Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 609/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-06-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 52 ust. 1, art. 94a ust. 1, ust. 2, ust. 3, art. 129b
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 15, art. 77, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 czerwca 2018 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] lutego 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej GIF) utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej WIF) z [...] września 2016 r. znak [...], którą nakazano B. sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej skarżąca, spółka) zaprzestania prowadzenia reklamy działalności apteki ogólnodostępnej pod nazwą: "[...]" położonej w [...] przy ul. [...], poprzez udział w programie o nazwie "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...] Folder Informacyjny" oraz nałożono na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20 000 złotych.

Podstawę prawna decyzji stanowiły przepisy art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r., poz. 2211 ze zm.; dalej p.f.), art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935).

Okoliczności faktyczne sprawy przedstawiają się następująco:

Pismem z 30 października 2015 r. WIF wszczął z urzędu postępowanie w sprawie prowadzenia przez skarżącą reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] (dalej Apteka). Jednocześnie, odrębnymi pismami, WIF wezwał skarżącą do złożenia wyjaśnień na okoliczność prowadzenia reklamy ww. apteki poprzez wskazania: kiedy Apteka wdrożyła program o nazwie "Karta Pacjenta" i kto go wykonał; kto drukował i dostarczał do Apteki karty programu "Karta Pacjenta"; jakie były zasady przystąpienia i uczestnictwa w ww. programie; czy w związku z uczestnictwem w ww. programie pacjent otrzymywał dostęp do indywidualnych rabatów i promocji skutkujących obniżeniem cen produktów sprzedawanych w Aptece, a jeśli tak to kto ich udzielał i kto ustalał ich wysokość; czy na kartę o nazwie "Karta Pacjenta" naliczane były punkty, jeśli tak to jakie były zasady naliczania punktów i jakie korzyści z tego tytułu otrzymywał pacjent; jakiego rodzaju produktów leczniczych (ew. leków refundowanych) dotyczyła sprzedaż przy wykorzystaniu programu o nazwie "Karta Pacjenta"; w jakiej ilości zostały wydane przez Aptekę ww. "Karty Pacjenta"; skąd klienci posiadali wiedzę o tym, że Apteka uczestniczy w programie "Karta Pacjenta"; na czyje zlecenie wydrukowano przedłożoną skarżącej gazetkę reklamową oraz kto ją wydrukował i na czyje zlecenie, kto i w jaki sposób ją dystrybuował; jaki jest/był nakład drukowanych gazetek reklamowych; czy nadal prowadzony jest kolportaż wskazanego materiału reklamowego; w jakim okresie prowadzony był kolportaż oraz czy występowała ciągłość/cykliczność kolportażu gazetek reklamowych z wyeksponowanym napisem: "[...] Folder Informacyjny".

Ponadto WIF wezwał skarżącą do wskazania jakie były aktualne oraz ustalone w okresie od 1 do 30 września 2015 r. ceny produktów leczniczych: Paracetamol Dr Max, 500 mg x 20 tab., Gripex Max 500 mg x 20 tab., Theraflu Zatoki x 14 saszetek, Rutinoscorbin x 90 tab. Cholinex x 24 tabl., Otrivin aerosol do nosa x 10 ml, Acatar Acti-Tabs x 12 tab oraz do przesłania regulaminu programu "Karta Pacjenta".

Do zawiadomienia o wszczęciu postępowania dołączono kserokopie gazetki reklamowej "[...] Folder Informacyjny" oraz karty "Karta Pacjenta".

Pismem z 30 października 2015 r. WIF zwrócił się do kierownika Apteki o udzielenie wyjaśnień w sprawie.

W odpowiedzi na powyższe, pismem z 10 grudnia 2015 r., skarżąca wyjaśniła, że nie jest organizatorem programu "Karta Pacjenta" i nie posiada informacji na temat jego funkcjonowania. Podała, że nie posiada także wiedzy na czyje zlecenie drukowana była gazetka reklamowa: "[...] Folder Informacyjny" oraz kto prowadzi jej dystrybucję. Pismem z 3 lutego 2016 r. skarżąca udzieliła ponadto wyjaśnień w sprawie cen produktów leczniczych.

W toku postępowania spółka wniosła o połączenie do prowadzenia w jednym postępowaniu postępowań wszczętych w sprawie naruszenia przez nią przepisów art. 94a ust. 1 p.f. Wniosek strony organ uznał za nieuzasadniony.

8 czerwca 2016 r. spółka wniosła o zawieszenie postępowania z uwagi na skierowane do Trybunału Konstytucyjnego skargi o zbadania zgodności art. 94a ust. 1 p.f. z Konstytucją RP. Postanowieniem z [...] czerwca 2016 r. organ odmówił zawieszenia postępowania. Na powyższe postanowienie skarżąca wniosła zażalenie.

Pismem z 17 czerwca 2016 r. WIF wezwał kierownika Apteki do złożenia zeznań w charakterze świadka. Przesłuchanie odbyło się w dniu 5 lipca 2016 r. Kierownik potwierdziła, że Apteka prowadzi program "Karta Pacjenta". Wskazała, że uczestnikom programu naliczane są punkty za leki nierefundowane (za każde 5 złotych jeden punkt). Każde 100 punktów upoważnia pacjenta do uzyskania 10 złotych rabatu na zakup asortymentu pełnopłatnego. Przesłuchiwana potwierdziła, że pacjenci otrzymują od pracowników apteki komplet informacji związanych z Kartą Pacjenta. Wskazała, że znana jest jej gazetka reklamowa "[...] Folder Informacyjny – oferta ważna od 1 września 2015 r. do 30 września 2015 r. Przyznała, że gazetki wyłożone są w aptece i kolportowane w cyklach comiesięcznych. Ceny produktów wskazanych w gazetce są uzgadniane centralnie, bez możliwości modyfikacji.

Pismem z 7 maja 2016 r. WIF poinformował skarżącą o zakończeniu postępowania oraz o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Postanowieniem z [...] sierpnia 2016 r. WIF stwierdził niedopuszczalność wniesionego przez spółkę zażalenia od postanowienia z [...] czerwca 2016 r.

W dniu [...] września 2016 r. WIF wydał decyzję, którą nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy działalności Apteki, poprzez udział w programie "Karta Pacjenta" oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...] Folder Informacyjny" oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w kwocie 20 000 złotych.

Pismem z 20 września 2016 r. spółka wniosła odwołanie od ww. decyzji. Organowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania tj.: art. 104 § 1 i § 2 w zw. z art. 107 § 1 k.p.a., art. 7, art. 77 i art. 80 k.p.a. oraz naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. oraz art. 94a ust. 1 p.f. i art. 129b ust. 2 p.f. Wniosła o uchylenie decyzji WIF i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Rozpoznając odwołanie, wskazaną na wstępie decyzją z [...] lutego 2018 r. GIF utrzymał w mocy decyzję z [...] września 2016 r. Cytując treść art. 94a ust. 1 p.f. oraz orzecznictwo sądów administracyjnych (m.in. wyrok NSA z 27 sierpnia 2014 r., II GSK 100/13, wyrok WSA w Warszawie z 11 marca 2015 r., VI SA/Wa 2638/14, z 24 stycznia 2013 r., VI SA/Wa 1908/12, z 17 grudnia 2007 r., VII SA/Wa 1707/07, z 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07, z 14 maja 2008 r., VII SA/Wa 2215/07, z 20 września 2010 r., VI SA/Wa 838/10) organ odwoławczy ocenił podejmowane przez skarżącą działania jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności, o którym mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Fakt prowadzenia przedmiotowych działań organ uznał za bezsporny, udowodniony i potwierdzony materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie - w szczególności wyjaśnieniami złożonymi przez kierownika apteki.

Odnosząc się do prowadzonego w Aptece programu lojalnościowego "Karta Pacjenta" organ dokonał analizy materiału dowodowego w postaci ulotki dla pacjenta pt. "[...]" (zawierającej informacje dotyczące zasad uczestnictwa w programie oraz aktualnych programów rabatowych). Odwołał się również do zeznań kierownika Apteki. Z ustaleń organu wynika, że pacjenci, którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta", uzyskiwali możliwość uczestnictwa w programach sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 złotych uczestnik programu otrzymywał jeden punkt, o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego w Aptece. Ponadto zgodnie z informacją zamieszczoną na ww. ulotce ustalono, że program rejestruje dane o transakcjach prowadzonych za pośrednictwem Karty Pacjenta w celu (...) udzielania indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia, realizacji działań promocyjnych i marketingowych dotyczących produktów dostępnych w aptekach.

Organ nie podzielił stanowiska WIF co do okoliczności, że spółka była organizatorem programu lojalnościowego "Karta Pacjenta". Jego zdaniem zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza powyższej tezy. Dowody zgromadzone w sprawie potwierdzają natomiast to, że program był prowadzony w Aptece, a skarżąca, jako jej właściciel, w nim uczestniczyła. W ocenie GIF program lojalnościowy "Karta Pacjenta" stanowił formę reklamy apteki i jej działalności. Program stanowi zachętę do kupna produktów w aptece, w której pacjent otrzymuje kartę i która oznaczona jest logo apteki "[...]". Program ukierunkowany jest na zwiększenie obrotów apteki, poprzez pozyskanie grupy lojalnych klientów korzystających z jej usług z uwagi na oferowane w Aptece rabaty. Udostępniając ulotki "Zdrowie pacjenta najwyższym prawem" informowano pacjentów o możliwości przystąpienia do programu lojalnościowego, oferując im nie tylko możliwość korzystania z programów rabatowych, lecz również sugerując, że uczestnictwo w tym programie zapewni im "dodatkową" opiekę, polegającą na możliwości uzyskania "indywidualnych informacji związanych z ochroną zdrowia". Organ zaznaczył, że obowiązek udzielania ww. informacji wynika wprost z art. 2a ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (Dz.U. z 2014 r., poz. 1429). Pacjent Apteki, zapoznając się z ww. ulotką, informującą o programie "Karta Pacjenta", mógł dojść do wniosku, że wyłącznie uczestnicy programu lojalnościowego "Karta Pacjenta" będą beneficjentami opisanych w niej usług, a w konsekwencji taki pacjent będzie chętniej odwiedzał Aptekę, w której - w jego przekonaniu - może liczyć na "specjalną", "dodatkową" opiekę.

Odnosząc się do załączonej do akt sprawy gazetki "[...] Folder Informacyjny" nr [...] organ wyjaśnił, że jest ona oznaczona znakiem graficznym "[...]" - tożsamym z logo sieci aptek "[...]". Na pierwszej stronie tej gazetki zamieszczono informacje o treści: "Oferta ważna od 01.09.2015 do 30.09.2015". Zaś na kolejnych stronach, w tzw. modułach reklamowych, przedstawiono produkty lecznicze, suplementy diety, wyroby medyczne oraz inny asortyment dostępny w Aptece, wraz ze wskazaniem cen prezentowanych produktów (oraz symbolem ,,*", stanowiącym odnośnik do informacji o warunkach obowiązywania oferty), opisem dotyczącym wskazań, a w przypadku produktów leczniczych również przeciwskazań, składu oraz podmiotu odpowiedzialnego. GIF wskazał także, że z zeznań kierownika Apteki wynika, że ww. gazetka reklamowa była udostępniania w Aptece, w cyklach miesięcznych, zaś ceny prezentowane w niej ustanawiane były centralnie, bez możliwości ich modyfikacji.

GIF nie podzielił argumentów skarżącej sugerujących, że nie kolportowała gazetek poza lokalem apteki, a jej działania stanowiły jedynie realizację nałożonych na nią obowiązków wynikających z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 9 grudnia 2015 r., w sprawie uwidaczniania cen towarów. W tym zakresie GIF odwołał się do wyroku WSA w Warszawie z 7 sierpnia 2013 r., VI SA/Wa 1660/13 w którym wskazano, iż nie jest istotne z punktu widzenia reklamy, czy reklama dokonywana jest wewnątrz czy na zewnątrz apteki. Dostępne w aptece gazetki mogły zostać swobodnie z niej wyniesione, z co za tym idzie z ofertą mogły zapoznać się nie tylko osoby będące w aptece, ale także znajomi czy rodziny tych osób. Odwołując się do treści art. 52 ust. 3 pkt 4 p.f. organ podkreślił, że zakres informacji podanych w przedmiotowych gazetkach jest inny niż wskazany w ww. przepisie dlatego też wbrew twierdzeniom spółki, nie mogą one zostać uznane za listy cenowe (cenniki).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 104 § 1 i 2 w z. z art. 107 § 1 k.p.a. poprzez zamieszczenie w pkt 2 decyzji rozstrzygnięcia w postaci nałożenia kary bez wskazania z jakiego tytułu kara został nałożona organ uznał powyższy zarzut za bezzasadny. Wskazał, że skoro w punkcie pierwszym rozstrzygnięcia WIF nakazał skarżącej zaprzestanie prowadzenia niedozwolonych działań reklamowych Apteki precyzując, od jakich to działań powinna się powstrzymać, zaś w punkcie drugim nałożył na nią karę pieniężną, to w świetle brzmienia art. 129b ust. 1 w zw. z art. 94 ust. 3 p.f. nie ulega wątpliwości, że kara pieniężna została nałożona na skarżącą za naruszenia wskazane w punkcie pierwszym rozstrzygnięcia.

W ocenie GIF w sprawie nie naruszono przepisów art. 7 i 77 k.p.a. Zeznania świadka, jak i znajdujący się w aktach sprawy materiał dowodowych pozwala na przyjęcie, że w Aptece prowadzona była reklama apteki polegająca na udostępnianiu w lokalu apteki gazetek reklamowych "[...] Folder Informacyjny" oraz uczestnictwie Apteki w programie lojalnościowym "Karta Pacjenta".

GIF nie znalazł również podstaw do zmiany wysokości nałożonej kary pieniężnej. Jak zaznaczył, konstrukcja art. 129b ust. 2 p.f. przesądza o konieczności nałożenia kary a obowiązujące przepisy nie stanowią okoliczności pozwalającej na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to również zaprzestania prowadzenia reklamy przed wydaniem decyzji. Organ posiada jedynie możliwość miarkowania kary z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 p.f. Podniósł, że organ I instancji ustalając wysokość kary za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki, nie sprecyzował wprawdzie okresu trwania stwierdzonych naruszeń, niemniej jednak zgromadzony materiał dowodowy pozwalał na przyjęcie, że spółka udostępnia w lokalu apteki gazetki reklamowe co najmniej od dnia 1 września 2015 r. (data obowiązywania oferty, wskazana na gazetce "[...] Folder Informacyjny" do dnia wydania decyzji WIF. W toku postępowania strona nie poinformowała organu o zaprzestaniu prowadzenia przedmiotowych działań. W odniesieniu do uczestnictwa w programie "Karta Pacjenta" GIF uznał, że w braku przeciwnego dowodu (kierownik apteki nie był w stanie określić od kiedy w aptece realizowany jest program) z ostrożności procesowej należało przyjąć, że spółka uczestniczyła w ww. programie co najmniej od 30 października 2015 r. (data wszczęcia postępowania) do dnia wydania decyzji przez WIF. W tym czasie strona nie poinformowała organu o zaprzestaniu uczestnictwa w programie, co uzasadniało nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy Apteki.

GIF wskazał, że na ustalenie wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej miały wpływ następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania były dwa rodzaje działalności (uczestnictwo w programie "Karta Pacjenta" oraz udostępnienie w lokalu Apteki gazetek reklamowych "[...] Folder Informacyjny");

2. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do jednej Apteki prowadzonej przez skarżącą;

3. program lojalnościowy "Karta Pacjenta" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki;

4. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 p.f.;

5. okres naruszenia jest długi:

a. gazetka reklamowa "[...] Folder Informacyjny" była udostępniana w lokalu apteki cyklicznie w odstępach miesięcznych, co najmniej od 1 września 2015 r. do dnia wydania decyzji przez WIF. W tym czasie strona nie poinformowała GIF o zaprzestaniu udostępniania ww. materiałów,

b. strona uczestniczyła w programie "Karta Pacjenta" co najmniej od 30 października 2015 r. do dnia wydania decyzji przez WIF, spółka nie poinformowała GIF o zaprzestaniu uczestnictwa w programie;

6. organowi wiadome jest z urzędu, że skarżąca naruszyła już uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a p.f. i z tego tytułu na spółkę nałożono już kary pieniężne w drodze decyzji administracyjnych (por. wykaz decyzji ostatecznych s. 16 zaskarżonej decyzji);

7. kara ma służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na skarżącą kary pieniężne nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro ponownie podjęła się ona prowadzenia reklamy Apteki.

GIF uznał, że organ I instancji prawidłowo nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 20 000 złotych, bowiem przy jej wymierzaniu uwzględnił wskazane wyżej okoliczności, w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą trzech różnych zabronionych działań reklamowych oraz to, że program "Karta Pacjenta" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto na wysokość wymierzonej kary musiało mieć wpływ, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności.

W skardze do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wnosiła o uchylenie decyzji z [...] lutego 2018 r. oraz poprzedzającej ją decyzji z [...] września 2016 r. Organowi zarzuciła naruszenie:

1. art. 15 w zw. z art. 138 § 2 k.p.a. polegające na stwierdzeniu przez GIF, że wbrew temu, co ustalił WIF, skarżąca nie organizowała programu "Karta Pacjenta", a następnie przypisaniu jej naruszenia innego rodzaju - tj. uczestniczenia w programie organizowanym przez podmiot trzeci, co narusza zasadę dwuinstancyjności, albowiem pomiędzy charakterem naruszenia przypisanego jej przez WIF i GIF istnieją istotne różnice, wpływające zarówno na zakres istotnych dla sprawy okoliczności, które należy ustalić (m.in. kto organizował ww. program; czy skarżąca godziła się na jego funkcjonowanie w Aptece; czy pozostawała w porozumieniu z organizatorem), jak i wymagające odrębnej oceny prawnej (za niedozwoloną reklamę odpowiada co do zasady nie ten, kto prowadzi Aptekę, ale ten, kro prowadzi reklamę), co obligowało GIF do uchylenia decyzji WIF i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania celem dokonania ustaleń i oceny działań skarżącej przy przyjęciu, że to nie ona organizowała ww. program;

2. art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie, zarówno przez WIF, jak i GIF, podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, w szczególności przez: zaniechanie ustalenia:

a. zaniechanie ustalenia jaki podmiot odpowiadał za organizacje i zarządzanie kwestionowaną działalnością;

b. zaniechanie ustalenia rzeczywistego czasookresu przypisanej skarżącej działalności;

c. zaniechanie ustalenia czy gazetka "[...] Folder Informacyjny" stanowiła reklamę konkretnej Apteki;

d. zaniechanie ustalenia, czy Apteka rzeczywiści działała pod szyldem "[...]",

co doprowadziło do wydania decyzji opartej na materiale niepełnym, który nie dowodzi prowadzenia przez Aptekę jakiejkolwiek działalności o charakterze reklamowym;

3. art. 94a ust. 1 p.f. w zw. z § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży poprzez przyjęcie, że umieszczona w gazetce "[...] Folder Informacyjny" informacja o cenach produktów stanowił niedozwoloną reklamę Apteki, podczas gdy wskazywane powyżej działania nie mają charakteru reklamowego, a jedynie stanowią wykonanie prawnie nałożonego obowiązku informowania o cenach oferowanych produktów;

4. art. 94a ust. 1 i 3 w zw. z art. 129b ust. 1 p.f. poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że sam program lojalnościowy - niezależnie od sposobu informacji o nim - stanowił reklamę Apteki w świetle ww. przepisu;

5. art. 129b ust. 1 p.f. poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustalaniu wysokości nałożonej na skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja GIF utrzymująca w mocy decyzję WIF, którą nakazano skarżącej zaprzestać prowadzenie reklamy Apteki oraz nałożono na nią karę pieniężną za prowadzenie reklamy owej Apteki.

W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie jej stanu faktycznego, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a ich argumentacja jest jasna i wyczerpująca.

Przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza bezwzględny zakaz prowadzenia reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zgodnie z treścią wskazanego przepisu reklamy apteki nie stanowi wyłącznie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie działalności reklamowej aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego sprawuje Wojewódzki inspektor farmaceutyczny (art. 94a ust. 2 p.f.), który w razie stwierdzenia naruszenia przepisu ust. 1 lub 1a nakazuje, w drodze decyzji, zaprzestanie prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.).

Wskazany przepis art. 94a pf. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007 r. Nr 75, poz. 492), co było konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

W aktualnym w sprawie na dzień orzekania przez organy stanie prawnym nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Posiłkując się zatem definicjami pojęcia reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, wskazać należy, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red. M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Niejednokrotnie było już wskazywane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział oferują określone bonusy.

W niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi, organy prawidłowo ustaliły (czyniąc to w oparciu o dowody zgromadzone w sprawie, których to skarżąca na żadnym etapie postępowania nie obaliła przedstawiając dowody przeciwne), że Apteka uczestniczyła w programie lojalnościowym "Karta Pacjenta" oraz, że w Aptece udostępniania była gazetka reklamowa zawierająca informacje o produktach w niej oferowanych z jednoczesnym podaniem cen produktów leczniczych. Fakty te wnikają z ustaleń poczynionych w toku postępowania.

Postępowanie administracyjne w tej sprawie zostało wszczęte w październiku 2015 r. w sprawie naruszenia przez skarżącą zakazu reklamy Apteki i jej działalności (art. 94a ust. 1 p.f.). Organ w zawiadomieniu tym wskazał, że do tego naruszenia doszło poprzez udział prowadzonej przez skarżącą Apteki w programie lojalnościowym "Karta Pacjenta", mającym na celu między innymi zwiększenie liczby pacjentów korzystających z usług Apteki oraz podejmowanie działań marketingowych polegających na kolportażu gazetki reklamowej z wyeksponowanym napisem "[...] FOLDER INFIRMACYJNY" z adnotacją "OFERTA WAŻNA od 01.09.2015 DO 30.09.2015". oraz przez kolportaż gazetki reklamowej, ważnej od 1 września do 30 września 2015 r. W zawiadomieniu wskazano, że gazetka prezentuje produkty lecznicze, suplementy diety i inne produkty, będące przedmiotem obrotu apteki z wyeksponowaną ceną promocyjną, w sposób zachęcający do zakupu przedmiotowych produktów.

Jak wynika ze sprawy – czego skarżąca nie kwestionuje, klienci jej Apteki, którzy wzięli udział w programie "Karta Pacjenta", uzyskiwali możliwość skorzystania ze sprzedaży rabatowej, skutkującej obniżeniem cen produktów dostępnych w Aptece. Za każde wydane 5 złotych uczestnik tego programu otrzymywał jeden punkt o wartości 10 groszy. Po uzbieraniu 100 punktów można było je jednorazowo wymienić na rabat o wartości 10 złotych, obniżając tym samym cenę dowolnego produktu sprzedawanego/kupowanego w Aptece.

Jak zauważa się w literaturze, podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 p.f., za reklamę działalności Apteki można było uznać działalność skarżącej polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych poprzez program lojalnościowy kierowany do klientów Apteki, który dla jego uczestników, przy nabyciu towarów, przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty, czy też poprzez kolportaż gazetek reklamowych, zwierających wykaz produktów z podaniem ich cen. Takie działania bez wątpienia mają na celu zwiększenie sprzedaży w aptece.

Reklamą działalności apteki będzie zatem zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 niepubl., wyrok WSA w Warszawie z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex Nr 451165).

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym "powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex Nr 307127).

Za reklamę działalności apteki zostały uznane również "czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych" (v. wyrok WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 – niepubl.), czy udzielanie bonifikaty za zrealizowanie recepty (v. D. Biadun, Reklama apteki – bonifikata za zrealizowanie recepty, Serwis Prawo i Zdrowie Nr 60801).

Sąd podziela ocenę, że zarówno program lojalnościowy "Karta Pacjenta", jaki i kolportaż gazetek reklamowych służyły przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych. Działania te miały za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży w Aptece. Program posłużył budowaniu lojalności wśród klientów, ewentualnie stanowił narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży, w którym konsumenci nagradzani są w zależności od częstotliwości nabywania produktów lub usług danej firmy i wielkości zakupów. Gazetka służyła natomiast podaniu do publicznej wiadomości informacji o produktach dostępnych w Aptece i ich cenach, zachęcając w ten sposób do nabywania produktów leczniczych właśnie w tej, a nie innej Aptece, co z pewnością nie było realizacją § 5 rozporządzania Ministra Finansów z dnia 10 czerwca 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad uwidaczniania cen towarów i usług oraz sposobu oznaczenia ceną towarów przeznaczonych do sprzedaży.

Powyższe oznacza, że wszystkie ww. formy działania skarżącej, zmierzające do zachęcenia do kupna produktów we wskazanej Aptece, miały na celu zwiększenie obrotów tej właśnie Apteki. Wbrew zarzutom skargi bez znaczenia jest to, kto był organizatorem ww. programu lojalnościowego oraz to kto drukował i dostarczał do Apteki gazetki reklamowe. Bowiem to fakt uczestnictwa w tym programie oraz kolportaż gazetek w Aptece naruszał zakaz wynikający z treści z art. 94a ust. 1 p.f. Zarówno uczestnictwo w programie, jak i kolportaż jest dobrowolnym aktem podmiotu prowadzącego aptekę. Zatem skarżąca - podmiot prowadzący Aptekę, jako profesjonalista powinna była/jest znać i przestrzegać przepisy prawa regulujące prowadzoną przez nią, reglamentowaną działalność gospodarczą, tym bardziej, że niniejsze postępowanie nie jest pierwszym prowadzonym wobec niej. Skoro zaś zezwoliła, aby jej Apteka przystąpiła do programu lojalnościowego i w nim uczestniczyła, a także, aby kolportowała gazetki reklamujące produkty w niej dostępne, to wyłącznie ona ponosi za to odpowiedzialność sanowaną w art. 129b p.f.

W ocenie Sądu GIF właściwie określił okres zarzucanych skarżącej działań reklamowych. Daty te wynikają z gazetki reklamowej znajdującej się w aktach oraz z daty pisma, którym skarżącą zawiadomiono o wszczęciu niniejszego postępowania, a także zeznań kierownika Apteki. Nadto z akt sprawy nie wynika, jak słusznie zauważa organ, aby skarżąca w toku postępowania poinformowała o zaprzestaniu niedozwolonej praktyki reklamowej Apteki.

Przepis art. 129b p.f. stanowi w ust. 1, że karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a p.f. prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Oznacza to, że wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności - jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń.

W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy organ prawidłowo nałożył na skarżąca karę pieniężną w kwocie 20 000 złotych. Powyższe organ uzasadnił w sposób wyczerpujący. Przy wymierzaniu kary organ uwzględnił w szczególności to, że postępowanie dotyczyło prowadzenia przez skarżącą dwóch różnych zabronionych działań reklamowych tej samej Apteki oraz to, że program "Karta Pacjenta" stanowił szczególnie atrakcyjną formę zachęty do skorzystania z usług Apteki. Ponadto wymierzając karę z urzędu uwzględnił, że skarżąca uprzednio niejednokrotnie naruszyła już zakaz reklamy aptek i ich działalności, za co wymierzano jej kary pieniężne, a mimo to dopuściła się kolejnego naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. Prawidłowo wziął również pod uwagę to, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów.

Sąd stwierdza, że organy rozstrzygające w niniejszej sprawie działały na podstawie i w granicach przepisów prawa. Podejmując sporne rozstrzygnięcia prawidłowo zastosowały zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta przez nie podstawa prawna wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organom odmówić respektowania zasad ogólnych wyrażonych w art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 i art. 15 k.p.a. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Z kolei uzasadnienie zarówno zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji WIF odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Sąd nie dopatrzył się zatem ani naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani mogącego mieć wpływ na wynik sprawy naruszenia norm prawa materialnego, tj. art. 94a oraz art. 129b p.f.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu, skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z 30 marca 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnym (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.) orzekł jak w sentencji.