Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 976/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-04-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 59 ust. 2, art. 59 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 129 ust. 1 i 3, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alina Dominiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Felicja Kajut, Sędzia WSA Paweł Mierzejewski, Protokolant Starszy Sekretarz Sądowy Kinga Czernis, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2018 r. sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością [...] na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej [...] z dnia 22 września 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 22 września 2017 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej

, działając na podstawie m.in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2017 r., poz. 201 – dalej jako: o.p.) oraz

art. 2 ust. 3 - 5 , art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia

19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 43 ), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 22 stycznia 2016 r., wymierzającą "A." Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w B. karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w dniu 27 stycznia 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w barze przy Stacji Paliw "[...]" w Cz., podczas której ujawnili trzy automaty do gier typu: Super Bank [...], Super Bank [...] oraz Hot Spot Plain [...]. Dysponentem tych automatów była "A." Sp. z o.o. w B..

Ustalono, że spółka w dniu 24 sierpnia 2009 r. otrzymała od Dyrektora Izby Skarbowej zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa pomorskiego oraz że nie posiadała i nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy na podstawie oględzin w/w automatów, eksperymentów, opinii jednostki badającej Laboratorium Celnego w G. oraz zeznań świadka stwierdził, że strona urządzała na terenie właściwości Naczelnika Urzędu Celnego w S. gry hazardowe na automatach, które nie spełniały warunków określonych w ustawie dla automatów do gier o niskich wygranych i gry na nich powinny być urządzane w kasynach gier, bowiem stawka za grę a także wygrane uzyskane w trakcie gry przekraczały jednorazową wygraną określoną dla automatu o niskich wygranych.

Po dokonaniu omówienia pojęć "element losowości" i "charakter losowy", przywołaniu treści uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 oraz wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 organ odwoławczy stwierdził, że gry na przedmiotowych automatach spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 u.g.h. – są grami na urządzeniu komputerowym , organizowanym w celach komercyjnych , w których grający ma możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej , a gry mają charakter losowy. Strona w ramach prowadzonej działalność gospodarczej o charakterze komercyjnym czerpała korzyści finansowe z urządzania gier losowych na urządzeniach stanowiących automaty do gier.

Organ wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych wysokość kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12000 zł od każdego automatu.

"A" Spółka z o.o. w B. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku skargę na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie i zarzucając naruszenie:

̶ art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego błędną interpretację i pominięcie w zakresie definiowania instytucji "gry na automatach o niskich wygranych" przesłanki wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ustalając jedynie, iż przesłankami w/w definicji jest "maksymalna wartość stawki" i "maksymalna wysokość jednorazowej wygranej";

̶ art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez błędną interpretację pojęcia "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i pojęcia "jednej gry", poprzez zastosowanie interpretacji wynikającej z nowelizacji rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, a obowiązującej dopiero od dnia 21 marca 2009r., w sytuacji, w której stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji w/w rozporządzenia;

̶ art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez dokonanie wykładni ograniczającej wolność gospodarczą, w konsekwencji czego organ błędnie i w sposób nieuzasadniony przyjął, że w świetle obowiązujących przepisów podczas gry na automacie: w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana; jedna gra nie może składać się z kilku (kilkunastu) etapów; nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie, podczas gdy żaden przepis ustawy nie zawiera wskazanych zakazów, a co więcej - dotychczasowa wieloletnia praktyka organów (w tym Ministra Finansów) potwierdza, że w świetle obowiązujących przepisów możliwe jest przyjęcie założeń wskazanych w pkt 1-3 niniejszego zarzutu, a co więcej - potwierdza, że automaty spełniają określone prawem wymagania, a także poprzez zastosowanie wykładni rozszerzającej przepisów ograniczających prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich granych i w konsekwencji błędne przyjęcie, że automaty weryfikowane w ramach postępowania nie spełniają określonych prawem wymagań;

̶ art. 122 o.p., nakładającego na organ obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i ustalenie, czy istnieje możliwość rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT i czy możliwe jest rozpoczęcie gry z licznika BANK, w sytuacji, w której ani funkcjonariusze organu celnego, ani też biegły w żaden sposób nie potwierdzili, iż grę rozpoczęli z licznika BANK, gdyż brak takiej możliwości wynika z zasad funkcjonowania gry, czego strona chciała dowieść poprzez przeprowadzenie zgłoszonych wniosków dowodowych;

̶ § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3.06.2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez zastosowanie w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym po dniu 21.03.2009r., tj. po dniu wejścia w życie noweli do rozporządzenia z dnia 24.02.2009r., podczas gdy procedura rejestracji automatu do gier o niskich wygranych rozpoczęła się przed wejściem w życie nowej regulacji;

̶ § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24.02.2009r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez jego zignorowanie, przy jednoczesnym ustaleniu, iż procedura rejestracyjna urządzenia wszczęta została przed dniem 21.03.2009r., gdyż sama opinia techniczna jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów pochodzi z dnia 12.03.2009r.;

̶ § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

̶ § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych poprzez zaniechanie ustalenia, z jaką chwilą bądź w związku z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało z chwilą jego rejestracji;

̶ art. 180 § 1, 188 o.p. oraz art. 121 o.p.- poprzez brak prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, art. 122 o.p.– brak podejmowania działań mających na celu wyjaśnienia stanu faktycznego, co pozwoliłby na wskazanie przez organ, z jakiej przyczyny automat do gier o niskich wygranych utracił właściwości, które posiadał w chwili jego rejestracji przez Ministra Finansów jako automatu do gier o niskich wygranych;

̶ art 180 § 1, art. 187 § 1, art 229 o.p., poprzez brak przeprowadzenia postępowania dowodowego, zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z:

• przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzeń, dowodu z konfrontacji ww. biegłych z "biegłym sądowym" - przedstawicieli Laboratorium Izby Celnej, na okoliczności, których brak w opinii - tj. opisu przebiegu gry, zasad funkcjonowania urządzenia zabezpieczenia urządzenia przed możliwością dowolnej modyfikacji oprogramowania oraz wykluczenia możliwości rozpoczęcia gry za stawkę inną niż 1 lub 2 punkty kredytowe oraz z licznika innego niż licznik KREDYT, wykluczenie możliwości rozpoczęcia gry z licznika BANK;

• dowodu z przesłuchania strony;

• dowodu z dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej prowadzonej w ramach szczególnego nadzoru podatkowego - na okoliczność wykazania, iż stan urządzeń nie zmienił się od chwili ich pozytywnego zweryfikowania przez urząd celny i był przez cały okres funkcjonowania w pełni akceptowany i aprobowany przez organy celne;

• przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy urzędu celnego, którzy sporne punkty do gier na automatach o niskich wygranych kontrolowali oraz pozytywnie zweryfikowali i dopuścili do urządzania gier na automatach o niskich wgranych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie;

• przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy Urzędu Celnego, którzy przeprowadzili quasi-eksperyment na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy technicznej w zakresie funkcjonowania gier na automatach o niskich wygranych oraz wyjaśnienia przez nich zasad funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń;

• przesłuchania w charakterze świadków M. O., A. C. i J. K. na okoliczność prawidłowości dokonywania badań przez upoważnione przez Ministerstwo Finansów jednostki badające - na okoliczność wykazania, iż przedmiotowy automat w świetle obowiązującego prawa oraz aktów administracyjnych nadal spełniał wszelkie wymogi określone dla automatu do gier o niskich wygranych;

̶ art.191 o.p., poprzez uznanie za logiczne i spójne wywody organu, które prowadzą do błędu w ustaleniach faktycznych, do rażącego przekroczenia granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w :

• przyjęciu, iż zakwestionowane urządzenie utraciło ważność poświadczenia rejestracji;

• całkowitym zlekceważeniu przez organ okoliczności, iż strona nadal na podstawie ważnego zezwolenia prowadzi działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, co pozwala jej na eksploatację przedmiotowych urządzeń;

̶ art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s.37) ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s.81);

̶ naruszenie zasady pewności praw nabytych.

Zarzucono także błąd w ustaleniu stanu faktycznego poprzez:

̶ przyjęcie, iż pojęcie "maksymalna stawka za udział w jednej grze" jest tożsama z pojęciem "maksymalna stawka w jednej grze";

̶ pominięcie przez organ treści zatwierdzonego zgodnie z właściwymi przepisami regulaminu gier na zakwestionowanych automatach, który określał zasady gry na zakwestionowanym automacie oraz stanowił punkt wyjścia dla dokonania ewentualnych ustaleń w zakresie kryteriów funkcjonowania automatu;

̶ dokonanie wykładni definicji automatu do gier o niskich wygranych wbrew zasadzie in dubio pro tributario.

Zarzucono też:

̶ dowolne skorzystanie przez organ z materiałów dowodowych zgromadzonych w toku postępowania karnego, bez dokonania analizy całokształtu tychże materiałów;

̶ wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całkowitym oderwaniu od treści poświadczenia rejestracji kontrolowanych automatów do gier o niskich wygranych, oraz w oderwaniu od opinii technicznej jednostki badającej, która przeprowadziła badania poprzedzające rejestrację automatów do gier o niskich wygranych oraz oderwaniu od treści regulaminu gier.

Skarżąca stwierdziła, że postępowania w sprawie zarejestrowania zakwestionowanych urządzeń wszczęte zostały przed wejściem w życie noweli do rozporządzenia, będącego podstawą dokonywania rejestracji urządzenia. Dlatego organy nie powinny stosować przepisów obowiązujących po 21 marca 2009 r., lecz obowiązujące przed tą datą.

Zdaniem skarżącej w przedmiotowym postępowaniu nie przeprowadzono żadnych dowodów, a zawężenie przez organ zakresu postępowania dowodowego związane było z naruszeniem prawa materialnego, polegającego na błędnej wykładni art. 15b ust. 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych. Konsekwencją braku ustalenia - jak i kiedy automaty do gier o niskich wygranych przestały spełniać akceptowane przez organy przesłanki konieczne dla automatów do gier o niskich wygranych, było zastosowanie przepisów o wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gier, chociaż urządzenia w świetle prawa stanowią automaty do gier o niskich wygranych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2188) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. z 2017 r., poz. 1369; dalej jako p.p.s.a.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności - odnosząc się do treści skargi - zauważyć należy, że choć skarżąca formalnie podaje, że zaskarżona decyzja dotyczy nałożenia na nią kary pieniężnej, to część wywodów , zarzutów i twierdzeń dotyczy rozstrzygnięcia, które w zaskarżonej decyzji nie zostało zawarte.

Skarżąca wskazuje bowiem w uzasadnieniu skargi, że zaskarżona decyzja jest decyzją "cofającą zezwolenie na prowadzenie działalności w części", odnosząc to m.in. do zarzutu naruszenia art. 59 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz.U. nr 201, poz.1540 ze zm. , dalej jako "ustawa o grach hazardowych" lub " u.g.h.") - przy czym z treści skargi wynika, że zarzut dotyczy art. 59 ust. 1 pkt 2 – który to przepis nie miał w niniejszej sprawie w ogóle zastosowania, bowiem dotyczy cofnięcia koncesji lub zezwolenia ("organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia").

Tak więc wywody skargi w tym zakresie , dotyczące wadliwości postępowania organów obu instancji , braku właściwych ustaleń i przeprowadzenia postępowania dowodowego są całkowicie chybione.

Niezrozumiałe są też zarzuty dotyczące nieprzeprowadzenia na wniosek strony postępowania dowodowego, bowiem z akt sprawy nie wynika, by skarżąca jakiekolwiek wnioski dowodowe w toku postępowania przed organami składała. Wskazywana przez skarżącą data wydania postanowienia o odmowie przeprowadzenia wnioskowanych przez nią dowodów – 30 listopada 2012 r. – świadczy o tym, że wywody i zarzuty skargi w tej części nie odnoszą się w ogóle do niniejszego postępowania, bowiem kontrola w miejscu, w którym znajdowały się przedmiotowe automaty, odbyła się w dniu 28 stycznia 2015 r.

Także w dalszej – końcowej części uzasadnienia skargi - skarżąca kwestionuje działanie organów polegające na "cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności".

Jak przypomnieć należy, przedmiotowe postępowanie dotyczyło nałożenia kary pieniężnej, nie zaś cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności.

W przedmiotowej sprawie organy ustaliły, że gry na trzech automatach skarżącej są grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych , który stanowi, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Jednocześnie ustaliły, że gry te nie spełniają warunków określonych przepisem art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, czyli nie są grami, w których wartość jednorazowej wygranej nie jest wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie jest wyższa niż 0,50 zł.

Wbrew twierdzeniom skargi posiadanie przez skarżącą zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych oraz poświadczeń rejestracji przedmiotowych automatów uzyskanych na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. z 2004 r., Nr 4 poz. 27 ) nie oznacza, że zakwestionowane automaty w dniu kontroli nie powinny spełniać wymogów przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie bowiem z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych w art. 129 ust. 3 określiła natomiast, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Stwierdzić w tej sytuacji należy, że po wejściu w życie ustawy z 2009 r. o grach hazardowych prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach było możliwe w dwojakim trybie: albo po uzyskaniu koncesji (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.), albo na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów - pod warunkiem spełnienia przesłanek kwalifikujących automat, jako automat do gier o niskich wygranych, określonych w art. 129 ust. 3 u.g.h. ( do czasu ich wygaśnięcia). Skarżąca , co w sprawie było niewątpliwe - koncesji nie posiada, posiada natomiast zezwolenie uzyskane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów. W tej sytuacji przedmiotowe automaty powinny spełniać przesłanki kwalifikujące je do automatów do gier o niskich wygranych.

Wobec powyższego chybione są także zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. , bowiem w niniejszej sprawie art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych , zawierający wcześniej obowiązującą definicję gier na automatach o niskich wygranych (grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro), nie miał zastosowania.

Organy , na podstawie oględzin automatów, eksperymentów oraz opinii jednostki badającej Laboratorium Celnego w G. , jak już wyżej podano ustaliły, że gry na przedmiotowych automatach warunków z art. 129 ust. 3 u.g.h. nie spełniają.

Stwierdzenia w tym miejscu wymaga , że chybione są twierdzenia skarżącej, połączone z zarzutem naruszenia § 8 ust. 1 w/w rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. , że opinie dotyczące ustalenia zasad działania automatów w niniejszej sprawie wydała osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badania sprawdzające , których wynikiem były opinie z tych badań, wykonała Izba Celna w G., Referat Laboratorium Celne , mająca status jednostki badającej , dysponująca upoważnieniem Ministra Finansów nr [...] z dnia 3 października 2014 r. , nie zaś "biegły rzeczoznawca", jak wskazała skarżąca. Tak więc zarzut dotyczący wydania opinii przez osobę nie będącą jednostką badającą jest pozbawiony podstaw.

Zauważyć też należy, że sama skarżąca wskazywała na potrzeby zweryfikowania ustaleń eksperymentu i opinii ( biegłego) przez " kompetentną jednostkę badającą , uprawnioną do (...) weryfikowania prawidłowości działania automatów już zarejestrowanych". Taka właśnie kompetentna jednostka badająca sporządziła opinie z badań sprawdzających w niniejszej sprawie, wobec czego skarżąca nie ma podstaw do kwestionowania wyników tych badań.

Wskazać też trzeba, że nie było rzeczą organów ustalenie, w jakim momencie i z jakich przyczyn przedmiotowe automaty przestały spełniać wymogi , które spełniały w momencie rejestracji. Tego rodzaju ustalenia nie są istotne w niniejszej sprawie, bowiem istotne w niej jest , czy automaty spełniają wymogi określone przepisami prawa, a nie kiedy i dlaczego spełniać je przestały. Zauważyć przy tym należy, że z opinii z badań sprawdzających wynika, że założone w automatach plomby nie uniemożliwiały zmian wskazań znajdujących się w automatach liczników elektromechanicznych oraz możliwości wykasowania elektronicznego sytemu tzw. trwałej rejestracji zapamiętywania danych.

Skarżąca w sposób całkowicie chybiony zarzuca naruszenie § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych ( Dz. U. Nr 102, poz.946 ) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych ( Dz.U. Nr 36, poz.280), które dotyczyły badań automatu poprzedzającego jego rejestrację oraz postępowań w sprawie poświadczenia rejestracji. Przepisy te nie miały zastosowania w niniejszej sprawie – jej przedmiotem nie była ani kwestia postępowania w sprawie poświadczeń rejestracji automatu, ani kwestia badań automatu poprzedzającego rejestrację.

W ocenie Sądu ustalenia dokonane przez organy oraz zakres przeprowadzonego postępowania dowodowego niezbędnego dla załatwienia sprawy były właściwe.

Sąd nie podziela podniesionego przez skarżącą , na etapie wniesienia skargi, zarzutu wadliwości działania organów poprzez nieprzeprowadzenie szeregu szczegółowo wskazanych w skardze dowodów. Strona w toku postępowania z inicjatywą dowodową nie występowała. Choć nie jest rzeczą Sądu dokonywanie oceny zasadności nieprzeprowadzenia dowodów, których strona w toku postępowania nie zgłosiła, to zauważyć jednak należy, że przeprowadzenie dowodów wskazywanych przez skarżącą - tak osobowych jak i z dokumentów ustaleń dokonanych przez organy zmienić by nie mogło, bowiem istotny w sprawie był bieżący stan automatów, nie zaś stan i właściwości automatów w chwili rozpoczęcia ich eksploatacji, a część okoliczności , które chciałaby skarżąca wskazywanymi dowodami wykazać ( funkcjonowanie automatów, przebieg gier) wykazana już została innymi dowodami. Pamiętać należy - co już wyżej wskazano - że ze sporządzonych opinii wynika, że możliwe były zmiany w działaniu automatów bez uszkodzenia założonych w nich plomb. Zupełnie niezrozumiały jest zarzut dotyczący braku przeprowadzenia dowodu z konfrontacji biegłych z jednostki badającej z "biegłym sądowym", bowiem żaden biegły sądowy, o czym też była mowa wcześniej , opinii na potrzeby niniejszej sprawy nie sporządzał. W tej sytuacji szerokie wywody skarżącej na temat wadliwego działania biegłego, jego zaniechań i wad sporządzonej przez niego opinii Sąd pozostawia bez komentarza.

W ocenie Sądu zgromadzone przez organy dowody, na podstawie których ustalony został stan faktyczny, były wystarczające do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Opinie z badań sprawdzających są szczegółowe i wyczerpujące , zawierają szczegółowy opis poszczególnych automatów, ich funkcjonowania, budowy, zabezpieczeń, jak też rozgrywanych na nich gier. Także przeprowadzone na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) eksperymenty opisują przebieg gier, pozwalając na ich zakwalifikowanie do gier, które nie spełniają definicji gier na automatach o niskich wygranych. Przywołany przepis uprawnia funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

W tej sytuacji , wbrew twierdzeniom skargi, funkcjonariusze celni - z mocy ustawy- są osobami, które mogą przeprowadzać czynności mające na celu ustalenie charakteru gier, w tym rozgrywanych na kwestionowanych automatach.

Skarżąca, nie wskazując na czym naruszenie polega, zarzucała naruszenie art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz.U.UE.L.1998.204.37) , który dotyczył "przepisów technicznych". Podstawą do wymierzenia kary pieniężnej był m.in. wskazany przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., który stanowił, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16 ( Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl) wyraził stanowisko, że :

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę poglądy prezentowane w powyższej uchwale podziela.

Zauważyć też należy, że jako materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji z dnia 22 września 2017 r. wskazano art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. Brzmienie to uległo zmianie z dniem 1 kwietnia 2017 r. wskutek wejścia w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017, poz. 88 – zwanej dalej "ustawą nowelizującą"), zmieniającej ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe.".

Znowelizowany art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia - do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audioteksowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Należy w tej sytuacji przywołać pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 października 2012 r. sygn. akt II GSK 1354/11 , że "w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że ocena zachowania przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego powinna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 674/10; z 14 listopada 2008 r., sygn. akt II GSK 49/08 oraz z 6 stycznia 2010 r., sygn. akt II GSK 266/09). Stanowisko takie wynika z zaaprobowania ugruntowanego w doktrynie poglądu, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal – pod ich rządami – trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe. Jednocześnie, co należy podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje co do zasady zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit. Trzeba bowiem zauważyć, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem w konsekwencji nie znajduje ona zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 674/10; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 22 września 2009 r., sygn. akt SK 3/08)".

NSA w przywołanym powyżej wyroku wskazał też, że "miarodajny dla oceny deliktu administracyjnego jest (...) stan prawny z daty jego popełnienia".

Mimo że powyższy pogląd dotyczy przedsiębiorcy prowadzącego działalność w zakresie transportu drogowego, znajduje on zastosowanie w niniejszej sprawie, w której stan prawny i faktyczny został ukształtowany przed wejściem w życie ustawy nowelizującej. W tej sytuacji zasadne było oparcie zaskarżonej decyzji na treści przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Reasumując - w ocenie Sądu skarżąca spółka prawidłowo została potraktowana jako adresat kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry. Urządzanie gier na automatach, które nie spełniają warunków z art. 129 ust. 3 u.g.h. wymaga koncesji, której skarżąca nie posiada. Ustalony prawidłowo przez organy stan faktyczny uzasadniał nałożenie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. – kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w wysokości 12 000 zł od każdego automatu.

Wobec powyższego Sąd, nie podzielając zarzutów skargi i stwierdzając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób mogący mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.