Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2592/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6255 Pozwolenia i urządzenia radiowe
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: § 3
journal: Dz.U. 2005 nr 24 poz 196
law: Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 8 lutego 2005 r. w sprawie rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Ewa Cisowska - Sakrajda (spr.) Protokolant asystent sędziego Magdalena Chewińska po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 maja 2015 r., sygn. akt VI SA/Wa 3038/14 w sprawie ze skargi [A.] S.A. w W. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w opłatach za prawo do dysponowania częstotliwością 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od [A.] S.A. w W. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 maja 2015r. sygn. akt VI SA/Wa 3038/14 oddalił skargę [A.] Sp. z o.o. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2014r. w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty w opłacie za prawo do dysponowania częstotliwościami na 2013r.

II.

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, uzasadniając decyzję z dnia [...] lipca 2014r., stwierdził, że decyzjami rezerwacyjnymi z dnia [...] czerwca 2013r. nr [...] i [...] dokonał na rzecz [A.] Sp. z o.o. rezerwacji częstotliwości na obszarze całego kraju obejmującej blok częstotliwości 2x5 MHz z zakresu 1744,9-1749,9 MHz oraz 1839,9-1844,9 MHz oraz blok częstotliwości o szerokości 2x5 MHz z zakresu 1749,9-1754,9 MHz oraz 1844,9-1849,9 MHz ("w służbie ruchomej lub stałej", tj. radiokomunikacji ruchomej lądowej lub radiokomunikacji stałej lądowej). W związku z tymi decyzjami spółka wpłacała na rachunek Urzędu Komunikacji Elektronicznej wyliczone przez siebie kwoty opłaty za prawo dysponowania częstotliwością. Kwoty te w wyniku wykonania wezwania organu uzupełniła o kwotę 1.933.220,72 zł i 47.772,80 zł, obejmującą opłaty za II kwartał 2013r., za III kwartał 2013r., za IV kwartał 2013r. oraz kwotę 8,80 złotych z tytułu kosztów upomnienia. Następnie spółka wniosła o stwierdzenie nadpłaty "w opłacie rocznej za prawo do dysponowania częstotliwością za rok 2013, w łącznej wysokości 1.674.327,72 złotych". Uznając ten wniosek za nieuzasadniony Prezes UKE podniósł, że w decyzjach rezerwacyjnych nie został sprecyzowany standard świadczenia usług telekomunikacyjnych, co oznacza, że zarezerwowane na rzecz skarżącej częstotliwości są neutralne technologicznie, czyli mogą być wykorzystywane w różnych standardach np. GSM, LTE, UMTS. Wobec tego, że przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 8 lutego 2005r. w sprawie rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwością (Dz. U. z 2005r. nr 24, poz. 196 ze zm.), zwanego rozporządzeniem z 2005r., określając wysokość opłat za prawo do dysponowania częstotliwościami, odnosiły się do wykorzystywanego standardu świadczenia usług telekomunikacyjnych, jednak nie przewidywały stawek opłat dla częstotliwości neutralnych technologicznie - roczne opłaty za 2013r. za sporne prawo należy obliczyć na podstawie załącznika nr 1 do tego rozporządzenia, ust. 5, tablicy 3, poz. 2, tj. dla cyfrowej sieci ruchomej pracującej w standardzie GSM 900 i GSM 1800. Zgodnie bowiem z § 3 tego rozporządzenia podmiot, który dysponuje częstotliwością dla różnego rodzaju łączności, dla których są przewidziane zróżnicowane opłaty, uiszcza opłatę w wysokości najwyższej określonej dla danego rodzaju łączności.

Prezes wyjaśnił, że w pkt 1.2 każdej z decyzji rezerwacyjnych orzeczono jedynie, że zarezerwowane częstotliwości będą wykorzystywane do świadczenia usług telekomunikacyjnych. Częstotliwości z uwagi na ich neutralność technologiczną skarżąca może (ma prawo) wykorzystywać w każdej wybranej przez siebie a dostępnej technologii świadczenia usług telekomunikacyjnych, jak i może dowolnie modyfikować zakres przyznanego jej prawa do wykorzystania zarezerwowanej częstotliwości. Zgodnie bowiem z przywołanym art. 143 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. – Prawo telekomunikacyjne (tekst jedn.: Dz. U. z 2014r. poz. 243 ze zm.), zwanej pt, o sposobie wykorzystywania częstotliwości, tj. standardzie (technologii) świadczenia usług telekomunikacyjnych, decyduje podmiot uprawniony z rezerwacji, składając do Prezesa UKE odpowiedniej treści wniosek, o wydanie pozwolenia radiowego na wykorzystywanie zarezerwowanych częstotliwości.

Zdaniem Prezesa, przepis § 3 rozporządzenia z 2005r. odnosi się do pojęcia "prawo do dysponowania" częstotliwością, a nie do pojęcia "prawo do wykorzystywania" częstotliwości. Dla wysokości rocznych opłat za 2013r. za prawo do dysponowania przez skarżącą częstotliwościami przesądzający był zakres posiadanego przez nią prawa do dysponowania częstotliwościami (zakres prawa, które pozostawało do jej dyspozycji), a nie zakres, w jakim zarezerwowane częstotliwości były faktycznie wykorzystywane na podstawie wydanych na jej rzecz pozwoleń radiowych.

Za nieprawidłowe Prezes UKE uznał posługiwanie się przez spółkę zamiennie dwoma odrębnymi znaczeniowo pojęciami "prawo do dysponowania częstotliwością" oraz "prawo do wykorzystywania częstotliwości". Rozporządzenie z 2005r. posługuje się bowiem pojęciami "prawa do dysponowania częstotliwością" ("dysponowania częstotliwością") oraz "prawa do wykorzystywania częstotliwości" ("wykorzystywania częstotliwości"). Za sprzeczne z § 3 rozporządzenia z 2005r. uznał też stanowisko spółki, że przepis ten służy jedynie do ustalenia, który z załączników do tego rozporządzenia przewiduje opłaty najwyższe, natomiast obliczenia wysokości opłaty, do uiszczenia której podmiot jest zobowiązany, należy dokonać przy uwzględnieniu zakresu, w jakim podmiot faktycznie wykorzystuje częstotliwości zarezerwowane na jego rzecz.

III.

Oddalając skargę [A.] na tę decyzję – Sąd I instancji wyjaśnił, że obowiązek uiszczania opłat wynika wprost z art. 185 ust. 1 pt. Zgodnie z tym przepisem "podmiot, który uzyskał prawo do dysponowania częstotliwością w rezerwacji częstotliwości, uiszcza roczne opłaty za prawo do dysponowania częstotliwości". Sformułowanie użyte w art. 185 ust. 1 pt. wyraźnie wskazuje, że pobieranie opłat jest związane z prawem do dysponowania częstotliwością, a nie z używaniem częstotliwości. W okresie pomiędzy uzyskaniem prawa do dysponowania częstotliwością na podstawie rezerwacji, a uzyskaniem pozwolenia faktyczne wykorzystywanie częstotliwości nie będzie możliwe, jednakże opłaty roczne za prawo dysponowania częstotliwością powinny być wnoszone.

Przytaczając treść § 2 ust. 1 i ust. 2 oraz § 3 rozporządzenia z 2005r. a następnie zajęte w sprawie przez Prezesa UKE stanowisko co do istoty sporu - Sąd I instancji stwierdził, że w § 3 rozporządzenia z 2005r. ustawodawca przesądził zasadę obliczania tych opłat w wypadku skarżącej jako zasadę uiszczania opłaty "w wysokości najwyższej określonej dla danego rodzaju łączności". Opłatę najwyższą przewidywały przepisy załącznika nr 1 do tego rozporządzenia w ust. 5, tablica 3, poz. 2 "cyfrowa sieć ruchoma pracująca w standardzie GSM 900 i GSM 1.800".

W ocenie Sądu, nie ma racji skarżąca, że obliczanie opłat powinno odbywać się z uwzględnieniem warunków faktycznego wykorzystywania częstotliwości określonych w pozwoleniach radiowych. W konsekwencji przy obliczaniu wysokości tych opłat nie trzeba było uwzględnić, że skarżąca w 2013r. uzyskała ponad 1.500 pozwoleń radiowych dla urządzeń wykorzystujących częstotliwości objęte tymi decyzjami oraz, że częstotliwości mogą być wykorzystywane w systemie LTE. Decydujące znaczenie w tej materii ma przyjęta w decyzjach rezerwacyjnych neutralność technologiczna częstotliwości. Zasada neutralności technologicznej, o której stanowi dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2002/21/WE z dnia 7 marca 2002r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz.U.UE.L.2002 nr 108 str. 33), zwana dyrektywą ramową, i która jest jednym z wymienionych w art. 1 ust. 2 pkt 5 pt celów, pozwala na stosowanie w ramach świadczonych usług nowoczesnych technologii bez ciągłej zmiany uregulowań prawnych w tym zakresie.

IV.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wywiodła [A.] Sp. z o.o., zaskarżając ten wyrok w całości i zarzucając mu naruszenie:

I) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. oraz w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieprzeprowadzenie przez Sąd I instancji prawidłowej kontroli zgodności z prawem decyzji II i I instancji, a w konsekwencji nieuchylenie tych decyzji, mimo iż zostały one wydane z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., polegającym na nieprzeprowadzeniu przez Prezesa UKE postępowania wyjaśniającego w sposób wyczerpujący, w szczególności na niewyjaśnieniu warunków wykorzystywania częstotliwości objętych decyzjami rezerwacyjnymi - podczas gdy prawidłowa wykładnia rozporządzenia z 2005r. prowadzi do wniosku, że warunki te stanowią okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia sprawy;

II) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie, a to:

1) § 3 w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia z 2005r. oraz w zw. z art. 185 ust. 1 pt i art. 185 ust. 11 pt w brzmieniu z dnia 8 lutego 2005r., tj. z dnia wydania rozporządzenia z 2005r., poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w każdym przypadku, gdy decyzja rezerwacyjna przewiduje możliwość wykorzystania częstotliwości do świadczenia usług w służbie ruchomej lub stałej, bez sprecyzowania standardu technicznego, w jakim częstotliwość ma być wykorzystywana, wysokość rocznej opłaty za prawo do dysponowania częstotliwością powinna zostać określona według zasad odnoszących się do kanałów radiowych w cyfrowej sieci ruchomej pracującej w standardzie GSM 900 i GSM 1800 (ust. 5 załącznika nr 1 do rozporządzenia z 2005r., tablica 3, poz. 2) - podczas gdy prawidłowa wykładnia § 3 rozporządzenia z 2005r. prowadzi do wniosku, że przepis ten przesądza jedynie o wyborze załącznika do rozporządzenia z 2005r., zgodnie z którym wysokość opłaty winna zostać ustalona (tj. załącznika nr 1), a nie o konkretnych zasadach obliczania tej wysokości;

2) § 3 rozporządzenia z 2005r. w zw. z art. 13 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2002/20/WE z dnia 7 marca 2002r. w sprawie zezwoleń na udostępnienie sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. Urz. UE L 108 z 24 kwietnia 2002r., 5. 21), zwanej dyrektywą nr 2002/20/WE, oraz w zw. z art. 4 ust. 3 TFUE poprzez naruszenie obowiązku prounijnej wykładni § 3 rozporządzenia z 2005r. i nieuwzględnienie w interpretacji tego przepisu wymogów ustanowionych w art. 13 dyrektywy nr 2002/20/WE, co skutkowało błędną wykładnią § 3 rozporządzenia z 2005r., prowadzącą do przyjęcia, że zawsze, gdy decyzja rezerwacyjna pozwala na dysponowanie częstotliwością w służbie ruchomej lub stałej, bez sprecyzowania standardu technicznego, w jakim częstotliwość ma być wykorzystywana, opłata za prawo do dysponowania częstotliwością winna być uiszczona w wysokości obliczonej według zasad ustanowionych dla kanałów radiowych w cyfrowej sieci ruchomej pracującej w standardzie GSM 900 i GSM 1800 (ust. 5 załącznika nr 1 do rozporządzenia z 2005r., tablica 3, poz. 2), nawet jeśli częstotliwość ta, zgodnie z uzyskanymi przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego pozwoleniami radiowymi, jest przeznaczona do wykorzystania w systemie LTE - podczas gdy z art. 13 dyrektywy 2002/20/WE wynika, iż poziom pobieranych przez państwa członkowskie opłat za prawo użytkowania częstotliwości radiowych powinien odzwierciedlać wartość użytkowania danej częstotliwości, co oznacza, że niedopuszczalne jest, by wysokość tego rodzaju opłaty była wyznaczana w całkowitym oderwaniu od wartości, jaką przedstawia przyznana częstotliwość, biorąc pod uwagę sposób jej użytkowania przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego;

3) § 2 ust. 1 i 2 oraz pkt 5, 7 i 9 załącznika nr 1 do rozporządzenia z 2005r. poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że w 2013r. spółka miała obowiązek uiścić roczne opłaty za prawo do dysponowania częstotliwościami uzyskanymi na podstawie decyzji rezerwacyjnych w wysokości obliczonej według zasad ustanowionych dla kanałów radiowych w cyfrowej sieci ruchomej pracującej w standardzie GSM 900 i GSM 1800 (ust. 5 załącznika nr 1 do rozporządzenia z 2005r., tablica 3, poz. 2) - podczas gdy wysokość tych opłat powinna była zostać ustalona: na zasadach odnoszących się do kanałów radiowych w cyfrowej sieci ruchomej pracującej w standardzie UMTS (ust. 5 załącznika nr 1 do rozporządzenia, tablica 3, poz. 2), względnie na zasadach ogólnych przewidzianych dla kanałów radiowych w ogólnopolskich cyfrowych sieciach ruchomych o strukturze komórkowej (pkt 7 i 9 załącznika nr 1 do rozporządzenia);

4) art. 72 § 1 pkt 1, art. 73 § 1 pkt 1 oraz art. 74a o.p. w zw. z art. 188 pt poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że odmowa stwierdzenia przez Prezesa UKE nadpłaty wskazanej w pkt I była zgodna z prawem - podczas gdy w konsekwencji prawidłowego obliczenia wysokości rocznych opłat za prawo do dysponowania częstotliwościami uzyskanymi na podstawie decyzji rezerwacyjnych Prezes UKE winien był taką nadpłatę stwierdzić.

W związku z tymi zarzutami skarżąca kasacyjnie wniosła, na podstawie art. 176 w zw. z art. 185 § 1 p.p.s.a., o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, względnie, w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku i stwierdzenia przez Sąd wyłącznie naruszenia prawa materialnego, na zasadzie art. 188 p.p.s.a., wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie w całości decyzji II i I instancji oraz o zasądzenie od Prezesa UKE na rzecz [A.] kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Ponadto skarżąca kasacyjnie wniosła, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a., o zawieszenie postępowania i skierowanie do TSUE pytania prejudycjalnego:

1) czy art. 13 dyrektywy 2002/20/WE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wykładni przepisu krajowego, takiego jak § 3 rozporządzenia z 2005r., w świetle której w każdym przypadku, gdy decyzja rezerwacyjna pozwala na dysponowanie częstotliwością w służbie ruchomej lub stałej, bez sprecyzowania standardu technicznego, w jakim częstotliwość ma być wykorzystywana, opłata za prawo do dysponowania częstotliwością winna być uiszczona w wysokości obliczonej według zasad ustanowionych dla kanałów radiowych w cyfrowej sieci ruchomej pracującej w standardzie GSM (tj. w wysokości najwyższej z przewidzianych w przepisach krajowych), nawet jeśli częstotliwość nie jest - i zgodnie z treścią uzyskanych przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego pozwoleń radiowych, nie może być - wykorzystywana w systemie GSM, do świadczenia usług głosowych, lecz jest przeznaczona do transmisji danych w systemie LTE;

2) w przypadku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pierwsze pytanie, czy zasada pierwszeństwa prawa Unii Europejskiej oraz zasada lojalnej współpracy wyrażona w art. 4 ust. 3 TUE nakładają na organy administracyjne oraz sądy państw członkowskich obowiązek odmowy zastosowania przepisu krajowego, takiego jak § 3 rozporządzenia z 2005r., jeżeli wykładnia tego przepisu zgodna z art. 13 dyrektywy 2002/20/WE stanowiłaby wykładnię contra legem i byłaby w świetle prawa krajowego niedopuszczalna.

V.

Prezes UKE nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną, zaś w toku rozprawy sądowej pełnomocnik Prezesa wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

VI.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, wedle art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez [A.] Sp. z o.o. skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych. Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy prawnej, co oznacza, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne – oparte na obu podstawach kasacyjnych, tj. naruszeniu prawa procesowego i prawa materialnego w obu postaciach - nie są bowiem zasadne.

Istota sporu w sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który podzielił pogląd organu, że w sytuacji gdy decyzje przyznające prawo do dysponowania częstotliwością nie określają standardu technologicznego świadczenia usług (wykorzystania częstotliwości) wysokość opłaty za prawo do dysponowania częstotliwością należy określić wedle stawki przewidzianej dla cyfrowej sieci działającej w standardzie GSM, gdyż dla tego standardu jest przewidziana najwyższa stawka opłaty; oraz że przy ustalaniu wysokości tej opłaty nie mają istotnego znaczenia warunki wykorzystywania częstotliwości, określone w pozwoleniach radiowych.

Wobec oparcia skargi kasacyjnej na obu podstawach kasacyjnych w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają - jak jednolicie przyjmuje orzecznictwo i piśmiennictwo - zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania. Dopiero bowiem po przesądzeniu, że stan faktyczny niezasadnie został zakwestionowany w zaskarżonym wyroku (lub uznany za prawidłowy), można przejść do oceny prawidłowości dokonanej przez organy administracji publicznej subsumcji przyjętego przez nie stanu faktycznego pod zastosowany w sprawie przepis prawa materialnego (por. B. Gruszczyński [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze 2006, s. 425). Ta kolejność rozpoznawania zarzutów doznaje jednak modyfikacji wówczas gdy skarga kasacyjna formułuje – tak jak to ma miejsce w niniejszej sprawie - zarzut wadliwej wykładni prawa materialnego a ustalenie prawidłowej wykładni prawa materialnego determinuje relewantne prawnie okoliczności, a w konsekwencji i zakres koniecznego postępowania wyjaśniającego i dowodowego. W takiej sytuacji w pierwszej kolejności należy rozważyć zarzut błędnej wykładni prawa materialnego.

Zarzut dokonania wadliwej wykładni prawa materialnego skarżąca kasacyjnie upatruje - jak wynika ze sposobu sformułowania tych zarzutów i ich uzasadnienia - w stanowisku, wedle którego przy ustalaniu wysokości opłaty za prawo dysponowania neutralną technologicznie częstotliwością nie mają znaczenia warunki jej wykorzystania (tj. wartość użytkowa częstotliwości), obejmujące w szczególności rodzaj sygnału i parametry techniczne nadawania, a określane na gruncie krajowej normy materialnoprawnej w pozwoleniu radiowym lub mogące być określone w decyzji rezerwacyjnej (pkt II.1. i II.2. petitum skargi kasacyjnej i pkt III.17-40 uzasadnienia tej skargi). Taka wykładnia jest – jak wywodzi skarżąca kasacyjnie - sprzeczna z wynikającym z prawa unijnego a powtórzonym w prawie krajowych nakazem uwzględniania wartości użytkowej częstotliwości radiowej przy ustalaniu wysokości opłaty; narusza zasadę in dubio pro tributario, nakazującą uwzględniać wszelkie wątpliwości interpretacyjne na korzyść podatnika; oraz zasadę prounijnej wykładni krajowego, nakazującą dokonywanie wykładni prawa krajowego w sposób zapewniający jego zgodność z prawem unijnym; a także zasadę współpracy, uzasadniającą w tej sprawie zawieszenie postępowania kasacyjnego i zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do TSUE z pytaniem prejudycjalnym co do zgodności krajowej regulacji z prawem unijnym.

Rozpoznanie zarzutu dokonania błędnej wykładni prawa materialnego nie wymagało, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, uruchomienia procedury pytania wstępnego, a w konsekwencji zawieszenia postępowania kasacyjnego. Krajowy sąd ostatniej instancji jest – w myśl art. 267 TFUE – zobowiązany wystąpić do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, gdy w sprawie stwierdzi wątpliwości co do wykładni prawa unijnego i rozstrzygnięcie tych wątpliwości jest niezbędne dla rozstrzygnięcia zawisłej przed tym sądem sprawy. Aby ten obowiązek sądu krajowego ziścił się musi zatem istnieć zależność pomiędzy pytaniem prejudycjalnym a przedmiotem postępowania przed sądem krajowym. W niniejszej sprawie nie zachodzi, jak dowodzi analiza krajowego i unijnego prawa materialnego, podnoszona przez skarżącą kasacyjnie wątpliwość co do zgodności § 3 rozporządzenia z 2005r. z art. 13 dyrektywy 2002/20/WE. Na gruncie tych przepisów nie sposób bowiem dopatrzyć się podnoszonej przez skarżącą kasacyjnie kolizji między tym przepisami, a wyrażającej się w stwierdzeniu, że art. 13 dyrektywy nr 2002/20/WE sprzeciwia się takiej wykładni § 3 rozporządzenia z 2005r., która prowadzi do przyjęcia, że zawsze gdy decyzja rezerwacyjna pozwala na dysponowanie częstotliwością w służbie ruchomej lub stałej, bez sprecyzowania standardu technicznego, w jakim częstotliwość ma być wykorzystywana, opłata za prawo do dysponowania częstotliwością winna być uiszczona w wysokości obliczonej według zasad ustanowionych dla kanałów radiowych w cyfrowej sieci ruchomej pracującej w standardzie GSM, niezależnie od treści pozwolenia radiowego. Przepis § 3 rozporządzenia z 2005r. ustanawia – co słusznie zauważył Sąd I instancji – regułę ogólną (zasadę) nakazującą w razie uzyskania przez uprawniony podmiot prawa do dysponowania częstotliwością dla różnego rodzaju łączności wymierzanie opłaty w wysokości najwyższej przewidzianej dla danego rodzaju łączności. Przepis ten wskazuje zatem jedynie jaki załącznik do rozporządzenia z 2005r. należy zastosować przy ustaleniu wysokości opłaty określonej dla danego rodzaju łączności. Nie odnosi się on natomiast bezpośrednio – co zauważa również skarżąca kasacyjnie - do standardu technologicznego świadczenia usług w ramach danego rodzaju łączności i przewidzianej dla niego wysokości opłaty. Ten bowiem wskazuje dopiero zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia z 2005r. załącznik do tego rozporządzenia, relatywizujący wysokość opłaty m.in. do standardu technologicznego, a wybrany stosownie do § 3 rozporządzenia z 2005r.

Krajowa regulacja, normującą wysokość opłat za prawo do dysponowania częstotliwością w rezerwacji, nie narusza, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, prawa unijnego. Za punkt wyjścia dla oceny prawidłowości zaskarżonego wyroku w tym aspekcie zważywszy na przedmiot sprawy administracyjnej, jakim jest opłata za prawo do dysponowania neutralną technologicznie częstotliwością, przyjąć należy wyrażoną przez prawodawcę unijnego i krajowego, np. w pkt 34 preambuły dyrektywy nr 2009/140/WE, pkt 18 i art. 8 ust. 1 i art. 9 dyrektywy nr 2002/21/WE czy w art. 1 ust. 2 pkt 5 i art. 189 ust. 2 pkt 5 pt, zasadę neutralności technologii i usług. Zasada ta wyraża się w tym, że państwa członkowskie, obowiązane do zwiększania elastyczności zarządzania widmem radiowym i dostępem do niego, nie mogą narzucać ani faworyzować wykorzystywania określonego rodzaju technologii. Wręcz przeciwnie, mają tak zarządzać częstotliwością radiową, uznawaną za dobro publiczne, mające istotną wartość społeczną, kulturową i ekonomiczną, aby umożliwić użytkownikom wybór najlepszych rozwiązań technologicznych i usług do stosowania w pasmach częstotliwości. Mają zapewnić, aby wszelkie rodzaje technologii wykorzystywane w usługach łączności elektronicznej mogły być stosowane w pasmach częstotliwości radiowych, co nie wyklucza jednakże podejmowania środków proporcjonalnych do promowania niektórych specyficznych usług, jeśli jest to uzasadnione zwiększeniem wydajności spektrum częstotliwości. Neutralna technologicznie częstotliwość charakteryzuje się zatem tym, że w poszczególnych stacjach bazowych podmiot uprawniony do dysponowania częstotliwością może ją wykorzystywać w różnym standardzie technologicznym, tj. GSM, UMTS, LTE, w zależności od rodzaju urządzenia radiowego używanego do świadczenia usług i przyjmowanej polityki świadczenia usług telekomunikacyjnych.

Prawodawca unijny – pozostawiając państwom członkowskim swobodę zarówno co do wprowadzenia opłaty za prawo do dysponowania częstotliwością radiową, jak i określania jej wysokości - wskazuje kryteria określania tej wysokości. Zgodnie bowiem z art. 13 dyrektywy nr 2002/20/WE państwa członkowskie mogą zezwolić właściwym organom władzy państwowej na nakładanie opłat m.in. za prawo użytkowania częstotliwości radiowych w celu optymalnego wykorzystania częstotliwości. Państwa zapewniają, by takie opłaty były obiektywnie uzasadnione, jawne, niedyskryminujące i proporcjonalne stosownie do celu, jaki ma być osiągnięty oraz by uwzględniały cele określone w art. 8 dyrektywy nr 2002/21/WE, tj. wspierały konkurencję w dziedzinie udostępniania sieci i usług łączności elektronicznej oraz urządzeń towarzyszących i usług. W pkt 32 preambuły do dyrektywy nr 2002/21/WE prawodawca unijny wskazuje natomiast, że opłaty nie powinny utrudniać rozwoju usług innowacyjnych ani konkurencji na rynku. Na gruncie tej regulacji prawnej TSUE wyraził pogląd, że "zezwolenie na wykorzystywanie dobra publicznego stanowiącego rzadki zasób pozwala podmiotowi, na rzecz którego zostało udzielone, osiągnąć znaczne korzyści ekonomiczne i daje mu przewagę w stosunku do innych podmiotów, które również chciałyby korzystać z tego zasobu, co uzasadnia nałożenie opłaty odzwierciedlającej w szczególności wartość użytkowania danego rzadkiego zasobu" (pkt 50 wyroku TSUE z dnia 21 marca 2013r. w sprawie C-375/11, Lex nr 1292118).

Rodzimy prawodawca, wprowadzając dwie różne opłaty za prawo użytkowania częstotliwością, tj. opłatę za prawo dysponowania częstotliwością w rezerwacji i opłatę za wykorzystywanie częstotliwości (por. art. 185 ust. 1 i ust. 3 pt i § 1, § 2 ust. 1, § 4 rozporządzenia z 2005r.), przyjął regułę, że wysokość tych opłat jest ustalana, co wprost wynika z art. 185 ust. 11 pkt 1 pt i § 2 ust. 1 rozporządzenia z 2005r. i załączników do tego rozporządzenia, przy uwzględnieniu warunków wykorzystywania częstotliwości (obejmujących standard świadczenia usług). Te odzwierciedlają eksponowaną przez TSUE wartość użytkową częstotliwości. Wartość ta ujęta jest w stawkach opłaty, które są zróżnicowane i powiązane - jak wynika z § 2 ust. 2 i § 3 rozporządzenia z 2005r. wraz z załącznikami do tego rozporządzenia - z rodzajem łączności (radiotelekomunikacyjna: ruchoma, stała lądowa, satelitarna, morska, lotnicza, żegluga środlądowa, radiofonia i telewizja), zasięgiem terytorialnym prawa do dysponowania częstotliwością (lokalnym, ogólnopolskim) oraz ze standardem świadczenia usług (analogowa sieć, cyfrowa sieć: GSM, UMTS). Ponadto prawodawca wprowadził w § 3 rozporządzenia z 2005r. zasadę, że podmiot, który dysponuje częstotliwością dla różnego rodzaju łączności, dla których są przewidziane zróżnicowane opłaty, uiszcza opłatę w wysokości najwyższej określonej dla danego rodzaju łączności; oraz w art. 185 ust. 3 pt regułę, że opłatę za prawo wykorzystywania częstotliwości uiszcza podmiot, nieposiadający rezerwacji częstotliwości.

Z tej regulacji prawnej wynika, że kluczowe znaczenie dla wymiaru opłaty ma, poza rodzajem łączności, wartość użytkowa częstotliwości, co wyraża zakres przyznanego uprawnionemu podmiotowi prawa do dysponowania (użytkowania) częstotliwością, wynikający albo z decyzji rezerwacyjnej (w razie wymierzania opłaty za prawo do dysponowania częstotliwością w rezerwacji), albo z pozwolenia radiowego (w razie wymiaru opłaty za wykorzystywanie częstotliwości). Co istotne rodzimy prawodawca nie kumuluje opłat za dysponowanie tą samą częstotliwością w razie dysponowania częstotliwością dla różnego rodzaju łączności, jak i w razie posiadania prawa do dysponowania częstotliwością w rezerwacji i następczego uzyskania prawa do jej wykorzystywania na podstawie pozwoleń radiowych czy też uzyskania wielu pozwoleń radiowych dla wykorzystywania tej samej częstotliwości w różnych standardach. Oznacza to, iż opłata za prawo dysponowania częstotliwością spełnia sformułowane przez prawodawcę unijnego kryteria. Wbrew więc skarżącej kasacyjnie zasadnie Sąd I instancji uznał, że przy obliczaniu spornej w sprawie opłaty nie mają znaczenia warunki wykorzystywania częstotliwości określone w pozwoleniach radiowych (zakres faktycznego użytkowania częstotliwości) zaś opłatę należy wymierzyć przy uwzględnieniu zasady najwyższej opłaty jeśli uprawniony podmiot uzyskał prawo do dysponowania częstotliwością dla różnych rodzajów łączności, dla których przewidziane są różne stawki opłaty. Istota rezerwacji częstotliwości wyraża się, w przeciwieństwie do wykorzystywania częstotliwości, w tym, że częstotliwości w okresie rezerwacji pozostają do dyspozycji podmiotu, na rzecz którego dokonano m.in. rezerwacji lub przeniesiono uprawnienia do dysponowania częstotliwościami na cele związane z uzyskaniem pozwoleń radiowych (art. 114 ust. 1 pt). Na podstawie decyzji rezerwacyjnej do czasu uzyskania pozwoleń radiowych uprawniony podmiot nie wykorzystuje faktycznie zarezerwowanej częstotliwości, a mimo to zobowiązany jest do obliczenia i uiszczenia opłaty z tego tytułu. Obowiązek uiszczenia opłaty powstaje bowiem w dniu uzyskania uprawnienia do dysponowania częstotliwością. Wobec tego bez znaczenia jest fakt późniejszego uzyskania pozwoleń radiowych i faktycznego wykorzystywania, na ich podstawie i w sposób w nich określonych, częstotliwości. Podmiot posiadający rezerwację częstotliwości i ponoszący z tego tytułu opłatę jest bowiem wyłączony z zakresu podmiotowego zastosowania art. 185 ust. 3 w zw. z ust. 1 pt, co jest następstwem niedopuszczalności dublowania opłat za dysponowanie tą samą częstotliwością. Z tych względów prezentowana w skardze kasacyjnej odmienna wykładnia prawa materialnego nie zasługuje na aprobatę, co czyni zarzut kasacyjny błędnej wykładni prawa materialnego chybionym.

Uznanie dokonanej przez organy i zaakceptowanej przez Sąd I instancji wykładni prawa materialnego za prawidłową skutkuje bezzasadnością zarzutów naruszenia prawa procesowego (pkt I petitum skargi kasacyjnej i jej uzasadnienie). Naruszenia tych przepisów skarżąca kasacyjnie upatruje po pierwsze w zaniechaniu przeprowadzenia przez organy postępowania wyjaśniającego na okoliczność warunków wykorzystania zarezerwowanej decyzjami rezerwacyjnymi częstotliwości a określonych w pozwoleniach radiowych; oraz po drugie w pominięciu nałożonego na spółkę w decyzjach rezerwacyjnych zobowiązania do budowy i modernizacji stacji bazowych poprzez wymianę urządzeń nadawczo-odbiorczych lub zmianę oprogramowania stacji, umożliwiających wykorzystanie częstotliwości dla świadczenia bezprzewodowych usług w najwyższym standardzie LTE a także dokumentacji przetargowej udostępnienia częstotliwości, wskazującej na wykorzystywanie częstotliwości w tym standardzie. Tak sformułowane zarzuty zmierzają do zakwestionowania zaskarżonego wyroku i decyzji organów z uwagi na pominięcie określonych w pozwoleniach radiowych warunków wykorzystywania zarezerwowanej częstotliwości dla świadczenia usług w standardzie LTE. Okoliczność ta nie ma jednakże w świetle zaprezentowanej wykładni prawa materialnego istotnego prawnie znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W sprawie tej przedmiotem rozstrzygnięcia była bowiem opłata wymierzona w związku z przyznanym skarżącej kasacyjnie prawem do dysponowania częstotliwością w rezerwacji. Kluczowe dla wymiaru tej opłaty biorąc pod uwagę istotę sporu w sprawie jest zaś to, w jaki sposób częstotliwość może być przez skarżącą kasacyjnie wykorzystywana na podstawie decyzji rezerwacyjnych. A skoro na mocy tych decyzji zarezerwowana częstotliwość stanowi, co jest niesporne i niekwestionowane przez skarżącą kasacyjnie, częstotliwość neutralną technologicznie, to częstotliwość ta w zależności od strategicznych decyzji gospodarczych skarżącej kasacyjnie może być wykorzystywana przez nią w różnych standardach technologicznych w różnych stacjach bazowych skarżącej usytuowanych na terenie kraju. Bez znaczenia jest więc sposób, w jaki skarżąca kasacyjnie faktycznie wykorzystuje zarezerwowaną częstotliwość na podstawie różnych pozwoleń radiowych, gdyż nie wyklucza to możliwości uzyskania pozwolenia radiowego na wykorzystywanie częstotliwości w kwestionowanym skargą standardzie technologicznym. Wbrew argumentacji skargi kasacyjnej, zarezerwowane częstotliwości mogą być wykorzystywane, co wynika z jednoznacznej treści decyzji rezerwacyjnych, do świadczenia usług telekomunikacyjnych, tj. usługi dostępu do Internetu, transmisji danych i połączeń głosowych. Tych zapisów nie podważają twierdzenia skarżącej kasacyjnie, że zarezerwowane częstotliwości mają służyć zasadniczo do transmisji danych, co ma wskazywać na wykorzystanie częstotliwości do świadczenia bezprzewodowych usług w standardzie LTE i uzasadniać wymierzenie opłaty z uwagi na ten standard ewentualnie UMTS. Zwrot zasadnicze wykorzystywanie częstotliwości nie jest tożsamy z wykorzystywaniem częstotliwości w ściśle określonym standardzie. Także powoływana przez skarżącą kasacyjnie dokumentacja przetargowa, pomijając, że nie ma ona żadnego znaczenia prawnego w sprawie, nie podważa stanowiska Sądu I instancji i organów, gdyż nie wynika z niej, iż zarezerwowane na rzecz skarżącej kasacyjnie częstotliwości mogą być wykorzystywane tylko do świadczenia mobilnych usług szybkiego mobilnego Internetu i świadczenia usług szerokopasmowych (LTE).

Zarzut wadliwego zastosowania prawa materialnego - ściśle powiązany z błędną ich wykładnią i sprowadzający się do pominięcia przy ustaleniu rocznej opłaty za prawo do dysponowania częstotliwością określonych w pozwoleniach radiowych warunków wykorzystania częstotliwości, skutkujące odmową stwierdzenia nadpłaty w tej opłacie - nie jest zasadny (pkt II.3 i II.4. petitum skargi kasacyjnej). Wobec bowiem nie podważenia skargą kasacyjną prawidłowości przyjętej przez organy i Sąd I instancji wykładni prawa materialnego i poczynionych ustaleń faktycznych ocenę zastosowania normy materialnoprawnej w sprawie należy dokonać z uwzględnieniem tej wykładni i zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skoro zaś przedmiotem kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji było określenie wysokości opłaty za prawo dysponowania neutralną technologicznie częstotliwością, dla której to wysokości na gruncie prawa materialnego nie ma znaczenia treść pozwoleń radiowych, to przy wymiarze tej opłaty zasadnie organy nie uwzględniły warunków wykorzystywania częstotliwości określonych w pozwoleniach radiowych a uwzględniły wynikający z decyzji rezerwacyjnych charakter zarezerwowanej na rzecz spółki częstotliwości. Częstotliwość neutralna technologicznie, wyrażająca potencjalną możliwość jej wykorzystywania przez skarżącą kasacyjnie w różnych dostępnych technologiach, uprawniała organ, co za prawidłowe uznał Sąd I instancji, do wymierzenia opłaty za prawo do dysponowania częstotliwością w rezerwacji - z uwagi na wynikającą z § 3 rozporządzenia z 2005r. zasadę - w wysokości najwyższej przewidzianej dla danego rodzaju łączności i możliwego do wykorzystania standardu technologicznego świadczenia usług telekomunikacyjnych. Uwzględniając zaś fakt uzyskania na podstawie decyzji rezerwacyjnych prawa do dysponowania częstotliwością dla radiotelekomunikacji ruchomej lądowej i dla radiotelekomunikacji ruchomej stałej, dla których są przewidziane różne stawki opłaty, oraz neutralność technologiczną częstotliwości, umożliwiającą jej wykorzystanie w GSM, UMTS i LTE, dla których są również przewidziane różne stawki opłaty - wysokość tej opłaty należało wymierzyć zgodnie z § 3 w zw. z § 2 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z 2005r. w zw. z załącznikiem nr 1 ust. 5, tablica 3 poz. 2 do tego rozporządzenia. Najwyższa wysokość opłaty została bowiem przewidziana dla radiotelekomunikacji ruchomej lądowej i standardu technologicznego GSM, co oznacza, iż przepisy te zostały w sprawie zastosowane w sposób prawidłowy.

Dla wymiaru spornej opłaty bez znaczenia jest podnoszona przez skarżącą kasacyjnie okoliczność, że załącznik nie przewiduje opłaty w razie świadczenia usług w standardzie LTE a standard ten jest technologicznie zbliżony do UMTS, skoro najwyższa opłata jest przewidziana dla standardu GSM i stawkę dla tego standardu należało w sprawie zastosować. Natomiast zastosowanie w sprawie stawki opłaty na podstawie ust. 5 pkt 1 lub ewentualnie pkt 7 lub 9 załącznika nr 1 było wyłączone, bowiem określone w nich stawki – wobec użycia w ust. 5 pkt 1 i 2 załącznika nr 1 zwrotu "z wyjątkiem tych sieci, dla których opłatę określa tablica 3 - miały zastosowanie wówczas gdy nie wchodziło w rachubę stosowanie stawki określonej w tabeli 3 ust. 5 tego załącznika.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że nie doszło w sprawie do naruszenia art. 72 § 1 pkt 1, art. 73 § 1 pkt 1 oraz art. 74a o.p. w zw. z art. 188 pt. Wysokość opłaty za prawo dysponowania przez skarżącą kasacyjnie częstotliwością została ustalona jak wykazano prawidłowo. Wobec tego w sprawie nie powstała nadpłata w tej opłacie, co uzasadniałoby jej stwierdzenie.

Zasądzone na rzecz organu od strony skarżącej kasacyjnie koszty postępowania kasacyjnego w kwocie 3.600 zł (50% x 7.200 zł) obejmują - stosownie do art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013r. poz. 490), zwanego rozporządzeniem - wynagrodzenie radcy prawnego.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania orzekł zaś na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia.