Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt I SA/Gd 727/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2012-08-01 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję II i I instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2, pkt 7, art. 98 ust. 1 i 2;
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 211 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych
article: art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Ewa Kwarcińska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Gorzeń, Sędzia NSA Sławomir Kozik, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Beata Jarecka, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2012 r. sprawy ze skargi ,,A" Spółka z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Zarządu Województwa z dnia 19 kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przyznanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 1. uchyla zaskarżoną decyzje oraz poprzedzającą ją decyzję nr [...]z dnia 26 maja 2011 r.- do ponownego rozpoznania; 2. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana; 3. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 9889 (dziewięć tysięcy osiemset osiemdziesiąt dziewięć) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

I SA/Gd 727/12

UZASADNIENIE

I.

Decyzją nr [...] z 19 kwietnia 2012r., Zarząd Województwa utrzymał w mocy decyzję nr [...] z 26 maja 2011 r., którą zobowiązano stronę skarżącą A, spółkę z o.o. z siedzibą w K. do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu o numerze [...] pn.: Rozwój i podniesienie jakości specjalistycznych usług medycznych w A w K. poprzez zakup specjalistycznej, innowacyjnej aparatury medycznej oraz szkolenie personelu, realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 7 Ochrona zdrowia i system ratownictwa, działania 7.1 Infrastruktura ochrony zdrowia i współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego w kwocie 267.152,20 zł (zgodnie z tą umową strona skarżąca otrzymała na realizację tego projektu dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej 1 994 793,80 zł).

II.

Stan sprawy: 20 lipca 2009r. zawarta została umowa o dofinansowanie projektu (pkt I). W wyniku przeprowadzonej kontroli przez Zespół Kontrolujący, Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa na lata 2007-2013 (dalej jako: IZ RPO W) ustaliła, że strona skarżąca, jako beneficjent, podczas przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zm.; dalej jako p.z.p.); strona zarówno w ogłoszeniach, jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia (siwz) określiła warunki udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 22 ust.1 p.z.p., żądając od wykonawców: a/ aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem; b/ polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty; c/ ponadto skarżąca strona, zdaniem kontrolującej jednostki, naruszyła art. 22 pkt 2 p.z.p. nie wymieniając katalogu dokumentów, o których mowa w § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r., nr 87, poz. 605 ze zm.).

W uzasadnieniu skarżonej decyzji IZ RPO W wskazał, że w związku z tym, zgodnie z treścią § 11 ust. 7 umowy z 20 lipca 2009r. o dofinansowanie projektu, w przypadku naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zespół kontrolujący stosuje korekty finansowe obniżające poziom dofinansowania, zgodnie z taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego. Wskazano, że korektą tą objęte zostały wydatki poniesione w ramach umów zawartych z wykonawcami, których wybór nastąpił z naruszeniem prawa tj.:

1/ dot. umowy z 10 lipca 2009r. (5% wydatków kwalifikowanych) na dostawę echokardiografu (naruszenie a/ i b/),

2/ dot. umowy z 1 lipca 2009r. (5%) na rozbudowę posiadanego systemu radiografii cyfrowej AGFA (naruszenie a/ i b/),

3/ dot. umowy z 23 października 2008r. na dostawę spiralnego, 16-rzędowego tomografu komputerowego (25%) (a/ i c/),

4/ dot. umowy z 27 listopada 2009r. na dostawę toru wizyjnego (5%) (a/ i b/),

5/ dot. umowy z 10 sierpnia 2009r. na dostawę zestawu wysiłkowego z bieżnią i ergometrem (5% wydatków kwalifikowanych za naruszenie a/ i b/).

III.

Decyzją z 26 maja 2011 r. Zarząd Województwa zobowiązał stronę skarżącą do zwrotu środków, przyznanych w ramach ww. umowy z 20 lipca 2009r. o dofinansowanie projektu, w wysokości 267.152,20 zł.

Strona skarżąca w dniu 13 czerwca złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy odnosząc się szeroko do wykładni przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

Po ponownym rozpoznaniu sprawy (pkt. I), jak podkreślono w uzasadnieniu skarżonej do WSA w Gdańsku decyzji, dokonano oceny zawartej umowy o dofinansowanie projektu (wraz z aneksami), zapoznano się z Informacją Pokontrolną nr [...] z 30 lipca 2010r. i 13 sierpnia 2010r., z zastrzeżeniami i wyjaśnieniami strony z 13 sierpnia 2010r. i 15 września 2010r. oraz ze stanowiskiem strony z 15 marca 2011 r.

Zdaniem organu stanowisko strony stanowi jedynie polemikę z interpretacją prawną naruszonych przepisów przyjętą przez zespół kontrolujący, wskazując, że (...) w ocenie organu interpretacja prawna naruszonych przepisów przyjęta przez stronę (...), jest zbyt ogólna i nie znajduje poparcia w obowiązującym orzecznictwie (...) (strona 7 uzasadnienia).

Organ wskazał, odnośnie naruszenia ad. a/, że żądanie od wykonawców aby dokumenty rejestrowe obejmowały swoim zakresem przedmiot zamówienia jest niezgodny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż przedsiębiorca nie musi ograniczać prowadzenia działalności do przedmiotów działalności ujętych w dokumencie rejestrowym. Ponadto jest to niezgodne z § 1 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r., nr 87, poz. 605 ze zm.). W zakresie ad. b/ podkreślono, że naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców polegała na tym, że żądanie polisy na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty powodowało, że każdy z wykonawców mogąc złożyć ofertę w innej wysokości niż pozostali, będzie zobowiązany do opłacenia polisy w innej wysokości. Takie sformułowanie niezgodne jest ponadto z § 1 ust. 3 pkt 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane oraz z art. 25 p.z.p. Uzasadniając zarzut ad. ci organ wskazał, że strona naruszyła zasadę art. 7 p.z.p. poprzez nieumieszczenie w wykazie niezbędnych dokumentów, dokumentów żądanych od wykonawców mających siedzibę poza terytorium RP określonych w § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane; tym samym utrudniono takim wykonawcom dostęp do uzyskania zamówienia.

IV.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji nr [...] z 19 kwietnia 2012r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu wskazano, w zakresie ad. a/ i b/, że zapis w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie w jakim zamawiający oczekiwał aktualnego odpisu z właściwego rejestru potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego w zakresie objętym zamówieniem nie stanowi naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. ani też art. 7 p.z.p. Wskazano, że kierując się zasadami pragmatyki biznesowej, przedsiębiorcy (będący potencjalnymi wykonawcami) prowadzący działalność gospodarczą i dokonujący wpisu do KRS lub do ewidencji działalności gospodarczej zakresu swej działalności (...) korzystając z deklaratoryjnego co do zasady charakteru tego wpisu nie są niczym ograniczeni (...). Strona skarżąca podkreśliła, że nie naruszyła żadnej z zasad p.z.p. Podczas opracowania siwz strona wzięła pod uwagę ich jak najlepsze dopasowanie do przedmiotu zamówienia, który obejmował specjalistyczny sprzęt medyczny o zaawansowanej technologii z obszaru ratowania zdrowia i życia pacjenta. W związku z tym strona skarżąca uznała (...) za w pełni zasadną analizę, czy do realizacji zamówień w tak wrażliwym obszarze, jakim jest zdrowie i życie ludzkie, można dopuścić każdego z racji wzięcia na siebie wysokiego ryzyka niezaspokojenia potrzeb zamawiającego w zakresie otrzymania wysokiej jakości i wiarygodności ofert od potencjalnych wykonawców oraz potencjalnych skutków (...). Zamawiający mając na uwadze odpowiedzialność za prawidłową realizację zamówienia zmierzał do wyłonienia w wyniku procedury przetargowej nie tylko wykonawcy wiarygodnego merytorycznie, ale również wiarygodnego finansowo. Strona jako zamawiający określił w związku z tym warunek przedstawienia przez wykonawcę (...) polisy lub innego dokumentu ubezpieczeniowego potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na kwotę nie mniejszą, niż wartość składanej oferty (...). W ocenie strony skarżącej (ad. c/) brak zapisu w siwz dotyczącego żądania dokumentów od wykonawców mających swoją siedzibę poza terytorium RP określonych w Rozporządzeniu Prezesa RM z 19 maja 2006r. nie miał żadnego wpływu na naruszenie zasad p.z.p.; (...) w praktyce skarżąca nie spotkała się z żadną ofertą podmiotu zagranicznego ani też żaden potencjalny oferent nie wniósł prawem przewidzianych środków prawnych (...).

V.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył co następuje:

VI.

Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z dyspozycją art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.; dalej jako p.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola ta obejmuje przede wszystkim orzekanie w sprawach skarg na rozstrzygnięcia, akty, czynności i bezczynność - wymienione w art. 3 § 2 p.p.s.a. Jak wynika jednakże z art. 3 § 3 p.p.s.a. sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Na takiej właśnie zasadzie kontroli sądów administracyjnych poddane zostały programy operacyjne, przy czym ustawa z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712; dalej jako z.p.p.r.) nie reguluje zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a z.p.p.r., że do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE. L. Nr 210, poz. 25 ze zm.; dalej jako rozporządzenie nr 1083/2006).

Organem wydającym skarżącą decyzję jest Zarząd Województwa stąd właściwość WSA w Gdańsku.

VII.

Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., nr 157, poz. 1241 ze zm.) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1 tej ustawy podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. W sprawie ma zastosowanie dyspozycja art. 211 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2005r., nr 249, poz. 2104 ze zm.; dalej jako u.f.p.), który co prawda utracił moc 1 stycznia 2010r. (por. Dz. U. z 2009r., nr 157, poz. 1241), jednak przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została między stronami w dniu 20 lipca 2009r.

VIII.

Skoro podstawą prawną skarżonej decyzji jest art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w związku z art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych, nie ma w tej sprawie zastosowania art. 37 ustawy z 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (szerzej pkt XI.1).

Ustawodawca w art. 211 ust. 1 u.f.p. postanowił, że w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202 u.f.p., są: 1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem, 2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4 art. 211 u.f.p., który postanawia, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 art. 211 ust. 1 u.f.p., instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki.

Z mocy art. 208 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3, ust. 3 pkt 2, 3a i 4 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Zgodnie zaś z ust. 2 art. 208 u.f.p. (przepis ten ma zastosowanie w sprawie w związku z dyspozycją przywołanego już art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 20089r. - Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009r., nr 157, poz. 1241 ze zm.; por. pkt. VII uzasadnienia), minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego może określić, w drodze rozporządzenia, szczegółowy sposób dokonywania wydatków związanych z realizacją programów operacyjnych, z wyłączeniem programu operacyjnego finansowanego z udziałem środków z Europejskiego Funduszu Rybackiego, w tym sposób i tryb udzielania zaliczek beneficjentom lub wykonawcom, mając na względzie: 1) rodzaje realizowanych projektów; 2) koszt projektu; 3) konieczność zagwarantowania prawidłowości dokonywania wydatków.

Zgodnie z art. 60 rozporządzenia nr 1083/2006, instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi. Rozporządzenie nr 1083/2006 reguluje procedury odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy unijnych, w tym korekty finansowe do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie.

Z mocy z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Definicja legalna użytego w art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006 pojęcia nieprawidłowości została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, zgodnie z którym za nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Aktem prawa krajowego, który określa zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, jest ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zgodnie z art. 25 pkt 1 w zw. z art. 5 pkt 2 z.p.p.r. za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Stosownie do art. 26 ust. 1 z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006.

Powyższe prowadzi do wniosku, że celem przyjętych przez UE i Polskę rozwiązań prawnych jest ochrona przyznanych środków finansowych przed działaniem (lub zaniechaniem) beneficjenta, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

IX.

Należy odpowiedzieć na pytanie, czy spełniona została - we wskazanym stanie faktycznym sprawy (pkt I-III uzasadnienia) i prawnym - przesłanka wykorzystania środków przyznanych skarżącej stronie na podstawie zawartej w dniu 20 lipca 2009r. umowy o dofinansowanie projektu pn.: Rozwój i podniesienie jakości specjalistycznych usług medycznych w A w K. (A, sp. z o.o.) poprzez zakup specjalistycznej, innowacyjnej aparatury medycznej oraz szkolenie personelu (wraz z aneksami) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 pomiędzy Województwem a beneficjentem A, sp. z o.o. z siedzibą w K. - z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. i czy naruszenia te faktycznie spowodowały (lub mogłoby spowodować) szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

X.

Podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a z.p.p.r.).

W rozpoznawanej sprawie w § 11 ust. 7 umowy z 20 lipca 2009 r. o dofinansowanie przedmiotowego projektu postanowiono, że w przypadku naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zespół kontrolujący zastosuje korekty finansowe obniżające poziom dofinansowania, zgodnie z taryfikatorem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego.

Sąd podziela pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r., w sprawie I SA/Bk 598/10, że z normy zawartej w art. 208 u.f.p. nie da się wywieźć, że procedury, o których mowa w tym przepisie muszą mieć charakter powszechnie obowiązującego przepisu prawa.

Nie można domniemywać innego znaczenia przepisu prawa, niż wynika to z jasnej, czytelnej i nie budzącej wątpliwości jego wykładni gramatycznej. Podkreślono, że do dofinansowania kwalifikowane są te projekty, które pozytywnie przeszły wszystkie etapy jego oceny, przeprowadzanej w ramach konkursu, a dofinansowanie jest możliwe w ramach dostępnej alokacji na realizację poszczególnych działań i priorytetów w ramach programu operacyjnego (zob. art. 28 ust. 1 pkt 3, art. 30a ust. 1 z.p.p.r.). Podstawę dofinansowania projektu stanowi m.in. umowa o dofinansowanie zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 1 i 2 z.p.p.r.); umowa ta jest więc elementem projektu, tj. przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego. W związku z powyższym, trudno jest przyjąć, jak wskazuje WSA, że niewypełnienie jej postanowień nie może mieć wpływu na realizację przez instytucję zarządzającą kompetencji do odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (opubl. w bazie LEX, pod nr 7477520).

Tak więc strona, jako beneficjent, została zobowiązana do stosowania ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim ma ona zastosowanie do strony oraz projektu. Stwierdzenie przez IZ RPO W naruszenia prawa zamówień publicznych, które nie skutkuje nieważnością umowy zawartej z wykonawcą/dostawcą, powoduje nałożenie korekt finansowych.

XI.

Z zaprezentowanego stanu prawnego sprawy wynika, że postępowanie instytucji zarządzającej regionalnym programem operacyjnym prowadzone w związku z wykryciem naruszenia procedur regulujących tryb wydatkowania środków pomocowych, z uwagi na jego specyfikę, jest postępowaniem kilkuetapowym, co oznacza, że szereg czynności i aktów winno być podejmowanych przez ten organ w sprawie z zakresu administracji publicznej poprzedzające wszczęcie we właściwym trybie postępowania administracyjnego zmierzającego do wydania decyzji administracyjnej w sprawie zwrotu określonej części uzyskanego dofinansowania.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotowy projekt został skontrolowany przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa. W trakcie kontroli stwierdzono, że doszło do nieprawidłowości w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wynikającej z naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p., jednak trudno podzielić stanowisko organu ograniczające się do arbitralnej oceny, że doszło do nieprawidłowości - skoro stanowisko to nie zostało uzasadnione i to we wszystkich kierunkach wymaganych stanem prawnym mającym w tej sprawie zastosowanie, zarówno w zakresie prawa unijnego jak i polskiego. (pkt VIII- IX uzasadnienia).

XI.1 Po pierwsze - w każdej indywidualnej sprawie, winna być dokonana wnikliwa ocena czy na etapie określenia przez zamawiającego siwz faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji; a ta ocena nie została w tej sprawie przez organ dokonana.

Zdaniem organu, postępowanie strony skarżącej jako zamawiającego naruszyło wskazane w art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. procedury; organ wskazał (por. pkt II uzasadnienia), że strona podczas przeprowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego naruszyła zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 7 ust. 1 p.z.p., bowiem zarówno w ogłoszeniach, jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówienia określono warunki udziału w postępowaniu z naruszeniem art. 22 ust.1 p.z.p., żądając od wykonawców:

a/ aktualnego odpisu z właściwego rejestru albo aktualnego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej potwierdzającego dopuszczenie wykonawcy do obrotu prawnego - w zakresie objętym zamówieniem;

b/ polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej - na kwotę nie mniejszą niż wartość składanej oferty;

c/ strona naruszyła art. 22 pkt 2 p.z.p. nie wymieniając katalogu dokumentów, o których mowa w § 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006r., nr 87, poz. 605 ze zm.).

Sąd podkreśla, że uzasadnienie decyzji (bez względu na jej prawny charakter), stanowiące zresztą jej obowiązkowy składnik, winno być wyrazem prawidłowego przeprowadzenia przez organ procesu rozpoznawczego i dedukcyjnego w zakresie niezbędnym dla rozstrzygnięcia sprawy. Zadaniem uzasadnienia decyzji jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną jej część. Znamiennym jest, że na gruncie przepisów procedury administracyjnej ustawodawca powiązał obowiązek uzasadniania podjętego aktu z zasadą przekonywania (art. 11 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego; Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.; dalej jako K.p.a.) oraz zasadą prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do władzy publicznej (art. 8 K.p.a.).

Sąd zwraca uwagę, że zgodnie z dyspozycją art. 37 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, tylko do postępowania w zakresie: 1/ ubiegania się oraz 2/ udzielania dofinansowania na podstawie tejże ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego. Podstawa faktyczna i prawna rozpoznawanej sprawy nie znajduje się w pakiecie wyłączeń wskazanych w tym przepisie przez ustawodawcę.

Nie ulega wobec tego wątpliwości, że uzasadnienie w tej sprawie winno spełniać rolę edukacyjno-perswazyjną w stosunku do adresatów decyzji, powinno również umożliwiać kontrolę poprawności decyzji. Motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła poznać tok rozumowania poprzedzającego wydanie rozstrzygnięcia oraz zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, jakimi kierował się organ przy załatwianiu sprawy; mamy bowiem w tej sprawie do czynienia z określonymi konsekwencjami finansowymi i decyzją nakazującą zwrot przyznanych uprzednio środków.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE, poprz. ETS) przyjmuje się, że uzasadnienie indywidualnej decyzji powodującej negatywne następstwa dla strony - a za taką należy uznać decyzję nakazującą zwrot dofinansowania w wyniku nałożenia korekty - powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a właściwemu sądowi wykonanie przezeń kontroli (por. wyrok TSUE z 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 Komisja przeciwko Sytraval i Brink's France, pkt 63; wyrok TSUE z 21 marca 2001 r., T-206/99 , w sprawie Metropole Television przeciwko Komisji, pkt 44; wyrok TSUE z 22 czerwca 2005 r., T-102/03, w sprawie CIS przeciwko Komisji, pkt 46 i 47).

Zdaniem Sądu motywy organu zaprezentowane w skarżonej decyzji, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych nie zaprezentowało ani uzasadnienia takiego stanowiska organu ani też nie dokonało szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Skoro tego zabrakło, stanowi to o naruszeniu podstawowych zasad postępowania administracyjnego.

Brak również przeprowadzenia wykładni prawa o zamówieniach publicznych w odniesieniu do stanu sprawy.

Sąd wskazuje, że zamawiający, mając na uwadze też źródło pochodzenia środków finansowych jakimi dysponuje, ma nie tylko prawo ale i obowiązek wskazać określone procedury i rozwiązania w siwz, które skierowane będą do takiego kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogą dane zamówienie zrealizować co prowadzi zarówno do ochrony przekazanych środków jak i prawidłowe ich wydatkowanie zgodne z celem zawartej umowy z beneficjentem.

Wypada też mieć na względzie, że zasada równego traktowania wykonawców oznacza jedynie jednakowe traktowanie wykonawców bez stosowania przywilejów, na stosowaniu tej samej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Zamawiający nie jest pozbawiony uprawnienia do weryfikacji zarówno zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodności oferowanych dostaw z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Należy w rozpoznawanej sprawie podkreślić, że zgodnie z treścią art. 25 p.z.p. wykonawca musi być wiarygodny i zdolny do realizacji zamówienia, a zakres siwz w tym zakresie winien być oceniany również przez pryzmat celu jaki ma być realizowany (tu: dostawa zaawansowanego sprzętu medycznego dla ochrony zdrowia i życia pacjentów).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy mieć na uwadze, że określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne ma za zadanie umożliwienie dokonanie oceny faktycznej (i realnej) możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Jest kwestią oczywistą, że niedopuszczalne jest ograniczanie uczciwej konkurencji, jednak nie można tego rozumieć w ten sposób, że zamawiający (tu: skarżący jako beneficjent) nie może ustalać określonych standardów poprzez stawianie wymogów mających na celu wykonanie zamówienia zgodnie z jego założeniami, jeśli tylko w jakimkolwiek stopniu ograniczają one konkurencję jako taką. Wymogi te nie mogą jedynie ograniczać uczciwej konkurencji - innymi słowy - muszą być możliwe do spełnienia dla przeciętnego wykonawcy. Fakt, że wymagania rejestrowe, ubezpieczeniowe czy techniczne dot. sprzętu medycznego są trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji.

Trzeba przy tym pamiętać, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogą wystąpić wszyscy wykonawcy działający w danej branży, co jednak nie jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Ograniczona liczba wykonawców mogących uczestniczyć w postępowaniu, nie jest naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający ma pełne prawo zapewnić sobie odpowiedni produkt, dlatego też może on wskazywać na wymogi, które winien spełniać wykonawca ubiegający się o określone zamówienie; może więc w tym zakresie wskazywać, jakie konkretne wymogi ma spełniać wykonawca, poprzez np. wykazanie się odpowiednim doświadczeniem zawodowym i wiedzą, czy też potencjałem technicznym lub poziomem ubezpieczenia dla zapewnienia ochrony środków publicznych, wskazując jego rodzaj właściwy dla przedmiotu zamówienia publicznego.

Powyższe prowadzi do wniosku, że jeżeli zamawiający pragnie uzyskać usługi lub towary określonej (wysokiej) jakości oraz zapewnić realność wykonania kontraktu, to może (i powinien) określić wymagania dla wykonawców (również dokonywać ich weryfikacji w toku postępowania zamówieniowego).

Nie bez znaczenia dla sprawy ma fakt, że nie toczyło się i nie toczy postępowanie kontrolne, również w ramach kontroli doraźnej o jakiej mowa w art. 165 i nast. ustawy o zamówieniach publicznych.

XI.2 Po drugie - organ nie odniósł się w uzasadnieniu skarżonej decyzji do zakresu stwierdzonych naruszeń uwzględniając m.in. dyspozycję art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p., przy jednoczesnym prowadzeniu wykładni celowościowej przepisów mających w sprawie zastosowanie (por. pkt VIII-IX).

Skoro organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość to winien uzasadnić nałożenie na stronę korekty i zobowiązanie beneficjenta do zwrotu części przyznanego dofinansowania. Nałożenie korekt finansowych nie wynika bowiem z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku.

Wobec powyższego, w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości należy dokonać własnej oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody jaką wywołała lub mogłaby wywołać, w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta.

Również analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 prowadzi do wniosku, że należy w tego typu sprawach brać pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze.

Organ ustalając wysokość korekty nie rozważył ani charakteru ani też wagi stwierdzonej nieprawidłowości, a także jej skutków finansowych poniesionych przez Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego. Organ nie ocenił stwierdzonego podczas kontroli naruszenia w odniesieniu do indywidualnej sytuacji skarżącej strony jako beneficjenta zawartej umowy o oznaczonej treści; nie wzięto pod rozwagę szczególnego charakteru przedmiotu umowy o dofinansowanie i konieczną dbałość o wysoką jakość wykonania zamówienia dot. sprzętu medycznego.

XII.

Na organie administracji publicznej ciąży obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładanego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Organ, wykorzystując zatem dozwolone przepisami środki dowodowe, winien zebrać cały materiał dowodowy pozwalający na dokonanie stosownych ustaleń i wydanie rozstrzygnięcia. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie, wobec wykazanych wyżej uchybień (pkt XI.1 i XI. 2), nie sposób uznać, że doszło do ustalenia okoliczności o kluczowym znaczeniu dla wydania decyzji w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta określonej kwoty dofinansowania i oceny tychże okoliczności.

Zdaniem Sądu, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność zwrotu przez beneficjenta przyznanego dofinansowania; w uzasadnieniu decyzji organ lakonicznie przytoczył ujawnione podczas czynności kontrolnych naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (w ogłoszeniu jak i w specyfikacjach istotnych warunków zamówień) ograniczając się do przytoczenia ustaleń Zespołu Kontrolującego.

Ponadto brak w decyzjach szczegółowego obliczenia nałożonej korekty finansowej poprzez wskazanie metody i sposobu jej ustalenia. Brak też wyjaśnienia przyjętej metody wskaźnikowej zastosowanej korekty.

W zaskarżonej decyzji zabrakło również ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym argumentacji w zakresie naruszenia przepisów p.z.p.

Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do przeprowadzenia postępowania zgodnie z zasadami procedury, w tym poczynienia ustaleń co do kwestii istotnych dla rozstrzygnięcia i w zależności od tych ustaleń - dokonania własnej oceny zaktualizowania się przesłanek upoważniających organ do żądania zwrotu otrzymanego przez stronę dofinansowania, a następnie do prawidłowego uzasadnienia wydanych aktów.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że kwestionowane decyzje, którymi zobowiązano stronę skarżącą do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu pn.: Rozwój i podniesienie jakości specjalistycznych usług medycznych w A w K. poprzez zakup specjalistycznej, innowacyjnej aparatury medycznej oraz szkolenie personelu, realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa na lata 2007-2013 Osi Priorytetowej 7 Ochrona zdrowia i system ratownictwa, działania 7.1 Infrastruktura ochrony zdrowia i współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Regionalnego wydano z naruszeniem opisanych przepisów prawa materialnego w zakresie mającym wpływ na wynik sprawy oraz przepisów procedury, których naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Reasumując:

1/ obowiązek instytucji zarządzającej albo instytucji pośredniczącej do nałożenia korekt finansowych (art. 211 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych; Dz. U. z 2005r., nr 249, poz. 2104 ze zm.), prowadzących do zwrotu środków uprzednio przyznanych w ramach umowy o dofinansowanie projektu na podstawie ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; Dz. U. z 2009r., nr 84, poz. 712), nie wynika z samego faktu naruszenia przez beneficjenta procedur, lecz z okoliczności, że takie działanie lub zaniechanie powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku;

2/ w przypadku stwierdzenia konkretnej nieprawidłowości, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca zobowiązana jest do dokonania własnej oceny i miarkowania charakteru ustalonej szkody i znaczenia szkody - w okolicznościach danej operacji lub programu;

3/ nałożona korekta finansowa nie może być oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji konkretnego beneficjenta, wynikającej również z treści umowy o dofinansowanie projektu;

4/ nie toczyło się (i nie toczy) postępowanie kontrolne w ramach kontroli doraźnej o jakiej mowa w art. 165 i nast. ustawy z 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010, nr 113, poz. 759 ze zm.); z mocy art. 165 ust. 4 tej ustawy Prezes UZP wszczyna kontrolę doraźną m.in. na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

Powyższe czyni koniecznym uchylenie zaskarżonej decyzji z 19 kwietnia 2012r. oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia 26 maja 2011 r. - do ponownego rozpoznania na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 1 ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju. Zastosowano również art. 152 p.p.s.a. i art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 30e z.p.p.z.

EK