Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1222/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-02-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust. 3 i ust. 4; art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant - st. ref. Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lutego 2018 r. sprawy ze skargi P. Ś. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. z dnia ... maja 2017 r., nr ... w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. na rzecz P. Ś. kwotę 2217 zł (słownie: dwa tysiące dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej w niniejszej sprawie była decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w W. (zwanego dalej: "Dyrektorem Izby") z dnia (...) maja 2017 r. o numerze (...), utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w W.(zwanego dalej: "Naczelnikiem Urzędu") z dnia (...) sierpnia 2016 r. w przedmiocie wymierzenia P. Ś. (zwanemu dalej: "Skarżącym") kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 5 listopada 2014 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w lokalu "H." znajdującym się w O., w trakcie której ujawniono sześć automatów do gier, w tym trzy automaty, które uznano za należące do Skarżącego.

Po dokonaniu oględzin zewnętrznych trzech automatów należących do Skarżącego, podjęto próbę przeprowadzenia eksperymentów procesowych polegających na odtworzeniu możliwości gry na automatach.

Wobec tego, iż próba przeprowadzenia eksperymentu nie powiodła się na dwóch automatach (urządzenia uległy zblokowaniu), odstąpiono od prowadzenia dalszych czynności zmierzających do wszczęcia postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na tych automatach.

Natomiast przeprowadzono eksperyment procesowy na automacie o nazwie BLACK HORSE nr EBH04448, który wykazał, że na urządzeniu tym urządzane były gry w sposób niezgodny z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. j. Dz.U. z 2018 r., poz. 165; zwanej dalej: "u.g.h.").

W toku czynności kontrolnych ujawniono także zawartą pomiędzy Skarżącym a HOT FRUITS POLSKA Sp. z o.o. (zwaną dalej: "Spółką" bądź "Dzierżawcą") umowę dzierżawy nr (...) z dnia (...) listopada 2014 r., której przedmiotem była części lokalu należącego do Skarżącego, na której Dzierżawca prowadzić miał działalność gospodarczą polegająca na instalacji i eksploatacji urządzeń do gier. Do umowy załączone były dwie Listy aktualizacji urządzeń do umowy dzierżawy powierzchni z dnia 1 listopada 2014 r., w których widniał zapis, że strony potwierdzają wydanie w dniach 1 i 5 listopada 2014 r. urządzeń o numerach: EBH04448, EHS03067 i EHS02557.

Postanowieniem z dnia (...) września 2015 r. Naczelnik Urzędu wszczął wobec Skarżącego postępowanie w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia sierpnia 2016 r. o numerze (...) wymierzył mu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł. W podstawie prawnej organ powołał art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 201 ze zm.; zwanej dalej: "O.p.") oraz art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 u.g.h.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu, podtrzymując stanowisko wyrażone w decyzji organu I instancji.

W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że w sprawie bezspornym jest, że ujawniony automat jest urządzeniem elektronicznym, bowiem posiada monitor, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), system sterowania i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne. Bezspornym jest także, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automat udostępniony były publicznie, zaś warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy.

Opierając się na zebranym w sprawie materiale dowodowym organ odwoławczy stwierdził, że prowadzone gry były grami losowymi, albowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Gry na spornym automacie prowadzone były o wygrane rzeczowe, w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Dyrektor Izby stwierdził w konsekwencji, że gry na ujawnionym automacie wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ odwoławczy wskazał, iż z ujawnionej umowy dzierżawy wynikało, iż Skarżący wydzierżawił, a tym samym udostępnił część należącego do niego lokalu w celu zainstalowania urządzeń do gier, a tym samym wyraził zgodę na prowadzenie przez Spółkę działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych, jak również, że czerpał z tej działalności korzyści finansowe.

W konsekwencji Dyrektor Izby stwierdził, iż Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu u.g.h., ponieważ to on zorganizował tę działalność, zapewnił warunki lokalowe, personel i media (w lokalu był pracownik i dostęp do elektryczności). Zdaniem organu, oczywistym jest, że działania pracownika lokalu nie mogły odbywać się bez wiedzy jej właściciela, wobec czego Skarżącego – jako prowadzącego działalność gospodarczą – obciąża wszelkie ryzyko związane z tą działalnością.

Ponadto organ podniósł, iż Skarżący był świadomy jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Jego zdaniem, w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, a zatem należy przyjąć, że Skarżący miał taką wiedzę. Mimo tego nie podjął on działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności, nie zweryfikował wiarygodności kontrahenta oraz umocowania osób reprezentujących.

Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Dyrektor Izby uznał je za nieuzasadnione. W szczególności organ wskazał, iż postępowanie dowodowe było prowadzone przez Naczelnika Urzędu w sposób prawidłowy i nie naruszyło ogólnych zasad postępowania ani zasady swobodnej oceny dowodów. Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących niewłaściwego zastosowania przepisów uprzednio nienotyfikowanych, organ uznał je za bezzasadne. Zaznaczył, że u.g.h. została prawidłowo ogłoszona w Dzienniku Ustaw i weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r. Istnieje zatem domniemanie konstytucyjności przedmiotowej ustawy i obowiązek jej stosowania, z którego może zwolnic organy państwa jedynie orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego stwierdzające niezgodność z Konstytucją RP kwestionowanych przepisów.

Na powyższą decyzję Dyrektora Izby Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie domagając się jej uchylenia w całości, jak również uchylenia poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu, a także zasądzenia kosztów postępowania sądowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 6 ust. 1 i art 14 ust 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

2) prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. polegającą na bezpodstawnym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę dla wymierzenia kary pieniężnej Skarżącemu, w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w tym przepisie ma charakter blankietowy tj. wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art 14 ust. 1 u.g.h., jako że z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 nie wynika jakakolwiek powinność, z której nie przestrzeganiem wiąże się określona dolegliwość dla adresata, tym samym bez powiązania z przepisem art, 14 ust. 1 u.g.h. nie jest możliwe ustalenie treści obowiązku obciążającego Skarżącego i sankcjonowanego normą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

3) art. 133 § 1 O.p. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

4) art. 187 § 1 i art. 122 O.p. przez naruszenie fundamentalnej zasady prawdy obiektywnej polegające na zaniechaniu dokonania ustaleń, co do rzeczywistych czynności podejmowanych przez Skarżącego w stosunku do kwestionowanego urządzenia i w konsekwencji wadliwym przyjęciu, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry; ewentualnie

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji zastosowanie polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w stosunku do Skarżącego, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, prowadzi do wniosku, iż czynności Skarżącego, jako osoby jedynie udostępniającej powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza| kasynem gry.

Dyrektor Izby w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 p.p.s.a., sąd obowiązany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz.U. z 2016 r., poz. 23) lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).

Przeprowadzone w tak określonych ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga podlegała uwzględnieniu, chociaż nie wszystkie zarzuty skargi okazały się uzasadnione.

Odnosząc się na wstępie do zarzutów dotyczących wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a tym samym z naruszeniem procedury ustawodawczej, odwołać należy się do uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16 (vide: orzeczenia nsa.gov.pl). Powiększony skład NSA stwierdził w niej, że:

1. "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. nr 204, s. 37, z późn. zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.)".

W uchwale tej przesądzone zostało zatem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz brak jego notyfikacji Komisji Europejskiej. W tezie drugiej uchwały skład powiększony NSA przesądził o prawidłowej podstawie prawnej wymierzenia kary pieniężnej dla urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, wskazując iż pozostaje nią przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji i ust. 2 pkt 2 u.g.h., bez względu na to, czy podmiot urządzający gry legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry.

Podkreślić należy, że cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (vide: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14).

Dodatkowo należy zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. P 4/14 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540, z 2010 r. nr 127, poz. 857, z 2011 r. nr 106, poz. 622 i nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z uwagi na brak argumentów przemawiających przeciwko stanowisku wyrażonemu w uchwale, a tym samym na związanie Sądu orzekającego oceną prawną wyrażoną w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie zasługiwały na uwzględnienie.

Za zasadne Sąd uznał natomiast te zarzuty skargi, które dotyczyły wadliwego przyjęcia przez działające w sprawie organy, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Sąd podziela przedstawiony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp.". W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie.

W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok NSA z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt II GSK 5336/16; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W ocenie Sądu uznanie osoby fizycznej za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające na aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Konieczna jest więc przynajmniej jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych.

Oczywiste jest też, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w jakimś zakresie uczestniczą w tego rodzaju przedsięwzięciu, objęte są automatycznie dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. jako "urządzający gry".

W rozpatrywanej sprawie przypisanie Skarżącemu przymiotu "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" oparte zostało na zapisach umowy dzierżawy z dnia 1 listopada 2014 r., której przedmiotem było udostępnienie (wydzierżawienie) części lokalu należącego do Skarżącego, na której Dzierżawca prowadzić miał działalność gospodarczą polegająca na instalacji i eksploatacji urządzeń do gier (§ 1 pkt 2 umowy). Spółka miała płacić Skarżącemu miesięczny czynsz dzierżawy w wysokości 500 zł płatny od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało działać. W przypadku nieeksploatowania urządzenia obowiązek zapłaty czynszu aktualizował się w miesiącu, w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane miało być zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem (§ 2 pkt. 1 umowy).

Opierając się na powyższych postanowieniach organ przyjął, że skoro Skarżący wyraził zgodę na prowadzenie przez Dzierżawcę działalności gospodarczej polegającej na eksploatacji urządzeń do gier hazardowych, z której czerpał korzyści finansowe, to należało uznać go za "urządzającego gry" w rozumieniu przepisów u.g.h.

W ocenie Sądu działające w sprawie organy nie wyjaśniły jednak w przekonujący sposób, dlaczego wyłącznie na podstawie udostępnienia części powierzchni lokalu (w zamian za umówiony czynsz dzierżawny), a tym samym świadomego (co nie jest kwestionowane w sprawie) umożliwienia Spółce zainstalowania automatów do gier, uznały Skarżącego za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W tym zakresie Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do wyroku z dnia 7 czerwca 2017 r. o sygn. akt II GSK 5336/16, zgodnie z którym, samo udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu – czyli swego rodzaju pośrednim uczestnictwem w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na tym etapie działania nie może być jeszcze utożsamiane z zachowaniem wypełniającym ustawowe znamiona "urządzania gier". Formułując tezę przeciwną koniecznym jest poczynienie ustaleń w kwestii zakresu obowiązków spoczywających na podmiocie udostępniającym lokal, które wskazywałyby na czynne uczestnictwo w tej działalności, a także pobieranie zysków z tej działalności, wykraczających jednak ponad sam czynsz za dzierżawę lokalu, a wskazujących na partycypowanie w zysku z urządzanych gier. Ustalenie udziału w zyskach z gry hazardowej czyni bowiem partycypującego zainteresowanym nie tylko tym, aby gry były urządzane, ale również skalą tych gier, co przecież przekłada się na wysokość uzyskiwanego zysku. W interesie takiej osoby jest więc zachęcanie do rozegrania gry, a co za tym idzie wyjaśnianie jej zasad grającym oraz udzielanie wszelkiej pomocy w tym zakresie.

Dodatkowo należy pamiętać, że przy odkodowywaniu znaczenia analizowanego pojęcia "urządzanie gier" wyniki wykładni językowej korespondują z rezultatami wykładni systemowej. Dlatego zwrócić należy uwagę, że art. 128 ustawy z dnia 20 maja 1971 r. Kodeks wykroczeń (Dz. U. z 2015 r., poz. 1094, ze zm.) nawiązując jednoznacznie do przepisów u.g.h., penalizuje naruszenia przepisów dotyczących gier hazardowych, wprost odróżniając urządzanie gier od zachowań określonych jako użyczanie pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej. Można w związku z tym z takiej treści tego przepisu wyciągnąć wniosek, że użyczenie w sensie udostępnienia pomieszczenia na przykład na podstawie umowy najmu (vide: Kodeks wykroczeń. Komentarz, wyd. II. Komentarz do art. 128 kodeksu wykroczeń Teza 22. Opublikowano: LEX 2009), jest czynnością nie mieszczącą się w pojęciu urządzania gier, o jakim mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Zdaniem Sądu, w stanie prawnym adekwatnym do okoliczności faktycznych rozpatrywanej sprawy, dany podmiot nie staje się automatycznie "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy najmu lub dzierżawy, a "urządzanie gier" nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki, czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w przypadku, gdy dany lokal (dana lokalizacja) nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot (co najmniej jeden, zakładając brak podnajmu czy poddzierżawy) oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów.

W orzecznictwie sądowoadministracyjnym zwraca się także uwagę, że istniejące powiązanie określonych podmiotów np. urządzającego gry na automacie w lokalu i wynajmującego lokal lub serwisanta automatów samo przez się nie świadczy jeszcze o tym, iż podmioty te również urządzają gry na automacie. Granica ocen w tego rodzaju sytuacjach powinna uwzględniać złożoność sytuacji faktycznych i rzeczywiste powiązania istniejące pomiędzy podmiotami. Tak więc konieczne jest ustalenie, że podmioty te działały wspólnie i w porozumieniu tj. zawarły umowę o współdziałanie, zakładającą pomiędzy uczestnikami przedsięwzięcia podział ról, odnoszący się do istotnych elementów przedsięwzięcia, polegającego na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych, bądź choćby realizowały owo współdziałanie w sposób faktyczny, wskazując na istnienie takiego porozumienia (por. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r. II GSK 2736/16).

W ocenie Sądu dokonane przez organy ustalenia w zakresie udziału Skarżącego w procesie organizowania nielegalnych gier na automatach są niewystarczające, a dokonana subsumpcja zachowania Skarżącego pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest co najmniej przedwczesna. Ustalone bowiem okoliczności sprawy, nie wykraczają – w ocenie Sądu – poza rzetelne i zgodne z obyczajem kupieckim, wykonywanie samej umowy dzierżawy. Dotyczy to w szczególności tego zapisu umowy, który przewiduje płatność czynszu "od chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało działać", jak również przypadek "nieeksploatowania urządzenia" i przeniesienia w związku z tym płatności czynszu na miesiąc "w którym rozpoczęła się eksploatacja urządzenia lub urządzenie dotychczas eksploatowane miało być zastąpione nowym uruchomionym urządzeniem". Natomiast z zebranego materiału dowodowego nie wynika taki zakres aktywności Skarżącego, który potwierdzałby jego zaangażowanie w urządzanie gier wspólnie z podmiotem będącym właścicielem automatów. Organy nie ustaliły, aby strony ww. umowy najmu wiązało jakiekolwiek inne porozumienie (pisemne lub ustne) potwierdzające realizację wspólnego przedsięwzięcia w zakresie realizacji gier na automatach. W szczególności nie ustalono, by Skarżący w jakikolwiek sposób obsługiwał automaty, był zobowiązany do zapewnienia ich serwisu czy też partycypował w przychodach uzyskiwanych z tytułu eksploatacji automatów.

Przypomnieć należy, iż organ administracyjny obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego może stanowić podstawę do wydania i uzasadnienia decyzji administracyjnej. Natomiast bez wnikliwej i wszechstronnej oceny wyników postępowania dowodowego, za przedwczesne uznać należy przypisanie Skarżącemu przymiotu "urządzającego gry", jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

W konsekwencji Sąd uznał, iż Dyrektor Izby naruszył przepisy art. 122, art. 187 § 1, art. 191 O.p. poprzez brak wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i nieprzeprowadzenie wszechstronnej jego oceny, a uchybienia te miały wpływ na wynik sprawy, gdyż bezpośrednio zdeterminowały treść decyzji.

Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ odwoławczy winien – uwzględniając przedstawione wyżej uwagi – przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona pełnej analizy zgromadzonych dowodów, a także – przy wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków dowodowych ustali, czy Skarżący nie tylko potencjalnie mógł być "urządzającym gry", lecz czy rzeczywiście gry takie urządzał. Organ dokona także oceny stanu faktycznego w sposób wszechstronny – tj. z uwzględnieniem wszystkich okoliczności stwierdzonych w toku kontroli oraz z uwzględnieniem treści dokumentów i treści zeznań przesłuchanych świadków. Dyrektor Izby winien przy bym pamiętać, że warunkiem wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest wykazanie aktywnego zaangażowania Skarżącego w organizację gier.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd postanowił w punkcie 2 sentencji, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a.