Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 34/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25  art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 184, art. 206, art. 207
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 i 2, art. 23 ust. 4, art. 25 ust. 1 i 2, art. 36 pkt 5
journal: Dz.U. 2006 nr 164 poz 1163
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych -  tekst jedn.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1, art. 23 ust. 4, art. 24 ust. 1, art. 25 ust. 1 i 2, art. 29 ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 223 poz 1655
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 18, art. 19 ust. 1, art. 44 ust. 1 pkt 3
journal: Dz.U. 2013 poz 1409
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia WSA Marcin Miemiec, Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz, Maciej Guziński (sprawozdawca), , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 maja 2015 r. sprawy ze skargi Gminy K. W. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] listopada 2014 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa D. na rzecz strony skarżącej kwotę 5.117 (pięć tysięcy sto siedemnaście) złotych kosztów postępowania. III. określa, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. nr [...], Zarząd Województwa D. - jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 (dalej: Instytucja Zarządzająca lub IZ), po rozpatrzeniu wniosku Gminy K. W. (dalej: beneficjent, gmina, zamawiający, skarżący) o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] lipca 2014 r. (nr [...]), określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...] pt. "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy", realizowanego w ramach Działania 4.2 "Infrastruktura wodno-ściekowa" RPO WD 2007-2013, w kwocie [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Instytucja Zarządzająca zawarła z Gmina K. w. w dniu [...] października 2011 r. umowę nr [...] o dofinansowanie przedmiotowego projektu.

Na podstawie tej umowy beneficjentowi przyznano na realizację tego projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, co stanowiło nie więcej, niż [...] % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...].12.2012 r. strony umowy podpisały aneks nr [...] do przedmiotowej umowy o dofinansowanie, zgodnie z którym obniżeniu uległa kwota dofinansowania - do kwoty nieprzekraczającej [...] zł, stanowiącej nie więcej niż [...] % kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, które również uległy zmianie do wysokości [...] zł. W dniu [...].03.2013 r. Strony zawarły aneks nr [...], który nie zmieniał kwoty dofinansowania ani kwoty wydatków kwalifikowalnych.

Umowa o dofinansowanie określa prawa i obowiązki stron (instytucji zarządzającej i beneficjenta), niezbędne i istotne dla realizacji projektu oraz wypłacenia dofinansowania. Zgodnie z tą umową beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu w pełnym zakresie, terminowo, z należytą starannością, ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zasady optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach RPO WD oraz w sposób zapewniający prawidłową i terminową realizację projektu oraz osiągnięcie celów (produktów i rezultatów) założonych we wniosku o dofinansowanie (§ 2 ust 1).

Beneficjent zobowiązał się także do przestrzegania przepisów wspólnotowych w zakresie realizacji polityk horyzontalnych (ochrony środowiska i zrównoważonego rozwoju, równości szans i niedyskryminacji, społeczeństwa informacyjnego, ochrony konkurencji i zamówień publicznych) (§ 10 ust. 1 pkt 7 umowy). Umowa zobowiązała beneficjenta do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, w tym ustawy Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 1 umowy). W przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu tych przepisów, IZ RPO WD miała prawo ustalić i nałożyć na beneficjenta korekty finansowe określone w oparciu o uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...].05.2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 (dalej także: "Taryfikator korekt finansowych" (§ 12 ust. 14 umowy), polegające na pomniejszeniu dofinansowania o określoną kwotę stwierdzonej nieprawidłowości. Beneficjent zobowiązał się poddać kontroli prawidłowości realizacji projektu, przeprowadzanej przez podmioty uprawnione do jej przeprowadzenia (§ 14 ust. 1 umowy). W postanowieniach końcowych umowy o dofinansowanie unormowano również sytuację stron, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają w szczególności odpowiednie przepisy pierwotnego i wtórnego prawa wspólnotowego, właściwe przepisy prawa polskiego rangi ustawowej wraz z rozporządzeniami wykonawczymi do nich oraz obowiązujące odpowiednie reguły, zasady i postanowienia wynikające z RPO WD, Uszczegółowienia RPO WD, procedur, wytycznych, zasad i informacji krajowych oraz ustanowionych przez Instytucję Zarządzającą RPO WD.

Umowa wskazywała art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, dalej także: u.f.p.), według którego, jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, IZ RPO WD wzywa go do zwrotu środków, w całości lub w części, wraz z odsetkami naliczonymi w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych na wskazany rachunek lub wyrażenia pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Po bezskutecznym upływie tego terminu IZ RPO WD wydaje decyzję o zwrocie środków, określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki w wysokości jak dla zaległości podatkowych oraz sposób zwrotu tych środków (§ 9 ust. 1 umowy).

Dalej w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia wskazano, że w ramach przedmiotowego projektu stwierdzono następujące naruszenia:

1. W zakresie zamówienia publicznego "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w S.", stwierdzono:

1) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. nr 19, poz. 177 ze zmianami; dalej: PZP).

Naruszenie to polegało na nieuzasadnionym żądaniu dołączenia wraz z ofertą umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dokumentu wykraczającego poza katalog dokumentów, których zamawiający może żądać od potencjalnych wykonawców.

Zdaniem IZ, to naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 i art. 25 ust. 1 ustawy PZP, zasadnie uznane zostało, za naruszenie wywołujące skutki finansowe, za stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z póz. zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006), podlegającą korekcie finansowej. W tym przypadku nie zaistniały również okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych").

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy PZP.

Naruszenie polegało na określeniu lub stosowaniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów oceny ofert, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu bez określenia konkretnej wartości usług referencyjnych, oraz zamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ nieprecyzyjnego wymogu wykazania się przez potencjalnego wykonawcę "realizacją przynajmniej dwóch projektów o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia". To uchybienie miało wpływ na wynik postępowania, gdyż wykluczony został wykonawca, którego oferta (nr 6), była najkorzystniejsza pod względem określonego w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ kryterium oceny ofert (cena ofertowa: waga 100 %).

Zdaniem IZ, powyższe naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 ustawy PZP, zasadnie uznane za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej. W tym przypadku nie zaistniały również okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

2. W zakresie zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...] i [...]", stwierdzono:

1) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 ustawy PZP.

Polegało ono na zastosowanie dyskryminacyjnego opisu przedmiotu zamówienia - opisanie przedmiot zamówienia przez wskazanie znaków towarowych lub handlowych bez możliwości składania ofert równoważnych. Zamawiający w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, w przedmiarach robót i projekcie budowlanym wskazał, że roboty budowlane mają być wykonane z użyciem określonych materiałów budowlanych, bez dopuszczenia możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań o podobnych parametrach i spełniających określone normy techniczne.

Zdaniem IŻ, powyższe naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 ustawy PZP, zasadnie uznane zostało, za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 , podlegającą korekcie finansowej (wyliczonej przy zastosowaniu " Taryfikatora korekt finansowych").Także w tym przypadku nie zaistniały okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

2) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z 25 ust. 1 ustawy PZP

Polegające na zamieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SWIZ), że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust 1 ustawy PZP, wykonawcy nie wymaga dokumentu: "Umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (jeśli dotyczy)".

Zdaniem organu powyższe naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 i art. 25 ust.1 ustawy PZP, zasadnie uznane zostało za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej. W niniejszym przypadku nie zaistniały również okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

3. W zakresie zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", stwierdzono:

1) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy PZP.

Naruszenie polegające na zamieszeniu w SWIZ zapisu, że w celu potwierdzania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (posiadania uprawnień przez kierownika budowy) należy załączyć nie przewidziane ustawowo dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień kierownika budowy wraz z zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego inżynierów.

Zdaniem IZ, powyższe naruszenie zasadnie uznane zostało za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 podlegającą korekcie finansowej. Nie zaistniały jednocześnie okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

4. W zakresie zamówienie publiczne "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...].[...],[...].[...].[...],[...].[...],[...]", stwierdzono:

1) Naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 ustawy PZP.

Naruszenie polegające na nieuzasadnionym żądaniu dołączenia wraz z ofertą umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu (dokumentu wykraczającego poza katalog dokumentów, których zamawiający może żądać od potencjalnych wykonawców).

Tym samym, zdanie IŻ, powyższe naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust.1 ustawy PZP, zasadnie uznane zostało, za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 r. podlegającą korekcie finansowej. W sprawie nie zaistniały również okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

5. W zakresie zamówienie publiczne udzielone w trybie pozaustawowym "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwa «Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej", stwierdzono:

Naruszenie dokumentu: "Wytyczne programowe Instytucji Zarządzającej RPO WD w zakresie ogólnych zasad udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 (z wyłączeniem działania 1.3)". Polegające na nieupublicznieniu informacji o zamówieniu, skierowaniu zapytania ofertowego do jednego wykonawcy - autora dokumentacji projektowej - wyboru oferty w wyniku negocjacji tylko z jednym wykonawcą z przyczyn związanych z ochroną praw autorskich, a tym samym na udzieleniu zamówienia bez przeprowadzenia trybu konkurencyjnego na zasadach określonych w przedmiotowych wytycznych.

Tym samym naruszono art. 44 ust. 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz obowiązujące na jednolitym rynku wspólnotowym zasady konkurencji, wynikające wprost z przepisów TWE (obecnie TFUE), ponieważ poprzez brak upublicznienia zapytania ofertowego beneficjent uniemożliwił złożenie oraz wybór innej oferty, co mogło zmniejszyć nakłady jakie zostały poniesione na realizację przedmiotowego zamówienia.

Wskazane naruszenie, zdaniem IZ, zasadnie uznane za naruszenie wywołujące skutki finansowe, stanowiące o wystąpieniu szkody realnej i było nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, podlegającą korekcie finansowej. Nie zaistniały również w tym przypadku okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie zalecanego poziomu korekty finansowej (do 50% wartości wskaźnika wyjściowego w myśl zapisów "Taryfikatora korekt finansowych".

W skardze, wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, postawione następujące zarzuty:

Naruszenia prawa materialnego:

art. 207 ust. 9 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. finansach publicznych (Dz. U. z 2013r. poz. 855 ze zm., zwanej dalej u.f.p.), poprzez bezpodstawne zastosowanie, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego wystąpiły przesłanki materialnoprawne do wydania decyzji określającej kwotę przypadających do zwrotu, że środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w 184 u.f.p., tj. z naruszeniem przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych;

art. 207 ust. 1 pkt 2) u.f.p., art. 70 ust. 1 lit. b oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2 i art. 2 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie nr 1260/1999 (zwane dalej rozporządzeniem nr 1083/2006); art. 26 ust. 1 pkt 15 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, niewłaściwą wykładnie i niewłaściwe zastosowanie na skutek bezpodstawnego przyjęcia, że kwota [...] zł. wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych podlega zwrotowi z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości;

art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., na zasadzie bezpodstawnego przyjęcia, iż w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego skarżący dopuścił się naruszenia następujących przepisów:

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, w brzmieniu obowiązującym w dacie udzielania zamówienia publicznego którego dotyczą zarzuty, tj. Dz. U. z 2006 r., nr 164, poz. 1163, zwana dalej pzp - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w S.", znak sprawy [...] - poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, tj. przedłożenie umowy regulującej współpracę występujących wspólnie, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 2 pzp - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w S.", znak sprawy [...] - poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu bez określenia konkretnej wartości usług referencyjnych, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 3 pzp - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...] i [...]", znak sprawy [...] - poprzez wskazanie znaków towarowych i handlowych bez dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pzp - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...] i [...]", znak sprawy [...] - poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń i dokumentów które nie są niezbędne do prowadzenia postępowania, tj. przedłożenie umowy regulującej współpracę występujących wspólnie, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 2 pzp - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", znak sprawy [...] - poprzez żądanie od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez kierownika budowy, podczas gdy na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający mógł jedynie żądać oświadczenia, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 2 pzp - w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego pn.: "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...],[...],[...],[...],[...],[...] i [...]" - poprzez żądanie od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających posiadanie uprawnień przez kierownika budowy, podczas gdy na gruncie obowiązujących przepisów zamawiający mógł jedynie żądać oświadczenia, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

g) zapisów "Wytycznej programowej IZ RPO WD w sprawie zasad ogólnych udzielania zamówień i wyboru wykonawców w transakcjach nie objętych przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w projektach realizowanych w ramach Priorytetów 1-9 Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007- 2013" - poprzez udzielnie zamówienia pn.: "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwą Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej" bez przeprowadzania postępowania konkurencyjnego, czego skutkiem miało być powstanie szkody;

Naruszenie przepisów postępowania, tj.:

art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego i niepodjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz na dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego w szczególności, poprzez bezpodstawne przyjęcie, że skutkiem dokonanych przez stronę skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów;

art. 8 i 107 k.p.a., poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji z uwagi na zawarcie w nim zbyt ogólnych stwierdzeń, co uniemożliwiło realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji, w szczególności nie wyjaśnienie dlaczego organ za udowodnione przyjął, iż skutkiem podjętych przez stronę skarżącą czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego było wystąpienie szkody, stanowiącą przesłankę niezbędną dla wystąpienia nieprawidłowości, a w konsekwencji dla nałożenia na beneficjenta korekty finansowej i wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, o której mowa w art. 207 ust. 9 ufp;

Uchwały nr [...] ZWD z dnia [...] maja 2011 r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007 – 2013, z późn. zm., poprzez jej nieuzasadnione i nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy nie doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący złożył wniosek o: uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji IZ RPO WD, jak i poprzedzającej ją decyzji IZ RPO WD wydanej w dniu [...] lipca 2014 r. ([...]).

W odpowiedzi Instytucja Zarządzająca potrzymała argumenty zawarte z zaskarżonym rozstrzygnięciu i wniosła o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., w zw. z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm, dalej: p.p.s.a.), Sąd stwierdził brak dostatecznych podstaw prawnych do pozostawienia zaskarżonej decyzji w obrocie prawnym.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych, art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE.L.210 z 31.07.2006, z póz. zm., dalej: rozporządzenie nr 1083/2006).

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Wykorzystaniem środków niezgodnie z przeznaczeniem jest zapłata za zrealizowane zadania inne niż te, na które środki przyznano, czyli sfinansowane zadania będące poza zakresem rzeczowym projektu, na który środki przekazano, wydatki niezwiązane bezpośrednio z realizacją projektu, nieprzyczyniające się do osiągnięcia celu określonego w umowie o dofinansowanie, które nie mogą zostać uznane za kwalifikowalne. Termin "przeznaczenie" oznacza określenie, któremu ma służyć dana rzecz, przekazanie dla kogoś, na czyjś użytek, zastosowanie. Naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy natomiast przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ustawy o finansach publicznych, w szczególności w zakresie zamówień publicznych.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 cytowanego wyżej rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE".

Jak wynika z akt sprawy, stosownie do zapisów umowy o dofinansowanie projekty z dnia [...].10.2011 r., w przypadku stwierdzenia przez uprawnioną instytucję naruszenia w ramach realizowanego projektu przepisów prawa zamówień publicznych, Instytucja Zarządzająca (IŻ) ma prawo ustalić i nałożyć względem beneficjenta korekty finansowe w oparciu o przyjęty w drodze uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. dokumentu pn."Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013.(dalej także: Taryfikator korekt finansowych) (§ 12 ust. 14 umowy), polegające na pomniejszeniu dofinansowania o określoną kwotę dla stwierdzonej nieprawidłowości.

W dniu zawarcia umowy między skarżącą gmina a IZ RPO WD, to jest dnia [...].10.2011 r., obowiązywała powyższa uchwała nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r.

Sąd podzielać stanowisko zawarte w wyroku NSA (II GSK 1704/13 z dnia 17.12.2014r.), że postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania maja charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie późniejszych postanowień stanowi naruszenie prawa, stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych .

Zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006), nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechani podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Jak wynika z akt sprawy, wskazane zdarzenia rodzące obowiązek nałożenia korekty miały miejsce w trakcie postępowania przetargowego przeprowadzonego głównie przed uchwaleniem uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011 r. I tak:

1. W ramach zamówienia publicznego "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w S.", wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło w dniu [...].04.2007 r., a zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyłonionym wykonawcą [...].05.2007 r.

2. W ramach zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w Smoku polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...] i [...]", wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło w dniu [...].04.2009 r., zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyłonionym wykonawcą [...].06.2009 r.

3. W ramach zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło w dniu [...].01.2010 r., a zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyłonionym wykonawcą [...].02.2010 r.

Jedynie po uchwaleniu wskazanej uchwały nr [...] dokonano: zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]. [...], [...]. [...]. [...], [...]. [...], [...] (wszczęcie postępowania przetargowego w dniu [...].10.2011, zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z wyłonionym wykonawcą [...].01.2012 r.); zmówienia udzielonego w trybie poza ustawowym "Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwa "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej" (wszczęcie postępowania w dniu [...].06.2011 r., zawarcie umowy w sprawie zamówienia z wyłonionym wykonawcą [...].06.2011 r.).

Powyższe wskazuje, że w niektórych przypadkach do obliczenia korekty zastosowano nieobowiązujący taryfikator zawarty w uchwale nr [...]. Zdaniem Sądu, Zarząd Województwa nie mógł skarżącemu jednostronnie narzucać nowej wersji uchwały "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje tylko beneficjentów i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie.

W tym stanie, postanowienie umowy, że zastosowanie mają korekty wskazane w Poradniki dla Beneficjenta, dostępne na stronie internetowej, zawarte w uchwale nr [...], nie może skutkować możliwością stosowania procentowej korekty uchwalonej po dacie zaistnienia zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty. Zastosowanie innej wersji uchwały w przedmiocie Taryfikatora korek finansowych, niż z daty zaistnieniu zdarzenia rodzącego obowiązek naliczenia korekty, wymagałoby wprost akceptacji takiego postanowienia przez beneficjenta. Ponadto w sytuacji, jeżeli byłyby one korzystniejsze dla beneficjenta. Z akt sprawy nie wynika istnienie jednoznaczne akceptacji strony skarżącej na zastosowania innej wersji korekty, niż z daty zdarzenia. Nie wynika jednoznaczne, aby zastosowana wersja Taryfikatora korekt finansowych w sprawie była korzystniejsza dla skarżącej gminy.

W świetle powyższego nie można jednoznacznie stwierdzić, czy ustalenie i wyliczenie korekty finansowej jest prawidłowe w przedmiotowej sprawie. Tym samym, stanowi to wystarczającą podstawę do uchylenia zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Niezależnie od powyższego, w zakresie stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą nieprawidłowości przy realizacji przedmiotowego projektu, Sąd stwierdził:

1. Odnośnie naruszenia, w ramach zamówienia publicznego "Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego sieci wodociągowej w S.", przepisów ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, w wersji obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania, tj. na dzień 06.04.2007 r. (Dz. U. 2006 r. nr 164, poz. 1163, dalej PZP).

a) art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z 25 ust. 1 PZP.

Zgodnie z 7 ust. 1 PZP: "Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców". Natomiast stosownie do art. 23 ust. 4 ustawy PZP: "Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1 (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców".

Z kolei, zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP: "W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie:

warunków udziału w postępowaniu,

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert".

Natomiast w przedmiotowym zamówieniu, zamawiający w rozdziale 9 (Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu), w pkt 9.4 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, wykonawcy winni załączyć: "Umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (jeśli dotyczy)".

Stosownie do wskazanego art. 22 ust.1 Pzp; o udział w postępowaniu mogli się ubiegać wykonawcy, którzy: 1) posiadają uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień; 2) posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 3) znajdują się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia; 4) nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia.

Przepis ten nie wymieniał więc warunku, co do wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne. Natomiast, jak już wskazano, wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany był do wykazania spełniania warunków zawartych w art. 22 ustawy PZP.

Z kolei, zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający mógł żądać od wykonawców wyłącznie określonych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w posterowaniu. Wykaz tych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jakich mógł żądać zamawiający od wykonawcy, zawarty był w wydanym na podstawie art. 25 ust. 2 PZP rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.). W wykazie tym nie występowała umowa regulująca współpracę podmiotów występujących wspólnie. Umowa regulująca współprace podmiotów występujących wspólnie nie była więc dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP.

Na gruncie PZP zamawiający był uprawniony do żądania przedłożenia umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie, ale zgodnie z art. 23 ust. 4 PZP, wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Czyli wyłącznie w okresie po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nieuzasadnione było więc żądanie złożenia takiej umowy wraz z ofertą. Żądanie przez zamawiającego na tak wczesnym etapie przedłożenia umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie nie było niezbędne do przeprowadzenia postępowania, natomiast mogło przyczynić się do ograniczenia w sposób bezzasadny udziału w przetargu podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia. Trafnie zatem, IŻ uznała wystąpienie nieprawidłowości podlegającej na naruszeniu wskazanych przepisów PZP.

b) art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 2 PZP.

W sprawie, zamawiający w ogłoszeniu o przetargu nieograniczonym zamieszczonym na tablicy ogłoszeń i na swojej stronie internetowej (pkt. 11 tiret 3 Warunki udziału w postępowaniu oraz w pkt. 8.1 tiret 3 SIWZ) zawarł zapis, że wykonawcy powinni wykazać się "realizacją przynajmniej dwóch projektów o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia". Natomiast w pkt. 8.1 tiret 4 SIWZ, zamawiający wskazał, że do przetargu zostaną zakwalifikowani wykonawcy, którzy "dysponują projektantem, który w ciągu ostatnich dwóch lat wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową dla podobnej budowy". Natomiast w pkt. 9, w ppkt 9.8 SIWZ (Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu umieścił zapis: "Wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich dwóch lat projektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia (wzór zał. 4 do specyfikacji) oraz dokumenty potwierdzające, że zostały wykonane z należytą starannością".

Jak już wcześniej wskazano, zgodnie z art. 22 ust. 1 ustawy PZP, o udzielenie zamówienia publicznego mogli się ubiegać wykonawcy, którzy, m.in.: posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponowali potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Natomiast zgodnie z ust. 2 art.22 PZP, zamawiający nie mógł określać warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Z kolei stosownie do art. 36 pkt 5 PZP, w SWIZ, wraz z opisem warunków udziału w postępowaniu, należało dokonać opisu sposobu dokonania jego oceny.

Z powyższego wynika, że zamawiający mógł ustalić powyższy warunek i okreslić sposób dokonania jego oceny. Niewątpliwie miał prawo do kształtowania w taki sposób warunków udziału w postępowaniu, aby gwarantowały one rękojmię należytego wykonania zamówienia. Niemniej, stosownie do art. 22 ust. 2 PZP, zamawiający nie mógł naruszać konkurencji, ograniczać dostępu do zamówienia ponad miarę, tzn. wyjść poza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia.

Wskazać należy, na obowiązujące wówczas rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. 2006 r. nr 87, poz. 606). Zgodnie z nim, w celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający mógł żądać następujących dokumentów: wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, dostaw lub usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom lub usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że te dostawy lub usługi zostały wykonane należycie ( § 1 ust. 2 pkt 2).

Niewątpliwie w zamówieniu publicznym, żądane doświadczenie, żądana wiedza nie musiały dotyczyć usług tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu zamówienia), mogło być wymagane i egzekwowane w stosunku do usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem etc.). Zamawiający, ustalając warunki udziału w postępowaniu, sam decydował o "niezbędności" czy "dostateczności", o których była mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP, które należało przypisać wykonawcom w odniesieniu do danego zamówienia i z punktu widzenia zamawiającego.

W sprawie, zamawiający formułując powyższe warunek wskazał że mają to być projekty o charakterze zbliżonym do przedmiotu zamówienia a więc należy uznać, ze wskazał na "podobny charakter", a więc w sposób dopuszczalny. Nie określił jednak niewątpliwie konkretnej wartości usług referencyjnych. Niemniej, jak już wskazano, w pkt. 9 SIWZ (Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu) w ppkt. 9.8 umieścił zapis: "Wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich dwóch lat projektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia (wzór zał. 4 do specyfikacji) oraz dokumenty potwierdzające, że zostały wykonane z należytą starannością", czyli zgodny z wymogami przepisów.

W tej sytuacji nie można uznać, że wskazane warunki, jak chce IŻ, naruszają art. 7 w związku z art. 22 ust. 2 PZP (zasadę konkurencji i ograniczanie dostępu do zamówieni ponad miarę). Skoro podstawą oceny ich spełnienia a w konsekwencji wykluczenia wykonawcy, był dokument: wykaz zrealizowanych w okresie ostatnich dwóch lat projektów odpowiadających swoim rodzajem i wartością przedmiotowi zamówienia, taki jak przewidywało rozporządzenie.

2. Odnośnie naruszenia, w ramach zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...] i [...]", przepisów ustawy z 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - w wersji obowiązujący na dzień wszczęcia postępowania – 17.04. 2009 r. (Dz. U. 2007 r. nr 223, poz. 1655, w skrócie PZP).

a) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 PZP.

Zgodnie art. 29 ust. 3 PZP: ,,Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy lub równoważnym".

Oznacza to, że tylko wyjątkowo, przy łącznym spełnieniu określonych przesłanek zamawiający mógł wskazać w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe, patenty lub pochodzenie konkretnego przedmiotu. W pozostałych przypadkach tego typu określenia były niedopuszczalne. Treść art. 29 ust. 3 PZP wskazywała, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia, nie mógł pominąć możliwości złożenia ofert równoważnych, nie mógł pominąć w opisie przedmiotu zamówienia wyrazów "lub równoważne" albo innych o podobnym znaczeniu. W konsekwencji, wskazać także na czym ta równoważność polega, aby ocenić jej wystąpienie.

W sprawie, zmawiający w specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru budowlanych, w przedmiarach robót i projekcie budowlanym wskazał, że roboty budów mają być wykonane z użyciem określonych materiałów budowlanych bez dopuszczenia możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań o podobnych parametrach i spełniających określone normy techniczne.

Zamawiający więc, poprzez użycie nazw własnych, bez dopuszczenia ofert równoważnych, naruszył art. 29 ust. 3 PZP, czym niewątpliwie ograniczył dostęp do postępowania innych zainteresowanych podmiotów. W omawianym postępowaniu doszło więc do naruszenia przepisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 3 PZP.

b) art. 7 ust. 1 w związku z art. 23 ust. 4 oraz w związku z 25 ust. 1 PZP.

Zgodnie z art. 23 ust. 4 PZP: "Jeżeli oferta wykonawców, o których mowa w ust. 1 (tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), została wybrana, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego umowy regulującej współpracę tych wykonawców". Natomiast, zgodnie zaś z art. 25 ust. 1 PZP: "W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie:

warunków udziału w postępowaniu,

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert".

Zamawiający w ogłoszeniu zamieszczonym w BZP (Sekcja III, pkt III.2.4) i w SIWZ w pkt 9.4 (Oświadczenia i dokumenty wymagane od wykonawców biorących udział w postępowaniu) wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP wykonawcy winni załączyć: "Umowę regulującą współpracę podmiotów występujących wspólnie (jeśli dotyczy)".

Niewątpliwe wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany był do wykazania spełniania warunków zawartych w art. 22 PZP oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1 PZP. Niemniej wykazywanie spełniania tych warunków dokonywane było w oparciu o dokumenty, których wykaz zawarty był w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87, poz. 605, z późn. zm.). Powyższa regulacja wskazuje, że uprawnienie zamawiającego do żądania oświadczeń i dokumentów nie oznaczało jednak pełnej swobody w tym zakresie, bowiem mógł żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, których szczegółowy wykaz zawiera przywołane wyżej rozporządzenie. Umowa regulująca współpracę podmiotów występujących wspólnie nie była wymaganym dokumentem potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Natomiast zgodnie z art. 23 ust. 4 PZP, było to możliwe wyłącznie w stosunku do wykonawców działających wspólnie, których oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza. Oznacza to, że zamawiający mógł żądać umowy od wykonawców wyłącznie w okresie po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nieuzasadnione było więc żądanie złożenia takiej umowy wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

Trafnie zatem, IŻ uznała wystąpienie powyższej nieprawidłowością podlegającą na naruszeniu wskazanych przepisów PZP.

3. Odnośnie naruszenia, w ramach zamówienia publicznego "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]", przepisów ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych - w wersji obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania, tj. [...].01.2010 r. (Dz. U. 2007, nr 223, poz. 1655, dalej PZP).

a). 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 PZP

Zgodnie z art. 25 ust. 1 PZP: "W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie: 1) warunków udziału w postępowaniu, 2) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert".

Zamawiający, w punkcie 9.5 SIWZ wskazał, iż w celu potwierdzenia posiadania uprawnień przez kierownika budowy (ze strony wykonawcy) należało załączyć dokumenty potwierdzające posiadanie uprawnień kierownika budowy wraz z zaświadczeniem o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego inżynierów.

Wskazać należy, ze zgodnie z art. 25 ust. 2, określono rodzaje dokumentów, jakich mógł żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te można było składać. Stosownie do § 1 ust. 1 pkt. 7 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817), w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 PZP, zamawiający mógł żądać, następujących dokumentów: "(...) oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień". Nie wskazywano w nim innych dokumentów na potwierdzenie przedmiotowego warunku.Tym samym, w świetle wskazanych rozwiązań prawnych, zamawiający - niezgodnie z przepisami PZP domagał się wraz z oferta złożenia dokumentów (innych niż oświadczenie) potwierdzających posiadanie uprawnień kierownika budowy oraz zaświadczenia o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego inżyniera.

Powyższe wskazuje, jak to podniosła IŻ, na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 PZP.

4. Odnośnie naruszenia, w zakresie zamówienie publiczne "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej, budowie i przepięciu przyłączy w ul. [...]j. [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...]", przepisów ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych, w wersji obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania – [...].10.2011 r. (Dz. U. 2010, nr 113, poz. 759, dalej PZP).

a) art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 PZP

Stosownie do postanowień art. 25 ust. 1 PZP: "W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie:

warunków udziału w postępowaniu,

przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert".

Wskazać należy w tym zakresie, że zgodnie z art. 25 ust. 2 PZP, rodzaje dokumentów, jakich mógł jedynie żądać zamawiający od wykonawcy, oraz formy, w jakich dokumenty te mogły być składane, określone były w drodze rozporządzenia.

Jak wynika z akt sprawy, zamawiający, w pkt 9 (Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu) oraz w ppkt. 9.11 SIWZ wskazał, iż "w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, wykonawca winien załączyć: udokumentowane doświadczenie kierownika budowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ", tj. "Do oferty dołączyć dokumenty potwierdzające doświadczenie kierownika budowy".

Natomiast, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt. 7 rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, , poz. 1817, w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy PZP, zamawiający mógł żądać, następujących dokumentów: (...) oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień. Nie było mowy o innych dokumentach potwierdzających.

W świetle wskazanego rozporządzenia, jeżeli określony dokument nie został wskazany w jego przepisach, to zamawiający nie był uprawniony do jego żądania. Wymienione w przepisach rozporządzenia dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również ich wymagana treść, stanowiły katalog zamknięty, zatem zamawiający nie mógł wymagać innych dokumentów, ani też nie mógł wymagać, aby treść tych dokumentów odbiegała od wskazań powołanych przepisów. Powyższe wskazuje na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 PZP.

Wskazać należy, że w ramach tego postępowania, nieuprawnione było także (z uwagi na tożsamość rozwiązań prawnych) żądanie dołączenia do oferty umowy regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie. Jak już wykazano wcześniej, był to dokument wykraczającego poza katalog dokumentów, których można było żądać od wykonawców.

5. Odnośnie naruszenia postępowania w ramach zamówienie udzielonego w trybie pozaustawowym (PZP): Nadzór autorski nad robotami wykonywanymi w ramach zadania pod nazwa "Modernizacja sieci wodociągowej w S. polegająca na przebudowie i budowie sieci wodociągowej", polegającego na nieupublicznieniu informacji o zamówieniu, skierowaniu zapytania ofertowego do jednego wykonawcy - autora dokumentacji projektowej - wyboru oferty w wyniku negocjacji tylko z jednym wykonawcą z przyczyn związanych z ochroną praw autorskich, a tym samym na udzieleniu zamówienia bez przeprowadzenia trybu konkurencyjnego. Sąd nie podziela w tym zakresie stanowiska Instytucji Zarządzającej.

Kwestie nadzoru autorskiego są uregulowane w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. 2013 r. poz. 1409, w wersji obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania -1.06.2011r.). Według art. 18 tej ustawy do obowiązków inwestora należy zorganizowanie procesu budowy, z uwzględnieniem zawartych w przepisach zasad bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (ust. 1). Inwestor może zobowiązać projektanta do sprawowania nadzoru autorskiego (ust. 3). Właściwy organ może także w decyzji o pozwoleniu na budowę nałożyć na inwestora obowiązek ustanowienia inspektora nadzoru inwestorskiego oraz obowiązek zapewnienia nadzoru autorskiego, w przypadkach uzasadnionych wysokim stopniem skomplikowania obiektu lub robót budowlanych bądź przewidywanym wpływem na środowisko (art. 19 ust. 1).

Z przepisów tych wynika, że ustanowienie oznaczonej osoby jako inspektora nadzoru autorskiego należy do inwestora, a prawo budowlane wiąże nadzór autorski w pierwszej kolejności z autorem projektu budowlanego. Sąd stwierdza, że orzecznictwo KIO w badanym zakresie, opierające się o prawo zamówień publicznych, nie jest jednolite. Wskazać należy w tym zakresie na uchwałę KIO (z dnia 6 lipca 2012 r. sygn. KIO/KD 57/12, LEX nr 1217617). Wybrane tezy tej uchwały, istotne w niniejszej sprawie, brzmią następująco:

"3. Wywodzenie z przepisu art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b., że ustawodawca expressis verbis dopuścił możliwość sprawowania nadzoru autorskiego, w zakresie określonym przepisami prawa budowlanego., nie tylko przez samego autora dokumentacji projektowej, lecz także przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów należy uznać za błędne". (Przepis art. 44 ust. 1 pkt 3 prawa budowlanego stanowi, że inwestor jest obowiązany bezzwłocznie zawiadomić właściwy organ o zmianie projektanta sprawującego nadzór autorski, podając, od kiedy nastąpiła zmiana).

5. Nadzór autorski, co wynika z samej jego istoty, może sprawować jedynie autor projektu. Zastosowanie art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b. może odnosić się do sytuacji, w której określony projekt został wykonany przez kilka podmiotów, którym przysługuje wówczas status współautorów projektu, a następnie tylko jeden z nich sprawował nadzór autorski nad jego wykonaniem. W przypadku zmian w tym zakresie zastosowanie właśnie znajduje przepis art. 44 ust. 1 pkt 3 p.b.

6. Gdy czynności nadzoru wykonywane są przez inne podmioty posiadające wymagane prawem uprawnienia do sporządzania projektów, wówczas nie mamy już do czynienia z wykonywaniem czynności nadzoru autorskiego".

Z przedstawionego stanowiska, podzielanego przez Sąd, wynika, że nie można zarzucać stronie jako inwestorowi, że naruszyła prawo z uwagi na powierzenie autorowi projektu sprawowanie nadzoru autorskiego.

Odnosząc się do innych zarzutów skargi, wskazać należy, że zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, nieprawidłowością – uzasadniającą ustalenie korekty finansowej - jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej przez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Wymienione naruszenia jest wynikiem działań skarżącego jako zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Natomiast szkoda, zgodnie z definicją nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, określana jest na dwa sposoby, jako szkoda rzeczywista (środki, które zostały już nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi) lub szkoda potencjalna (środki, które mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone beneficjentowi, gdyby nieprawidłowość nie została wykryta). Taka rozumiana szkoda powstaje z chwilą przekazania nienależnych środków z budżetu do beneficjenta. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że pojęcie "szkoda" użyte w omawianej definicji oznacza uszczerbek finansowy dokonany w budżecie Unii lub w budżetach zarządzanych przez Unię, albo uszczerbek finansowy, na jaki budżety te zostały narażone. Faktyczne wystąpienie szkody nie jest przesłanką konieczną do zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Szkoda będąca skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Podstawowym kryterium uwzględnianym w celu ustalenia wystąpienia szkody jest ocena ryzyka, na jakie były narażone środki budżetu UE. Naruszenie prawa krajowego lub wspólnotowego mające skutek finansowy powstaje więc wtedy, gdy w wyniku tego naruszenia środki UE zostały lub mogłyby zostać nieprawidłowo wypłacone. Zatem faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego w budżecie ogólnym Unii Europejskiej nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania działania jako nieprawidłowość, ponieważ wystarczy sama potencjalna możliwość jego wystąpienia.

Z przedstawionych względów Sąd uznał, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem wskazanych przepisów, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy IZ RPO WD uwzględni uwagi i stanowisko Sądu.

W konsekwencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy p.p.s.a., należało orzec jak w punkcie I sentencji. Stosownie do dyspozycji art. 200 i art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a. Sąd uwzględnił wniosek strony skarżącej o zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Postanowienie zawarte w punkcie III sentencji znajduje umocowanie w art. 152 ustawy p.p.s.a.