Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2294/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-12-20 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art.  1  par.  1,   art.  3  par.  1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 134  par.  1,  art.  145  par.  1  pkt  1  lit. a ) i  lit.  c) ,  art.  152
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art.  135  ust.  2 ,  art.  135
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art.  7,  art.  77  par.  1,  art.  107  par.  3
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] lipca 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2294/13

Uzasadnienie

Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. Dyrektor Izby Celnej w W., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) – dalej także jako u.g.h. lub ustawa, utrzymał w mocy uprzednio wydaną decyzję z dnia [...] lipca 2010 r. odmawiającą zmiany decyzji Dyrektor Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2008 r. udzielającej E. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także jako spółka) zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części zmiany lokalizacji jednego punktu gier.

Decyzję wydano w następujących ustaleniach;

Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r. (data wpływu do organu [...] października 2009 r.) spółka wystąpiła o zmianę decyzji Dyrektor Izby Celnej w W. z dnia [...] grudnia 2008 r. w zakresie zmiany lokalizacji punktu gier z P. ul. [...] w B. na punkt położony w O. , B. ul. [...] . M.M., uzasadniając wniosek rezygnacją ze współpracy przez właściciela poprzedniego lokalu. Do wniosku złączono umowę najmu w nowym lokalu.

Po zawiadomieniu strony o zakończeniu postępowania administracyjnego Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. odmówi zmiany decyzji zezwalającej w części zmiany lokalizacji punktu gier. Dyrektor Izby Celnej wskazując na przepis art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. stwierdził, że zmian punktu gier jest niedopuszczalna, gdyż przepis ten pozwala jedynie na zmniejszenie ilości punktów gier.

Od decyzji spółka złożyła odwołanie (data nadania [...] sierpnia 2010 r., data wpływu do organu [...] sierpnia 2010 r.) z wnioskiem o jej uchylenie oraz wydanie zezwolenia. Decyzji zarzucono naruszenie:

- art. 8 i art. 9 u.g.h. w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych;

- art. 120, art. 121 § 1 i art. 253a Ordynacja podatkowa;

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.;

- art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Traktatu o Ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej i wskazując na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości skarżąca podnosiła brak notyfikacji przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h.;

- wskazując natomiast na przepisy Ordynacji podatkowej i k.p.a. zarzucono także nieuzasadnioną zwłokę w rozpatrzeniu sprawy, przez co weszła w życie niekorzystna dla strony ustawa o grach hazardowych.

Spółka kwestionowała przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 09/34/WE i nie notyfikowany przed wejściem w życie ustawy. Podkreślano, że na organie administracji publicznej ciąży obowiązek interpretowania przepisów krajowych zgodnie z regulacjami wspólnotowymi mającymi pierwszeństwo przed przepisami prawa krajowego.

Niezależnie od zarzutów prawnych spółka stwierdzała, że zostały naruszone przepisy postępowania skutkiem długiego prowadzenia postępowania administracyjnego, co doprowadziło do wejścia życie niekorzystnej dla strony ustawy.

Decyzją wymienioną na wstępie Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

Wskazując na przepis art. 118 u.g.h. organ stwierdził, że w niniejszej sprawie miały zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy właściwym organem do zmiany zezwolenia był Dyrektor Izby Celnej w W., jednakże stosownie do ust. 2 tego przepisu zmiana zezwolenia nie mogła nastąpić, gdyż - w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej decyzja zezwalająca może zostać za zgodą strony zmieniona, jeżeli nie sprzeciwiają się temu przepisy szczególne i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. W związku z powołanymi przepisami decyzja zezwalająca nie mogła zostać zmieniona z powodu podanego w art. 135 ust. 2 u.g.h. Natomiast strona, na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. może do czasu wygaśnięcia zezwolenia wykonywać działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Organ administracji zauważył, że sprawa przed nim zawisła w dniu [...]października 2009 r. W dniu [...] listopada 2009 r. wniosek został przekazany do Dyrektora Izby Celnej w W. i do dnia 1 stycznia 2010 r. sprawa nie została rozpatrzona, w związku z tym w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy o grach hazardowych. Organ podkreślał, że zgoda spółki na zmianę zezwolenia, aczkolwiek niezbędna, nie jest, w świetle art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, warunkiem wystarczającym dla podjęcia rozstrzygnięcia, gdyż zasadnicze znaczenia ma przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do argumentacji skarżącej opartej na przepisach wspólnotowych organ administracji stwierdził, że to wyłącznie na autorze ustawy ciąży obowiązek stwierdzenia, czy przepisy tego aktu normatywnego podlegają notyfikacji. W związku z tym, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do notyfikacji, należy stwierdzić, iż właściwy organ nie uznał, by zawierała przepisy techniczne, co potwierdził w oficjalnym komunikacie Minister Finansów. W tym miejscu organ administracji (w powołaniu się na wskazane orzeczenie sądu administracyjnego) przeprowadził wywód rozumienia przepisów technicznych z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i cytując ten przepis dyrektywy stwierdził, że przepis techniczny musi spełniać jedno z kryteriów wymienionych w tym przepisie.

Omawiając zaś przepis art. 135 ustawy w aspekcie obowiązku jego notyfikacji organ administracji podkreślał, że "gry" nie można rozpatrywać w kategoriach "towaru" w rozumieniu TWE (obecnie TfUE) oraz jako "produktu" w rozumieniu art. 1 pkt 1 dyrektywy, lecz wyłącznie jako zakaz przedłużenia zezwolenia na wykonywanie "usługi", która nie jest usługą z art. 1 pkt 2 dyrektywy, gdyż nie jest świadczona na odległość drogą elektroniczną. Do usług nie świadczonych na odległość dyrektywa zalicza usługi świadczone w obecności dostawcy o odbiorcy, nawet jeżeli korzystają z urządzeń elektronicznych, wymieniając wśród nich udostępnianie gier elektronicznych w salonach gier. Zatem urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi z dyrektywy.

Przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie stanowi także w ocenie organu specyfikacji technicznej w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy (tu przywołano definicję tego terminu) oraz nie może być zakwalifikowany zgodnie z art. 38 ust. 1 TWE jako metoda produkcji lub przetwórstwa w rolnictwie. Co do "innych wymagań" z art. 1 pkt 4 dyrektywy (tu także przytoczono definicję z dyrektywy) to w ocenie organu przepis ten nie odnosi się do prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych lecz do automatów do gier.

Organ administracji podkreślał, że wydał decyzję zgodnie z obowiązującym stanem prawnym nie naruszając zasady szybkości i prostoty postępowania określonej w art. 125 § 1 Ordynacji podatkowej.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP wskazano, że ustawa o grach hazardowych wraz z przepisami wykonawczymi ma charakter szczególny w aspekcie dbałości by nie dochodziło do uszczerbku dla społeczeństwa ze względu na patologie związane ze zjawiskiem hazardu. Dlatego wolą ustawodawcy nałożone są nakazy i zakazy odnoszące się do tej działalności.

Co do zarzutu naruszenia norm prawa wspólnotowego i unijnego organ odwoławczy podkreślał, że nie może (w świetle istniejącego porządku prawnego) dokonywać oceny zgodności prawa krajowego z tymi normami. Dopóki więc norma prawa krajowego jest powszechnie obowiązująca, dopóty organ administracji ma obowiązek jej stosowania.

Co do zarzutu przewlekłego prowadzenia postępowania organ odwoławczy stwierdził, że przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego i Ordynacji podatkowej w tym zakresie mają charakter instrukcyjny w tym znaczeniu, że niezałatwienie sprawy w terminie nie pozbawia organu możliwości wydania decyzji.

Na decyzję E. sp. z o.o. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę z wnioskiem o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Decyzji zarzucono tak jak w odwołaniu naruszenie:

- art. 8 i art. 9 u.g.h. w zw. z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych;

- art. 120, art. 121 § 1 i art. 253a oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio Ordynacja podatkowa;

- art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 u.g.h.;

- art. 2, art. 7 i art. 91 ust. 1, 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 Traktatu o Ustanowieniu Wspólnoty Europejskiej i wskazując na orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości skarżąca podnosiła niezasadne zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. z powodu jego nienotyfikowania;

- wskazując natomiast na przepisy Ordynacji podatkowej i k.p.a. zarzucono także utrzymanie w mocy decyzji pierszoinstancyjnej pomimo nieuzasadnionej zwłoki w rozpatrzeniu sprawy w pierwszej instancji, przez co weszła w życie niekorzystna dla strony ustawa o grach hazardowych.

Skarżąca kwestionowała przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 09/34/WE i nie notyfikowany przed wejściem w życie ustawy. Podkreślano, że przepis ten jest częścią systemu prawnego łącznie z innymi przepisami wskazanymi prawa krajowego.

Zdaniem skarżącej organ odwoławczy nie dostrzegł, że oprócz zdefiniowanych w dyrektywie przepisów z pkt 3 i 4 do przepisów technicznych zaliczane są również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne. To spostrzeżenie prowadziło skarżącą do stwierdzenia, iż zakaz świadczenia usług z zastosowaniem określonych urządzeń, jeżeli zakaz ten może mieć istotny wpływ na skład, charakter lub sprzedaż produktu, należy także zakwalifikować do przepisów technicznych. W tym zakresie skarżąca odwołała się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości podkreślającego nakaz odmowy stosowania przepisów nienotyfikowanych będących przepisami technicznymi.

Odwołując się do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. i do przepisów dyrektywy nr 98/34/WE skarżąca podkreślała, że przepis ustawy o grach hazardowych będący podstawa wydania decyzji nie był notyfikowany Komisji Europejskiej w kwestii produktu (automatów i urządzeń do gier), a więc nie chodzi o notyfikację w zakresie społeczeństwa informacyjnego jak omawiał to organ administracji.

W ocenie skarżącej przepisy art.135 ust. 2 i art. 144 u.g.h. są przepisami technicznymi. Nadto ustawa zawiera przepis art. 129 ust. 3 podający nową definicję gier na automatach o niskich wygranych, inną od podanej w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a jest to jeden z licznych przepisów technicznych nie poddanych notyfikacji. Powołując się na art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit a) ustawy oraz na orzecznictwo TS i NSA skarżąca stwierdziła, iż miała prawo uzyskać decyzję zmieniającą.

Wskazując na przepisy Konstytucji RP (art. 90 ust. 1 i art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3) oraz na przepisy TWE skarżąca wywodziła zasadę bezpośredniości i pierwszeństwa stosowania prawa unijnego przed prawem polskim, w przypadku ratyfikowania umowy międzynarodowej i Traktatu. Nieuwzględnienie prawa europejskiego i orzecznictwa TS UE organ administracji zastosował nie poddany notyfikacji przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. z naruszeniem przepisów unijnych oraz sprzecznie z orzecznictwem, a także sprzecznie z dyrektywą nr 98/34/WE i art. 120 Ordynacji podatkowej.

Powołując się na przepisy postępowania podane w skardze skarżąca zarzuciła ich naruszenie w zakresie terminu załatwienia sprawy. We wniosku przedłożono niezbędne dokumenty wymagane do jego rozpatrzenia, a organ administracji nie dokonując dodatkowych ustaleń, przesunął załatwienie sprawy do czasu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Te działanie organu stanowi rażące naruszenie podstawowych zasad postępowania, tj. art. 121 § 1, art. 124, art. 125 w zw. z art. 139 ust. 1 i ust. 2 Ordynacji podatkowej, zaś utrzymanie decyzji pierwszej instancji w mocy naruszyło art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) tej ustawy. Naruszenie wskazanych przepisów postępowania miało istotny wpływ na wynik sprawy, co uzasadnia żądanie uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wnosił o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy).

W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest zasadna.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r. wydanym w sprawie P 4/11 stwierdził o zgodności z art. 2 Konstytucji RP art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, jednakże powyższe orzeczenie wskazuje jedynie na zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją RP, co nie wyjaśnia kwestii charakteru technicznego powyższego przepisu i jego zgodności z przepisami unijnymi, a w szczególności z przepisem art. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w tym z jego pkt 11. Do przepisów tej dyrektywy odwoływała się skarżąca oraz organ administracji publicznej, jednakże każda z tych stron postępowania przedstawiała swoją argumentację niejako pod innym kątem. Organ administracji za istotę sprawy uznał rozstrzygnięcie, czy było konieczne przedstawienie Komisji Europejskiej w trybie art. 8 dyrektywy do notyfikacji przepisu art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych i w tym zakresie przedstawił swoje wywody w odniesieniu do przepisów dyrektywy, wcześniej jednocześnie stwierdzając, że organ administracji (Dyrektor Izby Celnej w W.) nie jest kompetentny do stwierdzenie, czy dany akt prawa lub norma prawna podlegają notyfikacji. W tym zakresie organ odwoławczy wskazał na właściwość Ministra Finansów stwierdzając, że organ ten w oficjalnym komunikacie nie uznał konieczności poddania notyfikacji zakwestionowanych przez skarżąca przepisów.

Natomiast skarżąca idąc dalej stawiała problem w aspekcie szerszym – konstytucyjności przepisu będącego podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia (w tym zakresie Trybunał wypowiedział się w powołanym wcześniej wyroku) i w aspekcie charakteru technicznego tego przepisu i przepisów ustawy o grach hazardowych wskazanych w skardze w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE.

Kwestia zgodności z prawem unijnym między innymi art. 135 ustawy o grach hazardowych była przedmiotem rozważania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. wydanym w sprawie C-213/11. Powyższe zagadnienie, w zakresie ustalenia technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych (w tym art. 118, art. 129 i art. 135 oraz art. 138) było także przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyroki z dnia 20 lutego 2013 r. w sprawie II GSK 307/11, z dnia 19 czerwca 2013 r. w sprawie II GSK 1131/11, z dnia 14 czerwca 2013 r. w sprawie II GSK 1337/11, z dnia 11 lipca 2013 r. w sprawie II GSK 691/12 i z dnia 26 września 2013 r. w sprawie II GSK 394/12). W wyrokach tych Naczelny Sąd Administracyjny podkreślał, że sąd administracyjny nie ma kompetencji w zakresie przejęcia sprawy administracyjnej do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia, co do jej istoty. Nie zastępuje bowiem, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Stąd rezultatem rozstrzygnięcia Sądu nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem, dlatego Sąd nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem.

W powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości, Trybunał zakreślając ramy prawne rozstrzygnięcia wskazał, iż miał na względzie powołane tam przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych w relacji do przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w tym mających zastosowanie w niniejszej sprawie. Co jest jednak najistotniejsze Trybunał odniósł się do przepisów krajowych w aspekcie przepisów dyrektywy nr 98/34/WE z jednoczesną interpretacją tych ostatnich.

W świetle tej ostatniej wskazówki i powołanych wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego konkretyzuje się rola organu administracji publicznej. Należy wszak za Naczelnym Sądem Administracyjnym stwierdzić, że to organ administracji powinien w zaskarżonej decyzji, przedstawionej do kontroli sądowi administracyjnemu, przedłożyć argumentację odnoszącą się do charakteru przepisów zakwestionowanych w skardze, po kątem posiadania przez nie lub nie posiadania charakteru technicznego, o jakich mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Argumentacja Trybunału Sprawiedliwości UE przedstawiona w wymienionym wyroku wydaję się w tym zakresie niezbędna do uwzględnienia przez organ administracji.

W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego, tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Jak nadmieniał Naczelny Sąd Administracyjny w powołanych wcześniej wyrokach, zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Brak tych ustaleń narusza przepisy art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., które to naruszenie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a także uniemożliwiło Sądowi poddanie decyzji badaniu, co do ich zgodności z prawem.

Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Powinien mieć przy tym także na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane.

Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) oraz art. 152 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku, postanawiając o kosztach postępowania w oparciu o art. 200 w związku z art. 205 § 2 P.p.s.a.