Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 124/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: Art. 140, art. 141, art. 154
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: Art. 145  par. 1  pkt 1  lit. a i c , art. 200, art. 205
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie WSA Janusz Kasprzycki (spr.) WSA Barbara Pasternak Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi Publicznego Zakładu Lecznictwa Otwartego w W na decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 8 grudnia 2017 r. nr [...], znak [...] w przedmiocie odwołania w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu pierwszej instancji, II. zasądza od Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz strony skarżącej kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną przez Publiczny Zespół Lecznictwa Otwartego w W (dalej strona skarżąca) decyzją z dnia 8 rudnia 2017 r. nr [...] Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 104 § 1 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.) oraz art. 154 ust. 6 w zw. z art. 107 ust. 5 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1938, zwanej dalej ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych), utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] 2017 r. nr [...], oddalającą odwołanie strony skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania nr [...], prowadzonego w trybie konkursu ofert w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna w zakresie: świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej udzielane w warunkach ambulatoryjnych i w miejscu zamieszkania lub pobytu świadczeniobiorcy na obszarze zabezpieczenia powyżej 50 tyś. świadczeniobiorców w zakresie uzupełnionym. Powyższa decyzja został wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, działając na podstawie art. 139 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.), ogłosił postępowanie nr [...], prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: podstawowa opieka zdrowotna w zakresie: świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej udzielane w warunkach ambulatoryjnych i w miejscu zamieszkania lub pobytu świadczeniobiorcy na obszarze zabezpieczenia powyżej 50 tyś. świadczeniobiorców w zakresie uzupełnionym, na obszarze [...] - B, [...] – G, [...] - W, [...] - W, na okres od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 czerwca 2021 r.

W ww. ogłoszeniu podano wartość zamówienia na kwotę nie większą niż 360 000,00 zł na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 października 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r. oraz maksymalną liczbę umów w wymiarze: 1 umowy.

W postępowaniu złożono 2 oferty. Zgodnie z treścią ogłoszenia, oferty należało złożyć w siedzibie Oddziału Wojewódzkiego NFZ przy ul. J, w terminie do 5 września 2017 r. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone 2 oferty, przez następujące podmioty: Publiczny Zespół Lecznictwa Otwartego w W, ul. S, W oraz O Sp. z o.o. sp.k., ul. K, K.

W wyniku przeprowadzonego postępowania do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w wyżej wskazanym zakresie został wybrany 1 oferent, tj.: O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K.

Informacja o rozstrzygnięciu postępowania została opublikowana na tablicy ogłoszeń oraz na stronie internetowej Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Od rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania strona skarżąca wniosła odwołanie, które następnie uzupełniono pismem z dnia 10 października 2017 r.

W efekcie jego rozpoznania, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia [...] 2017 r. nr [...] oddalił odwołanie strony skarżącej.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona skarżąca wniosła, w oparciu o art. 78 § 1 i 2 k.p.a. o uzupełnienie materiału dowodowego o wyniki kontroli (protokoły, wystąpienia pokontrolne) przeprowadzone u świadczeniodawcy O Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K, w zakresie realizacji świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej udzielanych w warunkach ambulatoryjnych i w miejscu zamieszkania lub pobytu świadczeniobiorcy na obszarze zabezpieczenia N - G, w okresie od dnia 1 stycznia 2010 r. do dnia sporządzenia informacji, w zakresie informacji w przedmiocie stwierdzonych nieprawidłowości w realizacji świadczeń będących przedmiotem umowy oraz o informacje odnośnie wysokości środków finansowych przeznaczonych przez NFZ na sfinansowanie kosztów uruchomienia i funkcjonowania fili O Sp. z o.o. sp. k. w W, przy ul. G, w zakresie realizacji świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej udzielanych w warunkach ambulatoryjnych i w miejscu zamieszkania lub pobytu świadczeniobiorcy na obszarze zabezpieczenia.

Ponadto strona skarżąca zarzuciła Komisji konkursowej naruszenie: zapisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r., w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zasady równego traktowania świadczeniodawców, zapisanej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którą Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się

o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić

postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

Dodatkowo strona skarżąca wskazała, że nie może budzić żadnych wątpliwości, że możliwość pozyskania dodatkowych środków finansowych miała wpływ na konstruowanie oferty. Gdyby oferent posiadał informację, że w ramach postępowania przewidziane jest otworzenie filii, za dodatkowym wynagrodzeniem całkowicie inaczej przygotowałby swoją ofertę.

Strona wniosła o unieważnienie postępowania konkursowego i ogłoszenie konkursu ofert zgodnie z dotychczasowymi obszarami zabezpieczenia w podziale na obszary W, B oraz G.

Strona skarżąca wskazała także, że z informacji uzyskanych z NFZ, po rozstrzygnięciu konkursu Fundusz, zamierza zwiększyć środki finansowe dla podmiotu wybranego w drodze konkursu, tj. O Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w K na otworzenie i funkcjonowanie ambulatorium nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej w gminie W. Konieczność zwiększenia środków na otworzenie dodatkowego ambulatorium nie leży w interesie ubezpieczonych. Okoliczność ta była nie do przewidzenia, w związku z warunkami ogłoszonego konkursu. Fundusz powinien był przewidzieć, choć tego nie zrobił, że wybranie oferty podmiotu posiadającego ambulatorium na obrzeżach obszaru zabezpieczenia, w znacznej odległości od głównego miasta obszaru, tj. W, spowoduje konieczność wydatkowania znacznych, dodatkowych środków na uruchomienie ambulatorium w W, przy najprawdopodobniej marginalnym funkcjonowaniu ambulatorium w G (za wynagrodzeniem określonym w warunkach konkursu).

W ocenie strony skarżącej, zgoda na otwarcie fili jeszcze na etapie postępowania odwoławczego i przed podpisaniem umowy, stawia w oczywiście gorszej sytuacji stronę skarżącą, gdyż pozwala na przejęcie jej personelu medycznego przez O Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w K jeszcze przed rozstrzygnięciem odwołania, jak również stanowi zmianę warunków świadczenia usług jeszcze przed rozstrzygnięciem odwołania, co stanowi jaskrawy przejaw dyskryminacji oferenta. Z informacji posiadanych przez stronę skarżącą wynika, że w istocie to dotychczasowy jej personel będzie świadczył usługi a nie personel, który został wykazany w ofercie, za który O Sp. z o.o., sp. k. z siedzibą w K dostał znaczne ilości punktów.

Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 158 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - nieważna jest zmiana zawartej umowy, jeżeli dotyczy ona warunków, które podlegały ocenię przy wyborze oferty, chyba, że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.

Końcowo strona skarżąca wskazała, że mając na względzie brzmienie art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którym - wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia, powstaje pytanie na jakiej podstawie udzielanie świadczeń w zakresie: świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej dla obszaru: W, B, zostało od 1 października 2017 r. powierzone firmie O Sp. z o. o., sp. k. z siedzibą w K w sytuacji, w której zgodnie z przepisami ustawy o świadczeniach zdrowotnych (...) do czasu rozstrzygnięcia odwołania NFZ nie może podpisać. Działania takie naruszają w sposób rażący zasady postępowania konkursowego, w tym zasadę równego traktowania oferentów.

W uzupełnieniu powyższego wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona skarżąca zarzuciła naruszenie art: 140 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którymi przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.

Zarzuciła również naruszenie § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.), zgodnie z którym Dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, zamieszcza ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Ogłoszenie o postępowaniu w trybie konkursu ofert zawiera, m. in.: 3) określenie wartości i przedmiotu zamówienia.

Jak wskazała strona skarżąca, według informacji uzyskanych z OW NFZ (...) łącznie na potrzeby zabezpieczenia świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej (...) na obszarze: W, B, G O Sp. z o.o. sp. k. otrzymał kwotę 580 200, 00 zł i dodał, iż kwota ta, przekroczyła o 220 200,00 zł kwotę zaplanowaną przez NFZ na realizację przedmiotowych świadczeń. Zarówno bowiem w ogłoszeniu, jak i w materiałach konkursowych NFZ określił maksymalną kwotę zobowiązania na 360.000 zł.

W efekcie dokonania ponownej oceny prawidłowości przebiegu całego postępowania, Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia wydał opisaną na wstępie, kwestionowaną skargą, decyzję z dnia 8 grudnia 2017 r.

W uzasadnieniu decyzji organ w pierwszej kolejności wskazał na dotychczasowy przebieg postępowania.

Jak wyjaśnił, w dniu 21 sierpnia 2017 r. ogłoszono przedmiotowe postępowanie konkursowe poprzedzające zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzone w trybie konkursu ofert. W ogłoszeniu tym zostały wymienione akty prawne, które zawierały m.in. wymagania określone przez Ministra Zdrowia i Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, w odniesieniu do oferentów przystępujących do postępowania, a także stanowiły formalną i merytoryczną podstawę do wyboru ofert i rozstrzygnięcia postępowania konkursowego. Otwarcie ofert zostało przewidziane na dzień 7 września 2017 r. W postępowaniu zostały złożone 2 oferty.

Jak podał Dyrektor, strona skarżąca do swojej oferty dołączyła oświadczenie z dnia 4 września 2017 r., w którym potwierdziła, że zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Ponadto w przedmiotowym oświadczeniu w pkt 13 wskazała, że "Dane przedstawione w ofercie i niniejszych oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym."

Organ wyjaśnił, że ocena ofert w przedmiotowym postępowaniu została dokonana w oparciu o rozporządzenie Ministra Zdrowa z dnia 5 sierpnia 2016 r. w sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372) oraz rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 24 września 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej (t. jedn., Dz. U. z 2016 r., poz. 86 ze zm.).

Dyrektor wskazał na treść art. 148 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i wyjaśnił, że Komisja konkursowa stosując kryteria wyboru ofert wymienione ww. przepisie, dokonała szczegółowej oceny odpowiedzi ankietowych wszystkich oferentów, przyznając im punkty za poszczególne odpowiedzi ankietowe, biorąc pod uwagę stan wynikający z oferty oraz treść wyjaśnień udzielonych przez Oferentów na wezwanie komisji konkursowej w związku z ujawnionymi rozbieżnościami w treści ofert. Jak podkreślił bowiem organ, ocena dokonana przez komisję następuje na podstawie danych zawartych w ofertach oraz dodatkowo zebranej w toku postępowania dokumentacji, w oparciu o kryteria wyboru ofert zawarte w ww. rozporządzeniu. Komisja konkursowa dokonuje powyższej oceny przy wykorzystaniu systemu informatycznego, jako narzędzia wspierającego jej pracę.

W tym miejscu organ przedstawił w formie tabeli ocenę ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu w ujęciu porównawczym za kryteria tzw. "niecenowe" (jakość, kompleksowość, ciągłość). Wskazując w niej liczbę punktów przyznanych poszczególnym oferentom za każde pytanie ankietowe z osobna, uwzględniając stan faktyczny wynikający z oferty oraz treść wyjaśnień udzielonych przez Oferentów w toku postępowania w tym przedmiocie.

Jak wyjaśniono w dniu 21 września 2017 r. Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z 2 oferentami, tj. O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K oraz PZLO w W. Po analizie złożonej dokumentacji, wyjaśnieniach, negocjacjach oraz przeprowadzonym rankingu końcowym komisja konkursowa wybrała w rozstrzygnięciu celem zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1 ofertę o najwyższej łącznej ocenie punktowej, tj. O Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K, która znalazła się w rankingu końcowym na 1 miejscu zdobywając 44,250 pkt.

Ogłoszenie o rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania ukazało się w dniu 22 września 2017 r. Oferta strony wnioskującej nie znalazła się w rozstrzygnięciu konkursu.

Organ podkreślił, że po przeprowadzonych negocjacjach komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy przy wsparciu systemu informatycznego, w którym oferty zostały uszeregowane zgodnie z punktacją malejącą. Bazę danych systemu tworzyły przesłane w formie elektronicznej zapytania ofertowe przekazane przez oferentów, ankiety i wyniki przeprowadzonych negocjacji. Wybór oferentów następował według kolejności wynikającej z rankingu końcowego, zgodnie z treścią ogłoszenia o postępowaniu konkursowym.

W rankingu tym oferty zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, z uwzględnieniem wyników negocjacji. Organ podkreślił, że protokół końcowy z negocjacji określa ostateczne stanowiska stron, ale dopiero uzgodnienie końcowych stanowisk ze wszystkimi oferentami, zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, stanowi podstawę do sporządzenia rankingu końcowego, którego to wyniki wprost przekładają się na ilość wybranych oferentów i stanowią podstawę do zawarcia umów. Komisja konkursowa w każdym postępowaniu konkursowym dokonuje wyboru oferentów w kolejności zgodnej z pozycją uzyskaną w rankingu końcowym, jednakże wybór liczby oferentów z którymi ma zostać zawarta umowa uzależniony jest od kwoty postępowania wskazanej w ogłoszeniu.

Następnie organ odniósł się do zarzutów zwartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Wskazał on, że o ile przeprowadzenie dowodu, na żądanie strony skarżącej na podstawie art. 78 § 1 i 2 k.p.a., w zakresie obejmującym okoliczności mające wpływ na wybór oferenta do zawarcia umowy, jest istotne z uwagi na równe traktowanie oferentów i ma bezpośredni wpływ na wygraną oferenta, o tyle organ II instancji nie ma obowiązku badania czy i ile środków zostało przekazane O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K na utworzenie dodatkowego miejsca udzielania świadczeń, gdyż okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla niniejszej sprawy. Utworzenie takiego miejsca nastąpiło już po rozstrzygnięciu przedmiotowego postępowania, a więc nie może być przedmiotem orzekania, a przepisy ustawy pozwalają na utworzenie owego miejsca w każdym momencie udzielania świadczeń przez Świadczeniodawcę.

Mając na uwadze zarzut dotyczący wyników kontroli, Dyrektor wskazał, że podmiot O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K udzielił odpowiedzi ankietowej w cz. VIII formularza ofertowego o treści " TAK" na pytanie ankietowe nr 1.2.3.1 o treści "Udzielanie świadczeń w sposób i w warunkach nieodpowiadających wymogom określonym w umowie - tylko na podstawie kontroli". Tym samym potwierdził zgodnie ze stanem faktycznym negatywny wynik kontroli przeprowadzonej przez OW NFZ.

Organ wskazał, że z protokołu kontroli dotyczącego postępowania kontrolnego nr [...] obejmującego miejsce udzielania świadczeń pod adresem G, wynika, że jedynym uchybieniem, które stwierdzono podczas kontroli jest nie podanie przez Świadczeniodawcę O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K do wiadomości świadczeniobiorców wymaganych informacji. Za powyższe uchybienie na Oferenta nałożono karę w wysokości 168,00 zł. Zatem podmiot O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K zaznaczył właściwą odpowiedź, która była, co podkreślił Dyrektor, skrupulatnie weryfikowana przez Komisję konkursową. Za wskazane kryterium Komisja ta przyznała oferentowi -1 pkt (punkty ujemne).

Organ następnie wskazał, że postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów, w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszyscy uczestnicy konkursu składali oferty udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. W ogłoszonym konkursie o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej obowiązywały te same wymagania w stosunku do wszystkich biorących udział w konkursie świadczeniodawców i tożsame kryteria ocen. Nie naruszono również zasady jawności warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz nie dokonano ich zmian w toku postępowania.

Dyrektor wskazał, że konkurs ofert ma charakter konkurencyjno-eliminacyjny, a zatem spełnianie warunków wymaganych przez większą liczbę oferentów czy też dodatkowych warunków rankingujących nie oznaczało, że wszystkie oferty zostaną wybrane do zawarcia umowy. Z oczywistych względów wartość zawartych umów nie może przekroczyć wartości przewidzianej dla danego postępowania. Jak wyjaśnił organ, ogłoszenie o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert wskazuje m.in. jaka może być maksymalna liczba umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu danego postępowania. Powyższe oznacza, że w danym postępowaniu nie może być zawartych więcej umów niż wskazano w przedmiotowym ogłoszeniu. Trzeba wskazać, że liczba umów zdeterminowana jest przez kwotę określoną w ogłoszeniu o postępowaniu jako wartość zamówienia wynosząca nie więcej niż konkretnie podana w nim kwota. W przedmiotowym postępowaniu kwota ta wyniosła 360 000,00 zł na okres rozliczeniowy przypadający od dnia 1 października 2017 r. do dnia 31 grudnia 2017 r., O Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K złożył ofertę o wartości 349 200,00 co wyczerpało całą kwotę zamówienia wskazaną w ogłoszeniu postępowania.

Zdaniem organu, oferta odwołującego po ocenie merytorycznej nie miała możliwości zajęcia wyższego miejsca w rankingu końcowym. Oferta, która zajęła I miejsce w rankingu końcowym uzyskała 44,250 punkty, a oferta Skarżącego zajęła 2 miejsce z łączną punktacją 43,000.

Organ wyjaśnił również, że każdy oferent przystępujący do konkursu przygotowuje ofertę opierając się na swoim potencjale wykonawczym, na który składa się m.in. personel, sprzęt oraz zasoby. Ponadto, każdy z oferentów składających oferty w postępowaniach konkursowych prowadzonych przez oddziały wojewódzkie NFZ podejmuje ryzyko biznesowe (związane z prowadzeniem określonej działalności) polegające na wybraniu bądź nie wybraniu jego oferty w celu realizacji umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a rola Funduszu sprowadza się jedynie do wybrania oferty podmiotu, który okazał się lepszy i uzyskał wyższe noty w rankingu końcowym.

W tym miejscu Dyrektor wskazał, na treść § 8 ust. 4 oraz § 12 ust. 9 Zarządzenia nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 sierpnia 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej i podkreślił, że w sytuacji utworzenia "fili" Fundusz przeznacza dodatkowe środki finansowe na jej funkcjonowanie i nie odbywa się to w ramach kwoty ryczałtu ustalonego w postępowaniu konkursowym.

Żaden spośród dwóch oferentów nie posiadał informacji, że zajdzie konieczność utworzenia dodatkowego miejsca udzielania świadczeń, gdyż jest to sytuacja, której nie dało się przewidzieć. W ramach ogłoszonego postępowania wskazano, że maksymalna kwota zamówienia wyniesie 360 000,00 zł. Oferta złożona przez O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K wyniosła 349 200,00 zł, a więc nie przekroczyła maksymalnej kwoty zamówienia. Organ podkreślił, że Dyrektor OW Funduszu planuje w budżecie pewną pulę środków, która jest przez niego uruchamiana w celu utworzenia dodatkowych miejsc udzielania świadczeń. Konieczność utworzenia dodatkowego miejsca udzielania świadczeń jest podyktowana różnymi czynnikami decydującymi o tym czy bez utworzenia tego miejsca dostęp do świadczeń nie będzie utrudniony, a także uzależniona od środków finansowych.

Następnie Dyrektor wskazał na przesłanki unieważnienia postępowania poprzedzającego zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i podkreślił, że podlegają one ocenie przez Dyrektora OW NFZ na etapie trwającego postępowania, nie zaś po jego rozstrzygnięciu. W przedmiotowym postępowaniu konkursowym, co istotne, żadna ze wskazanych w art. 150 ust. 1 pkt 1-5 ustawy przesłanek nie zaistniała. W postępowaniu wpłynęło bowiem więcej ofert niż jedna, oferty wszystkich uczestników postępowania nie zostały odrzucone, nie zaistniała również okoliczność wskazująca na złożenie oferty ocenionej jako najkorzystniejszej, której kwota przewyższyła kwotę, którą Fundusz przeznaczył na finansowanie świadczeń opieki zdrowotnej w danym postępowaniu. Nadto w postępowaniu nie zaistniała żadna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie ubezpieczonych, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W szczególności należy bowiem odróżnić te ostatnio wskazane okoliczności, które mają wpływ na celowość rozstrzygnięcia postępowania i zawarcie umowy od okoliczności, które uzasadniają zmianę umowy, a są przewidziane w § 8 ust. 4 i § 12 ust. 9 Zarządzenia Prezesa NFZ nr [...] i które mogłyby mieć zastosowanie wobec każdego oferenta wyłonionego w drodze rozstrzygnięcia postępowania konkursowego.

Nadto, jak wyjaśnił organ, strona skarżąca nie posiada uprawnienia do składania wniosku o unieważnienie postępowania, bowiem świadczeniodawcy, którego interes doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zgodnie z zapisami art. 152 ustawy, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Przepis ten nie konstruuje po stronie skarżącego uprawnienia do wnioskowania o unieważnienie postępowania konkursowego. Ponadto, zgodnie z treścią art. 152 ust 2 pkt. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych środki odwoławcze nie przysługują na wybór trybu postępowania. Kompetencja dotycząca wyboru trybu postępowania, a także wybór obszarów kontraktowania świadczeń, jak też określenia kwot zobowiązania, przysługuje Dyrektorowi OW NFZ i nie podlega ocenie w toku niniejszego postępowania administracyjnego dot. badania prawidłowości przebiegu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Powyższe czynności podejmowane są przez Dyrektora OW NFZ w oparciu o przepis art. 107 ust. 5 pkt 8 ustawy, który stanowi, że "Do zadań Dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu należy: 8. przeprowadzenie postępowań o zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, w tym świadczeń wysokospecjalistycznych". W oceni organu, przedmiotowe czynności leżą poza zakresem zaskarżenia określonego w przepisie art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Dodatkowo, w sytuacji, w której nie nastąpiło unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, komisja ogłasza o rozstrzygnięciu postępowania (art. 151 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Do takiego rozstrzygnięcia doszło w dniu 22 września 2017 r. Tym samym, jak wskazał organ, działając na rzecz świadczeniobiorców/ubezpieczonych wybrany został realizator świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej na określonym w ogłoszeniu obszarze kontraktowania.

Kolejno organ wskazał, że wpływ odwołania złożonego przez stronę spowodował wstrzymanie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej wybranych w wyniku rozstrzygnięcia konkursu ofert. Dyrektor OW NFZ nie naruszył zatem wskazanego w art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, warunku. Zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie świadczeń świadczenia nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej udzielane w warunkach ambulatoryjnych i w miejscu zamieszkania lub pobytu świadczeniobiorcy na obszarze zabezpieczenia powyżej 50 tyś. świadczeniobiorców w zakresie uzupełnionym zostało wstrzymane na cały Okres postępowania odwoławczego zakończonego wydaniem decyzji z dnia [...] 2017 r. Umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej została zawarta w dniu 18 października 2017 r., z mocą jej obowiązywania od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 czerwca 2021r., co jest zgodne z okresem obowiązywania umowy określonym w ogłoszeniu o postępowaniu o nr [...].

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zgody na otwarcie fili, Dyrektor wskazał, że zgodnie z zapisami § 2 ust. 1 pkt 1 Zarządzenia nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 sierpnia 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej "dodatkowe miejsce przyjmowania pacjentów" to - pomieszczenie lub zespół pomieszczeń w jednej lokalizacji, powiązanych funkcjonalnie i organizacyjnie w celu wykonywania świadczeń określonego zakresu poza miejscem udzielania świadczeń. Finasowanie dodatkowego miejsca przyjmowania pacjentów zostało uregulowane zapisami § 8 ust. 4 i § 12 ust. 9 ww. Zarządzenia, które precyzują, że w celu zwiększenia dostępności do świadczeń, w zakresach określonych w załączniku nr 1 do tego zarządzenia, strony umowy mogą ustalić konieczność zorganizowania dodatkowego miejsca przyjmowania pacjentów. Ustalenie to stanowi podstawę do zmiany umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, co oznacza, że w przypadku utworzenia dodatkowego miejsca przyjmowania pacjentów wysokość ryczałtu, może ulec zwiększeniu.

Jednocześnie organ wyjaśnił, że świadczeniodawca realizujący umowę obowiązany jest spełniać wymagania określone w niniejszym zarządzeniu oraz w przepisach odrębnych, w szczególności w rozporządzeniu. Wymagania dotyczą wszystkich miejsc udzielania świadczeń, w których realizowana jest umowa oraz dodatkowych miejsc przyjmowania pacjentów,

Jeżeli chodzi o "personel, który został wykazany w ofercie, za który O dostała znaczne ilości punktów", Dyrektor wskazał, że kwalifikacje są zgodne z zapisami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 28 czerwca. 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu podstawowej opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2017 r., poz. 1300). Warunkiem wymaganym do udzielania świadczeń nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej jest udzielanie świadczeń przez lekarza posiadającego prawo wykonywania zawodu oraz pielęgniarkę posiadającą prawo wykonywania zawodu.

Jak wyjaśnił organ, w tabelach zamieszczonych w decyzji wskazano, jakie odpowiedzi udzielili oferenci. Strona wybrana do zawarcia umowy w zakresie personelu zadeklarowała spełnianie następujących dodatkowych warunków dotyczących personelu: zapewnienie lekarzy specjalistów w dziedzinie: chorób wewnętrznych, medycyny rodzinnej, neonatologii oraz pediatrii - równoważnik co najmniej 4 etatów; zapewnienie pielęgniarek specjalistek w dziedzinie pielęgniarstwa opieki długoterminowej oraz rodzinnego - równoważnik co najmniej 2 etatów; zapewnienie pielęgniarek, które ukończyły kurs kwalifikacyjny w dziedzinie pielęgniarstwa rodzinnego lub pediatrycznego, lub środowiskowego, lub środowiskowo-rodzinnego, lub przewlekle chorych i niepełnosprawnych, lub opieki długoterminowej, lub zachowawczego, lub w trakcie specjalizacji w dziedzinie pielęgniarstwa: rodzinnego lub pediatrycznego, lub opieki długoterminowej lub zachowawczego - równoważnik co najmniej 2 etatów.

Dyrektor, odnosząc się z kolei do twierdzeń strony skarżącej, że to dotychczasowy jej personel będzie świadczył usługi a nie personel, który został wykazany w ofercie, wskazał, że oferent składając ofertę wskazuje jaki personel (podany z imienia i nazwiska), jakiej specjalizacji będzie świadczył na jego rzecz usługi. W trakcie realizacji umowy może dojść do zmiany wskazanego personelu, o czym należy poinformować NFZ. W sytuacji, w której personel pracujący u strony skarżącej zamierza pracować na rzecz O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K nikt, w myśl obowiązujących przepisów polskiego prawa, nie może mu tego zabronić.

Organ wskazał nadto, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób nie budzący wątpliwości, jednoznaczny, wyczerpujący nie utrudniający uczciwej konkurencji. Wszystkie czynności nastąpiły przy poszanowaniu przepisów określnych w ustawie jak również rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.). W opinii organu nie doszło zatem do naruszenia przepisów wskazanych w tym przedmiocie przez stronę skarżącą.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieważności zawartej z O Sp. z o.o. sp.k z siedzibą w K umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, na podstawie art. 158 ustawy, Dyrektor, wskazał, że przepis ten, zgodnie z jego literalnym brzmieniem, dotyczy wyłącznie nieważności w zakresie wprowadzonej "zmiany", a nie stanowi podstawy do stwierdzenia nieważności umowy w całości. Ponadto przepis ten dot. zmiany umów w zakresie "warunków, które podlegały ocenie przy wyborze ofert", z czym nie mieliśmy, zdaniem organu, do czynienia w przypadku utworzenia dodatkowego miejsca przyjmowania pacjentów, o którym mowa w § 8 ust. 4 i § 12 ust. 9 Zarządzenia Prezesa NFZ nr [...]. Niezależnie od powyższego organ podkreślił, że stwierdzenie nieważności zmiany urnowy nie ma wpływu na prawidłowość prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, które zakończyło się z chwilą jego rozstrzygnięcia (art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych).

Organ nadto wskazał, że kwota, którą O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K otrzymał w następstwie otwarcia dodatkowego miejsca udzielania świadczeń nie stanowi kwoty, która została określona w ogłoszeniu, gdyż utworzenie dodatkowego miejsca udzielania świadczeń nastąpiło już po rozstrzygnięciu konkursu ofert zatem zarzut strony skarżącej, że kwota zamówienia przekroczyła "(...) o 220 200,00 zł. kwotę zaplanowaną przez NFZ na realizację przedmiotowych świadczeń" jest bezzasadny. Utworzenie takiego miejsca jest bowiem zgodne z § 8 ust. 4 Zarządzenia nr [...] Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 sierpnia 2017 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju podstawowa opieka zdrowotna w zakresie nocnej i świątecznej opieki zdrowotnej, a jego finansowanie następuje w oparciu o zapisy § 12 ust. 9 ww. Zarządzenia.

Reasumując organ wskazał, że zgodnie z ideą konkursu, zadaniem komisji jest wybór najkorzystniejszych ofert, w ramach kwoty zamówienia. Oferta strony nie została wybrana, pomimo że spełniała wszystkie wymagania formalno - prawne oraz wymogi merytoryczne. Na przedmiotowy konkurs ofert złożono bowiem ofertę, która uzyskała wyższą ocenę punktową i jako najkorzystniejsza została wybrana w celu zawarcia umowy, wyczerpując jednocześnie łączną liczbę planowanych do zakupu świadczeń i wartość zamówienia określoną w ogłoszeniu. W związku z powyższym dokonanie wyboru wszystkich świadczeniodawców do zawarcia umowy jest niemożliwe. Oferta podmiotu wybranego do zawarcia umowy zabezpiecza liczbę świadczeń dla pacjentów całego obszaru zgodnie z ogłoszonym postępowaniem.

W niniejszej sprawie świadczeniodawca złożył konkretną ofertę, która podlegała ocenie komisji konkursowej. Oferta zawierała dane, na podstawie których miała zostać oceniona przez komisję konkursową. O Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w K złożył ofertę o wartości 349 200,00 zł i uzyskał 44,250 pkt a skarżący złożył ofertę o wartości 324 000,00 zł i uzyskał 43,000 pkt. W wyniku przeprowadzonej oceny oferta skarżącego nie została wybrana. Organ podkreślił, że rozstrzygnięcie przedmiotowego konkursu jest wyłącznie wynikiem zastosowania jednolitych i wynikających z przepisów prawa kryteriów oceny ofert, po uprzednim przeprowadzeniu negocjacji z oferentami. Przyczyną niewybrania oferty strony było uzyskanie przez niego zbyt małej ilości punktów w końcowym rankingu.

Jak wyjaśnił Dyrektor, oferta strony skarżącej nie została wybrana z powodu uzyskania mniejszej ilości punktów za kryterium "jakość". Różnica punktowa w rankingu końcowym po zsumowaniu wszystkich kryteriów oceny ofert wyniosła 1,250 pkt punktów.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie Publiczny Zakład Lecznictwa Otwartego w W, zarzucił naruszenie:

- art. 140 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którymi, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Tymczasem przedmiot zamówienia został przez Fundusz opisany w sposób pozwalający na znaczne zwiększenie finansowania dla jednego oferenta i to jeszcze przed zakończeniem postępowania i podpisaniem umowy,

- § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1980 ze zm.), zgodnie z którym Dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, zamieszcza ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia. Ogłoszenie o postępowaniu w trybie konkursu ofert zawiera, m. in.: określenie wartości i przedmiotu zamówienia, poprzez znaczne zwiększenie finansowania jednego wybranego oferenta, jeszcze przed zakończeniem postępowania i podpisaniem umowy.

- art. 155 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z umową o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest nieważna w części wykraczającej poza przedmiot postępowania w sprawie zawarcia tej mowy, poprzez zawarcie umowy w zakresie nie przewidzianym w postępowaniu konkursowym,

- zasady równego traktowania świadczeniodawców, zapisanej w art. 134 ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zgodnie z którą Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach. Informacja o planowanym utworzeniu fili i przeznaczeniu na nią dodatkowych środków finansowych również powinna być znana wszystkim oferentom przed składaniem oferty. Nie może budzić żadnych wątpliwości, że możliwość pozyskania dodatkowych środków finansowych miała wpływ na konstruowanie oferty.

W związku z powyższymi zarzutami strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i uwzględnienie w całości odwołania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji utrzymanej nią w mocy decyzji organu l instancji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Nadto strona skarżąca wniosła o zasądzenie od organu na jej rzecz kosztów procesowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg. norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie, wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

W rozpoznawanej sprawie sądowej kontroli zostały poddane akty administracyjne organów o oddaleniu odwołania strony skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania poprzedzającego zawarcie umowy o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych, prowadzone w trybie konkursu ofert. Przepisami materialnoprawnymi zatem kontrolowanych decyzji były przepisy ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1938, zwanej dalej ustawą o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych).

Zgodnie z art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154 powoływanej wyżej ustawy. Przepis art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych kreuje więc nie tylko uprawnienia świadczeniodawców do wnoszenia środków odwoławczych, ale także określa niezbędne przesłanki determinujące wynik postępowań odwoławczych jak i wynik sądowoadministracyjnej kontroli.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, za dopuszczalne wniesienia skargi w niniejszym przypadku. Zdaniem Sądu podniesione przez stronę skarżącą zarzuty zmierzają do wykazania powstania uszczerbku w interesie prawnym strony skarżącej.

Pozytywne ustalenie, że w przeprowadzonym postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej zostały naruszone zasady tegoż postępowania, po czym ustalenie, że naruszenie to spowodowało uszczerbek w interesie prawnym strony (por. wyrok NSA z 20 kwietnia 2011 r., II GSK 474/10, LEX nr 1081532), prowadzi do uznania skuteczności wniesionych środków odwoławczych. Wbrew więc twierdzeniom organu zarzuty skargi nie dotyczą tylko zagadnień, które pojawiły się po rozstrzygnięciu postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert oraz po rozpatrzeniu odwołania i zawarciu umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej z wybranym w drodze konkursu oferentem. Wniosek o odrzucenie skargi był więc niezasadny. Skarga podlegała zatem merytorycznej ocenie. Interes prawny, o którym mowa w art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wyznaczany jest przez przepisy prawa powszechnie obowiązującego, a zatem jego naruszenie wystąpi wówczas, gdy Komisja konkursowa, względnie organ administracji podejmujący w rozpoznawanej sprawie rozstrzygnięcie, dopuszczą się naruszenia przepisów prawa. Pojęcie uszczerbku łączyć należy z ograniczeniem lub obniżeniem interesu prawnego podmiotu ubiegającego się o przyznanie świadczeń przewidzianych rozpisanym konkursem. W tym kontekście uszczerbek ten widzieć należy w kontekście art. 145 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a zatem należy mieć na uwadze, czy uszczerbek ten wyczerpuje przesłanki uwzględnienia skargi przewidziane przywołanym unormowaniem. W konsekwencji oznacza to, że nie każde naruszenie prawa, a w szczególności prawa procesowego, będzie skutkowało uszczerbkiem w interesie prawnym świadczeniodawcy, ponieważ mogą wystąpić sytuacje, kiedy naruszenie prawa nie spowoduje wystąpienia negatywnych konsekwencji po stronie podmiotu wnoszącego skargę do sądu administracyjnego.

W ocenie Sądu pojęcie uszczerbku w interesie prawnym, o którym mowa w art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, należy rozumieć w ten sposób, że wskazany uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania występuje wtedy, gdy podmiot prowadzący postępowanie dopuścił się naruszenia określonych zasad postępowania, przez co spowodował, iż uczestnik postępowania (świadczeniodawca) został pozbawiony możliwości zawarcia umowy. Interes prawny świadczeniodawcy należy oceniać przez pryzmat konkretnego postępowania i możliwości zawarcia umowy przez konkretnego świadczeniodawcę (wystąpienia uszczerbku jego interesu prawnego). Tak wyznaczany interes prawny świadczeniodawcy musi być rozpatrywany w kontekście zasady równości. Podkreślić należy, że równe traktowanie w zakresie ocen ofert jest kwestią pewnych relacji pomiędzy tymi ocenami. Nie jest więc możliwe skontrolowanie respektowania zasady równego traktowania przy ustalaniu rankingu świadczeniodawców wyłącznie na podstawie weryfikacji oceny oferty odwołującego się, dokonanej pod względem zgodności z wymaganiami stawianymi świadczeniodawcom. Narusza bowiem tę zasadę również prawidłowa ocena oferty odwołującego się w sytuacji, gdy ocena któregokolwiek z jego konkurentów wyżej uplasowanego w rankingu została bezpodstawnie zawyżona, (zob. wyrok WSA w Bydgoszczy z 20 stycznia 2015 r. sygn. akt II SA/Bd 1185/14 Lex 1646769).

Zauważyć także należy, że postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń prowadzone przez komisję nie jest postępowaniem administracyjnym w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, a "rozstrzygnięcie" komisji nie jest decyzją administracyjną, ani innym aktem o charakterze administracyjnoprawnym. W postanowieniu z dnia 15 listopada 2006 r. sygn. akt II GSK 186/06, N SA stwierdził, że postępowanie prowadzone przez komisję, zmierzające do wyłonienia najkorzystniejszej oferty na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, jest wzorowane na czynnościach poprzedzających zawarcie umowy cywilnoprawnej, uregulowanych w Kodeksie cywilnym (art. 66 § 1 i nast. oraz art. 72 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t. jedn., Dz. U. z 2018 r., póz. 1025). Rozstrzygnięcie tego postępowania przez komisję nie jest niczym innym jak wyborem najkorzystniejszej oferty (ofert) przez zamawiającego. Na pewnym etapie postępowania w sprawie zawarcia umowy, a więc postępowania nie będącego postępowaniem administracyjnym, lecz postępowaniem zmierzającym do zawarcia umowy (do której w myśl art. 155 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych stosują się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli omawiana ustawa nie stanowi inaczej) może jednak powstać sprawa administracyjna. Sprawa o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń staje się bowiem sprawą administracyjną, którą wszczyna złożone przez świadczeniodawcę odwołanie od rozstrzygnięcia komisji. Ustawa wyraźnie stanowi, że po rozpatrzeniu odwołania Dyrektor oddziału wojewódzkiego Funduszu wydaje decyzję administracyjną uwzględniającą lub oddalającą odwołanie (art. 154 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych). Odwołanie od rozstrzygnięcia komisji nie ma jednak na celu zastąpienia trybu cywilnoprawnego trybem administracyjnym w zakresie ustalenia osoby świadczeniodawcy, lecz zbadanie w trybie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego czy doszło do naruszenia interesu prawnego świadczeniodawcy w wyniku naruszenia przez Fundusz określonych ustawą zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy. Należy podkreślić, że w myśl art. 152 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych środki odwoławcze nie przysługują na: wybór trybu postępowania, niedokonanie wyboru świadczeniodawcy oraz unieważnienie postępowania w sprawie zawarcia umowy, co oznacza, że zagadnienia te nie mogą być postępowaniem administracyjnym objęte.

W związku z tym uszczerbek w interesie prawnym uczestnika postępowania (świadczeniodawcy) w procedurze zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej może zostać wywołany, gdy naruszenie zasad postępowania przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług. Takie ujęcie determinuje sposób postępowania organu administracyjnego, którego zadaniem jest zbadanie okoliczności podnoszonych w odwołaniu i ocena czy i w jakim zakresie naruszenie to realnie spowodowało doznanie takiego uszczerbku (zob. wyrok WSA w Lublinie z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. III SA/Lu 940/14, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Podkreślić zatem należy, że zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem wyrażonej w art. 134 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, zasady równego traktowania świadczeniodawców w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Chodzi tu zatem nie tylko o kontrolę postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania.

Patrząc przez ten pryzmat na kwestionowane rozstrzygnięcia Sąd stwierdził, że doszło przy ich wydawaniu do naruszenia zasad postępowania konkursowego - zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji.

Zgodnie bowiem z art. 140 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ofert. Szczególnie istotne jest precyzyjne określenie w ogłoszeniu przedmiotu zamówienia, o którym mowa wart. 141 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, ponieważ umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest nieważna w tej części, w której wykracza poza określony przedmiot postępowania w sprawie (art. 155 ust. 3 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych).

Zdaniem Sądu opis ten powinien wskazywać potencjalnym oferentom, przystępującym do konkursu, wszystkie warunki i przedmiot przyszłego świadczenia, gdyż od niego zależeć będzie w pierwszym rzędzie finalna decyzja wykonawcy o złożeniu oferty i przystąpieniu do konkursu, a następnie co najistotniejsze w tej sprawie kalkulacja cenowa. Zamawiający musi używać do opisu zamówienia określeń stosowanych i używanych w dziedzinie, której przedmiot zamówienia dotyczy, i zrozumiałych dla wszystkich, którzy trudnią się tego rodzaju działalnością. Musi zatem uwzględniać wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwzględnieniem wszystkich czynników (elementów) mających wpływ na wysokość ceny (por. komentarz do art. 140 Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, pod red. A. Pietraszewskiej - Machety, Wolters Kluwer, Warszawa 2018, 3 wydanie; s. 875).

Zaznaczyć przy tym należy, że do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie przedmiotu świadczenia wystarczy jedynie zaistnienie samej tylko możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów w opisie zamówienia, niekoniecznie zaś realnego uniemożliwienia takiej konkurencji.

W rozpoznawanej sprawie tak się właśnie stało. Poprzez zbyt ogólnikowy opis przedmiotu zamówienia, bez podania w nim wszystkich warunków mających wpływ na kalkulację cenową, w tym związanych również z wykorzystaniem filii na poczet realizacji przedmiotu zamówienia i świadczenia usług medycznych, wykorzystaniem personelu medycznego, ceny poszczególnych świadczeń medycznych z wykorzystaniem tego personelu, doszło do naruszenia art. 140 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, a w konsekwencji do potencjalnej możliwości naruszenia zasady równego traktowania wszystkich oferentów i zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu konkursowym. Poprzez niedookreślenie warunków w opisie przedmiotu zamówienia i ograniczenie się jedynie do wskazania, że wartość przedmiotu zamówienia nie może być większa niż 360 000 zł doszło do wyboru oferty, której realizacja doprowadziła de facto do zawarcia umowy przewyższającej wielkość określoną w opisie przedmiotu zamówienia. Stało się tak dlatego, że bezpośrednio po ogłoszeniu wyników konkursu, a jeszcze przed zawarciem umowy doszło do modyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z art. 154 ust. 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wniesienie odwołania wstrzymuje zawarcie umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej do czasu jego rozpatrzenia. Analiza akt pozwoliła na stwierdzenie, że odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania w trybie konkursu ofert zostało złożone osobiście przez stronę skarżącą w dniu 28 września 2017 r. (vide: prezentata na kopii odwołania k. 001 akt jawnych postępowania administracyjnego), a decyzja Dyrektora OW NFZ oddalająca to odwołanie została wydana 16 października 2017 r., natomiast umowa została podpisana w dniu 18 października, z mocą jej obowiązywania od 1 października 2017 r. do dnia 30 czerwca 2021 r. (k. 829), zaś zaskarżona decyzja Dyrektora, wydana w wyniku rozpoznania wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, została wydana 8 grudnia 2017 r. Zestawienie tych dat wskazuje, że doszło, w ocenie Sądu, do naruszenia postanowień art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. NSA w wyrokach z dnia 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12 i z 6 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 1163/12; Lex nr 1296020, stwierdził, że ponieważ decyzja Dyrektora jako decyzja organu l instancji nie podlega wykonaniu, tym samym wniesienie odwołania, o którym mowa w art. 154 ust. 4 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, do czasu wydania w sprawie decyzji przez organ II instancji, powoduje wstrzymanie zawarcia umowy. Zdaniem Sądu tak jest analogicznie w sytuacji, gdy na skutek zmiany brzmienia przepisu art. 154 ust. 4 ustawą z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2013 r., poz. 1290), w ust. 4 art. 154 od decyzji dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu świadczeniodawcy przewidziano środek zaskarżenia w postaci wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zamiast odwołania do Prezesa Funduszu. Dopiero więc, zgodnie z art. 154 ust. 6 in fine ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych decyzja Dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu wydana na skutek ponownego rozpatrzenia sprawy podlega natychmiastowemu wykonaniu. Wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy jest bowiem surogatem odwołania. Poza dewolutywnością ma on wszystkie cechy odwołania. Zgodnie z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, zwanej dalej w skrócie - k.p.a.) od decyzji wydanej w l instancji przez ministra lub samorządowe kolegium odwoławcze nie służy odwołanie, lecz wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, do którego stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące odwołań. W myśl art. 130 § 2 k.p.a. wniesienie odwołania w terminie wstrzymuje wykonanie decyzji. Gdyby więc uznać, że w treści ust. 7. art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, jest mowa jedynie o decyzji dyrektora wydanej na podstawie ust. 3 tego przepisu, z pominięciem decyzji wydanej na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie, to zapisy ust. 7 art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych nie miałyby sensu. Również i postanowienia ust. 6 art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych pozostawałyby w sprzeczności. Wyraźnie wynika z art. 154 ust. 6 in fine ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, że dopiero decyzja dyrektora wydana w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy jest ostateczna i podlega natychmiastowemu wykonaniu. Również i treść ust. 8 art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych to potwierdza. W konsekwencji odwołanie w sprawie rozstrzygnięcia postępowania obejmuje cały proces, który rozpoczyna się odwołaniem do dyrektora, zaś kończy się wydaniem ostatecznej decyzji, która może zostać wydana na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, (zob. komentarz do art. 154 Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych. Komentarz, pod red. A. Pietraszewskiej - Machety, Wolters Kluwer, Warszawa 2018, 3 wydanie; s. 923). Decyzja wydana po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zapadła w dniu 8 grudnia 2017 r., a więc już po podpisaniu umowy z wybranym w drodze konkursu oferentem. Nie ma więc racji organ podnosząc, że jedyny zakaz, jaki wynika z wykładni tego przepisu, to zakaz zawierania umów z datą obowiązywania wcześniejszą niż dzień rozstrzygnięcia konkursu.

Ponadto, do zmiany warunków umowy doszło poprzez zwiększenie środków finansowych przeznaczonych na otwarcie dodatkowego ambulatorium, poza tym przewidzianym w złożonej przez wybranego w wyniku konkursu oferenta ofercie, a mieszczącym się na obrzeżach obszaru zabezpieczenia. Okoliczności te znajdują swoje potwierdzenie w treści pisma Dyrektora OW NFZ z dnia 3 listopada 2017 r., gdzie w związku z otwarciem fili dla oferenta O Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K przeznaczono dodatkowo 77.000. 00 zł. (k. 785 akt administracyjnych jawnych). Wartość przedmiotu zamówienia przewyższyła, określoną w opisie wielkość. Oznacza to, że na realizację świadczeń O Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w K otrzymała kwotę 580200, 00 zł., co przewyższa zaplanowaną przez NFZ kwotę na realizację przedmiotowych świadczeń o 220 200, 00 zł. Trafnie wobec tego zarzuca w skardze strona skarżąca, że gdyby oferent posiadał informację, iż w ramach postępowania przewidziane jest utworzenie fili, za dodatkowym wynagrodzeniem, to całkowicie inaczej przygotowałby ofertę. Za przekonywujące uznać należało argumenty strony skarżącej, że decyzja o utworzeniu fili i przeznaczeniu na nią dodatkowych środków finansowych wprawdzie zapadła już po rozstrzygnięciu, lecz w trakcie negocjacji prowadzonych pomiędzy jednym z oferentów, Wojewodą i Dyrektorem OW NFZ - a więc w trybie nieznanym ustawie. Zasadnie podnosi strona skarżąca, że już brak informacji o wysokości tych dodatkowych środków przeznaczonych dla wybranego w wyniku konkursu oferenta w związku z koniecznością utworzenia przez niego fili, przez stronę skarżącą narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Takie działanie organów, dopuszczających możliwość zmiany warunków, nawet po podpisaniu umowy i zakończeniu postępowania konkursowego rozstrzygnięciem, a przed wydaniem decyzji ostatecznej, stanowi w ocenie Sądu, po pierwsze naruszenie przepisów postępowania konkursowego (art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych), jak i klasyczne obejście prawa - bo dopuszczono do możliwości uzyskania przez wybranego oferenta dodatkowego finansowania realizowanego świadczenia usług medycznych. Powyższe wskazuje, że wybrano ofertę droższą niż złożona przez stronę skarżącą. Taka sytuacja i postępowanie nie może być więc akceptowane, jako zgodne z prawem.

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Oddziału Wojewódzkiego NFZ nie powinien więc, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k. p. a. utrzymać w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej.

Powyższe pozwala stwierdzić, że organy prowadzące postępowanie konkursowe w niniejszej sprawie dopuściły się trakcie tego postępowania konkursowego naruszeń prawa w stopniu, mogący mieć wpływ na wynik sprawy powodując w ten sposób powstanie uszczerbku w interesie prawnym strony skarżącej z art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, co jest wystarczające do uchylenia kontrolowanych rozstrzygnięć.

Skarga wywarła więc swój zamierzony skutek.

Ponownie rozpoznając sprawę organy uwzględnią wskazania zawarte w niniejszym wyroku w zakresie opisu przedmiotu zamówienia i wykładni art. 154 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. 2017 r., poz. 1369 ze zm.), orzekł, jak w punkcie l sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 i 205 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn., Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.), jak w punkcie II sentencji wyroku.