Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 310/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2009-09-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6119 Inne o symbolu podstawowym 611
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 3 pkt d
journal: Dz.U. 2005 nr 224 poz 1921
law: Umowa między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Austrii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i  od majątku.
article: art. 11 ust. 3 pkt c
journal: Dz.U. 2003 nr 216 poz 2120
law: Konwencja podpisana w Warszawie dnia 13 lutego 2002 r. między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Niderlandów w sprawie unikania  podwójnego opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu,
article: art. 11 ust. 3 pkt e
journal: Dz.U. 2005 nr 12 poz 90
law: Umowa z dnia 14 maja 2003 r. między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od majątku
article: art. 11 ust. 3 pkt d
journal: Dz.U. 2006 nr 250 poz 1840
law: KONWENCJA między Rzecząpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w sprawie unikania podwójnego  opodatkowania i zapobiegania uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od zysków majątkowych, podpisana w  Londynie dnia 20 lipca 2006 r.
article: art. 16 ust. 7b
journal: Dz.U. 2000 nr 54 poz 654
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Lidia Ciechomska-Florek (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Długosz-Szyjko, Sędzia WSA Hieronim Sęk, Protokolant Emilia Jaktorska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2009 r. sprawy ze skargi [...] Bank S.A. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany postanowienia z dnia [...] lipca 2007 r. w sprawie udzielenia interpretacji co do zakresu i sposobu stosowania przepisów prawa podatkowego w zakresie postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) stwierdza, że uchylona decyzja nie może być wykonana w całości, 3) zasądza od Ministra Finansów na rzecz [...] Bank S.A. z siedzibą w W. kwotę 440 zł (słownie: czterysta czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

1. Wnioskiem z 17 stycznia 2007 r. [...] Bank S.A. zwrócił się do Ministra Finansów o udzielenie w trybie art. 14e § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60, ze zm., dalej - "O.p.") pisemnej interpretacji co do zakresu i sposobu zastosowania:

- art. 11 ust. 3 pkt d) umowy z 13 stycznia 2004 r. między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Austrii w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu (Dz. U. z 2005r. Nr 224, poz. 1921; dalej - "umowa polsko - austriacką"),

- art. 11 ust. 3 pkt c) konwencji z 13 lutego 2002r. między Rzecząpospolitą Polską a Królestwem Niderlandów w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu (Dz. U. z 2003r. Nr 216, poz. 2120; dalej - "konwencja polsko - holenderska"),

- art. 11 ust. 3 pkt e) umowy z 14 maja 2003r. między Rzecząpospolitą Polską a Republiką Federalną Niemiec w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku (Dz. U. z 2005r. Nr 12, poz. 90; dalej -"umowa polsko - niemiecka"),

- art. 11 ust. 3 pkt d) konwencji z 20 lipca 2006r. między Rzecząpospolitą Polską a Zjednoczonym Królestwem Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania i zapobieganiu uchylaniu się od opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i od zysków majątkowych (Dz. U. z 2006r. Nr 250, poz. 1840; dalej - "konwencja polsko - brytyjska") - zwane łącznie "Umowami".

Z przedstawionego we wniosku stanu faktycznego wynika, że Skarżąca zwróciła się o potwierdzenie jej stanowiska w odniesieniu do sytuacji faktycznych:

1) pozyskiwania przez Bank środków pieniężnych przez emisję i sprzedaż dłużnych papierów wartościowych, w szczególności obligacji na okaziciela, które mogą być przedmiotem obrotu, w związku z tym, w tej grupie spraw może zaistnieć sytuacja, że odsetki od ww. papierów dłużnych będą wypłacone zarówno:

a) bezpośredniemu nabywcy obligacji (podmiotowi, który ma siedzibę na terytorium Republiki Austrii, Królestwa Niderlandów, Republiki Federalnej Niemiec, Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii, połączonych z Polską umowami o unikaniu podwójnego opodatkowania, rezydencja podatkowa tych podmiotów - Banków jest potwierdzona certyfikatem rezydencji wydanym przez właściwe władze podatkowe), jak również

b) bankowi, który ma siedzibę na terytorium ww. państw, który nabył ww. obligacje od podmiotu niebędącego ich emitentem (osoby trzeciej, która nie była ani ich emitentem, ani ich bezpośrednim nabywcą);

2) pozyskiwania przez Bank środków pieniężnych przez obrót akcjami emitowanymi przez Skarb Państwa na rzecz podmiotów (banków) mających siedzibę na terytorium Republiki Austrii, Królestwa Niderlandów, Republiki Federalnej Niemiec, Zjednoczonego Królestwa Wielkiej Brytanii.

Zdaniem Skarżącej, prawidłowość jej stanowiska w odniesieniu do pkt 1 lit. a) wniosku potwierdził już Minister Finansów w postanowieniu z 9 listopada 2006r. nr DD5/7-033-24/153/AK/06/1683. W związku z tym Skarżąca, zwróciła się do organów podatkowych jedynie o odniesienie się do pkt 2 i pkt 1 lit. b) wniosku i potwierdzenie, że zwolnienie przewidziane w art. 11 ust. 3 Umów ma do nich zastosowanie.

W ocenie Skarżącej, skoro dłużne papiery wartościowe mogą być przedmiotem obrotu (podmiot, który nabędzie od Banku obligacje może dokonać ich zbycia innym podmiotom), dochodzi do przeniesienia własności dłużnego instrumentu przez podmiot, który nabył od Banku wyemitowane przez niego obligacje, na rzecz innego nabywcy. Powoduje to, iż faktycznym odbiorcą odsetek wypłacanych przez Skarżącą jest każdoczesny właściciel dłużnego papieru wartościowego.

Skarżąca zwróciła uwagę na treść art. 26 ust. 1 ustawy z 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2000 r., Nr 54, poz. 654, dalej - "u.p.d.p."), z którego wynika, że w stosunku do wypłacanych odsetek, ciąży na niej obowiązek płatnika.

Zdaniem Skarżącej, przy stosowaniu zwolnienia przewidzianego w art. 11 ust. 3 Umów należało uwzględnić: 1) cel w jakim zwolnienie to zostało wprowadzono, 2) zbadać czy faktyczny odbiorca odsetek jest bankiem, który udzielił "jakiejkolwiek pożyczki", "pożyczki dowolnego rodzaju".

W odniesieniu do celu zwolnienia przewidzianego w art. 11 ust. 3 Umów Skarżąca odwołała się do art. 11 ust. 3 Konwencji Modelowej OECD, wersji z 15 lipca 2005 r., pkt 18 oraz stwierdziła, że rzeczywisty dochód osiągnięty przez bank z tytułu odsetek stanowi zasadniczo różnica między oprocentowaniem środków udostępnianych przez bank a kosztami ich pozyskania przez bank. Zryczałtowany podatek u źródła obciąża odsetki brutto, czyli kwotę wypłaconą pożyczkodawcy, niepomniejszoną o koszty uzyskania przychodu. Tym samym brak ww. zwolnienia lub niemożność jego zastosowania prowadziłaby do sytuacji, w której podstawa opodatkowania podatkiem u źródła byłaby wyższa niż rzeczywisty dochód osiągnięty przez pożyczkodawcę z tytułu odsetek od udzielonych przez niego pożyczek. Zdaniem Skarżącej, pojęcia "jakakolwiek pożyczka udzielona przez bank" "pożyczka dowolnego rodzaju udzielona przez bank" powinny być interpretowane szeroko, tak aby został zrealizowany cel przyświecający zawarciu Umów.

Skarżąca zwróciła również uwagę, że zwolnienie przewidziane w art. 11 ust. 3 Umów ma zastosowanie tylko wobec pożyczek udzielanych przez bank. Wyjaśniła jednocześnie, że zgodnie z treścią art. 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002r. Nr 72, poz. 665) istotą czynności bankowych jest powierzanie środków pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym, niezależnie od formy prawnej, w jakiej udostępnianie ma miejsce. Tym samym każda forma udostępniania środków pod tytułem zwrotnym, przewidziana przepisami prawa spełnia postanowienia definicji z ww. przepisu prawa bankowego. Ww. definicja odpowiada zakresowi zwolnienia przewidzianego w art. 11 ust. 3 Umów.

Skoro w ramach działalności bankowej mieści się nabywanie dłużnych papierów wartościowych również od podmiotów innych niż ich emitenci, a działalność bankowa, jako taka, spełnia ze swej istoty warunki zwolnienia przewidzianego w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania, to rodzaj podmiotu, od którego następuje nabycie dłużnych papierów wartościowych (emitenta/subemitenta użytkowego/innego podmiotu) nie decyduje o możliwości zastosowania zwolnienia.

Termin "udzielenie przez bank jakiejkolwiek pożyczki lub pożyczki dowolnego rodzaju" oznacza każdą formę przekazania przez bank środków finansowych podmiotowi pod tytułem zwrotnym przewidzianą przepisami prawa.

Skarżąca wskazała również na uprawnienie banków do nabywania lub zbywania obligacji Skarbu Państwa od emitenta, jak też od nieemitenta. Stwierdziła także, że zwolnienie przewidziane w art. 11 ust. 3 Umów ma zastosowanie niezależnie od tego czy nabycie obligacji nastąpiło bezpośrednio od emitenta, bądź od podmiotu niebędącego emitentem.

Określenie stron zobowiązania z papierów wartościowych nie wynika wprost z treści stosunku zobowiązaniowego. Jedną ze stron jest emitent, drugą wierzyciel - właściciel obligacji w danym momencie. Sposób nabycia obligacji (wejścia w stosunek zobowiązaniowy) - bezpośrednio od emitenta lub innego podmiotu nie kształtuje i nie zmienia pożyczkowego charakteru świadczenia - obowiązku zwrotu stronie uprawnionej określonej kwoty pieniędzy wraz z odsetkami. Należy zatem badać jedynie, czy faktyczny odbiorca odsetek wypłatach przez emitenta jest bankiem, który udostępnił środki w ramach "jakiejkolwiek pożyczki" lub pożyczki dowolnego rodzaju".

Skarżąca stwierdziła także, że możliwość zastosowania zwolnienia przewidzianego w art. 11 ust. 3 Umów należy badać każdorazowo przy wypłacie odsetek. W przypadku każdej z ww. umów o unikaniu podwójnego opodatkowania przepisy 11 ust. 3 Umów przewidują, że gdy odsetki wypłacane są w związku z jakąkolwiek (dowolnego rodzaju) pożyczką udzieloną przez bank, opodatkowaniu podlegają wyłącznie w państwie, w którym odbiorca odsetek ma miejsce zamieszkania lub siedzibę. Możliwość sposobu nabycia papierów wartościowych przez bank, tj. bezpośrednio lub pośrednio od emitenta, jest bez znaczenia, dla zastosowania zwolnienia przewidzianego w art. 11 ust. 3 Umów.

2. Minister Finansów postanowieniem z [...] lipca 2007r., wydanym na podstawie art. 14e z związku 14a § 4 O.p., uznał stanowisko Skarżącej za nieprawidłowe. Zgodził się jednak, że dochody z tytułu oprocentowania obligacji (z wyjątkiem dochodów będących następstwem zbycia obligacji) stanowią odsetki w rozumieniu art. 11 ust. 3 Umów. Nie negował także stanowiska, że nabywcy wierzytelności z tytułu pożyczek, kredytów czy innych instrumentów o charakterze dłużnym wstępują w prawa zbywanych wierzytelności. Uznał jednak, że zwolnienie z opodatkowania odsetek nie rozciąga się na wszystkie odsetki, jakie wypłacane są przez podmiot krajowy na rzecz banków będących reprezentantem Austrii, Holandii, Niemiec i Wielkiej Brytanii. Do wystąpienia ww. zwolnienia powinny być spełnione łącznie dwa warunki: 1) podmiot krajowy na podstawie umowy pożyczki zawartej z bankiem mającym siedzibę w Austrii, Holandii, Niemczech lub w Wielkiej Brytanii uzyskał od tego banku środki finansowe, 2) ten sam podmiot krajowy wypłaca zagranicznemu bankowi odsetki.

Zdaniem organu, zwolnienie nie obejmuje przypadków, kiedy bank zagraniczny przez nabycie wierzytelności wynikającej z umowy mającej charakter pożyczki wstępuje w prawa zbywcy będącego podmiotem, który zawarł tę umowę mającą charakter pożyczki z podmiotem krajowym.

3. Skarżąca w zażaleniu z 23 lipca 2007 r. wniosła o zmianę ww. postanowienia, zarzucając naruszenie przepisów: art. 11 ust. 3 pkt d) umowy polsko-austriackiej, art. 11 ust. 3 pkt c) konwencji polsko - holenderskiej, art. 11 ust. 3 pkt e) umowy polsko - niemieckiej, art. 11 ust. 3 pkt d) konwencji polsko - brytyjskiej przez przyjęcie, że zwolnienie dochodów z odsetek od obligacji z opodatkowania podatkiem dochodowym "u źródła" nie ma zastosowania, gdy wypłata odsetek następuje do nabywcy na rynku wtórnym. W jej ocenie, Minister Finansów dokonując interpretacji przepisu art. 11 ust. 3 Umów bezzasadnie zawęził zakres zwolnienia z opodatkowania podatkiem u źródła przewidzianego we wskazanych przepisach do rynku pierwotnego, co nie znajduje jakichkolwiek podstaw normatywnych. Dochody z odsetek od obligacji mają charakter odsetek wypłaconych "w związku z dowolną pożyczką przyznaną przez bank" bądź "w związku z jakąkolwiek pożyczką udzieloną przez bank" w rozumieniu art. 11 ust. 3 Umów. Pojęcie "odsetki" zawarte w art. 11 ust. 4 Umów obejmuje dochody z obligacji. Kwestia natomiast "charakteru" beneficjenta (pierwotny obligatariusz/pożyczkodawca, czy też nabywca obligacji na rynku wtórnym) nie jest przedmiotem regulacji ww. przepisów. Skarżąca uznała więc, że Minister Finansów bezzasadnie dokonał różnicowania uprawnienia do nieopodatkowania "u źródła" dochodu z odsetek od obligacji ze względu na rodzaj rynku, na którym dokonano nabycia obligacji. Nie uwzględnił też charakteru prawnego obligacji. Zdaniem Skarżącej, sposób nabycia obligacji, bezpośrednio od emitenta lub innego podmiotu, nie kształtuje i nie zmienia charakteru świadczenia, tj. obowiązku zwrotu stronie uprawnionej (obligatoriuszowi) określonej kwoty pieniędzy wraz z odsetkami. Z chwilą nabycia obligacji na rynku wtórnym nowy obligatariusz staje się podmiotem "udzielającym pożyczki", gdyż finansuje działalność emitenta.

4. Minister Finansów decyzją z [...] października 2007 r., wydaną na podstawie art. 14b § 5 pkt 1 O.p. oraz 14e § 2 O.p., odmówił zmiany własnego postanowienia z 16 lipca 2007r., podtrzymując argumentację wcześniej wyrażoną.

5. Po rozpoznaniu skargi wniesionej na powyższą decyzję, wyrokiem z 28 maja 2008 r. sygn. akt III SA/Wa 1/08, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Ministra Finansów z 29 października 2007 r.

Sąd wskazał na naruszenie art. 210 §4 w zw. z art. 210 §1 pkt 6 O.p. w zw. z art. 124 i 14a §3 O.p. W ocenie Sądu, Minister Finansów w istocie nie ocenił stanowiska Skarżącej i całkowicie pominął argumenty przedstawione przez nią we wniosku i w zażaleniu. Sąd stwierdził również, że Minister Finansów powinien zastanowić się kto jest wierzycielem w stosunku obligacyjnym w zamian za otrzymany papier dłużny, a kto jest właścicielem obligacji. Organ powinien również odnieść się od kwestii momentu zastosowania zwolnienia.

Dodatkowo Sąd wyraził pogląd, że w art. 11 ust. 3 Umów termin pożyczka uzupełniono określeniem "jakakolwiek", "dowolnego rodzaju". Wskazuje to na szerokie znaczenie pojęcia pożyczka. Uznać zatem należy, że celem umawiających się stron przywołanych przez stronę umów bądź konwencji było objęcie hipotezą przepisów art. 11 ust. 3 wszelkich sytuacji, w których występuje czynność mająca charakter pożyczki, czyli przekazania kapitału z obowiązkiem jego zwrotu, za który pobiera się wynagrodzenie w postaci odsetek. Rację należy zatem przyznać stronie skarżącej, że termin "jakakolwiek pożyczka", "pożyczka dowolnego rodzaj" należy odczytywać jako instrument prawny występujący w państwie (stronie Umowy), na podstawie którego jeden z podmiotów odpłatnie udostępnia drugiemu kapitał z obowiązkiem jego zwrotu.

6. Decyzją z [...] grudnia 2008 r., wydaną w wykonaniu powyższego wyroku WSA w Warszawie, Minister Finansów odmówił zmiany postanowienia z [...] lipca 2007 r.

W ocenie Ministra Finansów, kwestią zasadniczą dla rozstrzygnięcia zagadnienia będącego przedmiotem wniosku Banku z dnia 17 stycznia 2007 r. jest ustalenie zakresu pojęcia "jakakolwiek pożyczka" bądź "pożyczka dowolnego rodzaju" użytego w art. 11 ust. 3 Umów, gdyż pojęcie to nie zostało w tychże Umowach zdefiniowane.

Przy stosowaniu umów i konwencji, stosownie do art. 3 ust. 2 umowy polsko - austriackiej, konwencji polsko - holenderskiej, umowy polsko - niemieckiej i konwencji polsko - brytyjskiej, jeżeli z treści przepisu nie wynika inaczej, to każde określenie nie zdefiniowane w umowie bądź konwencji, będzie miało takie znaczenie, jakie przyjmuje się zgodnie z prawem danego państwa w zakresie podatków. W związku z tym, możliwe jest odwołanie się Ministra Finansów do prawa krajowego, jeżeli ma to na celu wyjaśnienie znaczenia pojęcia użytego a nie zdefiniowanego w umowie.

W ocenie Ministra Finansów, z uwagi na brak w ustawodawstwie podatkowym, ogólnej definicji pożyczki, przy interpretowaniu postanowień umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, należy odnieść się do definicji zawartej w prawie cywilnym (art. 720 §1 Kodeksu cywilnego) jako najwłaściwszej. Jednocześnie natomiast, wyrażeniom "jakakolwiek", "dowolnego rodzaju" zawartym w przedmiotowych umowach nie należy przypisywać znaczenia, które nadawałyby, wyłącznie dla ich potrzeb, nowe znaczenie terminowi "pożyczka".

Minister Finansów wskazał, iż funkcje gospodarcze nabycia przez bank obligacji oraz udzielenia pożyczki są podobne, jednakże, instytucje pożyczki i obligacji, z prawnego punktu widzenia, winny być traktowane odrębnie, w szczególności przy dokonywaniu interpretacji przepisów podatkowych. Wskazuje na to chociażby sama budowa systemu prawa polskiego, w którym umowę pożyczki uregulowano w Kodeksie cywilnym, natomiast obligacje są szczegółowo uregulowane w innych aktach prawnych.

Zdaniem Ministra Finansów, mimo że emisja obligacji stanowi instrument służący do pozyskiwania środków finansowych to wypłata odsetek związanych z wierzytelnością powstałą na skutek zakupu obligacji od emitenta nie stanowi wypłaty w związku z udzieleniem "jakiejkolwiek/dowolnego rodzaju pożyczki", w rozumieniu art. 11 ust. 3 Umów.

Ponadto, o braku możliwości utożsamiania pożyczek z obligacjami świadczy okoliczność, iż krąg podmiotów mogących wyemitować obligacje jest ściśle ograniczony, a obrót obligacjami podlega rygorowi przepisów o obrocie papierami wartościowymi. Natomiast umowa pożyczki jest uregulowana w przepisach Kodeksu cywilnego i w praktyce może być zawierana przez wszystkich uczestników życia gospodarczego. Prawo bankowe wprowadza jednoznaczny podział na działalność ściśle bankową, polegającą na świadczeniu usług kredytowych (w tym udzielaniu pożyczek) oraz inną działalność, która nie należy do czynności bankowych, a jest definiowana jako działalność inwestycyjna, mająca charakter poboczny w stosunku do działalności podstawowej banków. Działalność polegająca na wykupie obligacji nie jest zatem działalnością kredytową i nie powinna być traktowana jako "jakakolwiek (dowolnego rodzaju) pożyczka" udzielona przez bank.

Zdaniem Ministra Finansów, także z treści definicji odsetek zawartej w art. 11 ust. 4 lub 5 Umów nie można wywieźć, że odsetki od zakupionych przez banki obligacji komercyjnych i skarbowych winny korzystać ze zwolnienia, o którym mowa w art. 11 ust. 3. Już w samej treści tych przepisów dokonano rozróżnienia instytucji pożyczki od instytucji obligacji. Uznano mianowicie, iż dochody z tych odrębnych instytucji objęte są dyspozycją przepisu dotyczącego opodatkowania odsetek. Jednocześnie, nie dokonano w przepisach art. 11 Umów łącznego wskazania tych odrębnych kategorii do zwolnienia uzyskanych z ich tytułu odsetek z podatku pobieranego u źródła. To także dowodzi konieczności rozróżnienia tych pojęć.

W opinii Ministra Finansów, gdyby strony umowy chciały rozciągnąć zwolnienie z podatku "u źródła" na całość odsetek uzyskiwanych przez banki, nie posługiwały by się odwołaniem do uzyskiwania odsetek w związku z "jakąkolwiek (dowolnego rodzaju) pożyczką". W takiej sytuacji wystarczyłoby bowiem ustalenie w ich treści, iż zwolnieniem objęte są generalnie odsetki uzyskiwane przez banki, bez dookreślania tytułów, z których odsetki te są wypłacane.

Minister Finansów wskazał ponadto, że instytucja zwolnienia przewidziana w art. 11 ust. 3 Umów jest instytucją szczególną, stanowiącą wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w przepisie art. 11 ust. 2. Zatem norma prawna z niej wynikająca, stanowiąca odstępstwo od zasady ogólnej, w żadnym przypadku nie może być interpretowana w sposób rozszerzający. Stosowanie wykładni celowościowej jest w takich sytuacjach nieprawidłowe.

W ocenie Ministra Finansów, Umowy w sposób oczywisty odchodzą od brzmienia Modelowej Konwencji modyfikując treść zwolnienia, określoną w Komentarzu OECD - zarówno w kierunku podmiotowym (zawężając je do banków tj. jednej z wielu kategorii podmiotów mieszczących się w pojęciu instytucji finansowych), jak i w kierunku przedmiotowym poprzez wprowadzenie zasad, iż zwolnieniu nie podlegają wszelkie odsetki wypłacone na rzecz banków lecz jedynie te, które powstały w związku z "jakąkolwiek pożyczką" udzieloną przez bank (bądź "pożyczką dowolnego rodzaju" udzieloną przez bank).

Niezasadne jest więc stanowisko Banku wywiedzione z Komentarza że "pojęcia jakakolwiek pożyczka udzielona przez bank i pożyczka dowolnego rodzaju udzielona przez bank powinny być interpretowane szeroko, tak aby został zrealizowany cel przyświecający zawarciu w umowach o unikaniu podwójnego opodatkowania przedmiotowego zwolnienia". Minister Finansów wskazał również, że Modelowa Konwencja w sprawie podatku od dochodu i majątku oraz Komentarz OECD do niej nie stanowią w Polsce obowiązującego prawa.

Zadaniem Ministra Finansów z powyższego wynika, że odsetki wypłacone przez Bank, na rzecz banków z siedzibą w Austrii, Holandii, Niemczech i Wielkiej Brytanii, od obligacji, które są emitowane przez Bank lub Skarb Państwa, nie mogą zostać objęte zwolnieniem z opodatkowania "u źródła" na podstawie art. 11 ust. 3 Umów. W konsekwencji ustosunkowanie się Ministra Finansów do pozostałych argumentów zawartych w zażaleniu, a dotyczących zawężenia zwolnienia przewidzianego w w/w przepisach do transakcji zawieranych przez banki na rynku pierwotnym, pozostałoby bez wpływu na wydane rozstrzygnięcie.

7. W skardze z 12 stycznia 2009 r. Skarżąca zarzuciła decyzji Ministra Finansów naruszenie:

1. prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.:

art. 11 ust. 3 pkt d) Konwencji z Austrią,

art. 11 ust. 3 pkt c) Konwencji z Holandią,

art. 11 ust. 3 pkt e) Konwencji z Niemcami,

art. 11 ust. 3 pkt d) Konwencji z Wielką Brytanią,

poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż pojęcia "jakakolwiek pożyczka udzielona przez bank" oraz "pożyczka dowolnego rodzaju udzielona przez bank" nie odnoszą się do obligacji nabytych przez zagraniczne banki na rynku wtórnym, co skutkowało uznaniem, że w odniesieniu do odsetek od takich obligacji nie mają zastosowania zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym "u źródła" przewidziane w powołanych powyżej przepisach,

2. przepisów postępowania, tj. art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, poprzez rozstrzygnięcie sprawy z pominięciem oceny prawnej oraz wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 maja 2008 r. o sygn. akt III SA/Wa 1/08, w szczególności:

a) pominięcie oceny prawnej WSA odnośnie wykładni i zakresu zastosowania art. 11 ust. 3 pkt d) Konwencji z Austrią, art. 11 ust. 3 pkt c) Konwencji z Holandią, art.

11 ust. 3 pkt e) Konwencji z Niemcami oraz art. 11 ust. 3 pkt d) Konwencji z

Wielką Brytanią (w szczególności konieczności posłużenia się w procesie

interpretacji w/w przepisów szerokim znaczeniem pojęcia "pożyczka"),

b) pominięcie wskazań WSA co do konieczności ustalenia przez organ podatkowy, kto jest stroną stosunku obligacyjnego (udzielającym pożyczki oraz dłużnikiem) w przypadku wyemitowanych przez Bank obligacji nabytych przez zagraniczne banki, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

W ocenie Skarżącej uznanie, iż przewidziane w art. 11 ust. 3 Umów zwolnienie od opodatkowania odsetek nie ma zastosowania do odsetek wypłacanych przez Skarżącą zagranicznym bankom, które nabyły obligacje na rynku wtórnym, sprzeczne jest z powołanymi postanowieniami Umów i wynika z nieuzasadnionego różnicowania na gruncie tych postanowień form pozyskiwania przez banki kapitału poprzez emisję obligacji oraz zawieranie "umów pożyczek" w ścisłym (cywilnoprawnym) znaczeniu. Zaskarżona decyzja, wydana zatem została z naruszeniem przepisów prawa materialnego.

Ponadto, rozpoznając sprawę po wyroku WSA Minister Finansów pominął ocenę prawną oraz wskazówki co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu Sądu, przez co naruszył również przepisy postępowania, tj. art. 153 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Zdaniem Banku, stanowisko przedstawione przez Ministra Finansów jest wewnętrznie sprzeczne. Wynika z niego bowiem, że obligacje są instrumentem finansowym noszącym cechy pożyczki, niemającym jednak charakteru pożyczki. Powyższe jest wynikiem dokonania przez organ błędnej wykładni przepisów 11 ust. 3 Umów. Argumentacja użyta przez Ministra Finansów wskazuje, że przyjął on za podstawę rozstrzygnięcia ściśle cywilistyczną definicję pożyczki W ocenie Skarżącej, oznacza to, że Minister Finansów rozstrzygnął o zakresie przedmiotowym pojęć "jakakolwiek pożyczka"/"pożyczka dowolnego rodzaju", bez jakiegokolwiek odniesienia do kontekstu oraz celu umów o unikaniu podwójnego opodatkowania, a także bez uwzględnienia definicji "pożyczki" zawartej w przepisach prawa podatkowego (w szczególności w art. 16 ust. 7b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych).

W ocenie Skarżącej, kontekst pojęć "jakakolwiek pożyczka"/"pożyczka dowolnego rodzaju" zawartych w art. 11 ust. 3 Umów należy określić poprzez analizę tego przepisu łącznie z definicją "odsetek" wskazaną art. 11 ust. 4 lub 5 Umów. Jak wynika z powołanych przepisów, termin "odsetki", którym posługuje się art. 11 ust. 3 oznacza "dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności". Taka wskazówka co do wykładni analizowanych przepisów została zawarta w uzasadnieniu wydanego w niniejszej sprawie wyroku WSA.

Treść regulacji art. 11 ust. 3 Umów interpretowana w związku z konwencyjną definicją "odsetek" nie wskazuje zatem, aby uzasadnione było zawężenie zwolnienia z opodatkowania "u źródła" odsetek do jednego z instrumentów zaliczających się do czynności bankowych, tj. umowy pożyczki w znaczeniu ścisłym. W odniesieniu do pożyczki udzielonej przez bank, o której mowa w art. 11 ust. 3 Umów, kontekst użycia terminu "pożyczka" wyznacza dodatkowo jego określenie, tj. sformułowanie "jakakolwiek/dowolnego rodzaju". Oznacza to, że intencją Umawiających się Stron było objęcie hipotezą tych przepisów wszelkich sytuacji, w których występuje "pożyczenie" czyli przekazanie z obowiązkiem zwrotu kapitału, za wynagrodzeniem w formie odsetek. A zatem sformułowanie "jakakolwiek pożyczka"/"pożyczka dowolnego rodzaju" należy odczytać jako każdy instrument prawny występujący w Państwie - Stronie Konwencji, na podstawie którego jeden z podmiotów odpłatnie (w zamian za odsetki) udostępnia drugiemu kapitał z obowiązkiem jego zwrotu. Przy czym zwolnieniem objęte będą tylko odsetki, które zostaną wypłacone na rzecz banków.

W ocenie Skarżącej, do takich zdarzeń należy także zaliczyć nabycie obligacji zarówno na rynku pierwotnym jak i wtórnym,

Skarżąca wskazuje ponadto, iż nabycie obligacji posiada wszelkie elementy istotne (essentialia negotii) nazwanej umowy pożyczki zdefiniowanej w art. 720 Kodeksu cywilnego.

Zdaniem Skarżącej, wykładnia zastosowana przez Ministra Finansów stoi też w sprzeczności z zasadą racjonalnego prawodawcy. W przypadku bowiem, gdyby intencją organu podatkowego było ograniczenie zakresu zwolnienia do ściśle cywilistycznej instytucji pożyczki, to odpowiedni zapis znalazłby się wprost w Umowach.

W ocenie Skarżącej, odsetki od obligacji wypłacane przez nią na rzecz banków z siedzibą w Austrii, Holandii, Niemczech i Wielkiej Brytanii, które nabyły te obligacje na rynku wtórnym, stanowią odsetki wypłacane "w związku z jakąkolwiek pożyczką/pożyczką dowolnego rodzaju udzieloną przez bank" w rozumieniu art. 11 ust. 3 Umów. Dochody takie korzystają zatem ze zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym "u źródła" na mocy przytoczonych przepisów.

Powyższy wniosek wypływa z:

- kontekstu postanowień Umów, w szczególności ich art. 11 ust. 3,

- tożsamości istotnych elementów (essentialia negotii) umowy pożyczki oraz obligacji, w szczególności "pożyczkowej" funkcji i charakteru obligacji: treści wskazówki interpretacyjnej zawartej art. 16 ust. 7b ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, sugerującej szerokie rozumienie pojęcia "pożyczka",

- celowościowej wykładni postanowień art. 11 ust. 3 Umów opartej o treść Komentarza do Konwencji Modelowej OECD oraz poglądy doktryny,

- analizy prawnego i ekonomicznego charakteru obligacji jako dokumentu inkorporującego określone prawa majątkowe, w odniesieniu do których stroną uprawnioną jest każdoczesny właściciel papieru wartościowego (obligatariusz),

- brzmienia art. 11 ust. 3 Umów, które od strony podmiotowej uzależniają udzielenie zwolnienia z opodatkowania u źródła od spełnienia przez odbiorcę odsetek wyłącznie dwóch warunków, tj. bycia rezydentem podatkowym drugiego umawiającego się państwa oraz "osobą uprawnioną" do takich odsetek w chwili ich wypłaty

- faktycznej tożsamości zakresu definicji "czynności bankowych" oraz pojęć "jakakolwiek pożyczka/pożyczka dowolnego rodzaju udzielona przez bank".

8. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

W dniu 4 września 2009 r. Skarżąca złożyła pismo procesowe, w którym ponownie podniosła argumenty wcześniej przytaczane jak również przedstawiła stanowisko w przedmiocie interpretacji art. 11 ust. 3 konwencji holenderskiego Ministra Finansów i niemieckich władz podatkowych.

9. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż przedmiotowa sprawa była już rozpoznawana przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. W związku powyższym, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, na podstawie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., - dalej ppsa), związany jest oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w wyroku z 28 maja 2008 r. sygn. akt III SA/Wa 1/08.

Przedmiot sporu dotyczy interpretacji przepisów art. 11 ust. 3 lit. d) umowy polsko-austriackiej, art. 11 ust. 3 lit. c) umowy polsko-holenderskiej, art. 11 ust. 3 lit. e) umowy polsko-niemieckiej oraz art. 11 ust. 3 lit. d) umowy polsko-brytyjskiej w sprawie unikania podwójnego opodatkowania w zakresie podatków od dochodu i majątku, w zakresie zwolnienia z opodatkowania podatkiem dochodowym "u źródła" w Polsce, odsetek od obligacji nabytych na rynku wtórnym przez banki z w/w krajów Unii Europejskiej. Przy czym przedmiotowy spór dotyczy zarówno zwolnienia z opodatkowania odsetek z obligacji bankowych jak i obligacji emitowanych przez Skarb Państwa.

Zauważyć należy, iż zgodnie z ogólną zasadą określoną w ustawie o podatku dochodowym od osób prawnych - stosownie do dyspozycji art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.p. - podatnicy podlegający ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu od dochodów osiąganych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (nierezydenci), uzyskujący na terytorium Polski przychody m.in. z tytułu odsetek, podlegają opodatkowaniu podatkiem dochodowym w wysokości 20% od tych przychodów. Przepisy art. 21 ust. 1 pkt 1 u.p.d.p. stosuje się z uwzględnieniem umów w sprawie zapobieżenia podwójnemu opodatkowaniu, których stroną jest Polska (art. 21 ust. 2 u.p.d.p.).

Przepisy rozpatrywanych Umów, dotyczące opodatkowania odsetek stanowią, iż dochody z tytułu odsetek mogą być opodatkowane zarówno w państwie siedziby osoby uprawnionej do tych odsetek, jak i w państwie źródła, tj. w państwie z którego są wypłacane. Jednocześnie umawiające się strony uzgodniły, iż prawo do opodatkowania odsetek w państwie, w którym powstają, jest ograniczone przez ustalenie stawki podatku, która nie może przekroczyć 5% kwoty brutto tych odsetek (art. 11 ust. 1 i 2 Umów).

Przepisem szczególnym w stosunku do przepisów art. 11 ust. 1 i 2 są postanowienia art. 11 ust. 3 Umów.

Zgodnie z art. 11 ust. 3 lit. d) umowy polsko-austriackiej, wszelkie odsetki, które powstają w Polsce i są wypłacane podmiotowi z siedzibą w Austrii, podlegają opodatkowaniu tylko w Austrii, jeżeli odbiorca jest osobą uprawnioną do tych odsetek, a odsetki są wypłacane w związku z pożyczką dowolnego rodzaju przyznaną przez bank.

Zgodnie z art. 11 ust. 3 lit. c) umowy polsko-holenderskiej, odsetki, które powstają w Polsce i są wypłacane podmiotowi mającemu siedzibę w Holandii, podlegają opodatkowaniu tylko w Holandii, jeżeli odbiorca odsetek mający tam siedzibę, jest osobą uprawnioną do odsetek i jeżeli odsetki wypłacane są z związku z jakąkolwiek pożyczką udzieloną przez bank.

W myśl art. 11 ust. 3 lit. e) umowy polsko-niemieckiej, odsetki które powstają w Polsce i są wypłacane podmiotowi z siedzibą w Niemczech, podlegają opodatkowaniu tylko w Niemczech, jeżeli odbiorca jest osobą uprawnioną do tych odsetek, a odsetki są wypłacane w związku z jakąkolwiek pożyczką udzieloną przez bank.

Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 3 lit. d) umowy polsko-brytyjskiej, odsetki które powstają w Polsce i są wypłacane podmiotowi z siedzibą w Wielkiej Brytanii, podlegają opodatkowaniu tylko w tym drugim kraju, jeżeli odbiorca jest osobą uprawnioną do tych odsetek, a odsetki są wypłacane z tytułu jakiejkolwiek pożyczki udzielonej przez bank.

Ponadto przepisy art. 11 ust. 4 umowy polsko-austriackiej oraz art. 11 ust. 4 umowy polsko-niemieckiej, które są jednakowe w swym brzmieniu stanowią, iż określenie "odsetki" oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką lub prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi pożyczkami, obligacjami lub skryptami dłużnymi. Opłat karnych z tytułu opóźnionej zapłaty nie uważa się za odsetki w rozumieniu tego artykułu.

Zgodnie z art. 11 ust. 5 umowy polsko-holenderskiej określenie "odsetki" oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką, lecz niedających prawa do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z państwowych papierów wartościowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi papierami wartościowymi, obligacjami lub skryptami dłużnymi. Opłat karnych z tytułu opóźnionej zapłaty nie uważa się za odsetki w rozumieniu tego artykułu.

Natomiast art. 11 ust. 4 umowy polsko-brytyjskiej stanowi, iż termin "odsetki" oznacza dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności, zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką lub prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych. Określenie to nie obejmuje żadnego dochodu, który jest traktowany jak dywidenda zgodnie z odrębnymi postanowieniami tejże umowy.

Sąd podkreśla, iż dla rozstrzygnięcia przedmiotowego sporu konieczne jest ustalenie zakresu pojęciowego zwrotu "jakakolwiek pożyczka/pożyczka dowolnego rodzaju" użytego w art. 11 ust. 3 Umów. A przede wszystkim ustalenie, czy w zakresie tym mieszczą się obligacje nabyte na rynku wtórnym. Zauważyć należy, iż w treści Umów brak jest definicji wskazanego pojęcia. Natomiast zgodnie z ogólną zasadą wyrażoną w art. 3 ust. 2 Umów, w takiej sytuacji decydujące jest znaczenie danego pojęcia wynikające z polskiego ustawodawstwa podatkowego, a w dalszej kolejności z innych przepisów prawa polskiego. Przede wszystkim jednak z przepisów art. 3 ust. 2 Umów wynika, iż odwołanie się do definicji zawartych w przepisach prawa wewnętrznego dopuszczalne jest tylko wówczas, gdy z kontekstu Umów nie wynika inaczej.

W kwestii tej Minister Finansów prezentował pogląd, że wobec braku w ustawach podatkowych ogólnej definicji pożyczki, należy odnieść się do definicji zawartej w prawie cywilnym, tj. do art. 720 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Przy czym, zdaniem organu, użytych w art. 11 ust. 3 Umów wyrażeń "jakakolwiek" lub "dowolnego rodzaju" nie należy rozumieć w ten sposób, aby - wyłącznie na potrzeby przedmiotowych Umów - nadawać terminowi "pożyczka" nowe znaczenie. W ocenie Ministra Finansów, dokonując wykładni przepisów art. 11 ust. 3 Umów uznać należy, iż pod pojęciem pożyczki należy rozumieć wyłącznie pożyczkę w rozumieniu przepisów prawa cywilnego tj. art. 720 Kc, a w związku z tym, nie można utożsamić pożyczki z obligacjami.

W tym miejscu Sąd zauważa, iż ustawodawca wprowadził definicję pożyczki również do ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Zgodnie z dyspozycją art. 16 ust. 7b u.p.d.p., "Przez pożyczkę (..) rozumie się każdą umowę, w której dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy; przez pożyczkę tę rozumie się takie emisję papierów wartościowych o charakterze dłużnym, depozyt nieprawidłowy lub lokatę." Przyznać należy rację organowi, iż definicja ta bezpośrednio odnosi się jedynie do pożyczek, o których mowa w art. 16 ust. 1 pkt. 60 i pkt. 61 u.p.d.p., jednakże jest ona widocznym przykładem, iż na potrzeby przepisów podatkowych pojęcie pożyczki może mieć szersze znaczenie niż obowiązujące w przepisach Kodeksu cywilnego. Sąd w kontekście powyższego uznał, iż nie znajduje oparcia w przepisach u.p.d.p. stwierdzenie Ministra Finansów, iż wobec braku ogólnej definicji pożyczki w prawie podatkowym należy odnieść się wyłącznie do pojęcia pożyczki w rozumieniu art. 720 Kc. Wbrew stanowisku Ministra Finansów, art. 720 Kc nie zawiera, definicji pojęcia "pożyczka" na potrzeby całego systemu prawnego. Dowodem powyższego jest podany powyżej przykład innej definicji tego pojęcia zawarty w art. 16 ust. 7b u.p.d.p.

W ocenie Sądu, aby dokonać poprawnej wykładni przepisów art. 11 ust. 3 Umów, należy w pierwszej kolejności ustalić charakter prawny obligacji i wyjaśnić, czy stanowią one rodzaj zobowiązania na tyle zbieżnego z instytucją pożyczki, że mieszczą się w zakresie pojęciowym sformułowania "jakakolwiek/dowolnego rodzaju pożyczka".

Zgodnie z przepisem art. 4 ustawy z dnia 29 czerwca 1995 r. o obligacjach (t.j. Dz. U. z 2001 r. Nr 120, poz. 1300 ze zm.) obligacja jest papierem wartościowym emitowanym w serii, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem właściciela obligacji (obligatariusza) i zobowiązuje się wobec niego do spełnienia określonego świadczenia. W świetle powyższego, nie może budzić wątpliwości, że obligacja jest papierem wartościowym, w którym emitent stwierdza, że jest dłużnikiem wobec właściciela obligacji, zobowiązującym się do spełnienia określonego w obligacji świadczenia.

Obligacje zalicza się do kategorii papierów wartościowych dłużnych (papierów wartościowych wierzycielskich). Pomiędzy emitentem obligacji a obligatariuszem zawiązuje się stosunek zobowiązaniowy, do którego należy stosować odpowiednio m.in. przepisy Kodeksu cywilnego o zobowiązaniach (art. 353-534 KC). Obligatariusz jako wierzyciel może żądać od emitenta jako dłużnika, świadczenia określonego w treści obligacji, a emitent powinien to świadczenie spełnić. Innymi słowy, wierzytelności ucieleśnionej w obligacji przysługującej obligatariuszowi odpowiada dług ciążący na emitencie (por. Michał Romanowski, Prawo o publicznym obrocie papierami wartościowymi. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck str. 77).

Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obligacja jest szczególną umową o kredyt, a jako taka jest formą pozyskiwania pieniędzy na inwestycje. Umowa emisji obligacji stanowi swoistą umowę o prawo emitenta do posiadania i rozporządzania pieniędzmi posiadacza obligacji w zamian za oprocentowanie kwoty z obligacji lub za oprocentowanie wraz z innymi świadczeniami, do których emitent zobowiązuje się umową emisji obligacji. [...] Umowa emisji obligacji spełnia cechy kredytu, szczególnie wtedy, kiedy uznamy, iż emitent, decydując o przeznaczeniu pieniędzy uzyskanych w zamian za emisję obligacji i wpisując to przeznaczenie do treści obligacji jest pod kontrolą posiadacza obligacji (por. Kochański Piotr, Polskie prawo o obligacjach. Teza nr 1 Lex 6347/1).

Zdaniem Sądu, obligacje mieszczą się w zakresie szeroko rozumianego pojęcia "pożyczka". Przy czym w ten sam sposób należy oceniać zarówno nabycie obligacji na rynku pierwotnym jak i na rynku wtórnym. Okoliczność, iż następuje zmiana podmiotowa po stronie obligatariusza nie powoduje zmiany charakteru samego stosunku prawnego. W obu tych przypadkach mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której zagraniczny bank zobowiązuje się do przeniesienia prawa własności określonej kwoty środków pieniężnych na emitenta, poprzez zakup obligacji. Emitent zobowiązany jest z kolei do zwrotu udostępnionej kwoty środków pieniężnych w ustalonym terminie, którym jest dzień wykupu obligacji. Wskazane środki udostępnione są emitentowi za wynagrodzeniem, w postaci odsetek.

Niezależnie od powyższego Sąd, będąc związany oceną prawna wyrażoną w wyroku WSA w Warszawie z 28 maja 2008 r. (sygn. akt III SA/Wa 1/08) zauważa, iż w odniesieniu do pożyczki udzielonej przez Bank, o której mowa w art. 11 ust. 3 Umów, kontekst użycia terminu "pożyczka" jest dodatkowo uzupełniony określeniem "jakakolwiek/dowolnego rodzaju" wskazującym na szerokie znaczenie tego pojęcia. Przyznać zatem należy, iż celem umawiających się stron było objęcie hipotezą tego przepisu wszelkich sytuacji, w których występuje czynność mająca charakter pożyczki, czyli przekazanie kapitału z obowiązkiem jego zwrotu za które pobiera się wynagrodzenie w postaci odsetek. Sąd podzielił stanowisko Skarżącej, iż sformułowanie "jakakolwiek pożyczka/dowolnego rodzaju)" należy odczytywać jako każdy instrument prawny występujący w państwie stronie Umów, na podstawie którego jeden z podmiotów odpłatnie udostępnia drugiemu kapitał z obowiązkiem jego zwrotu. Przy czym zgodnie z przepisami art. 11 ust. 3 Umów zwolnieniem objęte będą tylko odsetki, które zostaną wypłacone na rzecz banków.

Dodatkowo, zgodzić się należy ze Skarżąca, że skoro dla wykładni art. 11 ust. 3 Umów decydujące znaczenie ma kontekst w jakim Umowy posługują się określeniami "jakakolwiek/dowolnego rodzaju pożyczka", to kwestii tej nie można pomijać przy interpretacji powołanego przepisu. W konsekwencji pojęcia "wszelkie odsetki (...) w związku z pożyczką jakakolwiek/dowolnego rodzaju udzielona przez bank (art. 11 ust. 3 lit. d, c lub e Umów) nie można interpretować w zupełnym oderwaniu od definicji "odsetek" zawartej w art. 11 ust. 4 lub 5 Umów.

W tym zakresie, zasadne jest również odwołanie się do komentarza do Modelowej Konwencji OECD, zgodnie z którym art. 11 Umów mógł zawierać ust. 3 zwalniający od opodatkowania odsetki wypłacane instytucjom finansowym. Z zawartego w Komentarzu do Konwencji OECD uzasadnienia wprowadzenia wskazanego zwolnienia wynika, iż opodatkowanie odsetek u źródła, może stanowić przeszkodę dla międzynarodowego handlu i może być uznane z niewłaściwe z innych powodów (por. komentarz do art. 11 pkt 7.1). (...) Podatek w państwie źródła pobierany jest rutynowo od kwoty brutto odsetek, a tym samym nie bierze się pod uwagę faktycznej kwoty dochodu z transakcji, od której odsetki są wypłacane (...). Z tego powodu wiele państw postanawia, ze odsetki wypłacone instytucji finansowej, takiej jak bank, będą wyłączone z opodatkowania u źródła (por. komentarz do pkt 7.7). Jednocześnie ust. 3 Modelowej Konwencji OECD podaje znaczenie terminu "odsetki", na potrzeby traktowania podatkowego zawartego w artykule. Pojęciem tym określa się ogólnie dochód z wszelkiego rodzaju wierzytelności zarówno zabezpieczonych, jak i niezabezpieczonych hipoteką lub prawem do uczestniczenia w zyskach dłużnika, a w szczególności dochody z pożyczek rządowych oraz dochody z obligacji lub skryptów dłużnych, włącznie z premiami i nagrodami związanymi z takimi pożyczkami, obligacjami lub skryptami dłużnymi. Opłat karnych z tytułu opóźnionej zapłaty nie uważa się za odsetki w rozumieniu tego artykułu.

Sąd zauważa, że Modelowa Konwencja OECD i Komentarz do Modelowej Konwencji OECD istotnie nie są źródłem prawa, niemniej jednak należy wskazać na ich istotną rolę w zakresie wykładni umów o unikaniu podwójnego opodatkowania. Zarówno Modelowa Konwencja OECD jak i Komentarz do Modelowej Konwencji OECD może stanowić kontekst w rozumieniu art. 31 Wiedeńskiej Konwencji o Prawie Traktatów zawartej w dniu 23 maja 1969 r. Polska przystąpiła do Wiedeńskiej Konwencji o Prawie Traktatów w dniu 2 lipca 1990 r., w stosunku do Polski Konwencja weszła w życie z dniem 1.08.1990 r. (Dz. U. z 1990 r., Nr 74, poz. 439). Kwalifikacja prawna Konwencji Modelowej OECD i Komentarza jest wciąż niejednolita w poszczególnych państwach. W wielu państwach określa się je jako pomocnicze środki interpretacji lub jako wytyczne, natomiast w innych uważa się je za będące częścią lub kontekstem, albo dodatkowym środkiem interpretacji. Zgodnie z zaleceniami Rady OECD państwa członkowskie są obowiązane do stosowania Modelowej Konwencji OECD jako podstawy przy zawieraniu umów, chyba że jedno umawiające się państwo zgłosiło konkretne zastrzeżenia lub ma szczególne powody, aby nie stosować Modelowej Konwencji OECD. W takich przypadkach kolejne Modelowe Konwencje OECD i Komentarze są częścią kontekstu, a nie uzupełniającym materiałem w rozumieniu art. 32 Konwencji Wiedeńskiej. Rada OECD podkreśla również rolę Komentarza w przypadkach rozbieżnych interpretacji. Nawet istniejące obecnie umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania powinny być interpretowane zgodnie z Komentarzem, chyba że zasadnicze zmiany w Modelowej Konwencji OECD wykluczałyby taką interpretację. Komentarz do Modelowej Konwencji OECD będzie miał mniejsze znaczenie w przypadku konwencji zawieranych między państwami członkowskimi i nieczłonkowskimi oraz zawieranych wyłącznie między państwami nieczłonkowskimi OECD. Jeżeli jednak Konwencja Modelowa OECD była podstawą negocjacji to stanowi ona kontekst i może być brana pod uwagę przy interpretacji. Znaczenie Modelowej Konwencji OECD i Komentarza może być stwierdzone w konkretnych postanowieniach konwencji dwustronnych (por. wyrok NSA z 19 czerwca 2009 r. sygn. akt II FSK 276/08).

Sąd rozpoznając przedmiotową sprawę miał także na względzie, iż w odniesieniu do przepisów określających warunki ulg podatkowych, czy też przepisów przewidujących korzystne dla podatników warunki opodatkowania, również określonych w przepisach umów międzynarodowych, których stroną jest Rzeczypospolita Polska, nie można stosować wykładni ścieśniającej, ponieważ tym samym rozszerzone zastałyby obowiązki podatnika. Powyższe stanowisko znalazło wyraz m.in. w pkt 1 sentencji orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 lutego 1997 r. III SA 1275/95, w którym wskazano, że "przepisy wprowadzające ulgi podatkowe nie mogą być interpretowane ani z zastosowaniem wykładni rozszerzającej, ani z zastosowaniem wykładni ścieśniającej".

Sąd uznał również, że założenie wskazujące na swoisty prymat wykładni językowej przepisów regulujących ulgi i zwolnienia podatkowe, nie może prowadzić do całkowitej negacji możliwości wykładni systemowej czy celowościowej co do tej grupy przepisów prawa podatkowego. Brak jest bowiem racjonalnych przesłanek, które wykluczałyby stosowanie systemowych czy też celowościowych dyrektyw wykładni prawa podatkowego zwłaszcza w sytuacjach, gdy terminologia języka potocznego okazuje się niewystarczająca ze względu na swą wieloznaczność czy też nieprecyzyjność. Innymi słowy, jedynym kryterium w zakresie wyboru metody wykładni powinna być poprawność efektów tej wykładni, a nie dogmatyczne założenie swoistej "wyższości" jednego rodzaju wykładni nad innymi.

Mając na uwadze powyższe, Sąd uznał, że nabycie przez Bank zarówno obligacji Skarbu Państwa jak i obligacji bankowych niezależnie od tego czy nastąpiło na rynku pierwotnym, czy też rynku wtórnym, mieści się w zakresie przedmiotowym pojęcia "jakakolwiek/dowolnego rodzaju pożyczka udzielona przez bank" zawartego w art. 11 ust. 3 Umów. W konsekwencji stwierdzić należy, iż dochody z tytułu odsetek od obligacji powinny być traktowane jak dochody z tytułu "jakiejkolwiek/dowolnego rodzaju pożyczki udzielonej przez Bank w rozumieniu art. 11 ust. 3 Umów. Oznacza to, że przedmiotowe odsetki powinny być zwolnione z opodatkowania podatkiem "u źródła" w Polsce.

Ponownie rozpoznając sprawę Minister Finansów obowiązany będzie uwzględnić przedstawioną wyżej argumentację. Dodatkowo obowiązany będzie wypowiedzieć się odnośnie momentu zastosowania przedmiotowego zwolnienia.

Uwzględniając przedstawiony stan faktyczny i prawny, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wobec stwierdzonego naruszenia przepisów prawa materialnego, działając na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Zakres w jakim decyzja, którą uchylono nie może być wykonana określono w oparciu o przepis art. 152 p.p.s.a.

Sąd działając na podstawie art. 200 p.p.s.a. zasądził na rzecz Skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.