Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 1159/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-03-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 67 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Lidia Ciechomska-Florek Sędzia del. WSA Izabella Janson (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Karolina Mamcarz po rozpoznaniu w dniu 29 marca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Miasta Katowice od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt IV SA/Gl 1031/15 w sprawie ze skargi Miasta Katowice na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. prostuje z urzędu w komparycji zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w wersie 13 od góry określenie strony skarżącej poprzez wykreślenie "Gminy Katowice" i wpisanie "Miasta Katowice"; 2. oddala skargę kasacyjną; 3. zasądza od Miasta Katowice na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego 5600 (pięć tysięcy sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 1031/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę Miasta Katowice (dalej też :"strona", "skarżąca", "beneficjent") na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej też: "organ" : "Instytucja Zarządzająca", "IZ") z dnia [...] sierpnia 2015r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję z dnia [...] czerwca 2015 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

Przedmiotowy wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy:

W dniu 8 maja 2012 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: "IZRPO WSL"), a beneficjentem Miastem Katowice umowa o dofinansowanie projektu pn."Promocja inwestycyjna Miasta Katowice - warto tu zainwestować - III etap " o numerze [...].

Przedmiotowa umowa o dofinansowanie była następnie zmieniona aneksem nr [...] z dnia [...] marca 2013 r.

Zgodnie z aneksem nr 1 do umowy o dofinansowanie przyznano beneficjentowi dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 670 702,75 zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach od 29 sierpnia do 2 września 2013 r. Zespół Kontrolujący IZ działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 u.z.p.p.r. przeprowadził kontrolę prawidłowości realizacji projektu na jego zakończenie w zakresie wykorzystania udzielonych środków finansowych, w tym:

1) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Promocja Miasta Katowice z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku" (nr ogłoszenia zlecenia Beneficjenta [...], dalej: "Forum", data zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj. 28 maja 2012 r. nr BZP 174632-2012, zamówienie z wolnej ręki o wartości 260 000 zł);

2) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poniżej równowartości kwoty 14 tys. euro pn. "Reklama w zagranicznych mediach drukowanych - Financial Times" (nr ogłoszenia zlecenia beneficjenta P/271/4/7/2012, dalej: "Reklama", zamówienie z wolnej ręki o wartości 6 960 euro).

Zespół Kontrolujący IZ stwierdził naruszenia przy wykorzystaniu środków finansowych z płatności ze środków europejskich w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Forum", bowiem zamawiający beneficjent nie potwierdził, iż spełnione zostały przesłanki zastosowania trybu z wolnej ręki. Jak wskazano w Informacji Pokontrolnej z dnia 20 grudnia 2013 r. "zgodnie z wyjaśnieniami beneficjenta z dnia 9 września 2013 r. realizując zadanie Promocja Miasta Katowice z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku zamawiający (Wydział Promocji Urzędu Miasta Katowice) dokonał za pomocą narzędzi internetowych rozeznania kto dysponuje odpowiednimi narzędziami w celu przeprowadzenia zadania w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego. W wyniku rozeznania powzięto informację, iż firma M. jest jedyną firmą mającą dostęp do oczekiwanych narzędzi i baz danych. W związku z tym zdecydowano powierzyć realizację tego zadania właśnie temu Wykonawcy." W ocenie Zespołu Kontrolującego IZ wyjaśnienie to nie potwierdza spełnienia ustawowych przesłanek przez zamawiającego beneficjenta który podał, iż zgodnie z jego wiedzą firma M. była jedynym partnerem wykonawcy i organizatora mającym dostęp do narzędzi informatycznych i opierał się na złożonym przez nią oświadczeniu. Nie jest jednak jasne jakie konkretnie były to narzędzia. Brak jest wystarczającego potwierdzenia, że wskazany wykonawca z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze jako jedyny może świadczyć usługę. Występują też rozbieżności pomiędzy okazanymi podczas kontroli formularzami zamówienia, które były sprzeczne ze sobą w treści i na ich podstawie nie było możliwości potwierdzenia faktycznego zakresu usług, jak też nie było potwierdzenia przekazania formularzy zleceń zleceniobiorcy. Podczas kontroli okazano zamówienie z dnia 12 czerwca 2012, a w dokumentacji zamawiającego (dokumentacja księgowa projektu) znajdowało się kolejne zlecenie z tego samego dnia 12 czerwca 2012 r., ale o innej treści.

W wyjaśnieniach przekazano kopię zlecenia z dnia 13 czerwca 2013 r., odrębnie określającego zakres zlecenia. Również to zlecenie podpisane zostało jedynie przez zamawiającego beneficjenta, przy czym okazana dokumentacja nie potwierdza, iż zostało ono przekazane wykonawcy. Przekazana w wyjaśnieniach kopia oferty (sporządzona w języku polskim) nie jest podpisana przez wykonawcę, nie ma również potwierdzenia jej przekazania zamawiającemu beneficjentowi, a także daty jej sporządzenia. Ponadto stwierdzono rozbieżności w zakresie wynagrodzenia należnego wykonawcy. W związku z powyższym, Zespół Kontrolujący IZ stwierdził naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. oraz naruszenie art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p., bowiem "nie zostało potwierdzone, iż niniejsze zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (...). Brak jest również możliwości potwierdzenia dokonania wydatku zgodnie z przepisami obowiązującego prawa". Zamawiający beneficjent nie potwierdził także, iż spełnione zostały przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. Tym samym "wydatek jest niezgodny z zapisami § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie [...] z dnia [...] maja 2012 r."

W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Reklama", poniżej równowartości kwoty 14 tys. euro nr [...], zamawiający beneficjent nie potwierdził, iż dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę, do czego był zobligowany na podstawie zapisów § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie. W związku z faktem, iż taka usługa może być świadczona przez inne podmioty nie można jednoznacznie potwierdzić, iż wydatek został poniesiony w sposób uwzględniający gospodarne, celowe i oszczędne działanie z zachowaniem zasady uzyskania najlepszych efektów z danych nakładów.

W rezultacie wydatki dotyczące omówionych powyżej zamówień "Forum" i "Reklama" zostały w całości uznane przez organ za niekwalifikowane.

Organ, po dokonaniu analizy naruszeń oraz mając na względzie wyjaśnienia beneficjenta ustalił, że w trakcie realizacji projektu w oparciu o umowę o dofinansowanie ze środków europejskich doszło do powstania nieprawidłowości, w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006:

1) całkowita wartość nieprawidłowości, w ramach zamówienia "Forum", wynikająca z naruszenia przez beneficjenta art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. i art. 44 ust. 3 pkt 1 u.f.p., wyniosła 130 383,00 zł. (kwota obliczona przez nałożenie 100% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego), co przy uwzględnieniu procentowej wysokości współfinansowania stanowi kwotę 110 825,55 zł.;

2) całkowita wartość nieprawidłowości, w ramach zamówienia "Reklama", wynikająca z naruszenia przez beneficjenta § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie, wyniosła 29 132,47 zł. (kwota obliczona przez nałożenie 100% korekty finansowej na wartość wydatków kwalifikowanych dotyczących tego zamówienia publicznego), co przy uwzględnieniu procentowej wysokości współfinansowania, stanowi kwotę 24 762,60 zł. i skutkuje uznaniem wydatków dotyczących powyższych zamówień w całości za niekwalifikowane (pismo organu z dnia 14 kwietnia 2014 r.).

W trakcie przeprowadzonego uzupełniającego postępowania wyjaśniającego i dokonując jego analizy organ stwierdził, że w ramach zamówienia "Forum" doszło również do naruszenia art. 139 ust. 2 P.z.p., gdyż beneficjent zlecił usługi nie zachowując wymaganej pisemnej formy umowy, co stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jednak w związku z nałożoną wcześniej korektą w wysokości 100% wartości zamówienia nie wpływa to na wysokość kwoty przypadającej do zwrotu, wynikającej z pisma organu z dnia 14 kwietnia 2014 r.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r., Nr [...] Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązał Miasto Katowice do zwrotu części dofinansowania w kwocie 135 588,15 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, w związku ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wykorzystaniu środków finansowych na realizację projektu pn. "Promocja inwestycyjna Miasta Katowice - warto tu zainwestować - III etap", w oparciu o umowę o dofinansowanie z dnia [...] maja 2012 r. o nr [...] wraz z aneksem nr [...] z dnia [...] marca 2013 r. w zakresie działania: Priorytet I "Badania i rozwój technologiczny, innowacje i przedsiębiorczość" Działanie 1.1 "Wzmocnienie atrakcyjności inwestycyjnej regionu" Poddziałanie 1.1.2. "Promocja inwestycyjna", współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r., nr [...], Zarząd Województwa Śląskiego po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy własne rozstrzygnięcie z dnia 16 czerwca 2015 r.

W uzasadnieniu decyzji organ wskazał na podstawy prawne działania i obowiązki nałożone stosownie do art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. oraz wynikające z art. 60 i art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i wyjaśnił, że podstawę dofinansowania projektu ze środków europejskich stanowi umowa zawierana między beneficjentem a instytucją zarządzającą. Umowa ta określa prawa i obowiązki beneficjenta, w tym m.in. obowiązek stosowania w trakcie realizacji projektu przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej: "P.z.p.") Organ podkreślił przy tym, że postanowienia umowy o dofinansowanie i innych dokumentów programowych stanowią procedury wykorzystywania środków w rozumieniu art. 184 u.f.p. Stwierdził również, że naruszenie P.z.p. do której stosowania beneficjent został zobowiązany stanowi naruszenie procedury w rozumieniu art. 184 u.f.p. i obliguje instytucję zarządzającą do wydania decyzji zgodnie z treścią art. 207 u.f.p.

W ocenie IZ działanie beneficjenta polegało na naruszeniu zapisów umowy o dofinansowanie i skutkowało nałożeniem na podstawie § 13 ust. 9 tej umowy oraz zgodnie z dokumentem Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (obecnie: Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju) pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikatorem), korekty finansowej o wskaźniku procentowym 85% na wydatki poniesione w ramach zamówienia publicznego "Forum" i "Reklama" oraz uznaniem wydatków w kwocie 135 588,15 zł. za niekwalifikowalne.

IZ wyjaśniła, że w przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości co do zaistniałego stanu faktycznego:

- w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Forum", udzielonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, beneficjent nie udokumentował, iż zostały spełnione przesłanki zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p., oraz że środki na realizację zamówienia poniósł z poszanowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, a ponadto nie zachował pisemnej formy umowy z wykonawcą zamówienia;

- w zamówieniu "Reklama", do którego nie zastosowano P.z.p. ze względu na wartość zamówienia nie przekraczającej wyrażonej w złotych równowartości 14 000 euro, Beneficjent nie udowodnił, że przed podjęciem decyzji o wyborze wykonawcy przeprowadził rozeznanie rynku w celu poniesienia wydatku w sposób gospodarny, celowy i oszczędny.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z póżn. zm., zwanej dalej "p.p.s.a.", wskazał, że istota sporu w rozpatrywanej sprawie polega na ocenie, czy przy realizacji przedmiotowego projektu doszło do naruszenia przez beneficjenta zasad udzielania zamówień publicznych określonych w art. 7 P.z.p. i w związku z tym zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, która skutkowała nałożeniem korekty finansowej i ostatecznie zobowiązaniem do zwrotu części dofinansowania przyznanego na podstawie umowy współfinansowanej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

Sąd I instancji wskazał, że realizując projekt beneficjent przeprowadził między innymi zakwestionowane w toku kontroli przez IZ dwa postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym jedno z tych postępowań "Forum" prowadzone było w trybie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p.

WSA zaznaczył, że zawarta przez beneficjenta z wykonawcą zamówienia "Forum" umowa nie miała formy pisemnej mimo faktycznego jego wykonania. Stwierdzone naruszenie jest tak daleko idące, że pozostałe zarzuty sformułowane w skardze w tym zakresie nie mają znaczenia, gdyż stanowi ono samodzielną podstawę do istnienia naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 139 P.z.p. w związku z § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Okoliczności tej na żadnym etapie postępowania administracyjnego nie zakwestionował beneficjent, a co więcej potwierdził zarówno w treści wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy (k. 71 akt administracyjnych, cytat: ’’Przyznać należy oczywiście, iż w toku procedury zawierania umowy zabrakło jednego podpisu (sygnowanie oferty poprzez wykonawcę)"),jak również w samej skardze (k. 6 akt sądowoadministracyjnych, cytat:"Strona skarżąca przyznaje, że przy udzielaniu zamówienia nr BZB.271.1.106.2012 doszło do uchybienia proceduralnego, polegającego na braku podpisów wykonawcy na dokumencie potwierdzającym przyjęcie zlecenia, i nie dopełnieniu tym samym wymogu pisemności w rozumieniu 78 § 1 k.c.").

W opinii WSA brak ważnie zawartej umowy i zachowania jej formy pisemnej, na podstawie której zlecono zamówienie "Forum" skutkuje uznaniem, że beneficjent nie dołożył należytej staranności przy udzieleniu tego zamówienia mimo, iż zgodnie z art. 7 P.z.p, był zobowiązany do przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a czynności z tym związane wykonać miały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.

WSA wskazał, że zgodnie z przepisem 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) P.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności - dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Sąd I instancji podniósł, że w postępowaniu o zamówienie publiczne pn. "Promocja Miasta Katowice" z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi internetowych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku beneficjent dokonał wyboru firmy MDA Associates Inc. bez potwierdzenia spełnienia przesłanek ustawowych do zastosowania tego właśnie trybu wyboru. Przedstawił jedynie własne oświadczenie (pismo z dnia 28 października 2013 r.) wraz z oświadczeniem wykonawcy, z którego wynika, że "firma M. jest jedynym partnerem wykonawcy - organizatora forum, mającym wyłączny dostęp do narzędzi informatycznych forum." (cytat). Firma M. w dniu 5 lutego 2012 r. złożyła oświadczenie, że jest "partnerem wykonawcy - organizatora forum, mającym wyłączny dostęp do narzędzi informatycznych forum, dzięki czemu jest w stanie wykonać zadania określone w ofercie złożonej do Urzędu Miasta Katowice". W trakcie przeprowadzonej kontroli beneficjent był wzywany do przedstawienia dowodów świadczących o byciu jedynym partnerem organizatora forum oraz potwierdzających unikatowość stosowanych technologii przez tę firmę (pismo IZ z dnia 17 września 2013 r.).Poza wspomnianymi wyżej oświadczeniami nie przedstawiono żadnych innych dowodów świadczących o konieczności udzielenia zamówienia wyłącznie firmie M.

WSA wskazał, że zastosowanie trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. uwarunkowane jest szczególnym charakterem danego zamówienia, jego specyficznymi cechami technicznymi powodującymi, iż na rynku nie występuje więcej niż jeden podmiot, który mógłby wykonać zamówienie, czyli zależne jest od istnienia faktycznego monopolu na rynku danych dostaw, usług czy robót budowlanych. W konsekwencji, aby skorzystać z dyspozycji art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., zamawiający musi wykazać, iż tylko i wyłącznie wybrany przez niego wykonawca jest w stanie wykonać dane zamówienie. Ustalenie, że na rynku działa co najmniej dwóch lub większa liczba podmiotów mogących wykonać zamówienie, powoduje, że możliwość zastosowania przedmiotowego trybu w oparciu o przesłankę z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. jest wyłączona. W niniejszej sprawie IZ dysponowała jedynie oświadczeniem, które zdaniem beneficjenta stanowi potwierdzenie spełnienia przesłanek do zastosowania wyjątkowego trybu zamówienia.

W ocenie WSA w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji prawidłowo i obiektywnie zinterpretowano wyjaśnienia beneficjenta (z dnia 9 września 2013 r. i 3 stycznia 2014 r.) oraz oświadczenie, jak również treść wniosku z dnia 15 maja 2012 r. i formularza zamówienia z dnia 12 czerwca 2012 r. oraz zlecenia z dnia 13 czerwca 2012 r., a także wykazano rozbieżność czasową wyboru wykonawcy i złożonego przez niego w dniu 5 czerwca 2012 r. oświadczenia. Zasadne jest uznanie, że oświadczenie wykonawcy, który w sposób naturalny jest zainteresowany pozytywnym rozstrzygnięciem i realizacją zamówienia, nie może stanowić jedynego dowodu dla obiektywnego rozpoznania tej sprawy. Tymczasem beneficjent nie przedstawił jakichkolwiek innych dowodów świadczących zarówno o dokonaniu przez niego rozeznania, czy istnieją inne firmy będące partnerami organizatora forum czy też podmiotami świadczącymi usługi w zakresie promocji i organizacji targów oraz szeroko pojętych usług konsultingowo - marketingowych, jak też potwierdzających fakt posiadania na wyłączność przez firmę M. jedynych, unikalnych narzędzi informatycznych wyodrębnionych dla potrzeb tego konkretnego forum.

Odnosząc się do kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego pn. Reklama w zagranicznych mediach drukowanych - Financial Times WSA stwierdził, że beneficjent w tym zakresie uchybił postanowieniom umowy o dofinansowanie, tj. jej § 13 ust. 9. Zgodnie z jego zapisami: "Dla zamówień, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 14.000 euro beneficjent - przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu - jest zobowiązany w szczególności do: wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę; przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków, prawa wspólnotowego i krajowego m. in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienia informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem zgodnie z Komunikatem wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie udzielania zamówień (Dz. U. UE C Nr 179 z 2006 str. 2-7); dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych; przedstawienia IZ RPO WSL dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie pkt 1, 2 i 3".

WSA podniósł, że beneficjent udzielił zamówienia na rzecz firmy X polegającego na reklamie miasta w czasopiśmie Financial Times, ale nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o przeprowadzeniu rozeznania wśród tytułów zagranicznej prasy ekonomicznej oraz cen reklam w tych czasopismach.

Beneficjent zdaniem WSA w obu omówionych zamówieniach naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 P.z.p. i norm prawa europejskiego. Stwierdzone bowiem naruszenie stanowi "nieprawidłowość", o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o Taryfikator (por. wyrok NSA z dnia 25 kwietnia 2014 r. sygn. akt II GSK 173/13, CBOS).

Według WSA w konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości IZ prawidłowo uznał, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur określonych w art. 184 u.f.p., co skutkuje po myśli jej art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9, koniecznością zwrotu przez beneficjenta ustalonej części dofinansowania wraz z odsetkami za zwłokę.

W ocenie WSA, IZ zasadnie przyjęła, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 7 P.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu Unii, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Zdaniem WSA wykrycie naruszenia obligowało zatem IZ do ustalenia i nałożenia korekt finansowych o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Istotą korekt finansowych jest wycofanie wkładu, publicznego przyznanego na realizację programów ze względu na popełnione nieprawidłowości. Dokument Taryfikatora, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z przepisami P.z.p., procedurze nakładania korekt (por. § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie).

W ocenie Sądu I instancji organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE (szkoda potencjalna) i uzasadnił swoje stanowisko.

Jednocześnie odnosząc się do zarzutów skargi w kwestii wysokości korekty finansowej WSA wskazał, że z brzmienia art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych i korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. To państwo członkowskie bierze pod uwagę i wagę i nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Miasto Katowice zaskarżyło w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach zarzucając, że przy jego wydaniu doszło do:

1. Naruszenia przepisów prawa materialnego, a to:

- art.2 pkt.7 rozporządzenia Rady (WE) z dnia 11 lipca 2006 r. nr 1083/2006 poprzez błędne uznanie, że działania Miasta Katowice wypełniały znamiona zdefiniowanej w tym przepisie "nieprawidłowości mogącej spowodować szkody w budżecie Unii Europejskiej",

- art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych poprzez błędne uznanie, że przy realizacji zamówienia pn. "Reklama w zagranicznych mediach drukowanych" Miasto Katowice naruszyło ten przepis dokonując wyboru wykonawcy z jednoczesnym wyeliminowaniem wykonawców innych, którzy mogliby zaoferować oferty korzystniejsze finansowo.

2. Naruszenia przepisów postępowania przed sądem administracyjnym a to:

- art.145 § 1 pkt.1 lit.c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 7, 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1 i 80 k.p.a., przejawiające się tym, że Sąd nie dostrzegł, iż Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła wszystkich okoliczności przemawiających za zastosowaniem przy realizacji zamówienia pn: "Promocja Miasta Katowice z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi informatycznych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku"" przepisu art. 67 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych i nie wskazała przyczyn dla których nie dopuściła wnioskowanych przez stronę skarżącą w tym zakresie dowodów;

- art.145 §1 pkt1 lit.c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przejawiający się tym, że Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie m.in. na dowodzie w postaci przedruku ze strony internetowej www.world/bpoforum.com mimo, że dowód ten nie został formalnie dopuszczony w trybie art. 106 §3 p.p.s.a.;

- art.145 § 1 pkt.1 lit. c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przejawiające się tym, że Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie m.in. na treści strony internetowej www.world/bpoforum.com mimo, że jest ona zredagowana w języku obcym i nie została przetłumaczona na język polski co uchybia zasadzie wyrażonej w art. 27 Konstytucji RP.

W oparciu o powyższe zarzuty strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach do ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według obowiązujących norm.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach środka prawnego, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w sprawie nie występuje. Oznacza to, że jako Sąd II instancji NSA związany jest podstawami oraz wnioskami zawartymi w skardze kasacyjnej. Związanie to sprowadza się do możliwości badania naruszenia tylko tych przepisów, które zostały przez stronę skarżącą kasacyjnie wyraźnie wskazane.

Z uwagi na rozdzielenie w art. 174 p.p.s.a. podstaw kasacyjnych, zarzut naruszenia prawa materialnego może być oparty wyłącznie na normach o charakterze materialnym, a więc takich, które określają wzajemne prawa i obowiązki podmiotów stosunku prawnego, natomiast zarzut naruszenia przepisów postępowania - na normach o charakterze procesowym, a więc takich, które służą zabezpieczeniu realizacji norm materialnych oraz ich egzekwowania.

Ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawy jedynie w granicach zarzutów kasacyjnych, wnoszący środek prawny w myśl art. 176 p.p.s.a. powinien wskazać konkretny przepis, który jego zdaniem został naruszony oraz wykazać, na czym owo naruszenie polega, a w przypadku zarzutu naruszenia przepisów postępowania dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. Ów formalizm wiąże się z powinnością prawidłowego skonstruowania podstaw kasacyjnych, co obejmuje zarówno obowiązek ich przytoczenia, jak i uzasadnienia.

W sprawie, skarga kasacyjna została oparta na powiązanych ze sobą, określonych w art. 174 p.p.s.a. podstawach kasacyjnych, to jest zarzutach naruszenia przez niewłaściwe zastosowanie wskazanych przepisów ustawy o finansach publicznych i rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak również przepisów procedury administracyjnej.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do oceny prawidłowości subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony.

Zgodnie z art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom określonym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany. Z kolei art. 183 tej ustawy stanowi, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Jeżeli nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., a w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły, to Sąd związany był granicami skargi kasacyjnej.

Według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Za podstawę wyroku z 16 maja 2016 r., sygn. akt IV SA/Gl 1031/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Zarząd Województwa Śląskiego. W rozpatrywanej sprawie dofinansowanie przedmiotowego projektu, w oparciu o umowę z dnia 8 maja 2012 r. zmienioną aneksem z dnia 18 marca 2013 r., nastąpiło przy współfinansowaniu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, na warunkach ustalonych w tej umowie. Zgodnie z treścią § 13 ust. 1 umowy, przy realizacji projektu strona zobowiązana była stosować również przepisy P.z.p. Z treści § 13 ust. 1 umowy wynika zobowiązanie beneficjenta do stosowania przepisów prawa wspólnotowego, w tym zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów prawa krajowego, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz postanowień ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Szczegółowo rozróżniono w § 13 ust. 9 umowy obowiązki beneficjenta przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego projektu dla zamówień, których wartość nie przekracza z złotych równowartości 14 000 euro, tj. wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo usługę; przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu przez beneficjenta środków prawa wspólnotowego i krajowego m.in. w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności i ochrony uczciwej konkurencji oraz równości szans wykonawców na rynku ofert, w tym upublicznienie informacji o zamówieniu przed jego udzieleniem zgodnie z Komunikatem wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (DZ.U.UE.C 179 z dnia 1 sierpnia 2006 r., str. 2-7); dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych; przedstawienia IŻ RPO WSL dokumentów stwierdzających prawidłowe zastosowanie pkt 1, 2 i 3. Natomiast w § 13 ust. 7 w związku z § 1 pkt 29 tej umowy zastrzeżono możliwość wymierzenia przez IZ korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem, który stanowi załącznik do opracowania Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE".

Wskazanie podstaw skargi kasacyjnej wymaga prawidłowego ich określenia w samej skardze kasacyjnej, co oznacza konieczność powołania konkretnych przepisów prawa, którym uchybił Sąd I instancji, uzasadnienia zarzutu ich naruszenia, a w razie zgłoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego wskazania, że uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Według art. 174 pkt 2) p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Konstrukcja tej normy prawnej wskazuje, że stawiając zarzut naruszenia przepisów postępowania, które w ocenie strony skarżącej zostały naruszone przez Sąd I instancji, należy uprawdopodobnić istnienie potencjonalnego związku przyczynowego między uchybieniem proceduralnym a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego. W tym wypadku nie chodzi o to, że ewentualne uchybienie mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, lecz wpływ istotny. Oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu przepisów postępowania jest niezbędne w sytuacji, gdy strona zamierza kwestionować stan faktyczny przyjęty przy wyrokowaniu przez Sąd I instancji. Sąd administracyjny nie ustala stanu faktycznego sprawy, lecz jedynie ocenia, jak z tego obowiązku wywiązał się organ administracji (tak: uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., II FPS 8/09). Obowiązkiem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest przyjąć określony stan faktyczny i go przedstawić, nie chodzi jednak o przedstawienie jakiegokolwiek stanu faktycznego, lecz stanu rzeczywistego, ustalonego i przyjętego zgodnie z obowiązującym prawem (por. wyrok NSA z dnia 12 maja 2005 r., FSK 2123/04).

W ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2) p.p.s.a. skarżące Miasto zarzuciło naruszenie art.145 § 1 pkt. 1 lit.c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 7, 75 § 1 , 77 § 1, 78 § 1 i 80 k.p.a., przejawiające się tym, że Sąd nie dostrzegł, iż Instytucja Zarządzająca nie wyjaśniła wszystkich okoliczności przemawiających za zastosowaniem przy realizacji pn. "Promocja Miasta Katowice z wykorzystaniem nowoczesnych narzędzi informatycznych podczas World BPO/ITO Forum w Nowym Jorku"" przepisu art. 67 ust. 1 pkt. 1 Prawa zamówień publicznych i nie wskazała przyczyn dla których nie dopuściła wnioskowanych przez stronę skarżącą w tym zakresie dowodów; art.145 §1 pkt1 lit.c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przejawiający się tym, że Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie m.in. na dowodzie w postaci przedruku ze strony internetowej www.world/bpoforum.com, mimo, że dowód ten nie został formalnie dopuszczony w trybie art. 106 §3 p.p.s.a.; art.145 § 1 pkt.1 lit.c) Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi przejawiające się tym, że Sąd oparł swoje rozstrzygnięcie m.in. na treści strony internetowej www.world/bpoforum.com mimo, że jest ona zredagowana w języku obcym i nie została przetłumaczona na język polski co uchybia zasadzie wyrażonej w art. 27 Konstytucji RP.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 p.p.s.a.

Zawarta przez skarżące Miasto z wykonawcą zamówienia "Forum" umowa nie miała formy pisemnej, co stanowi samodzielną podstawę do istnienia naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 139 P.z.p. w związku z § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Niezachowanie formy pisemnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006.

Skarżący w prowadzonym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego z wolnej ręki dokonał wyboru wykonawcy bez potwierdzenia spełnienia przesłanek ustawowych do zastosowania tego właśnie trybu wyboru. Jedynym dowodem mającym świadczyć o konieczności powierzenia wykonania zamówienia temu wykonawcy jest oświadczenie wykonawcy. Skarżące Miasto nie przedstawiło żadnych innych dowodów świadczących o tym, że tylko i wyłącznie wybrany przez niego wykonawca jest w stanie wykonać dane zamówienie.

Jak słusznie zauważył WSA nieprawidłowy i nieudowodniony wybór wykonawcy przez Skarżącego jest kwestią wtórną wobec niezachowania formy pisemnej umowy z wykonawcą zamówienia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących kolejnego udzielonego zamówienia z wolnej ręki należy zauważyć, że skarżące Miasto będąc zobowiązanym do wyboru najbardziej korzystnej oferty nie przedstawiło żadnych dokumentów świadczących o przeprowadzeniu rozeznania wśród tytułów zagranicznej prasy ekonomicznej oraz cen reklam w tych czasopismach. Tym samym doszło tu do nieprawidłowości skutkującej koniecznością nałożenia korekty finansowej przez Instytucję Zarządzającą. Przedmiotem zamówienia "Reklama" było zamówienie publikacji ogłoszenia Urzędu Miasta Katowice w piśmie Financial Times. Wartość przedmiotowego zamówienia została ustalona na kwotę 6 960,00 euro (29 364,24 zł.), zatem zgodnie z obowiązującymi przepisami, zamówienie zostało udzielone przez beneficjenta na podstawie art. 4 pkt 8 P.z.p. W zgromadzonym materiale dowodowym brak jest jednak dokumentów, które potwierdzałyby, iż beneficjent dokonał wyboru wykonawcy na podstawie rozeznania rynkowego, a oferta wykonawcy była najkorzystniejsza pod względem ekonomicznym. W Studium wykonalności określono, że f. jest czasopismem specjalistycznym skierowanym do inwestorów zagranicznych funkcjonujących w ramach Financial Times oraz że wybór tego tytułu wynika z jego branżowego charakteru, a także jego ukierunkowania na środowiska związane z docelową grupą objętą działaniami zakładanej promocji inwestycyjnej beneficjenta. Jednakże beneficjent nie przedstawił jakichkolwiek analiz porównawczych w zakresie dostępnych tytułów prasowych, ich zasięgu oraz grup docelowych. Również w wyjaśnieniach z dnia 3 stycznia 2014 r. beneficjent podtrzymuje, iż wybór Financial Times jest najbardziej zasadny ze względów ekonomicznych zarówno w zakresie ceny zrealizowanego ogłoszenia, jak i efektywności. Jednakże nie przedstawił ofert czy też cenników zamieszczenia ogłoszeń w innych tego typu publikatorach na podstawie których można by dokonać jednoznacznego stwierdzenia, że wybrany tytuł świadczył usługę w najkorzystniejszej cenie. Dodatkowo, nie przedstawił również dowodów, iż kwota zapłacona w ramach przedmiotowego zamówienia jest niższa od kwot wynikających ze zwyczajowego cennika wykonawcy usługi. Wobec powyższego nie można stwierdzić, iż dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę, do czego był zobowiązany na podstawie § 13 ust. 9 umowy o dofinansowanie projektu. Stąd zarzut błędnego przyjęcia, że przy realizacji zamówienia "Reklama" zamawiający nie dokonał wyboru wykonawcy w oparciu o najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę nie znajduje uzasadnienia.

Sąd I instancji prawidłowo uznał, iż beneficjent przeprowadził postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "Forum" i" Reklama" w sposób naruszający prawo. Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa wart. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, a ich konsekwencją jest uznanie wydatków w całości za niekwalifikowalne. Naruszenie wskazanych przepisów P.z.p., u.f.p. oraz umowy o dofinansowanie podlega dyspozycji normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur". Sąd oceniając sprawę prawidłowo wskazał, że zawarta przez skarżące Miasto z wykonawcą zamówienia "Forum" umowa nie miała formy pisemnej, co stanowi samodzielną podstawę do istnienia naruszenia przepisu prawa materialnego, tj. art. 139 P.z.p. w związku z § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Fakt ten został przez stronę skarżącą potwierdzony. Niezachowanie formy pisemnej umowy o udzielenie zamówienia publicznego stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. Jak słusznie zauważył WSA nieprawidłowy i nieudowodniony wybór wykonawcy jest kwestią wtórną wobec niezachowania formy pisemnej umowy z wykonawcą zamówienia.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących kolejnego udzielonego zamówienia z wolnej ręki, to że skarżący kasacyjnie będąc zobowiązanym do wyboru najbardziej korzystnej oferty nie przedstawił żadnych dokumentów świadczących o przeprowadzeniu rozeznania wśród tytułów zagranicznej prasy ekonomicznej oraz cen reklam w tych czasopismach.

Skoro strona nie podważyła skutecznie tego ustalenia w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 2) p.p.s.a., to w rozumieniu art. 184 p.p.s.a. skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 1) p.p.s.a.

W konsekwencji niezasadnie zarzuca też strona skarżąca, że doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 u.f.p. Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami. W art. 184 ust. 1 tej ustawy stwierdzono, iż wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z poczynionych prawidłowo ustaleń faktycznych wynika, że objęte obowiązkiem zwrotu środki, będące konsekwencją ustalenia i nałożenia korekty finansowej, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., naruszono bowiem wskazane przepisy P.z.p. mające zastosowanie w sprawie.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała więc na uwzględnienie. Z tego powodu Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną działając na podstawie art. 184 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Na podstawie art. 156 § 1 i § 3 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny sprostował z urzędu oczywistą omyłkę w komparycji zaskarżonego wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach w wersie 13 od góry poprzez wykreślenie "Gminy Katowice" i wpisanie "Miasta Katowice"; jako właściwego oznaczenia strony skarżącej.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).