Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 939/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Anna Fyda - Kawula po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "I." S.A. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z dnia 18 października 2016 r. sygn. akt II SA/Rz 1221/16 w sprawie ze skargi "I." S.A. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 października 2016 r., sygn. akt II SA/Rz 1221/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie oddalił skargę I. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych po wznowieniu postępowania.

W uzasadnieniu wyroku Sąd I instancji przedstawił na wstępie stan faktyczny sprawy, z którego wynikało, że Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. na podstawie art. 208 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. 2012, poz. 749 ze zm.) oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), umorzył postępowanie w sprawie przedłużenia udzielonego skarżącej decyzją Dyrektora Izby Skarbowej w Rzeszowie z dnia [...] sierpnia 2004 r. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa podkarpackiego, na kolejne 6 lat. Decyzja ta stała się ostateczna z dniem 20 maja 2010 r.

W wyniku wniosku skarżącej Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu postanowieniem z dnia 4 grudnia 2012 r. wznowił postępowanie w sprawie i decyzją z dnia [...] października 2013 r., nr [...] na podstawie art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 w zw. z art. 240

§ 1 pkt 11 i art. 244 § 1 Ordynacji podatkowej oraz art. 8 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych stwierdził istnienie przesłanki wznowienia postępowania określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, gdyż orzeczenie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) ma wpływ na treść ostatecznej decyzji z dnia 29 kwietnia 2010 r. i odmówił uchylenia tej decyzji, z uwagi na to, że w wyniku jej uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak, jak decyzja dotychczasowa. Decyzja ta została utrzymana w mocy zaskarżoną decyzją z dnia [...] marca 2014 r. W jej uzasadnieniu organ stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, w tym art. 138 ust. 1 tej ustawy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.).

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła bezpodstawne zastosowanie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, stanowiącego "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, która wobec braku notyfikacji nie może być stosowana, natomiast zastosowany powinien być przepis art. 135 ust. 1 tej ustawy. Strona zarzuciła również bezpodstawne zastosowanie art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 245 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, podczas gdy z uwagi na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214-11 i C-217/11 zachodzi przesłanka do uchylenia decyzji ostatecznej i orzeczenia o przedłużeniu zezwolenia zgodnie z wnioskiem strony.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu podtrzymał zajęte stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wyrokiem z dnia 20 sierpnia 2014 r., sygn. akt II SA/Rz 552/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: p.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] października 2013 r. z uwagi na ich wydanie z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 240 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej z uwagi na naruszenie art. 130

§ 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, dotyczącego wyłączenia pracownika od udziału w kolejnym etapie postępowania, w którym oceniana jest prawidłowość uprzednio podjętej decyzji i wydawane jest ponownie rozstrzygnięcie.

Naczelny Sąd Administracyjny po rozpoznaniu skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu wyrokiem z dnia 3 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2936/14 uchylił powyższy wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji uznając, że skoro osoba wydająca decyzję z dnia [...] października 2013 r. była piastunem organu (osobą pełniącą funkcję dyrektora organu), to nie miał do niej zastosowania przepis art. 130 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej, który dotyczy wyłączenia pracownika organu, a nie organu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie ponownie rozpoznając sprawę zaskarżonym wyrokiem oddalił skargę. Zdaniem Sądu, organ w zaskarżonej decyzji prawidłowo stwierdził zaistnienie przesłanki wznowienia postępowania określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w związku z wydaniem przez TSUE orzeczenia z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, którego treść potencjalnie mogła mieć wpływ na treść ostatecznej decyzji z dnia [...] kwietnia 2010 r. o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ dokonał także prawidłowej oceny, że w wyniku uchylenia mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja odpowiadająca treści decyzji ostatecznej.

W ocenie Sądu I instancji, stanowiący podstawę decyzji o umorzeniu postępowania przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem przejściowym, który nie ma charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Brak jest też podstaw, aby uznać, że przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. pełni funkcję "innego wymagania", zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE. Ustawowy zakaz przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier o niskich wygranych, udzielonych na podstawie uchylonej regulacji, nie ma wpływu na skład lub rodzaj (cechy) produktu, natomiast szeroko rozumiany obrót automatami o niskich wygranych nie zostaje w następstwie zakazu przedłużania zezwoleń w jakikolwiek sposób ograniczony lub zniesiony, skoro nie ma prawnych przeszkód, aby automaty, które zostały wycofane z eksploatacji, stały się przedmiotem transakcji towarowych, modyfikacji technicznych, lub innych umów cywilnoprawnych.

Sąd I instancji stwierdził, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, gdyż w art. 138 ust. 1 tej ustawy zawarto wyraźną regulację szczególną, która expressis verbis zakazuje przedłużenia zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem zastosowanie ogólnej normy będącej podstawą do modyfikacji zezwoleń, o których mowa w art. 129 ust. 1 tej ustawy, było i jest wyłączone. Skoro zatem brak było podstaw – po wznowieniu postępowania – do odmiennego orzeczenia w sprawie zakończonej ostateczną decyzją z dnia 29 kwietnia 2010 r. o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to należało uznać, że organ prawidłowo odmówił jej uchylenia. Dlatego skarga podlegała oddaleniu.

W skardze kasacyjnej skarżąca zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

- na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania przepisów:

1) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 i z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (i pozostałe sporne przepisy przejściowe) mogły być zastosowane względem skarżącej, a także, że nie stanowią one "regulacji technicznej", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (oraz pozostałe sporne) jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności;

2) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z § 2 ust. 3 i 5 oraz § 3 - 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez błędną wykładnię art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (samodzielnie oraz wespół z art. 135 ust. 2 i z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (i pozostałe sporne przepisy przejściowe) mogły być zastosowane względem skarżącej, a także, że nie stanowią one "regulacji technicznej", której projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu, czy jego zgodności z prawem materialnym UE) obowiązek notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (oraz pozostałe sporne) jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą umorzenia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE i orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności;

3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 9, art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 w zw. z art. 135 ust. 2 i z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) poprzez niezastosowanie oraz błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. odnoszącej się również do kwestii przedłużania zezwoleń w powiązaniu z przepisami z art. 138 ust. 1 i z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (oraz pozostałymi przepisami spornymi), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek błędnego przyjęcia, że sporne przepisy nie mają "technicznego charakteru" oraz mogły być zastosowane jako podstawa decyzji wobec skarżącej w tej sprawie;

4) art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 240

§ 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., poprzez błędne stwierdzenie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej, a zatem, że orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (FORTUNA i in.), nie wywarło wpływu na zaskarżoną decyzję, podczas gdy TSUE wskazał, że przepisy tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a zatem również art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1, stanowią potencjalne przepisy techniczne i jako takie nie mogą być stosowane;

- na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. mogącą mieć wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3, art. 134 § 1 i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 i art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) i § 2 Ordynacji podatkowej poprzez nieprawidłowe oddalenie skargi, w sytuacji gdy w sprawie powinno zostać wydane rozstrzygnięcie na mocy art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. stwierdzające wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję umarzającą postępowanie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia (oraz decyzji umarzającej organu I instancji) z naruszeniem prawa, z uwagi na efektywne oparcie wydanych decyzji na art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mających charakter nienotyfikowanych "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE, których notyfikacja była obowiązkowa w świetle art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, a które to przepisy z art. 129 ust. 2 i z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych współtworzą "regulację techniczną" uniemożliwiającą przedłużanie zezwolenia, przy jednoczesnym wygaśnięciu istotnego dla sprawy zezwolenia, co wyklucza jego przedłużenie, wszystko powyższe prowadzi zaś do sytuacji procesowej, w której mimo braku legalności wydanych decyzji (jako opartych na bezskutecznym przepisie prawa) oraz zaistnienia wpływu wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. na treść tychże decyzji (potwierdzającego "techniczny" charakter spornych przepisów), wskutek upływu 6-letniego okresu obowiązywania zezwolenia i jego wygaśnięcia, brak jest możliwości uchylenia decyzji ostatecznej, pomimo jej bezprawności, co prowadzi do konieczności wydania decyzji o treści w istocie odpowiadającej decyzji dotychczasowej, właśnie wskutek utraty bytu prawnego przez zezwolenie, co łącznie przesądza o zasadności rozstrzygnięcia w oparciu o art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w drodze stwierdzenia o niezgodności z prawem obu decyzji jako opartych na nienotyfikowanej i bezskutecznej regulacji technicznej uniemożliwiającej przedłużenie zezwolenia, które jednak już wygasło;

2) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 3, art. 133 § 1 i art. 134 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE oraz z art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż sporne przepisy przejściowe nie mają "technicznego charakteru" (w tym jej art. 138 ust. 1 oraz art. 129 ust. 2), podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 1 i art. 129 ust. 2 "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania której są one bezskuteczne, w sytuacji gdy całokształt akt sprawy wskazuje, że przepisy te były podstawą zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu wniósł o jej oddalenie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z zarzutów skargi kasacyjnej, które oparte zostały na obydwu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. wynika, że istota spornego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia odnosi się do oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując legalność decyzji Dyrektora Izby Celnej w Przemyślu w przedmiocie odmowy uchylenia po wznowieniu postępowania decyzji o umorzeniu postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia z dnia [...] sierpnia 2004 r. na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ocenił, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że zdaniem Sądu I instancji organ administracji zasadnie odmówił uchylenia decyzji o umorzeniu postępowania z wniosku spółki o przedłużenie wymienionego zezwolenia, albowiem brak było podstaw prawnych do wydania rozstrzygnięcia zgodnego z wnioskiem strony, zaś art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej decyzji, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a zatem brak notyfikacji tego przepisu nie miał wpływu na jego obowiązywanie i stosowanie.

Zarzuty skargi kasacyjnej, których komplementarnych charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że zaskarżona decyzja wydana została bez naruszenia prawa.

Uwzględniając istotę sporu prawnego w rozpatrywanej sprawie stwierdzić należy, że zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji w zakresie, w jakim wynika z niego, że art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia warunków mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a w konsekwencji, że nie jest on przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i mógł stanowić prawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji.

Afirmując ugruntowany już w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego pogląd, że przejściowe przepisy ustawy o grach hazardowych nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy transparentnej, w punkcie wyjścia podważyć należy zasadność stanowiska strony skarżącej, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) ustawy o grach hazardowych, w tym zaś, o takim właśnie charakterze art. 138 ust. 1 przywołanej ustawy. Jakkolwiek faktem jest, że charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstruowania jego przepisów determinowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak nie uzasadnia to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe można było budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował stwierdzając, że "[...] zadaniem sądu krajowego jest ustalić [...]" (pkt 37), "[...] sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność [...] (pkt 38), "Sąd krajowy powinien również ustalić, czy [...]" (pkt 39), a w końcu, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego (pkt 40). Pozostawiona sądowi krajowemu przez Trybunał Sprawiedliwości ocena, czy przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych - określone przez sam Trybunał, jako przepisy "potencjalnie techniczne" - są w istocie przepisami technicznymi wymaga uprawdopodobnienia hipotezy, że mogą mieć one istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier). Przywołana ocena - wobec ściśle jurydycznego charakteru spornego w sprawie zagadnienia - powinna mieć charakter ogólny i abstrakcyjny w tym sensie, że odnosić się powinna do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych w oderwaniu od ich zastosowania w konkretnej, indywidualnej sprawie i polegać na apriorycznym rozważeniu prawdopodobieństwa ich istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier) w skali ogólnorynkowej.

W przywołanym judykacie Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 138 ust. 1 tej ustawy.

Przepis ten, stanowi jeden z przepisów przejściowych ustawy, które - co do zasady - normują sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym, a nowym stanem prawnym. W tej mierze chodzi o podmioty mające ważne zezwolenia na prowadzenie gier na automatach do niskich wygranych, wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. i regulację ich sytuacji, po wejściu w życie nowej ustawy, to jest ustawy o grach hazardowych.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez nie prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji - o czym mowa będzie jeszcze dalej - nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w odniesieniu w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w związku z art. 144 i art. 145 ustawy o grach hazardowych. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby zarówno do art. 118 wymienionej ustawy, który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 tej ustawy, które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi.

W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych (w tym rzecz jasna w art. 138 ust. 1), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry.

Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy, gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C - 194/94) z dnia 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C- 267/03) z dnia 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C - 390/99, pkt 45) i van der Burg (C - 278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "[...] przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" [...], w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 31).

W związku z powyższym, skoro wynikające z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem art. 6 ust. 1 przywołanej ustawy nie jest przepisem technicznym, to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach.

W tym też kontekście - podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru spornych przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 138 ust. 1, jest ustalenie, "[...], iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" - za nie bez znaczenia uznać należy to, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po "zadaniu" mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, "produktem" nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier (w tym względzie por. również pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C - 303/15).

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych uregulowanie uniemożliwiające przedłużenie pierwotnie wydanego zezwolenia, ma samodzielny i istotny wpływ, zarówno na właściwości, jak i na sprzedaż produktów, tj. innymi słowy, na właściwości i sprzedaż automatów do gier.

Skutku oczekiwanego przez skarżącą kasacyjnie spółkę nie mogą odnieść również zarzuty podniesione w oparciu o podstawę z art. 174 pkt 2 p.p.s.a., a to dlatego, że jak powyżej już to wielokrotnie podkreślano, sporna w rozpatrywanej sprawie kwestia ma ściśle jurydyczny charakter, a przedstawione powyżej argumenty nie dają podstaw, aby w ich świetle zasadnie można było zarzucić Sądowi I instancji wadliwe podejście do oceny charakteru spornego w sprawie art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w relacji do postanowień dyrektywy transparentnej, a co za tym idzie, aby zasadnie można było również podważać prawidłowość ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie. Wbrew stanowisku strony skarżącej kasacyjnie wolne są one od zarzucanych deficytów.

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku potwierdza, że orzekając na podstawie akt sprawy oraz w jej granicach, Sąd I instancji wskazał zarówno ustalenia faktyczne, które przyjął za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, jak i podstawę prawną wydanego w sprawie rozstrzygnięcia oraz ją wyjaśnił. Uzasadnieniu wydanego w sprawie rozstrzygnięcia nie towarzyszą więc deficyty odnoszące się, czy to do wskazania (wyjaśniania oraz oceny) faktów przyjętych za podstawę wyrokowania w sprawie, czy to do wskazania i wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia, co prowadzi do wniosku, że w niewadliwy sposób realizuje ono funkcję kontroli jego trafności. W tej mierze - co wymaga szczególnego podkreślenia - zupełnie inną kwestią jest natomiast siła przekonywania zawartych w nim argumentów, co prowadzi do wniosku, że brak przekonania strony o trafności rozstrzygnięcia sprawy, w tym do przyjętego kierunku wykładni i zastosowania prawa - którego prawidłowość, aby mogła być oceniona wymaga postawienia innych zarzutów kasacyjnych - czy też odnośnie do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, której rezultat nie koresponduje z oczekiwaniami strony, nie oznacza jeszcze wadliwości wyroku i to w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.

-----------------------

10