki informacyjnej (katalogu) "Rekomendowane ceny" oraz załącznika "Lista aptek i punktów aptecznych"; bezprzedmiotowości dalszego postępowania w niniejszej sprawie zgodnie z dyspozycją art. 105 § 1 k.p.a.; stwierdzenia przez Mazowieckiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w podobnej sytuacji braku naruszenia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Spółka podniosła, że organ administracji II Instancji potwierdził wskazane poniżej błędne stanowisko organu administracji I Instancji, który w decyzji objętej skargą (a wcześniej w zaskarżonej decyzji Lubelskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego) przyjął za wiarygodne pisma anonimowego nadawcy, w tym: pismo z dnia 28 sierpnia 2013 r. informujące, że w skrzynkach na listy w dzielnicy Bronowice w Lublinie w dniu 27 sierpnia 2013 r. pojawiły się ulotki Stowarzyszenia. Do pisma załączona została gazetka "Stowarzyszenia Zyskaj Zdrowie. Rekomendowane ceny." obowiązująca w okresie od 1 do 30 września 2013 r. oraz Lista Aptek, na której figuruje również [A] sp. z o. o. w L.; pismo, które w dniu 8 lipca 2013 r. anonimowy nadawca przesłał na adres Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Lublinie gazetki "Stowarzyszenie Zyskaj Zdrowie. Rekomendowane ceny", obowiązujące w okresie od 1 do 30 czerwca 2013 r. oraz od 1 lipca do 31 sierpnia 2013 r. Do każdej gazetki dołączona była "Lista Aptek", na której widnieją dane adresowe i godziny otwarcia m. in. [A] sp. z o. o. w L., które jako przedstawione łącznie przez anonimowego nadawcę nie mogą stanowić wiarygodnego materiału dowodowego, na którym organ opiera naruszenie przez stronę skarżącą przepisów prawa.

Strona skarżąca uważa powyższe anonimy za oczerniające i służące celowemu wprowadzeniu organu orzekającego w błąd, a co za tym idzie nałożeniu przez organ bezpodstawnie wysokich kar pieniężnych.

Zdaniem strony, pomimo analizy i oceny dowodów wskazanych w pkt 5. lit. a organy obu instancji poczyniły błędne ustalenia, co do tego, że: gazetki Stowarzyszenia były kolportowane łącznie z listą aptek, na której figurowała [A] sp. z o. o. w L.; w ocenie organu, formalne rozdzielenie umów dotyczących kolportażu gazetek i list adresowych, służy wyłącznie obejściu przepisów o zakazie reklamy aptek i ich działalności; intencją strony było wykorzystanie zlecenia podmiotów odpowiedzialnych na reklamę produktów leczniczych do reklamy miejsca prowadzenia działalności poprzez łączny kolportaż gazetek i "Listy Aptek" z danymi adresowymi apteki ogólnodostępnej [A] sp. z o. o. w L. pomimo formalnego oddzielenia zleceń; stwierdzeniu przez organ I instancji, że działalność apteki [A] sp. z o. o. w L. opisana w zaskarżonej decyzji jest reklamą działalności apteki; reklamie działalności apteki [A] sp. z o. o. w L. służyło również oznakowanie lokalu apteki logo Stowarzyszenia oraz zamieszczenie informacji o członkostwie Spółki prowadzącej ww. aptekę w Stowarzyszeniu; szata graficzna Listy Aptek z danymi adresowymi apteki prowadzonej przez Spółkę, jest zgodna z szatą graficzną używaną przez Stowarzyszenie.

Wskazując na powyższe naruszenia Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie, a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, wraz z kosztami zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Warszawie, co powodowałoby konieczność zakończenia kontroli instancyjnej już na tym etapie.

W skardze kasacyjnej sformułowane zostały zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji zarówno prawa materialnego, jak i przepisów postępowania, które - zdaniem strony - miało istotny wpływ na wynik sprawy. W ich świetle główna oś sporu sprowadza się do tego, czy organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo ustaliły, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy doszło do naruszenia przez Spółkę zakazu prowadzenia reklamy apteki i jej działalności.

Kontroli instancyjnej poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 129b ust.1 i 2 tej ustawy. Zgodnie z pierwszym z powołanych przepisów "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie do art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Powołane przepisy wyznaczały zakres badania sprawy przez organy administracji.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zaaprobowany przez Sąd I instancji pogląd, co do szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, ugruntowany w orzecznictwie na tle tej regulacji, zgodnie z którym, podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. NSA zwraca również uwagę na konieczność osobnej analizy treści zakazu prowadzenia reklamy ustanowionego w art. 94 a ust. 1 Prawa farmaceutycznego w kontekście celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego (por.: wyrok NSA z dnia 20 lipca 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15, dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej: CBOSA). Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym.

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zobligowany jest on do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy, ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków w art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Z omówionych względów, podmiot ten realizując przysługujące mu uprawnienia i obowiązki, zarówno w zakresie działalności informacyjnej - na podstawie art. 2a ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o izbach aptekarskich, jak też w sferze wolności stowarzyszeń wynikającej z art. 12 Konstytucji RP, powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy.

Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy.

Z tej perspektywy zgodzić trzeba się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy nadzoru farmaceutycznego zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129 b ust. 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne, działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, 7, 8, 77 §1, 80 k.p.a. i 140 k.p.a.

Na tej podstawie ustaliły, że Spółka zawarła umowę o współpracy w ramach programu "Zyskaj Zdrowie" z dnia 17 czerwca 2011 r. zmienianą następnie aneksem nr 1 z dnia 1 stycznia 2012 r. i aneksem nr 2 z dnia 13 września 2012 r., na mocy której wyraziła zgodę na organizowanie przez [B] programu - w tym drukowanie i kolportaż materiałów informacyjnych, na warunkach według własnego uznania, z góry te warunki akceptując. W ramach realizacji tej umowy doszło do sytuacji, w której gazetki reklamowe "Stowarzyszenie Zyskaj zdrowie. Rekomendowane ceny" wskazujące na możliwość nabycia w atrakcyjnych cenach określonych produktów leczniczych w aptekach uczestniczących w programie oraz "Lista Aptek" były dostarczane przez zleceniobiorcę bezpośrednio do miejsc zamieszkania i pracy odbiorców - według zasady "lokal przy lokalu". Jak wynika z umowy zlecenia, kolportaż następował do otwartej skrzynki na korespondencję lub w przypadku jej braku na ogrodzenie zewnętrzne np. płot - w przypadku domów jednorodzinnych, a w przypadku bloków lub kamienic bezpośrednio pod drzwi lub do otwartych skrzynek na korespondencję. Oba rodzaje ulotek dostarczane w ten sam sposób, do tego samego kręgu odbiorców, charakteryzowały te same elementy szaty graficznej. Identyfikację apteki, w której program był realizowany umożliwiło ponadto jej oznaczenie logiem Stowarzyszenia i umieszczenie komunikatów informujących, że apteka jest jego członkiem.

Organy nadzoru farmaceutycznego prawidłowo przyjęły, że badanie sprawy w jej całokształcie, w sposób dokładny i rzetelny - zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej wymagało nie tylko dokonania analizy treści obu rodzajów materiałów, ale też zastosowanej w nich formy graficznej (rozmiaru, kształtu, koloru czcionki, tła), sposobu ich dystrybucji, a także kontekstu sytuacyjnego, w jakim przekaz dociera do odbiorcy.

Dokonane ustalenia prowadzą do stwierdzenia, że w sprawie będącej przedmiotem rozpatrzenia mamy do czynienia z wysoce sugestywną reklamą. Dostarczanie gazetek zawierających informacje o cenach produktów leczniczych rekomendowanych przez Stowarzyszenie "Zyskaj zdrowie" wraz z "Listą aptek" do miejsc zamieszkania potencjalnych odbiorców produktów leczniczych, stosowanie w tych materiałach jednolitej grafiki, wykorzystanie logo Stowarzyszenia do oznaczenia apteki i komunikat, że apteka prowadzona przez Spółkę jest członkiem Stowarzyszenia, dawały jasny przekaz, że prowadzona przez Spółkę apteka jest uczestnikiem programu i oferuje w związku z tym produkty lecznicze po obniżonych cenach. Tym samym stanowiły wyraźną zachętę do nabywania produktów leczniczych w prowadzonej przez Spółkę skarżącą aptece, a w konsekwencji do zwiększenia sprzedaży leków. W pełni zasadne jest zatem stanowisko organów zaaprobowane przez Sąd I instancji, że Spółka ta prowadziła działalność reklamową wbrew zakazowi wynikającemu z art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Z uwagi na całokształt ustaleń świadczący o prowadzeniu reklamy bazującej na wywoływaniu - opisanym działaniem - skojarzeń w świadomości odbiorców, do stwierdzenia wystąpienia naruszenia zakazu reklamy nie było konieczne wykazanie, że w każdym przypadku gazetka Stowarzyszenia i "Lista Aptek" były dostarczane do odbiorców jednocześnie. Okoliczność ta nie miała istotnego wpływu na wynik sprawy. Zarzuty skargi kasacyjnej wskazujące na wadliwość ustaleń organu w tym zakresie okazały się więc bezskuteczne.

Z tych samych względów nie ma też racji strona skarżąca kasacyjnie upatrując wadliwości wyroku Sądu I instancji w tym, że Sąd nie dopuścił dowodów świadczących o różnicach ilościowych w nakładach gazetek "Stowarzyszenie Zyskaj zdrowie. Rekomendowane ceny" i "Listy Aptek", zgłoszonych w postępowaniu sądowym na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a.

Powołany przepis pozwala na przeprowadzenie - na wniosek strony lub z urzędu - uzupełniającego postępowania dowodowego ograniczonego jedynie do dowodu z dokumentów (urzędowych oraz prywatnych), o ile jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości oraz, o ile nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Oceny spełnienia przesłanki "niezbędności wyjaśnienia istotnych wątpliwości" należy dokonywać na tle konkretnej sprawy oraz tych jej okoliczności (prawnych i faktycznych), które mają wpływ na treść rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2011 r. sygn. akt II GSK 1276/10, powołane w nim orzecznictwo i literatura, dostępne w CBOSA ).

W niniejszej sprawie wskazana przesłanka warunkująca zastosowanie art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. nie została spełniona. Jak wspomniano, okoliczności tej sprawy zostały wyjaśnione w toku postępowania prowadzonego przez organy administracji. Zgłoszone na etapie postępowania wnioski dowodowe dotyczyły zaś kwestii, które - z omówionych względów - nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Nie mogły przynieść oczekiwanego rezultatu również zarzuty środka odwoławczego dotyczące nieuwzględnienia przez Sąd I instancji stanowiska organów zaprezentowanego w innych - różniących się zarówno zakresem podmiotowym, jak i przedmiotowym - indywidualnych sprawach administracyjnych w znaczeniu materialnoprawnym. Rozstrzygnięcia organów wydane w tych sprawach nie są bowiem objęte zakresem kontroli w obecnie rozpatrywanej sprawie, nie kształtują też stanu faktycznego, ani prawnego tej sprawy.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodzić należy się ze stanowiskiem Sądu I instancji, że wysokość nałożonej kary pieniężnej ustalona została w sposób zgodny z obowiązującym prawem. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że przy miarkowaniu kary organ kierował się kryteriami określonymi w art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego, do których należą okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, uwzględniając przy tym, że reklama dotyczyła jednej apteki, a Spółka nie naruszyła uprzednio zakazu reklamy. Na podwyższenie wymiaru kary wpłynęły m.in.: forma reklamy, która stanowi poważną zachętę do skorzystania z usług apteki reklamującej się wskazanymi materiałami reklamowymi, szeroki zasięg reklamy - obejmujący nie tylko klientów apteki, ale również mieszkańców Lublina, stosunkowo długi okres naruszenia zakazu reklamy - od listopada 2012 r. do listopada 2013 r. oraz fakt, że Spółka będąc profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego wyrażała zgodę na kolportaż "Listy Aptek" na warunkach ustalonych przez hurtownię farmaceutyczną - [B] wraz z gazetkami reklamowymi zawierającymi ofertę produktów leczniczych w obniżonej cenie nawet pomimo wszczęcia postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu prowadzenia reklamy, nie usunęła też logo Stowarzyszenia ani komunikatu o członkostwie w Stowarzyszeniu z drzwi wejściowych oraz budynku apteki. Organ miał również na względzie, że realizacja celu w postaci zapobiegania ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności wymaga, by kara była wystarczająco dotkliwa. Stanowisko organów odpowiada regulacji art. 129b ust. 2 Prawa farmaceutycznego i znajduje potwierdzenie w okolicznościach rozpatrywanej sprawy.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, podnoszona w skardze kwestia ewentualnego naruszenia przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz.1503, z późn. zm.) pozostaje poza zakresem rozpatrywanej sprawy. Co więcej, należy ona do kognicji sądów powszechnych, nie zaś sądów administracyjnych, którym powierzono kontrolę działalności administracji publicznej poprzez orzekanie w określonych kategoriach spraw (zob.: art. 3 §1 - 3 i art. 15 §1 p.p.s.a.).

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzeczono, jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).