Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 957/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2016-10-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 2 ust. 6, ust. 7, art. 14 ust. 1, art. 90
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 188
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Monika Krzyżaniak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia NSA Irena Krzemieniewska Protokolant asystent sędziego Anna Dębowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. sprawy ze skargi M. H. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz skarżącego M. H. kwotę 3 840 (trzy tysiące osiemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia M. H. kary pieniężnej w łącznej wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: HOT CASH TRANSFERS, GOLDEN GAMES VEGAS, HOT SPOT PLATINUM, HOT SPOT GAMINATOR, poza kasynem gry.

Uzasadniając organ odwoławczy wskazał, że w dniu 25 lutego 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w Ł. przeprowadzili w lokalu A w Ł. przy ul. A 113, w którym działalność gospodarczą prowadził M. H., kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. Podczas kontroli w lokalu ujawniono cztery urządzenia włączone do sieci i udostępnione grającym. W wyniku przeprowadzonego przez kontrolujących eksperymentu stwierdzono, że gra na przedmiotowych urządzeniach spełnia definicję automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej u.g.h. W grze na przedmiotowych urządzeniach występuje element losowości a gry organizowane są w celach komercyjnych.

Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry.

Kolejnym postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. załączył do akt sprawy jako dowód materiały z postępowania karnego skarbowego nr [...].

Następnie decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. wymierzył M. H. karę pieniężną w łącznej wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: HOT CASH TRANSFERS, GOLDEN GAMES VEGAS, HOT SPOT PLATINUM, HOT SPOT GAMINATOR, poza kasynem gry.

Odwołując się od powyższej decyzji M. H., reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika zarzucił:

- błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegającym restrykcjom ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie prawa materialnego tj., art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie może być adresatem tych przepisów;

- naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na zatrzymanym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- naruszenie art. 6 i art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy są one całkowicie bezskuteczne w krajowym porządku prawnym jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (a nie z Konstytucją RP);

- art. 180 § 1, art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez uznanie, że ogólna opinia prawna pełnomocnika strony, niedotycząca zatrzymania urządzeń w lokalu przy ul. A w Ł., ma jakiekolwiek znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy i na jej podstawie może być ustalony stan faktyczny uzasadniający wydanie zaskarżonej decyzji i nałożenie kary administracyjnej;

- błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonej decyzji poprzez uznanie, że wszystkie zatrzymane urządzenia stanowią własność spółki B., w sytuacji, gdy z protokołu kontroli wynika bezsprzecznie, że jedno z urządzeń stanowi własność innego podmiotu.

Mając powyższe na uwadze pełnomocnik skarżącego wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry w stosunku do M. H.

Jednocześnie wniósł o:

- dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej go z właścicielem urządzenia, nieurządzania gier na automatach przez skarżącego, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanych urządzeniach, współpracy z firmą B. Spółka z o. o.;

- dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadka - funkcjonariuszy Urzędu Celnego II w

Ł., którzy dokonali kontroli w lokalu skarżącego na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli, w szczególności kompetencji, doświadczenia i uprawnień do dokonywania oceny charakteru oprogramowania zainstalowanego w zatrzymanych urządzeniach ;

- dopuszczenie dowodu z zeznań Ł. B. - Prezesa Zarządu Spółki B. na okoliczność charakteru współpracy ze skarżącym, praw i obowiązków stron;

- przeprowadzenia rozprawy administracyjnej z udziałem funkcjonariuszy celnych, którzy dokonali kontroli w lokalu przy ul. A w Ł., podczas której zatrzymano powyższe urządzenia, albowiem jest to konieczne dla ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego, zwłaszcza hazardowego charakteru zatrzymanych urządzeń i przyczyni się do przyśpieszenia rozpoznania sprawy.

Powyższe wnioski dowodowe zostały rozpatrzone odrębnym postanowieniem Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...], który odmówił ich uwzględnienia.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Uzasadniając organ odwoławczy powołał przepisy stanowiące podstawę prawną wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w tym m.in. art. 2 ust. 3 - 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Wskazał, iż zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Stosownie natomiast do treści art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W ocenie organu odwoławczego, w rozpatrywanej sprawie urządzającym gry na automacie poza kasynem był skarżący, który nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna ani zezwolenia na urządzenie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. W związku z powyższym, zdaniem organu, naruszony został art. 6 ust. 1 u.g.h. Konsekwencją naruszenia warunków, o których mowa w art. 6 ust. 1 ustawy, było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do zarzutów odwołania, uznając je za bezzasadne.

W skardze do wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi M. H. zarzucił:

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- rażące naruszenie art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: ETS) z dnia 19.07.2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- nadto także rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- dodatkowo również naruszenie art. 122 Ordynacji podatkowej (zasada prawdy obiektywnej), poprzez selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu prawomocnego postanowienia Sądu rejonowego [...] z dnia [...] sygn. [...] wydanego w związku z zatrzymaniem urządzeń będących podstawa wymierzenia kary;

- rażące naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów.

Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 26 stycznia 2016 r., III SA/Łd 957/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne.

Postanowieniem z dnia 5 lipca 2016 r. III SA/Łd 957/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi podjął zawieszone postępowanie sądowoadministracyjne.

Na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. pełnomocnik skarżącego poparł skargę i oświadczył, że organ nie poczynił w niniejszej sprawie żadnych ustaleń na okoliczność, czy M. H. faktycznie może być uznany za osobę urządzającą gry na automatach. Decyzje oparte zostały na okolicznościach faktycznych przywołanych w prywatnej opinii prawnej, sporządzonej dla skarżącego w listopadzie 2013 r., w sytuacji gdy kontrola miała miejsce w lutym 2014 r. Jednocześnie, na podstawie art. 267 TFUE pełnomocnik skarżącego wniósł o skierowanie do TSUE następujących pytań prawnych:

1. czy art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej i art. 288 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i wynikająca z nich zasada efektywności prawa Unii Europejskiej wymaga, aby organ krajowy powstrzymał się od stosowania sankcji administracyjnych nakładanych na jednostki w związku z uchybieniem przez jednostkę przepisowi technicznemu rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE takiemu jak art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych?;

2. czy przepisy tego rodzaju jak art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych są przepisami ograniczającymi zasadę swobody świadczenia usług i winny być notyfikowane Komisji Europejskiej na etapie jego uchwalania w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE?

Postanowieniem wydanym na rozprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi oddalił wniosek pełnomocnika skarżącego o wystąpienie z opisanymi wyżej pytaniami prawnymi do TSUE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sąd administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Zdaniem Sądu, skarga M. H. jest uzasadniona.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wniosku strony skarżącej o zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uznać należy go z nieuzasadniony. Skarżący nie ma bowiem uprawnienia do skutecznego domagania się skierowania przez Sąd pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości UE. Sąd, rozpoznając daną sprawę, tylko po powzięciu zasadniczych wątpliwości, może natomiast uznać za zasadne przedstawienie Trybunałowi Sprawiedliwości pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy. Przy czym uzasadnione wątpliwości musi powziąć Sąd, a nie skarżący. Sąd tymczasem takich wątpliwości w niniejszej sprawie nie powziął.

Przedmiotem kontroli jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia M. H. kary pieniężnej w łącznej wysokości 48.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach: HOT CASH TRANSFERS, GOLDEN GAMES VEGAS, HOT SPOT PLATINUM, HOT SPOT GAMINATOR, poza kasynem gry.

Na wstępie należy zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r., uchwałę II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sąd stwierdza więc, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącego zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Z powyższych względów nie zasługuje również na uznanie zarzut naruszenie prawa materialnego tj., art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą nie może być adresatem tych przepisów. Sąd podkreśla, że organy rozważały podstawę prawną podjętych rozstrzygnięć dając temu wyraz w ich uzasadnieniu i dochodząc do prawidłowych konkluzji.

Trzeba również zwrócić uwagę, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Zgodnie z art. 190 ust. 1 Konstytucji RP orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego mają moc powszechnie obowiązującą i są ostateczne.

Za niezasadne zasadne w ocenie Sądu uznać także należało twierdzenie strony skarżącej, że organy rażąco naruszyły przepisy art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h., gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie.

Istotnie art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1–5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. należy stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Zatem organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli m.in. w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje bowiem zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W obowiązującym stanie prawnym w przypadku stwierdzenia przez funkcjonariuszy celnych organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h. (por. wyrok NSA z dnia 8 grudnia 2015r., II GSK 341/14; wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015r., II GSK 183/14; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 7 października 2016r., II SA/Go 312/16; wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013r., III SA/Wr 545/13 – www.cbois.nsa.gov.pl).

Odnośnie zarzucanego organowi pominięcia orzeczenia sądu powszechnego, Sąd zauważa, że kara administracyjna – a z taką mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie – nie jest wymierzana za działania stanowiące przestępstwo, lecz za naruszenia przepisów ustawy, w tym przypadku ustawy o grach hazardowych, dlatego tym rozstrzygnięciem organ nie był związany. Ponadto podnieść należy, że stosownie do art. 11 p.p.s.a. sąd administracyjny jest związany wyłącznie ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego co do popełnienia przestępstwa. A contario – ustalenia sądu karnego w pozostałym zakresie nie wiążą sądu administracyjnego. Konsekwentnie nie można uznać, że organy dopuściły się naruszenia prawa procesowego nie uwzględniając powołanego przez stronę postanowienia Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] sygn. [...] wydanego w przedmiocie zatrzymania rzeczy.

Sąd uznał jednak za w pełni uzasadniony zarzut braku wykazania przez organy, że skarżący, jako dysponent lokalu, w którym znajdowały się przedmiotowe automaty HOT CASH TRANSFERS, GOLDEN GAMES VEGAS, HOT SPOT PLATINUM, HOT SPOT GAMINATOR, może być uznany za osobę urządzającą gry hazardowe na tych automatach.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, 2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, 3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Zdaniem Sądu, stanowisko organu, co do tego, że zebrane w sprawie dowody potwierdzają, iż skarżący był podmiotem "urządzającym gry" w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie zasługuje na aprobatę. Co prawda organy wskazały, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, nie mniej oznacza to jedynie konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce, w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach, "urządzanie gier" obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika natomiast, iż podstawą do ustalenia, że skarżący jest "urządzającym gry" był fakt znajdowania się w lokalu przy ul. A 113 w Ł. - będącym w dyspozycji skarżącego - czterech automatów do gier. Organ nie dysponował pisemną umową najmu powierzchni tego lokalu, gdyż z oświadczenia pełnomocnika skarżącego wynikało, że nie istnieje pisemna umowa najmu lub dzierżawy przedmiotowego lokalu. Organy, bazując zatem wyłącznie na "słownikowym" znaczeniu pojęcia "urządzanie" przyjęły, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. W rozpoznawanej sprawie organy jednak nawet nie ustaliły, czy skarżący faktycznie wynajął lokal w celu postawienia w nim automatów do gier oraz czy czerpał korzyści z tego tytułu, że w jego lokalu ustawione były przedmiotowe automaty. Organy nie dysponowały pisemną umową najmu i nie przeprowadziły żadnych czynności wyjaśniających na okoliczność umowy łączącej skarżącego z właścicielami automatów. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, Dyrektor Izby Celnej uznał, że skoro z załączonych do akt materiałów zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym, wynika, iż M. H. odmówił składania wyjaśnień, to bezcelowym jest przesłuchiwanie go w toku postępowania administracyjnego. Skoro jednak, załączony do akt administracyjnych protokół przesłuchania w charakterze podejrzanego M. H. nie zawierał żadnych informacji, które organ mógłby wykorzystać w postępowaniu w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, to winien był przeprowadzić we własnym zakresie chociażby dowód z przesłuchania strony, zwłaszcza, że pełnomocnik skarżącego wystąpił z takim wnioskiem w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego II w Ł.

W tym miejscu godzi się powołać treść art. 188 o.p. zgodnie z którym żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. W orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się jednolicie, że w sytuacji gdy wniosek dowodowy dotyczący istotnych okoliczności sprawy został złożony w toku postępowania podatkowego, organ podatkowy nie może żądania jego przeprowadzenia nie uwzględnić, skoro okoliczności, które miały być stwierdzone przez zgłoszone dowody, nie były stwierdzone za pomocą innych dowodów. Możliwość przeprowadzenia dowodu jest bowiem podstawową gwarancją procesową. Jeżeli zatem strona zgłasza dowód, to w świetle art. 188 o.p. organ podatkowy może nie uwzględnić wniosku, gdy żądanie dotyczy tezy dowodowej już stwierdzonej na korzyść strony. Jeżeli jednak strona wskazuje dowód, który ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, przy czym jest zgłoszony na tezę dowodową odmienną, taki dowód powinien być dopuszczony. Zaniechanie przez organ administracji podjęcia czynności procesowych zmierzających do zebrania materiału dowodowego, zwłaszcza gdy strona powołuje się na zasadzie art. 188 o.p. na ważne dla niej okoliczności, stanowi uchybienie przepisom postępowania podatkowego, oznaczające wadliwość decyzji. Organy podatkowe obowiązane są do rzetelnego ustalenia stanu faktycznego rozstrzyganej sprawy i nie mogą dowolnie selekcjonować dowodów, które są podstawą ustaleń faktycznych, co oznacza, że nie mogą odmawiać przesłuchania świadków zgłaszanych przez podatnika na okoliczności przez niego przytaczane, z tego np. powodu, że według organu okoliczności te są już wyjaśnione.

Organy obu instancji powołały się również, jako na dowód w sprawie, na opinię prawną sporządzoną w dniu 8 listopada 2013 r. przez pełnomocnika skarżącego w przedmiocie legalności działalności gospodarczej prowadzonej przez M. H. w kontekście ustawy o grach hazardowych. Ze stanu faktycznego przyjętego do sporządzenia opinii wynika, że M. H. jest pracownikiem Spółki "B" a do zakresu jego obowiązków należy serwisowanie urządzeń znajdujących się w lokalach wyznaczonych przez spółkę, bieżąca konserwacja tych urządzeń oraz odbieranie środków pieniężnych zgromadzonych w urządzeniach i przekazywanie ich przełożonym. W związku z prowadzoną działalnością M. H., działając jako pełnomocnik B Sp. z o.o. miał zawierać w jej imieniu z właścicielami lokali umowy najmu powierzchni, na której są umieszczane urządzenia do gier.

W oparciu o powyższą opinię Naczelnik Urzędu Celnego II w Ł. przyjął, iż do zakresu obowiązków M. H. należało m.in. serwisowanie urządzeń znajdujących się w lokalach wyznaczonych przez spółkę B, bieżąca konserwacja tych urządzeń oraz odbieranie środków pieniężnych zgromadzonych w urządzeniach i przekazywanie ich przełożonym, co oznacza że był zaangażowany w udostępnianie automatów do gier i uznać go należy za "urządzającego" gry na automatach. Organ całkowicie pominął jednak fakt, iż opinia prawna sporządzona została na prywatne potrzeby skarżącego, ponad trzy miesiące przed wszczęciem kontroli w lokalu przy ul. A 113. Jak wynika dodatkowo z wyjaśnień złożonych przez pełnomocnika skarżącego na rozprawie, przedmiotowa opinia załączona została do akt administracyjnych, ponieważ kontrolujący, w trakcie wykonywanych przez siebie czynności, znaleźli ją w lokalu przy ul. A 113. Wobec tego jednak, że skarżący nie zgadzał się w trakcie postępowania, aby stan faktyczny będący podstawą do wydania prywatnej opinii prawnej był przyjmowany przez organ, jako stan istniejący w trakcie kontroli, to uznać należy, iż opinia ta nie może stanowić dowodu na okoliczność czynności wykonywanych przez skarżącego dla spółki B w lutym 2014 r. Ponadto, skoro organ przyjął omawianą opinię jako dowód w sprawie, to winien również odnieść się do podniesionej tam okoliczności, iż M. H. jest pracownikiem spółki B. Jeżeli zatem opisane przez organ czynności związane z udostępnianiem automatów do gier skarżący faktycznie wykonywał jako pracownik spółki, to nie można przyjąć, iż działania te wykonywał we własnym imieniu i na własny rachunek.

W ocenie Sądu, w rozpoznawanej sprawie organy bezspornie ustaliły jedynie to, że w lokalu M. H. przy ul. A 113 znajdowały się cztery włączone i udostępnione dla klientów automaty do gier. Nie wykazały jednak jaka umowa łączyła skarżącego z właścicielami automatów do gier oraz jaki rodzaj aktywności polegającej na zaangażowaniu w urządzanie gier i które konkretnie działania podejmował skarżący, aby można było uznać go za podmiot, objęty dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h.

Rację należy przyznać organom, że sama tyko okoliczność, iż dany podmiot nie jest właścicielem automatów nie może przesądzać o braku przesłanek do wymierzenia kary za urządzanie gier. Jednakże, skoro warunkiem wymierzenia kary jest urządzanie gier a nie tytuł własności do kwestionowanych urządzeń, to organ powinien wykazać, że ukarany podmiot podejmował działania, które bez wątpliwości decydują o tym, że urządza on gry na automatach. Podkreślić należy, że przepis art. 89 ust. 1 u.g.h. nakłada na podmioty "urządzające gry" sankcję w postaci kary administracyjnej, zatem ustalenie zakresu jego zastosowania nie może być dokonywane w drodze wykładni rozszerzającej. Nawet, przy uznaniu, iż skarżący wynajmował spółce B część powierzchni lokalu przy ul. A 113 w Ł, to z charakteru samej umowy najmu nie wynika, aby do strony wynajmującej miały należeć inne obowiązki, poza udostępnieniem części powierzchni lokalu za określony w umowie stały czynsz. Nie jest także - wbrew stanowisku organów - korzyścią z urządzania gier pobierany przez skarżącego czynsz, który stanowi ustalony umownie ekwiwalent za wynajem powierzchni, a nie zysk z działania automatów.

Tak więc organy, poza powołaniem się na fakt znajdowania się w lokalu skarżącego czterech włączonych i udostępnionych dla klientów automatów do gier, nie wskazały na żadne konkretne, aktywne działania skarżącego, dotyczące organizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych oraz czerpania z tego tytułu korzyści. Tak dokonana ocena narusza - zdaniem Sądu - przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. przez błędną jego interpretację. Jej przyjęcie oznaczałoby bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość podmiotów urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, uprawniającej do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną oddania lokalu lub jego części do władania innemu podmiotowi dla eksploatacji automatów utożsamiać z pojęciem "urządzanie gier" w znaczeniu art. 89 ust.1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego (wydzierżawiającego) lokal lub jego część można mówić, gdy aktywnie uczestniczy on we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania wynikają z porozumienia dokonanego z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy weźmie zatem pod uwagę wskazania, co do prawidłowego rozumienia pojęcia "urządzający grę" i przeprowadzi dowody mające na celu wykazanie, czy skarżący podejmował jakiejkolwiek aktywne działania związane z eksploatacją automatów, pozwalające na uznanie go za podmiot "urządzający grę".

Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w pkt 1 wyroku. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.

d.j.