Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 285/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2013-05-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 48 ust. 1 i 4
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Szumilas Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędzia WSA Grażyna Staniszewska (spr.) Protokolant sekr. sąd. Elżbieta Dzięcielewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2013 r. sprawy ze skargi J.G. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] roku nr [...], II. uchyla postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] roku nr [...], III. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, IV. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego J.G. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, na podstawie art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 dnia 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. nr 243 poz. 1623 ze zm.), nakazał J.G., właścicielowi działki nr ewid. [...] rozbiórkę konstrukcji oporowej zlokalizowanej na działce nr [...] przy granicy z działką nr [...], na odcinku poziomym o długości 25 m ( od drogi wewnątrzosiedlowej do istniejącej skarpy pomiędzy w/w działkami). Organ określił, że wykonanie nałożonego obowiązku będzie wymagalne z chwilą, gdy decyzja stanie się ostateczna.

W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, że postanowieniem Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia [...] czerwca 2010r. został wyznaczony do rozpatrzenia sprawy ze skargi J.G. dotyczącej robót i obiektów budowlanych zrealizowanych w [...] na działce nr [...].

W trakcie oględzin działki nr [...] stanowiącej własność A. i G.Z., przeprowadzonych w dniu [...] listopada 2010 r., stwierdzono że pomiędzy tą działką, a działką nr [...] stanowiącą własność J.G., wzniesiono ogrodzenie z elementów drewnianych, zaokrąglonych w górnej części. Ogrodzenie zostało oparte na słupkach stalowych, osadzonych na podmurówce. Elementy drewniane posiadają wysokość od 1,5 do 1,7 m, zaś wysokość podmurówki waha się w granicach 0,8 do 1,1 m. Z uwagi na różnice poziomu terenów, maksymalna wysokość ogrodzenia od strony działki ewid. Nr [...] wynosi 2,16, zaś mierzona od strony działki nr ewid. [...] wynosi 2,7 m. Ustalenia w tym zakresie stanowiły podstawę do wszczęcia odrębnych postępowań administracyjnych w odniesieniu do różnych obiektów.

W toku oględzin przeprowadzonych w dniu [...] marca 2011 r. ustalono, że konstrukcja oporowa została wykonana przez Przedsiębiorstwo [...] Sp. z o.o.. Właściciel działki nr [...] – J.G. przedstawił projekt budowlany zamienny budynku mieszkalnego, który przewidywał budowę konstrukcji oporowej o wysokości 60- 75 cm i grubości 25 cm oraz długości 19 m, na granicy z działką [...]. Oględziny doprowadziły do ustalenia, że wymiary faktyczne zrealizowanego obiektu nie odpowiadają wymiarom przewidzianym w projekcie budowlanym. W konsekwencji organ stwierdził, iż zrealizowany obiekt jest innym obiektem, aniżeli przewidziany w projekcie budowlanym.

Dalej organ wskazał, że podczas kolejnych oględzin przeprowadzonych w dniu [...] czerwca 2012 r. ustalił, że zrealizowana budowla, a zatem mur oporowy oraz ogrodzenie, stanowią całość pod względem konstrukcyjnym, co nie pozwala na wydzielenie z niej części pełniącej funkcję wyłącznie ogrodzenia, bądź też warstwy nadmurowanej, służącej jako cokół pod ogrodzenie, na co wskazywał G.Z. w czasie oględzin w dniu [...] marca 2011 r. Konstrukcja na całej długości spełnia funkcję zabezpieczenia przed osuwaniem się ziemi z działki nr [...], co wynika również z dokumentacji zdjęciowej. Z uwagi na dominującą funkcję, przedmiotowy obiekt budowlany został zakwalifikowany przez organ jako konstrukcja oporowa.

Powołując się na dokumentację projektową dotyczącą. zagospodarowania działki nr ewid. [...] oraz dotyczącą zakończenia budowy organ wskazał, że realizacja konstrukcji oporowej została przewidziana w projekcie budowalnym i konsekwentnie, musiała być realizowana, skoro zgłaszając zakończenie budowy inwestor złożył oświadczenie, iż zrealizowano ją w całości.

W dalszej kolejności organ wyjaśnił, iż wzniesiona konstrukcja oporowa znacząco różni się pod względem podstawowych parametrów od budowli, objętej pozwoleniem na budowę nr [...] z dnia [...] maja 2006 r. Prezydenta Miasta, dlatego organ wykluczył możliwość zastosowania przepisu art. 51 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, kwalifikując zrealizowane przedsięwzięcie pod dyspozycję art. 48 ust 1 ustawy.

Jednocześnie organ wyjaśnił, iż w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym również dokumenty złożone przez G.Z., tj. wycinek mapy sporządzonej przez uprawnionego geodetę, datowanej na dzień [...] grudnia 2012 r., ustalił że przedmiotowa konstrukcja oporowa znajduje się w całości na działce nr [...] stanowiącej własność J.G..

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] września 2012 r., wydanym na podstawie art. 83 ust. 1, art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu sprawy legalności budowy konstrukcji oporowej na granicy działek nr ewid. [...], nakazał J.G. wstrzymanie robót budowlanych prowadzonych przy przedmiotowym obiekcie budowlanym oraz zobowiązał go w wyznaczonym terminie do dostarczenia określonych dokumentów.

Wobec niewykonania przez J.G. nałożonych w postanowieniu obowiązków, organ zobowiązał stronę do rozbiórki obiektu wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Od powyższej decyzji organu pierwszej instancji J.G. złożył odwołanie. Skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności art. 7, art. 77 §. 1 oraz art. 80 k.p.a., poprzez niedołożenie należytej staranności w wyjaśnieniu wszystkich faktów istotnych dla sprawy, brak wszechstronnego zbadania sprawy, nadto niewyczerpujące rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Odwołujący się nie podzielił oceny organu w zakresie objęcia przez projekt budowlany także budowy muru oporowego, posadowienia spornego obiektu w całości na działce nr [...] stanowiącej jego własność oraz zasadności przyjęcia jego odpowiedzialności za realizację tego przedsięwzięcia budowlanego.

Decyzją z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2013 r.

W uzasadnieniu decyzji organ szczegółowo opisał przebieg postępowania w niniejszej sprawie, wskazując następnie, że o kwalifikacji obiektu budowlanego jako konstrukcji oporowej lub ogrodzenia decyduje – na co wskazuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych - funkcja tego obiektu. Jeżeli zatem dany obiekt budowlany został wzniesiony na granicy poziomów gruntów, konstrukcyjnie i funkcjonalnie służy on powstrzymywaniu osuwania się ziemi z działki położonej wyżej, choć oczywiście przy okazji pełnić może także pobocznie funkcję ogrodzenia, to wówczas taki obiekt należy zakwalifikować jako mur oporowy. Ustawa z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane konstrukcję oporową zalicza do budowli wymienionych w art. 3 pkt 3, przez które rozumie się każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Budowa takiego obiektu nie została natomiast zwolniona z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, wynikającego z art. 28 ust. 1 ustawy.

Zdaniem organu odwoławczego nie ulega wątpliwości, że zadaniem przedmiotowej konstrukcji jest utrzymywanie w stanie statecznym gruntu znajdującego się na terenie działki nr [...] przy granicy z działką [...] ( przy ul. [...]). Ustalenia w tym zakresie potwierdzają wyniki oględzin przeprowadzonych przez organ I instancji. w toku postępowania wyjaśniającego.. Dalej organ drugiej instancji stwierdził, że wykonanie konstrukcji oporowej zlokalizowanej na działce nr [...] przy granicy działki nr [...], na odcinku poziomym o długości 25 m od drogi wewnątrzosiedlowej do istniejącej skarpy pomiędzy tymi działkami, bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę stanowi przypadek, o którym mowa w art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego i wymaga przeprowadzenia przez organ postępowania administracyjnego w trybie przez ten przepis przewidzianym.

Za prawidłowe organ odwoławczy uznał ustalenia PINB odnośnie ustaleń dotyczących braku pozwolenia na budowę przedmiotowego muru oporowego. Wskazał, iż na mapie geodezyjnej z dnia [...] marca 2007 r. nie zaznaczono wykonania tego obiektu, natomiast na mapie sporządzonej według stanu z dnia [...] maja 2010r. wykazano obiekt w postaci muru oporowego, jednocześnie wskazując, iż w całości posadowiony jest na działce nr [...], należącej do J.G..

Za prawidłowe uznał organ odwoławczy również stanowisko organu stopnia podstawowego, iż adresatem rozstrzygnięć w niniejszej sprawie powinien być obecny właściciel działki nr [...], czyli J.G.. W tym zakresie organ powołał się na dyspozycję art. 143 k.c. oraz art. 52 ustawy Prawo budowlane.

W dalszej kolejności organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane organ nadzoru budowlanego nakazuje ( w drodze decyzji) rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Odstępstwo od tej zasady możliwe jest jedynie w sytuacji, gdy zachodzą okoliczności określone w ust. 2 tego przepisu, tj. gdy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno – budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W przypadku ustalenia, że w sprawie zachodzą okoliczności określone w art. 48 ust. 2 ustawy, organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych, związanych z budową obiektu i nakłada na inwestora obowiązek przedstawienia określonych w art. 48 ust. 3 ustawy dokumentów. Niedotrzymanie terminu złożenia tych dokumentów stanowi przesłankę do wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego ( art. 48 ust. 4 ustawy).

W przedmiotowej sprawie organ ustalił, że zachodzą podstawy do zastosowania przepisu art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy Prawa budowlanego. Postanowieniem z dnia [...] września 2012 r. nr [...], na podstawie art. 48 ust. 3 ustawy, organ nałożył na J.G. obowiązek przedstawienia w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów. W wyznaczonym terminie strona nałożonego na nią obowiązku nie wykonała, wobec czego organ nadzoru budowlanego I instancji zobligowany był do wydania decyzji o nakazie rozbiórki omawianego obiektu budowlanego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. na powyższą decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, J.G. zarzucił jej rażące naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszenie art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a..

Zdaniem skarżącego w sprawie nie wyjaśniono w sposób niebudzący wątpliwości, na której działce znajduje się sporna konstrukcja oporowa. Rozpatrując sprawę w tym zakresie organy pominęły zarzuty. podnoszone przez stronę w toku postępowania. Skarżący podkreślił również, że organy oparły się w swoim rozstrzygnięciu na nieaktualnej dokumentacji i w tym zakresie podały w rozstrzygnięciu nieprawdę.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę podtrzymał swoje stanowisko, wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

W toku postępowania sądowego, w piśmie procesowym z dnia [...] maja 2013 r., uczestnik podstępowania – G.Z. wskazał, że inwestorem i właścicielem przedmiotowego muru oporowego jest J.G., przy czym ustalenia PINB w zakresie jego wymiarów obarczone są istotnymi błędami. Uczestnik postępowania zakwestionował ustalenia organów nadzoru budowlanego i kwalifikację prawną zrealizowanego przedsięwzięcia do przypadków, o których mowa w art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Powołał się również na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 6 marca 2000 r. sygn. akt 10/99, zgodnie z którym budowa ogrodzeń między sąsiednimi działkami nie wymaga pozwolenia, ani zgłoszenia zamiaru ich budowy.

W piśmie procesowym z dnia [...] maja 2013 r. J.G. ponownie wskazał, że skarżone orzeczenie zapadło w oparciu o nieaktualną mapę geodezyjną, która istotnie różni się od dwóch pozostałych map znajdujących się w dokumentacji akt administracyjnych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga okazała się zasadna w tym znaczeniu, że pozwoliła na uruchomienie sądowego trybu kontroli legalności wydanych w badanej sprawie administracyjnej orzeczeń, które były wadliwe w stopniu skutkującym konieczność ich usunięcia z obrotu prawnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2004 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, DZ. U. nr 153 poz. 1270, dalej w skrócie – p.p.s.a.).

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że zaskarżona decyzja wydana została w wyniku przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego.

Postępowanie legalizacyjne dotyczyło muru oporowego posadowionego na granicy działki nr ewid. [...] - stanowiącej własność A. i G.Z. oraz działki nr ewid. [...] – stanowiącej własność J.G..

Kwalifikacja przedmiotowego obiektu - jako muru oporowego – dokonana przez organ administracyjna, była prawidłowa.

Stosownie do treści art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (DZ.U. nr 207 poz. 414 ), zwana dalej ustawą, konstrukcje oporowe są budowlami. Po myśli art. 3 pkt 7 przez roboty budowlane należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego.

Natomiast zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 – 31. A zatem na wzniesienie muru oporowego niezbędne jest uprzednie uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę, która osiągnęła walor ostateczności.

W orzecznictwie sądowym powszechny jest pogląd zgodnie z którym przy kwalifikowaniu muru jako oporowego decydujące znaczenie ma funkcja jaką on pełni. Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczenie terenu przed usuwaniem się gruntu z terenu położonego wyżej, podczas gdy ogrodzenia oddzielają od siebie części terenu. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczenie przed usuwaniem się ziemi, na co może wskazywać również charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność – należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Z punktu widzenia prawa budowlanego obiekt budowlany należy kwalifikować przede wszystkim ze względu na jego przeznaczenie, czyli funkcję jaką ma pełnić. Nawet jeżeli obiekt posadowiony na granicy działki i będący murem oporowym, pełni jednocześnie funkcję ogrodzenia, nie korzysta on ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę - w myśl art. 29 ust. 1 pkt 23 ustawy (por. wyroki; WSA w Rzeszowie sygn.II SA/Rz 152/10 z dnia 18 maja 2010 r., WSA w Gdańsku sygn. akt II SA/Gd2753/01 z dnia 10 lutego 2005 r., II SA/Gd 467/08 z dnia 11 marca 2009 r., NSA sygn. II OSK 667/05 z dnia 21 marca 2006 r. Lex nr 198345).

Z przeprowadzonych w toku postępowania oględzin wynika, że pomiędzy działkami [...] istnieje różnica poziomów, przy czym nieruchomość oznaczona jako działka nr [...] położona jest niżej w stosunku do działki nr [...]. Od strony działki nr [...] wysokość muru wynosi - 0.80 m – 1. 10 m. Wykonany on jest z pustaków szalunkowych wypełnionych betonem. Długość muru wynosi 24, 55 cm. Konstrukcja pełni jednocześnie funkcję cokołu ogrodzenia.

W sprawie pozostaje poza sporem okoliczność, że budowa muru oporowego przewidziana została w zamiennym projekcie zagospodarowania terenu sporządzonego w kwietniu 2006 r. dla działek nr [...] zatwierdzonego (na wniosek J.G.) decyzją Prezydenta Miasta z dnia [...] maja 2006 r. nr [...]. W zamiennym projekcie zagospodarowania terenu (pkt 2.1. lokalizacja i ukształtowanie terenu) mowa jest o tym, że cyt.: "Na granicy z działką [...] projektuje się mur oporowy o wysokości 60 – 75 cm z pustaków betonowych zalewowych zbrojonych prętami o średnicy 10 co 15 cm zakotwionymi w ławie fundamentowej posadowione 50 cm poniżej poziomu terenu". Projektowana długość muru wynosiła 19 m.

Należy zauważyć, że dokumentacja projektowa dotycząca obiektu na działce nr [...] nie przewiduje wzniesienia muru oporowego na granicy z działką nr [...].

A zatem, w ocenie Sądu uprawnione jest stanowisko, że wzniesienie przedmiotowego muru oporowego nastąpiło na podstawie decyzji zatwierdzającej zamienny projekt budowlany oraz udzielającej pozwolenia na budowę, jednakże z odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego. Dalej należy stwierdzić, że ze względu na rodzaj i rozmiar wprowadzonych zmian, budowa muru oporowego nastąpiła z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Ustawa Prawo budowlane nie definiuje pojęcia "istotne odstępstwa od projektu budowlanego". W art. 36a ust. 5 ustawodawca natomiast wymienia sytuacje, których nie należy kwalifikować jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Wśród nich w punkcie 2 wskazano charakterystyczne parametry obiektu budowlanego; kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości liczby kondygnacji. Wobec powyższego zmiana parametrów obiektu budowlanego takich jak jego długość i wysokość stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, które stosownie do treści art. 36a ut. 1 ustawy, wymagało uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Z akt sprawy wynika, że mur oporowy według obecnych jego parametrów, wzniesiony został bez uprzedniej zmiany decyzji Prezydenta Miasta nr [...] o zatwierdzeniu projektu zamiennego i udzieleniu pozwolenia na budowę, tym samym jego wzniesienie nastąpiło w warunkach samowli budowlanej.

W wypadku stwierdzenia, że wzniesienie obiektu budowlanego nastąpiło w warunkach samowoli budowlanej, na organie nadzoru budowlanego w pierwszej kolejności ciąży obowiązek zbadania czy istnieje prawna i techniczna możliwość legalizacji danego obiektu. Dopiero gdy postępowanie naprawcze wykaże, że ze względu na bezpieczeństwo ludzi lub mienia oraz ze względu na obowiązujący ład przestrzenny legalizacja nie jest możliwa, właściwy organ nakazuje rozbiórkę samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego.

Jednakże ustawodawca rozróżnia tryby legalizacyjne. Z treści art. 48 ust. 1 wynika wyrażnie, że dotyczy on obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Analiza przepisu art. 48 doprowadza do wniosku, że legalizacja tak wzniesionego obiektu wymaga przeprowadzenia tych czynności, które wymagane są w postępowaniu o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Z tego też względu legalizacja oparta na przepisie art. 48 ust. 2 i nast. będzie miała inny przebieg, aniżeli legalizacja pozostałych rodzajów samowoli budowlanych.

Postępowanie naprawcze w stosunku do obiektów budowlanych zrealizowanych (lub będących w toku realizacji) z istotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego regulują przepisy art. 50 i 51 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ostatnim z wymienionych tutaj przepisów ustawodawca wprost określa jakie obowiązki należy nałożyć na stronę w wypadku stwierdzenia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Tryb ten stosuje się oczywiście w sytuacji ustalenia, że dany przypadek stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, a w ocenie Sądu z taką sytuacją mamy do czynienia w analizowanej sprawie administracyjnej.

Błędne było stanowisko organów obydwu instancji, które zakwalifikowały samowolnie wzniesiony mur oporowy jako przypadek z art. 48 ust. 1 ustawy. Przedmiotowy obiekt należy rozpatrywać jako całość, w tym też aspekcie jego rozmiary, zarówno pod względem długości jak i wysokości znacznie różnią się od przewidzianych w zatwierdzonym projekcie budowlanym. Nieprawidłowym było uznanie przez organy orzekające, że wzniesienie odcinka muru bez pozwolenia na budowę powoduje, że sytuacja ta wyczerpuje dyspozycję art. 48 ust.1 ustawy. Ponadto nie ma dla sprawy znaczenia okoliczność, że w inwentaryzacji powykonawczej istnienie tegoż muru nie zostało udokumentowane. Przyjęcie budynku do użytkowania nie wpływa na kwalifikację danego muru oporowego, jako samowoli budowlanej. Zawiadomienie o zakończeniu budowy, o którym mowa w art. 54 ustawy dotyczy budowy prowadzonej legalnie, a więc na postawie pozwolenia na budowę. Prawnie skuteczne jest bowiem zawiadomienie o zakończeniu budowy w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nie odstępującymi w sposób istotny od tych warunków (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 30 pażdziernika 2007 r. sygn. akt II SA/Wr 387/07, Lex nr 490221). Należy przy tym zaznaczyć, że zgłoszenie zakończenia budowy przez inwestora nie stanowi przeszkody do prowadzenia postępowania w sprawie wykonania robót budowlanych zgodnie z pozwoleniem na budowę. W świetle przepisów prawa budowlanego przyjęcie zawiadomienia o przystąpieniu do użytkowania obiektu budowlanego nie jest tożsame z uzyskaniem decyzji pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego. Nie ma też podstaw prawnych by zawiadomieniu o przystąpieniu do użytkowania obiektu budowanego przypisać moc sanującą wszelkie odstępstwa od pozwolenia na budowę. Zatem fakt zgłoszenia budynku do użytkowania i brak sprzeciwu właściwego organu administracji publicznej nie stoi na przeszkodzie prowadzeniu przez organy nadzoru budowlanego postępowania w sprawie zgodności inwestycji z warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę. Przyjęcie bez sprzeciwu przez organ architektoniczno - budowlany zawiadomienia o zakończeniu budowy w trybie art. 54 ustawy nie legalizuje dokonanych istotnych odstępstw od projektu budowlanego, bowiem prawnie skuteczne jest zawiadomienie o zakończeniu budowy wyłącznie w odniesieniu do obiektów wybudowanych zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków ( por. wyrok NSA z dnia 13 maja 2003 r. sygn. akt IV SA 2176/01).

Wypada również w tym miejscu zauważyć, że - jak wynika z akt administracyjnych sprawy - wprawdzie przedmiotowy obiekt uwidoczniony został dopiero na mapie geodezyjnej z [...] maja 2010 r. (natomiast z pisma Prezydenta Miasta z dnia [...] stycznia 2013 r., k- 15 akt sądowych, wynika, że murek wprowadzony został do zasobu geodezyjnego w listopadzie 2009 r.), to jednak pozostały materiał dowodowy wskazuje, że jego wzniesienie faktycznie nastąpiło w 2008 r. (por. oświadczenia G.Z.). Dla sprawy, której przedmiotem jest legalizacja obiektu budowlanego, istotne znacznie ma fakt jego wzniesienia, a nie uwidocznienie go na mapach geodezyjnych.

W analizowanej sprawie inwestor wybudował obiekt w postaci muru oporowego - tak jak przewidywał to projekt budowlany zamienny i pozwolenie na budowę, ale dopuścił się istotnego odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego. Charakterystyczne parametry muru oporowego, czyli jego wysokość i długość znacznie różnią się od tych, które zostały określone w projekcie budowlanym i pozwoleniu na budowę. Powyższe oznacza, że w sprawie powinien być przeprowadzony tryb legalizacyjny uregulowany w przepisach art. 50 i 51 ustawy, a nie jak przyjęły organy – tryb wynikający z art. 48 ustawy. Jak wyżej wywiedziono poszczególne tryby legalizacyjne charakteryzują się odmiennymi zakresami obowiązków nakładanych na stronę postępowania.

Wbrew zarzutom skargi zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że mur znajduje się na działce nr [...], bądź też że położony jest po obu granicach działek. Kwestia rzeczywistego posadowienia muru nie ma charakteru sprawy administracyjnej. Zasadnicze znaczenie dla badanej sprawy ma wskazana powyżej decyzja o pozwoleniu na budowę i zatwierdzeniu projektu budowlanego zamiennego, która pozwala ma wzniesienie muru oporowego na działce nr ewid. [...].

O tym kto jest zobowiązany do wykonania nakazanych czynności na podstawie art. 51, stanowi art. 52 ustawy. Podmiotami tymi są inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego. Pomimo brzmienia tegoż przepisu ustawy, wskazującego do możliwość kierowania się przez organ uznaniem administracyjnym w wyborze podmiotu zobowiązanego, to jednak w pierwszej kolejności przedmiotowymi obowiązkami jest obciążony inwestor mający tytuł prawny do obiektu, a dopiero w drugiej kolejności właściciel lub działający w jego imieniu zarządca (zob. Komentarze Becka Prawo budowlane pod red. prof. Z. Niewiadomskiego, Warszawa 2006, str. 546).

A zatem skierowanie obowiązków związanych z legalizacją obiektu budowlanego do obecnego jego właściciela było prawidłowe.

Z wyżej przedstawionych powodów, na podstawie art. 145 §1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca, jako wydane z naruszeniem prawa materialnego, zostały uchylone.

Dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania administracyjnego, koniecznym było uchylenie postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2012 r. nr [...], w którym organ nałożył na stronę obowiązek wykonania określonych czynności, przy czym ich zakres odpowiadał treści art. 48 ust. 2 i 3 ustawy. Orzeczenie w tym zakresie ma oparcie w art. 135 p.p.sa.

Na podstawie art. 152 p.p.s.a., w punkcie III sentencji wyroku, Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. O kosztach orzeczono w punckcie IV sentencji wyroku, kierując się treścią art. 200 i 205 p.p.s.a.