Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 609/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2013-06-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 8, art. 23a ust. 7, art. 23b, art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.
article: art. 122, art. 124, art. 180 par. 1, art. 187 par. 1, art. 188 i art. 191
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Krzysztof Wujek, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędzia WSA Mirosław Kupiec (spr.), Protokolant st. sekr. sąd. Joanna Spadek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2013 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

1. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., [...] , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] r., [...] , którą ""A" " Sp. z o.o. z siedzibą w W. (zwaną dalej Spółką) cofnięto rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SLOT, nr fabryczny [...] , poświadczenie rejestracji [...] .

2. Decyzją z dnia [...] r., [...] , Dyrektor Izby Skarbowej w K. udzielił Spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

3. Opinia techniczna z dnia [...] r., nr [...] , dotycząca powyższego automatu została wystawiona przez Kierującego Zespołem Badawczym Politechniki [...] dr inż. A. S. W opinii stwierdzono, że maksymalna wygrana wynosi 500 pkt (50 zł), maksymalna stawka 2 pkt (0,20 zł), a cena punktu kredytowego 1 pkt równa się 0,10 zł. W opinii znajduje się również zapis, że automat spełnia warunki stawiane automatom do gier o niskich wygranych, o ktorych mowa w przepisach.

4. Dnia 2 września 2009 r. na podstawie tej opinii technicznej zostało wystawione poświadczenie rejestracji nr [...] dotyczące przedmiotowego automatu, który eksploatowany był w lokalu ""B" " ul. [...] w P..

5. W dniu 5 i 6 sierpnia 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w B. przeprowadzili kontrolę w tym lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych. W toku tego postępowania przeprowadzono w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie. Z kontroli sporządzono protokół, w którym opisano przebieg tego eksperymentu i stwierdzono, że na wskazanym automacie istnieje możliwość gry za stawki wyższe niż 0,50 zł.

6. Do akt postępowania została włączona opinia z dnia 13 grudnia 2010 r. wydana przez biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. mgr inż R. R. , powołanego w toku postępowania karnoskarbowego dotyczącego przedmiotowego automatu. W opinii tej biegły stwierdził między innymi, że:

- badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka za udział w jednej grze może być wyższa od 0,50 zł;

- stawka za jeden punkt wynosi 0,10 zł;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika bank wynosi 300 pkt;

- wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze prowadzonej z licznika kredyt wynosi 2 pkt;

- maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składa się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej); łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł;

- do przelewania punktów z licznika kredyt do licznika bank służy funkcja Hi-Lo;

- przelanie 100 zł czyli 1000 pkt z licznika kredyt do licznika bank trwa około 12 sekund;

- możliwe jest prowadzenie gry w formie automatycznej poprzez przytrzymanie klawisza START;

- maksymalna wygrana z uwzględnieniem wygranej pośredniej wynosi 500 plus 479 Super Game,

- w automacie zainstalowano następujące plomby:

plomba rejestracyjna Politechniki [...] nr [...] z 03.2009 r. – na kasecie z płytą logiczną i licznikami LCD - nieuszkodzona,

- ilość i miejsce założenia oraz oznaczenia plomby rejestracyjnej zgodne z opinią techniczną Politechniki [...] nr [...] z dnia 16.03.2009 r. znajdująca się w aktach weryfikacyjnych punktu,

- klucze serwisowe umożliwiają zmianę parametrów gier – można włączać/wyłączać poszczególne gry, zmieniać stawki gier.

7. Naczelnik Urzędu Celnego w B. postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie określenia zgodności stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji automatu.

8. W ramach prowadzonego postępowania w aktach sprawy Organ zgromadził dokumentację dotyczącą skontrolowanego automatu, w tym między innymi opinię techniczną z badania poprzedzającego jego rejestrację, poświadczenie rejestracji GL-1, opinię biegłego sądowego uzyskaną w postępowania karnoskarbowym, dotyczącą badania przedmiotowego urządzenia do gier oraz zastrzeżenia i wyjaśnienia do protokołu kontroli Spółki z dnia 30 sierpnia 2010 r.

9. Postanowieniem z dnia [...] r. wyznaczono Spółce siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Strona nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

10. Naczelnik Urzędu Celnego w B. , działając między innymi na mocy § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102, poz. 946 z późn. zm., zwanego dalej rozporządzeniem z 2003 r.), decyzją z dnia [...] r., nr [...] , cofnął Spółce rejestrację danego automatu do gier o niskich wygranych. Opierając się na opinii biegłego i przeprowadzonym eksperymencie stwierdził, że wysokość stawek za udział w jednej grze dla poszczególnych gier wynosi od 1 do 300 pkt kredytowych, czyli od 0,10 zł do 30 zł, a maksymalnej wygranej 9779 pkt, czyli 97,90 zł, co narusza art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz 1540 z późn. zm., zwanej dalej u.g.h.).

11. Pełnomocnik Spółki w odwołaniu z dnia 6 czerwca 2011 r. wnosił o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia Organowi pierwszej instancji. Zarzucił przy tym naruszenie:

1/ przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to;

a/ art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm., zwanej dalej O.p.), poprzez przeprowadzenie postępowania dowodowego na żenującym poziomie, wyrażającym się zaniechaniem dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłych z Politechniki [...] , dowodu z konfrontacji biegłych z biegłym sądowym, o którym mowa w decyzji oraz dowodu z przesłuchania Strony,

b/ art. 191 O.p., poprzez rażące przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się w przyjęciu, iż zabezpieczone urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych oraz wyrażające się w całkowitym zlekceważeniu przez Organ okoliczności, iż dowodowy automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną,

c/ art. 210 § 1 pkt 6 w związku z art. 210 § 4 O.p., poprzez niewskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przyczyn, dla których Organ odmówił wiarygodności opinii technicznej sporządzonej przez Politechnikę Warszawską,

d/ art. 80 i art. 200 O.p., poprzez wydanie decyzji bez przeprowadzenia postępowania dowodowego, a oparcie się wyłącznie na kserokopiach, które w świetle przepisów prawa nie stanowią dowodu,

2/ § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r., poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba nie będąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych.

11.1. W uzasadnieniu wskazał, że Organ oparł swoje rozstrzygnięcie na eksperymencie procesowym i opinii biegłego sądowego i ocenił to w kategoriach nieporozumienia. Przywołał przepisy regulujące działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych i zauważył, że warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej była rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania, o którym mowa w § 8 rozporządzenia z 2003 r., właściwej jednostki badającej. Badanie to polegało między innymi na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu zapewnia prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i wartości jednorazowej wygranej. Dalej Pełnomocnik zauważył, że wszystkie wymagania przewidziane powyższymi przepisami zostały przez Spółkę spełnione. W szczególności, zakwestionowane urządzenie zostało zbadane przez upoważnionych biegłych i uzyskało opinię techniczną stwierdzającą, iż jest to automat do gier o niskich wygranych. Ponadto, automat uzyskał świadectwo rejestracji wydane przez Ministra Finansów, który również stwierdził, iż przedmiotowe urządzenie spełnia wszystkie ustawowe wymagania, dlatego też, według Pełnomocnika, ustalenie w ramach eksperymentu procesowego, że przedmiotowy automat nie spełnia wymogów ustawowych oparte zostało wyłącznie w ramach dzialan urzędników celnych, którzy przeprowadzali kontrolę w lokalu. Pełnomocnik podważył kompetencje funkcjonariuszy celnych do kwestionowania opinii wydanych przez wysokiej klasy specjalistów. Automat od momentu przeprowadzenia badań przez biegłych z jednostki badającej (tj. nałożenia plomb rejestracyjnych) aż do chwili jego zabezpieczenia przez Urząd Celny w B. nie był, jak stwierdził, w żaden sposób technicznie modyfikowany. Nikt nie ingerował w program sterujący urządzenia i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej. Uznał to za bezsporne, bowiem zostało potwierdzone przez urzędników celnych w protokole kontroli.

11.2. Odnosząc się do opinii biegłego sądowego Pełnomocnik podkreślił, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wydaje się wynikać, iż przedmiotowa opinia nie została uzyskana w niniejszym postępowaniu, ale postępowaniu karnoskarbowym. Stwierdził, że zgodnie ze stanowiskiem przyjmowanym przez Organy podatkowe jest to niedopuszczalne. Z § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r. wywodził, że badanie automatów do gier o niskich wygranych (między innymi w zakresie ustalenia wartości maksymalnej stawki oraz wartości jednorazowej wygranej) przeprowadzać może wyłącznie jednostka badająca upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, bo tylko podmiot posiadający taki status ma prawo wydawać opinie dotyczące zasad działania urządzeń i wykonywać to w zgodzie z wytycznymi Ministra Finansów. Tymczasem, w przedmiotowej sprawie Organ oparł końcowe rozstrzygnięcie na opinii osoby, która nie tylko nie posiadała upoważnienia Ministra, ale która również - wbrew prawu - nie kierowała się jego wytycznymi. Zwrócił przy tym uwagę na fakt, że powyższą opinią biegłego sądowego Organ podważył, a w zasadzie całkowicie zakwestionował, opinię techniczną sporządzoną przez jednostkę badającą upoważnioną zgodnie z powyższym rozporządzeniem przez Ministra Finansów. W związku z tym Organ miał elementarny obowiązek przesłuchania biegłych z Politechniki [...] , którzy wydali opinię krańcowo odmienną i przeprowadzenie konfrontacji biegłych z biegłym sądowym oraz co najmniej przesłuchanie Strony i poznanie jej stanowiska w powyższym zakresie.

11.3. Wnosił też o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania przedstawicieli Ministerstwa Finansów oraz innych osób, które zajmowały się wydawaniem poświadczeń rejestracji zakwestionowanego automatu, między innymi na okoliczność wykazania, iż znali zasady działania powyższego urządzenia i wielokrotnie stwierdzali, że urządzenia działające na takich właśnie zasadach spełniają warunki ustawowe.

12. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. odmówił dopuszczenia dowodu z przesłuchania w charakterze świadków przedstawicieli Ministerstwa Finansów na okoliczności podane w odwołaniu.

13. Natomiast postanowieniem z tego samego dnia Organ odwoławczy dopuścił jako dowód w sprawie kserokopie pism Ministerstwa Finansów i Izby Gospodarczej Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych oraz pisma Prokuratury Apelacyjnej w B. dotyczącego prowadzonego postępowania o sygn. akt [...] .

14. Postanowieniem z dnia [...] r. Organ dopuścił jako dowód kserokopie zeznań A.D. i W. F. na okoliczność prawidłowości ustalenia szybkości prowadzonych gier. Następnie kolejnym zawiadomieniem z dnia 24 października 2012 r., działając na podstawie art. 200 § 1 w związku z art. 123 § 1 O.p., poinformował Pełnomocnika Spółki o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma. Spółka nie skorzystała z przysługującego jej prawa.

16. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. , po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy decyzję Organu pierwszej instancji. W podstawie prawnej powołał między innymi art. 8, art. 23a ust. 7, art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h.

16.1. W uzasadnieniu Organ między innymi zauważył, że zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2010 r., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast w myśl art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Wskazał też, że do dnia 1 stycznia 2010 r., zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (j.t. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm., zwanej dalej u.g.z.w.), grami na automatach o niskich wygranych były gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, gdzie równowartość 15 euro i 0,07 euro należało ustalić według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Jeśli chodzi o badania poprzedzające rejestrację, to zauważył, że są one przeprowadzane na podstawie przepisów § 7 i § 8 rozporządzenia z 2003 r. przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, która następnie wydaje opinię techniczną. Jednocześnie wskazał, że zgodnie z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestracje takiego automatu lub urządzenia do gier. Wskazał też, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. stanowił, iż wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 (w tym między innymi podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych) badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą.

16.2. Podkreślił przy tym, że w niniejszej sprawie zarówno przeprowadzony eksperyment na przedmiotowym automacie do gier, jak również wszczęte postępowanie oraz wydana decyzja Organu pierwszej instancji cofająca rejestrację automatu, zostały wydane pod rządami rozporządzenia z 2003 r. Natomiast z dniem 14 lipca 2011 r. weszła w życie ustawa z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779).

16.3. Organ zaznaczył, że w odwołaniu Strona nie neguje możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne, tłumacząc ten fakt pobieraniem punktów z licznika Bank i inaczej definiuje stawkę za udział w jednej grze i jednorazową wygraną. Wskazując na definicję "gry" oraz elementy składające się na cały proces "jednej gry", a także stosowne wyroki tut. Sądu i pisma Ministerstwa Finansów, uznał, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. należy odczytywać łącznie, co powoduje, że "odniesienie jednorazowej wygranej" i "wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze" należy przyporządkować do jednego i tego samego zdarzenia. Jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry (str. 17-21 uzasadnienia zaskarżonej decyzji).

16.4. Podkreślił, że Organ pierwszej instancji, w protokole kontroli, nie kwestionował opinii technicznej jednostki certyfikującej, lecz jedynie potwierdził zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych. Poza tym zdarzenie to, stwierdzające możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa, zostało potwierdzone badaniem biegłego sądowego, który w swojej opinii stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej niż 0,50 zł oraz istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej przekraczającej 60 zł.

16.5. Zauważył też, że w trakcie gry kontrolnej (eksperymentu) funkcjonariusze nie badali skomplikowanej budowy urządzenia, a jedynie stwierdzili fakt możliwości gry za stawki wyższe niż dopuszczalne. Zdaniem Organu stwierdzenie tego faktu nie wymaga wiedzy specjalistycznej, a jedynie prostego zmysłu obserwacji, gdyż każdy gracz grający na automacie sam obstawia wysokość stawki za grę i sam widzi ile stracił lub wygrał w kolejnej grze.

16.6. Powołując się na określone dowody wskazał, że przedmiotowy automat nie został przebadany przez pracowników Politechniki [...] , przeprowadzone badania przez "C" były bezprawne, a plomba serwisowa była przerwana, oznaczenie plomby rejestracyjnej na płycie logicznej było niezgodne z opinią oraz brak było wymaganych prawem dokumentów świadczących o wymianie plomby rejestracyjnej, co wskazuje ma możliwość ingerencji w automat (str. 25 uzasadnienia decyzji).

16.7. Wszystkie te okoliczności, zdaniem Organu, świadczą o tym, że stan spornego automatu był niezgodny z warunkami rejestracji jak i z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h.

16.8. Odniósł się również do zarzutów naruszenia prawa procesowego uznając je za niezasadne.

17. W skardze z dnia 28 stycznia 2013 r. Pełnomocnik Strony skarżącej wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. W ramach tego wskazał na:

1/ rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i pominięcie w zakresie definiowania instytucji "gry na automatach o niskich wygranych" przesłanki wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze, ustalając jedynie, iż przesłankami w/w definicji jest "maksymalna wartość stawki" i "maksymalna wysokość jednorazowej wygranej";

2/ rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez ustalenie, iż maksymalna stawka za udział w jednej grze pobranej z licznika KREDYT wynosi 2 pkt kredytowe, przy jednoczesnym ustaleniu, iż automat nie spełnia wymogów ustawowych, gdyż stawka z licznika BANK jest wyższa, pomijając okoliczność, iż brak jest fizycznej i technicznej możliwości rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT, przy tym nie jest możliwe rozpoczęcie gry z licznika BANK;

3/ naruszenie przepisu art. 2 ust. 2b u.g.z.w., poprzez błędną interpretację pojęcia "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze" i pojęcia "jednej gry", poprzez zastosowanie interpretacji wynikającej z nowelizacji rozporządzenia z 2003 r., a obowiązującej dopiero od dnia 21 marca 2009 r., w sytuacji w której stan faktyczny dotyczy okresu sprzed nowelizacji w/w rozporządzenia;

4/ błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że w świetle obowiązujących przepisów podczas gry na automacie;

- w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana,

- jedna gra nie może składać się z kilku (kilkunastu) etapów,

- nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie,

podczas gdy żaden przepis ustawy nie zawiera wskazanych zakazów, a co więcej -dotychczasowa wieloletnia praktyka organów (w tym Ministra Finansów) potwierdza, że w świetle obowiązujących przepisów możliwe jest przyjęcie założeń wskazanych w pkt 1-3 niniejszego zarzutu, a co więcej - potwierdza, że automaty spełniają określone prawem wymagania, a także poprzez zastosowanie wykładni rozszerzającej przepisów ograniczających prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i w konsekwencji błędne przyjęcie, że automaty weryfikowane w ramach postępowania nie spełniają określonych prawem wymagań;

5/ rażące naruszenie prawa materialnego, a to § 8 rozporządzenia z 2003 r., poprzez zastosowanie w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym po dniu 21 marca 2009 r., tj. po dniu wejścia w życie noweli do rozporządzenia z dnia 24 lutego 2009 r., podczas gdy procedura rejestracji automatu do gier o niskich wygranych rozpoczęła się przed wejściem w życie nowej regulacji;

6/ rażące naruszenie prawa materialnego, a to § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 lutego 2009 r. zmieniającego rozporządzenie z 2003 r., poprzez jego zignorowanie, przy jednoczesnym ustaleniu, iż procedura rejestracyjna urządzenia wszczęta została przed dniem 21 marca 2009 r., gdyż sama opinia techniczna jednostki upoważnionej przez Ministra Finansów pochodzi z dnia 12 marca 2009 r.;

7/ rażące naruszenie § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r., poprzez przyjęcie, iż opinię dotyczącą ustalenia zasad działania automatu do gier o niskich wygranych może wydać osoba niebędąca jednostką badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych;

8/ rażące naruszenie przepisów prawa materialnego, a to § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r., poprzez zaniechanie ustalenia, z jaką chwilą bądź w związku z jakim zdarzeniem urządzenie przestało spełniać wymogi określone przepisami prawa, a które spełniało z chwilą jego rejestracji;

9/ rażące naruszenie prawa materialnego, a to art. 23b u.g.h., poprzez brak przeprowadzenia badania sprawdzającego urządzenie, w sytuacji, w której Organ powziął wątpliwości co do zgodności z prawem zasad funkcjonowania automatu do gier o niskich wygranych;

10/ błąd w ustaleniu stanu faktycznego:

a/ poprzez przyjęcie, iż pojęcie "maksymalna stawka za udział w jednej grze" jest tożsama z pojęciem "maksymalna stawka w jednej grze",

b/ poprzez pominięcie przez Organ treści zatwierdzonego zgodnie z właściwymi przepisami regulaminu gier na zakwestionowanych automatach, który określał zasady gry na zakwestionowanym automacie oraz stanowił punkt wyjścia dla dokonania ewentualnych ustaleń w zakresie kryteriów funkcjonowania automatu,

c/ poprzez dokonanie wykładni definicji automatu do gier o niskich wygranych wbrew zasadzie in dubio pro tributario;

d/ rażące naruszenie zasady określonej w art. 122 O.p., nakładającej na Organ obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i ustalenie, czy istnieje możliwość rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT i czy możliwe jest rozpoczęcie gry z licznika BANK, w sytuacji, w której ani funkcjonariusze Organu celnego, ani też biegły w żaden sposób nie potwierdzili, iż grę rozpoczęli z licznika BANK, gdyż brak takiej możliwości wynika z zasad funkcjonowania gry, czego strona chciała dowieść poprzez przeprowadzenie zgłoszonych wniosków dowodowych;

11/ rażące naruszenie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a w szczególności art. 180 § 1, art. 188 oraz zasady wyrażonej art. 121 - prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, art. 122 - podejmowania działań mających na celu wyjaśnienia stanu faktycznego, a w szczególności ustalenia, czy istnieje możliwość rozpoczęcia gry z licznika innego niż licznik KREDYT, art. 123 § 1 poprzez uniemożliwienie Stronie wykazania swoich twierdzeń stosownymi dowodami, których Organ nie zechciał przeprowadzić;

12/ rażące naruszenie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, a w szczególności art. 180 § 1, art. 188 oraz zasady wyrażonej art. 121 - prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych, art. 122 - podejmowania działań mających na celu wyjaśnienia stanu faktycznego, poprzez oparcie wywodów o wyrwane z kontekstu fragmenty przesłuchań podejrzanych, którzy z uwzględnieniem przepisów procedury karnej mają prawo kształtować wyjaśnienia zgodnie z przyjętą linią obrony, przy jednoczesnej odmowie przesłuchania tych osób w charakterze świadka i przeprowadzenia konfrontacji z biegłym, powołanym przez urząd celny, celem dokładnego określenia zasad funkcjonowania urządzeń i przyczyn, dla których w chwili rejestracji urządzenia spełniały przesłanki określone przez ustawodawcę dla automatów do gier o niskich wygranych, a w chwili przeprowadzania kontroli, pomimo braku śladów uszkodzenia plomb - już nie spełniały tych przesłanek, jak również celem ustalenia czy wyrwane z kontekstu fragmenty wyjaśnień podejrzanych dotyczyły badania urządzeń należących do "D" sp. z o.o.,

13/ naruszenie przepisów, a to art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 229 O.p., poprzez "uznanie przez Sąd", iż brak przeprowadzenia postępowania dowodowego, zaniechanie dopuszczenia szeregu dowodów, które miałyby istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności dowodu z;

a/ przesłuchania biegłych z jednostki badającej przeprowadzającej badanie urządzeń, dowodu z konfrontacji ww. biegłych z "biegłym sądowym", na okoliczności których brak w jego opinii, tj. opisu przebiegu gry, zasad funkcjonowania urządzenia, zabezpieczenia urządzenia przed możliwością dowolnej modyfikacji oprogramowania oraz wykluczenia możliwości rozpoczęcia gry za stawkę inną niż 1 lub 2 punkty kredytowe oraz z licznika innego niż licznik KREDYT, wykluczenie możliwości rozpoczęcia gry z licznika BANK,

b/ dowodu z przesłuchania Strony,

c/ dowodu z dokumentacji weryfikacyjnej oraz kontrolnej prowadzonej w ramach szczególnego nadzoru podatkowego - na okoliczność wykazania, iż stan urządzeń nie zmienił się od chwili ich pozytywnego zweryfikowania przez urząd celny i był przez cały okres funkcjonowania w pełni akceptowany i aprobowany przez organy celne,

d/ przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy urzędu celnego, którzy sporne punkty do gier na automatach o niskich wygranych kontrolowali oraz pozytywnie zweryfikowali i dopuścili do urządzania gier na automatach o niskich wgranych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie,

e/ przesłuchania w charakterze świadków funkcjonariuszy Urzędu Celnego w B. , którzy w dniu [...] r., podczas kontroli punktu gier na automatach o niskich wygranych przeprowadzili quasi-eksperyment na okoliczność wykazania, iż nie posiadają żadnej wiedzy technicznej w zakresie funkcjonowania gier na automatach o niskich wygranych oraz wyjaśnienia przez nich zasad funkcjonowania zakwestionowanych urządzeń,

f/ przesłuchania w charakterze świadków M. O., A. C. i J. K. na okoliczność prawidłowości dokonywania badań przez upoważnione przez Ministerstwo Finansów jednostki badające,

g/ konfrontacji biegłych przeprowadzających badania przedrejestracyjne z biegłym, którego opinia stała się podstawą rozstrzygnięcia dokonanego przez organ I instancji, celem ustalenia przyczyn rozbieżności powstałych przy badaniu tych samych urządzeń, znajomości zasad funkcjonowania, przyjętych metod badawczych oraz poznania metodologii wydawania opinii przez biegłych;

h/ pozostałych szeregu dowodów wskazanych przez pełnomocnika w pismach procesowych na okoliczności w nich wskazane,

14/ dowolne skorzystanie przez Organ z materiałów dowodowych zgromadzonych w toku postępowania karnego, bez dokonania analizy całokształtu tychże materiałów,

15/ brak uzasadnienia faktycznego oraz prawnego zaskarżonej decyzji w zakresie: opisu faktycznego przebiegu gry na automatach, których działanie organ zakwestionował, opisu przebiegu subsumcji konkretnych norm prawnych do opisu faktycznego, znaczenia oraz rozumienia pojęcia "maksymalnej stawki za udział w jednej grze", "maksymalnej jednorazowej wygranej", kontynuacji gry, początku i końca gry, punktów kredytowych, punktów bankowych, punktów wygranych, w konsekwencji czego uzasadnienie decyzji w zakresie faktycznym opiera się na opisie dowodów, nie natomiast na opisie stanu faktycznego sprawy, natomiast w zakresie prawnym nie pozwala na odtworzenie procesu subsumcji dokonanej przez Organ,

16/ wydanie zaskarżonego rozstrzygnięcia w całkowitym oderwaniu od treści poświadczenia rejestracji kontrolowanych automatów do gier o niskich wygranych, oraz w oderwaniu od opinii technicznej jednostki badającej, która przeprowadziła badania poprzedzające rejestrację automatów do gier o niskich wygranych oraz oderwaniu od treści regulaminu gier,

17/ naruszenie przepisów postępowania, a to art. 191 O.p., poprzez uznanie za logiczne i spójne wywody Organu, które prowadzą do błędu w ustaleniach faktycznych, do rażącego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i dokonanie oceny całkowicie dowolnej, wyrażające się:

a/ w przyjęciu, iż zakwestionowane urządzenie nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych,

b/ w całkowitym zlekceważeniu przez Organ okoliczności, iż automaty posiadał nienaruszone plomby, a tym samym, iż od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną,

c/ potwierdzeniu rzetelności i prawidłowości dokonanych badań przez jednostkę badającą, która uznała urządzenie za automat do gier o niskich wygranych przy jednoczesnym odmówieniu jej wiarygodności i bez podania przyczyn, dla których Organ oparł ustalenia nie o w/w opinie techniczną, lecz w oparciu o quasi-opinię,

18/ rażące naruszenie przepisów prawa europejskiego, a to art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielenia informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L 204, str. 37, z późn. zm.),

19/ naruszenie zasady pewności praw nabytych.

18. Odpowiadając na skargę Organ odwoławczy wnosił o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Na rozprawie Pełnomocnik Organu wskazał, że zmian ustawień automatu można było dokonywać za pomocą kluczy serwisowych bez naruszania plomb.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

19. Skarga nie jest zasadna.

20. Stan prawny sprawy obowiązujący na dzień wydania zaskarżonej decyzji, czyli na dzień 24 grudnia 2012 r. kształtował się następująco.

20.1. Zgodnie z art. 129 u.g.h. obowiązującym od 1 stycznia 2010 r. (podkreślenie i pogrubienie Sądu):

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

20.2. Przepisy rozporządzenia z 2003 r., będące podstawą orzekania przez Organ pierwszej instancji, obowiązywały do dnia 10 kwietnia 2012 r. Z tym dniem weszło w życie rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312, zwane dalej rozporządzeniem z 2012 r.) wydane na podstawie przepisu art. 23d u.g.h. (Minister właściwy do spraw finansów publicznych określi, w drodze rozporządzenia, szczegółowe warunki rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, uwzględniając ochronę interesów uczestników gier i zabezpieczenie wykonywania zobowiązań wobec budżetu państwa). Przepis ten, stanowiący delegację do wydania nowego rozporządzenia wykonawczego, obowiązywał od dnia 14 lipca 2011 r. na mocy ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 778, zwaną dalej ustawą zmieniającą). Stosownie do art. 16 ustawy zmieniającej (pogrubienia i podkreślenia Sądu): Dotychczasowe przepisy wykonawcze wydane na podstawie art. 15d ust. 1, art. 16 pkt 2 i 3 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) zachowują moc do dnia wejścia w życie przepisów wykonawczych wydanych na podstawie art. 15b ust. 5, art. 17 ust. 6, art. 23d oraz art. 23e ust. 3 ustawy zmienianej w art. 1, jednak nie dłużej niż przez okres 9 miesięcy od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Poza tym stosownie do przepisu przejściowego art. 14 ustawy zmieniającej: Do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

20.3. Zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. dodanym ustawą zmieniającą:

7. Naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie.

20.4. Natomiast stosownie do art. 23b u.g.h. dodanego ustawą zmieniającą:

1. Na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

2. W żądaniu, o którym mowa w ust. 1, wskazuje się automat lub urządzenie do gier podlegające badaniu sprawdzającemu, jednostkę badającą przeprowadzającą badanie oraz podmiot, któremu automat lub urządzenie ma być przekazane w celu przeprowadzenia badania, i termin tego przekazania.

3. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia.

4. Koszty badań sprawdzających nie powinny przekraczać średnich stawek stosowanych za dany rodzaj badania.

5. W przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, że automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie.

21. Z analizy tych przepisów wynikają następujące wnioski.

21.1. Mając na uwadze przepisy przejściowe art. 14 i art. 16 ustawy zmieniającej do niniejszego postępowania administracyjnego na etapie odwołania od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h. oraz w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2003 r. (do dnia 9 kwietnia 2012 r.), a od dnia 10 kwietnia 2012 r. przepisy rozporządzenia z 2012 r. Oznacza to, że Organ odwoławczy na moment wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien dokonać ponownej oceny okoliczności faktycznych sprawy w świetle obowiązujących wówczas stosownych regulacji prawnych w zakresie prawa materialnego jak i procesowego, tj. między innymi z zastosowaniem:

- art. 129 ust. 3 u.g.h. definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze,

- art. 23a ust. 7 u.g.h. wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. nie spełnienie warunków określonych w ustawie,

- art. 23b u.g.h. określającego warunki badania sprawdzającego.

21.2. Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. wynika, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h. Oznacza to, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (zob. wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1262/11, dostępny na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

21.3. Natomiast badając relację pomiędzy ustawowym zwrotem wynikającym z art. 23a ust. 7 u.g.h.: "zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie" oraz zwrotem z § 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r.: "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji", ze względu na to, że przepisy te obowiązywały równolegle w okresie od 14 lipca 2011 r. do 9 kwietnia 2012 r. i że Organ odwoławczy w swojej decyzji powoływał się na te regulacje, należy podzielić pogląd, że "warunki rejestracji" mieszczą się w szerszym pojęciu "warunków określonych w ustawie", a to oznacza, że stwierdzona niezgodność stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji jest równoczesnym stwierdzeniem, że nie spełnia on warunków określonych w ustawie. Chodzi tutaj o obiektywny stan rzeczy, który zaistniał już w chwili rejestracji automatu, jak również ten, który powstał po rejestracji (zob. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 13 listopada 2012 r., III SA/Gl 1089/12, LEX nr 1229055).

21.4. Sąd w składzie obecnym porównując brzmienie art. 23a ust. 7 i art. 23b ust. 1 u.g.h. z poprzednio obowiązującą regulacją § 14 ust. 4 i 5 rozporządzenia z 2003 r. (dotychczas w orzecznictwie tut. Sądu przyjmowano, że § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. wskazuje jedynie na możliwość przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą i wiąże się z uprawnieniem organu odmienne, niż to wynikało ze stanowiska NSA wyrażonego w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11) doszedł do wniosku, że prawodawca dopiero od dnia 14 lipca 2011 r. ustanawiając podobne przesłanki cofnięcia rejestracji ("nie spełnia warunków określonych w ustawie") i przeprowadzenia badania sprawdzającego na żądanie naczelnika urzędu celnego po dokonaniu rejestracji automatu ("uzasadnione podejrzenie, że zarejestrowany automat nie spełnia warunków określonych w ustawie"), wprowadził możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez uprawnioną jednostkę badającą tylko w tym przypadku, czyli gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Przy czym, zdaniem Sądu, w nowym stanie prawnym, gdzie podstawą cofnięcia rejestracji jest rzeczywiste wystąpienie sytuacji nie spełnienia warunków określonych w ustawie (art. 23a ust. 7 u.g.h.), a nie tylko uzasadnione podejrzenie, że tak może być, można wskazać generalnie na trzy grupy stanów faktycznych, których wystąpienie będzie wywoływało trzy różne obowiązki procesowe w postępowaniu o cofnięcie rejestracji. Pierwsza grupa, będzie obejmowała te przypadki, gdy organ będzie miał tylko podejrzenie nie spełnienia przez dany automat warunków określonych w ustawie, czyli pewne informacje nie poparte do końca przekonującymi dowodami. Wówczas winien podjąć, takie działania, które doprowadzą do tego, że w oparciu o zebrane dowody będzie można stwierdzić, że podejrzenia te już są, co najmniej uzasadnione. W drugim przypadku, organ właśnie będzie mógł wskazać na dowody świadczące o tym, że występuje już uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie. Jeśli to nastąpi organ będzie mógł, na podstawie szczególnego przepisu procesowego, jakim jest art. 23b ust. 1 u.g.h., jedynie skierować pisemne żądanie do podmiotu eksploatującego taki automat o poddanie automatu badaniu sprawdzającemu przez właściwą jednostkę. Z przepisu tego nie wynika obowiązek organu kierowania takiego żądania do właściwego podmiotu eksploatującego automat. Obowiązek poddania badaniu występuje tylko po stronie tego podmiotu, jeśli żądanie takie zostanie zgłoszone. Obowiązek ten usankcjonowany jest tylko karą porządkową na podstawie art. 262 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., która może aktualnie wynosić do 2.800 zł (zob. obwieszczenie Ministra Finansów z dnia 8 sierpnia 2012 r., M.P. z 2012 r., poz. 584). Jeśliby przyjąć, że opinia techniczna jednostki badającej sporządzona w trybie art. 23b u.g.h. byłaby konieczna w każdej sprawie cofnięcia rejestracji jako jedyny dokument świadczący o niespełnieniu określonych warunków ustawy, to niewykonanie obowiązku przez podmiotu eksploatujący automat, który jest stroną takiego postępowania, stanowiłoby przeszkodę procesową do wydania decyzji w sprawie cofnięcia rejestracji uzależnioną od woli samej strony. Nakładana kara porządkowa mogłaby być niewystarczającą sankcją w tej sytuacji, ponieważ w stosunku do automatu, co do którego występowałoby tylko uzasadnione podejrzenie nie spełnienia warunków określonych w ustawie, jeszcze nie można byłoby cofnąć rejestracji, a sam automat miałby cały czas status automatu zarejestrowanego. Dopiero decyzja ostateczna o cofnięciu rejestracji, czyli decyzja organu pierwszej instancji, od której nie wniesiono odwołania lub decyzja organu odwoławczego, zmieniłaby ten stan. Natomiast, jeśli dojdzie do takiego badania, wówczas jednostka badająca potwierdzi lub nie wystąpienie sytuacji naruszenia określonych warunków. Taka opinia techniczna będzie dowodem w sprawie i organ powinien ją uwzględnić w toczącym się postępowaniu. W trzecim przypadku, sam organ będzie mógł przeprowadzić postępowanie dowodowe na zasadach ogólnych w tym w oparciu o opinię specjalistów, bez skorzystania z możliwości wynikającej z powyższego przepisu szczególnego, i wykazywać dopuszczalnymi środkami dowodowymi, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie.

22. W niniejszej sprawie Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

22.1. Organ odwoławczy w podstawie prawnej i uzasadnieniu decyzji wskazał prawidłowo na przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. (§ 14 ust. 5 rozporządzenia z 2003 r. był powoływany pomocniczo) stanowiący na ten moment materialnoprawną podstawę do cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu. Powołał też art. 129 ust. 3 u.g.h. (zamiast art. 2 ust. 2b u.g.z.w.) określający aktualne warunki jakie powinien spełniać automat, jeśli chodzi o wartości jednorazowej wygranej (do 60 zł) i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (do 0,50 zł). Przepis art. 23a ust. 7 u.g.h. obowiązujący od dnia 14 lipca 2011 r. - stanowiący materialnoprawną podstawę wydania zaskarżonej decyzji - nie naruszał prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, tj. dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, a okres obowiązkowego wstrzymania procedury legislacyjnej upłynął 17 grudnia 2010 r., jak wskazano w piśmie Prezesa Rady Ministrów z dnia 28 stycznia 2011 r., nr RM 10-2-10, kierowanym do Marszałka Sejmu, którym przesłano do Sejmu projekt tej ustawy (druk nr 3860 dostępny na stronie http://orka.sejm.gov.pl). Natomiast z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów, czyli przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu powyższych przepisów unijnych i wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Poza tym, jak wynika z uzasadnienia tego wyroku, TSUE w zakresie przepisu przejściowego art. 129 u.g.h. nie analizował ust. 3 tylko ust. 2 nakazujący umorzenie postępowania wszczętego a nie zakończonego przed dniem 1 stycznia 2010 r. postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach.

22.2. Nie zostały też naruszone przepisy postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Z dowodów zebranych w sprawie, w szczególności z opinii biegłego sądowego w zakresie informatyki i telekomunikacji, wyraźnie wynika, jaki był przebieg gry na automacie, tzn. wskazano, że badany automat umożliwia pobieranie przez grającego punktów z licznika bank i że stawka za udział w jednej grze może być wyższa niż 0,50 zł. Poza tym zauważono, że maksymalna wygrana dla gier prowadzonych w oparciu o punkty pochodzące z licznika bank składała się z dwóch części: bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiających graczowi zdobycie dodatkowej wygranej). W tym przypadku biegły stwierdził, że łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośrednie oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 60 zł. Takie same wnioski wynikały z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy i szczegółowo opisanego w protokole z tych czynności. Tym samym naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., co stanowiło podstawę faktyczną do cofnięcia rejestracji automatu zgodnie z art. 23a ust. 7 u.g.h. Dowody te były wystarczające do stwierdzenia, że rzeczywiście wystąpiło naruszenie warunków określonych w ustawie, czyli że zachodziły podstawy faktyczne do cofnięcia rejestracji automatu, o których mowa w art. 23a ust. 7 u.g.h. Nie bez znaczenia w sprawie jest też to, na co zwrócił uwagę Organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i odpowiedzi na skargę oraz na rozprawie, że mimo nienaruszenia plomb zmian ustawień automatu można było dokonywać za pomocą kluczy serwisowych bez naruszania plomb. Świadczy to o możliwości ingerencji w systemy automatu w tym zakresie po jego rejestracji, co mogło być też być przyczyną zmiany warunków funkcjonowania badanego automatu określonych pierwotnie w opinii technicznej i w ustawie.

23. Zarzuty skargi nie uzasadniały stwierdzenia nieważności lub uchylenia zaskarżonej decyzji.

23.1. Nie mógł zostać naruszony przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację i pominięcie w zakresie definiowania instytucji "gry na automatach o niskich wygranych", gdyż w trakcie kontroli oraz w dniu wydania decyzji Organu pierwszej i drugiej instancji obowiązywał przepis szczególny art. 129 ust. 3 u.g.h. w stosunku do odesłania wynikającego z przepisu przejściowego jakim jest art. 129 ust. 1 u.g.h. ("o ile ustawa nie stanowi inaczej"). Sąd zwrócił na to uwagę w pkt 21.2. niniejszego uzasadnienia.

23.2. Odnosząc się do drugiego zarzutu również należy stwierdzić, jak powyżej, że przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. w zw. z art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mógł zostać naruszony przy ustaleniu maksymalnej stawki za udział w jednej grze pobranej z licznika KREDYT z wykorzystaniem licznika BANK, ponieważ nie obowiązywał na określony moment. Natomiast, jeśli chodzi o przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., który definiował pojęcie "gry na automatach o niskich wygranych" wskazując między innymi na "wartość jednorazowej wygranej" i "wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze", to przy wykładni pojęć "jednorazowej wygranej" i "jednej gry" należy zgodzić się z Organem odwoławczym i powołanym w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji orzecznictwem sądów administracyjnych, że jeśli w tej samej grze gracz poddaje ryzyku stawkę postawioną na jej początku, a także wygrane uzyskane w trakcie tej gry, to oznacza, że ocena stawki w całej grze wymaga dokonania zsumowania kwoty, którą zaryzykowano na początku gry, jak też kwot wygranych i zaryzykowanych w toku tej samej gry.

23.3. Badania automatu w ramach eksperymentu i opinii biegłego i ustalenia okoliczności faktycznych dotyczących określonych stawek i wygranych, a także wskazujących na możliwość ingerencji w system automatu po jego rejestracji, zostały dokonane po dniu 1 stycznia 2010 r., czyli w nowym stanie prawnym w tym już po nowelizacji rozporządzenia z 2003 r. obowiązującej od dnia 21 marca 2009 r., dlatego nie można zasadnie twierdzić, że nastąpiło naruszenie przepisu art. 2 ust. 2b u.g.z.w. albo wówczas obowiązującego art. 129 ust. 3 u.g.h. Przy wystąpieniu takich nieprawidłowości i naruszeniu warunków ustawy fakt przeprowadzenia procedury rejestracji i wydania opinii technicznej przed tymi datami nie ma wpływu na odmienną ocenę zapadłego w sprawie rozstrzygnięcia w pierwszej i drugiej instancji.

23.4. Nie można się zgodzić z twierdzeniem, że Organy błędnie ustaliły stanu faktyczny i w sposób nieuzasadniony przyjęły, w świetle obowiązujących przepisów, że podczas gry na automacie:

- w jednej grze nie może wystąpić więcej niż jedna wygrana,

- jedna gra nie może składać się z kilku (kilkunastu) etapów,

- nie można na automacie prowadzić kilku gier jednocześnie.

W tym zakresie Sąd w składzie obecnym podziela stanowisko Organu odwoławczego wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (str. 17-21) i poparte powołanymi tam orzeczeniami sądowymi (zob. pkt 16.3. i 23.2. niniejszego uzasadnienia). Organ odwoławczy nie był zobowiązany przed wydaniem zaskarżonej decyzji do przeprowadzenia dowodu z opinii upoważnionej jednostki badającej poprzez żądanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez podmiot eksploatujący przedmiotowy automat w trybie art. 23b u.g.h. (zob. pkt 21.4. niniejszego uzasadnienia). Podobnie też Organ pierwszej instancji nie miał obowiązku działania na podstawie § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r. Nie jest istotne w sprawie to, że stosowny biegły sądowy został powołany w postępowaniu karnoskarbowym i tam sporządził opinię dotyczącą danego automatu. Słusznie wywodził Organ odwoławczy, że w postępowaniu administracyjnym dowód z dokumentu w postaci opinii biegłego sądowego mógł być wykorzystany i stanowić podstawę określonych ustaleń faktycznych. Brak jest podstaw faktycznych do przyjęcia, że biegły był nieobiektywny i że w sporządzonej opinii występuje wewnętrzna sprzeczność. Użyte tam pojęcia nie są wieloznaczne. Katalog środków dowodowych określonych w art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. jest otwarty, a szczególna procedura uzyskania dodatkowego dowodu w ramach badania sprawdzającego dokonywanego stosownie do art. 23b u.g.h. (wcześniej § 14 ust. 4 rozporządzenia z 2003 r.) nie jest obowiązkowa. W okolicznościach faktycznych sprawy, gdzie zebrano dowody potwierdzające naruszenie warunków rejestracji odnośnie stawek i wygranych, gdy zmian ustawień automatu można było dokonywać za pomocą kluczy serwisowych bez naruszania plomb, zasadnie odmówił Organ odwoławczy przeprowadzenia dowodu z przesłuchania między innymi w charakterze biegłego lub świadka autorów opinii technicznych jednostki badającej na ogólną okoliczność, że zakwestionowany automat spełnia warunki wynikające z art. 129 ust. 3 u.g.h.

23.5. Mimo, że procedura rejestracji automatu rozpoczęła się przed dniem nowelizacji rozporządzenia z 2003 r., to nie nastąpiło naruszenie § 8 rozporządzenia z 2003 r., ponieważ istotne w sprawie były okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy, które zostały ustalone już po dniu 1 stycznia 2010 r. (zob. też pkt 23.3. niniejszego uzasadnienia).

23.6. Z powyższych względów również nie można uwzględnić szóstego zarzutu skargi, w ramach którego wskazano na moment wydania opinii technicznej i nowelizacji rozporządzenia z 2003 r.

23.7. W niniejszej sprawie nie występowała konieczność zasięgnięcia dodatkowej opinii jednostki badającej, dlatego nie naruszono ani przepisu § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2003 r., ani art. 23b ust. 1 u.g.h. (zob. pkt 23.4. niniejszego uzasadnienia).

23.8. Ustalenie takiej okoliczności jak moment z jakim automat przestał spełniać wymogi określone przepisami prawa, nie było istotne dla sprawy, gdyż nie wynikało to ze stosownych regulacji, a poza tym skutek w postaci cofnięcia rejestracji nie działał wstecz tylko na przyszłość od chwili, kiedy decyzja o cofnięciu rejestracji stała się ostateczna. Istotne w sprawie było to, że na dzień orzekania w pierwszej i drugiej instancji istniały dowody świadczące o naruszeniu stosownych warunków. Inaczej jest z okolicznościami wskazującymi na przyczyny nie spełnienia tych warunków występującymi po dniu rejestracji dokonanej w oparciu o opinię techniczną, gdzie znajduje się stwierdzenie, że automat spełnia wszystkie warunki określone w przepisach. Nie ulega wątpliwości, że za stan techniczny automatu po dopuszczeniu do jego użytkowania odpowiada jego właściciel. Więc skutki wynikające z wszystkich nieprawidłowości występujących w tym zakresie będą go obciążały. Tym samym, jeśli z przeprowadzonych ustaleń będzie wynikało, że na danym automacie nie tylko wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze lub jednorazowa wygrana będzie przekraczała dopuszczalne ustawowe granice, ale też będą występowały nieprawidłowości wskazujące na możliwość ingerencji w systemy automatu, to można przyjąć, że wszystkie okoliczności sprawy zostały prawidłowo wyjaśnione. Dopiero w przypadku, gdy organy poza pierwszym elementem odnośnie stawek i wygranych ustalą, że w sprawie nie wystąpiły określone nieprawidłowości, będą zobowiązane przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające w zakresie ustalenia przyczyn powstania rozbieżności między stanem automatu ocenionym w opinii technicznej, a ustalonym w wyniku eksperymentu i badania przez biegłego. Ustalenia te winny zmierzać do tego, czy stwierdzona możliwość gry za stawki wyższe i uzyskiwania wyższych wygranych niż określonych w ustawie jest skutkiem okoliczności zaistniałych pierwotnie, przed rejestracją automatu, czy też skutkiem okoliczności zaistniałych na późniejszym etapie jego eksploatacji. Wówczas organy winny rozważyć możliwość poddania automatu badaniu sprawdzającemu w trybie art. 23b u.g.h. W niniejszej sprawie wystąpił ten pierwszy przypadek, tzn. Organy ustaliły zaistnienie określonych nieprawidłowości, dlatego wszystkie okoliczności zostały wyjaśnione i były podstawy faktyczne do orzekania o cofnięciu rejestracji.

23.9. W tej sytuacji Organ odwoławczy nie miał obowiązku przeprowadzania dodatkowego badania sprawdzającego na podstawie art. 23b u.g.h. ewentualnie zlecenia przeprowadzenie tego postępowania Organowi pierwszej instancji zgodnie z art. 229 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. (zob. też pkt 21.4. niniejszego uzasadnienia). Przepisy te nie zostały naruszone.

23.10. Odnośnie zarzucanego błędu w ustaleniach faktycznych, co do "maksymalnej stawki za udział w jednej grze", Sąd odniósł się do tego w pkt 23.4. niniejszego uzasadnienia. Postanowienia regulaminu gier na badanym automacie nie mogły wpływać na powyższe ustalenia, ponieważ ustalenia te opierały się na prawidłowej wykładni art. 129 ust. 3 u.g.h. bez naruszenia zasady in dubio pro trybutario. Organy zgodnie z zasadą wynikającą z art. 122 O.p. wykazały, w szczególności w opinii biegłego, jaki był przebieg gry i że wystąpiły naruszenia warunków ustawy.

23.11. Nie zostały naruszone przepisy postępowania w szczególności art. 122, art. 124, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. Weryfikacja ocen przeprowadzonych dowodów przez kompetentną jednostkę badającą nie była konieczna w sytuacji, gdy niewątpliwie ustalono, że zaistniały określone nieprawidłowości umożliwiające ingerencję w systemy automatu. Wnioskowane w odwołaniu dowody nie mogły być uznane za istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. W szczególności dowód z przesłuchania funkcjonariuszy celnych przeprowadzających eksperyment na okoliczność "ustalenia poziomu wiedzy technicznej funkcjonariuszy umożliwiającej dokonywanie przez nich ocen co do zasad funkcjonowania urządzenia, przebiegu <>" nie miał wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ czynność przeprowadzenia określonych gier z zastosowaniem określonej stawki i ustalenie możliwości uzyskania określonej wygranej nie wymagała szczególnej wiedzy technicznej. Poza tym takich samych ustaleń dokonał biegły sądowy w swojej opinii. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania biegłego na okoliczność "ustalenia zasad przeprowadzania badania urządzenia, przepisów prawa, którymi się kierował przy wydaniu opinii, w tym w szczególności uwzględnienia wytycznych Sądu Najwyższego w tym zakresie" nie było konieczne, ponieważ na wstępie opinii biegły wskazał jakimi zasadami się kierował przy badaniu automatu zaznaczając, że przedmiotem opinii było to, czy automat spełnia wymogi techniczne wynikające z ustawy o grach hazardowych. Wymienił też czynności, jakich dokonał podczas tej ekspertyzy i poczynił szczegółowe ustalenia z nich wynikające odnośnie maksymalnej stawki i wartości wygranej. Wskazał też na inne nieprawidłowości wiążące się z funkcjonowaniem automatu, tzn. na to, że zmian ustawień automatu można było dokonywać za pomocą kluczy serwisowych bez naruszania plomb. Na koniec stwierdził, że badany automat nie spełnia wymogów technicznych. "Wytyczne Sądu Najwyższego", na jakie powołuje się Pełnomocnik Strony skarżącej w skardze, wynikały z wyroku z dnia 3 grudnia 2010 r., V KK 190/10 i dotyczyły momentu zmiany rozporządzenia z 2003 r. od dnia 21 marca 2009 r., co nie miało znaczenia w tej sprawie, ponieważ ustalenia Organów nastąpiły po tej dacie. Decydujący jest tu moment ustalenia przez Organy faktu nie spełnienia warunków ustawy i wystąpienia określonych nieprawidłowości, a nie data rejestracji automatu. Jeśli wystąpiły nieprawidłowości umożliwiające ingerencję w systemy automatu, a warunki co do maksymalnej stawki i wygranej były faktycznie inne niż w opinii technicznej, to nie można zasadnie twierdzić, że od momentu rejestracji nikt nie ingerował w program sterujący automatu i nie dokonywał jakichkolwiek przeróbek w płycie logicznej. W sytuacji, gdy stwierdzono możliwość ingerencji w systemy działania automatu po jego rejestracji dowód z konfrontacji tego biegłego z biegłymi z jednostki badającej na okoliczność "wyjaśnienia przyczyn rozbieżności w zakresie zakwalifikowania urządzenia" był zbędny, gdyż nie można było pominąć tych nieprawidłowości i wpływu ich na działanie automatu. Również niecelowe było przesłuchanie funkcjonariuszy celnych, ponieważ nie mogli mieć wiedzy na okoliczność "wyjaśnienia przyczyn, dla których w chwili uruchamiania punktu, w którym znajdowało się zakwestionowane urządzenie, funkcjonowało ono zgodnie z obowiązującymi przepisami, natomiast podczas przeprowadzania kontroli punktu w dniu 17 sierpnia 2010 r. uznali, że urządzenie już nie spełnia wymogów określonych prawem".

23.12. W zarzucie tym Pełnomocnik Strony skarżącej bezpodstawnie odwołuje się do faktu braku w niniejszej sprawie śladów uszkodzenia plomb i konieczności dokładnego określenia zasad funkcjonowania automatu. W związku z tym nie wystąpiło naruszenie art. 180 § 1, art. 188 O.p. oraz art. 121 i art. 122 O.p.

23.13. Z powodów podanych w pkt 23.11. niniejszego uzasadnienia nie mógł być uznany za zasadny zarzut naruszenia art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 229 O.p. w zakresie zaniechania dopuszczenia wnioskowanych dowodów. Jeśli chodzi o dowód z przesłuchania Strony, to miała Ona możliwość wypowiedzi w całym toku postępowania, co czyniła. Natomiast dowód z przesłuchania świadków M. O., A.C. i J. K. na okoliczność "prawidłowości dokonywania badań przez upoważnione przez Ministerstwo Finansów jednostki badające" odnosił się do zbyt ogólnej kwestii, która nie mogła mieć istotnego znaczenia dla rozpatrywanej sprawy.

23.14. Sąd nie doszukał się dowolności przy korzystaniu przez Organy z materiałów dowodowych zgromadzonych w toku postępowania karnego w szczególności z opinii biegłego.

23.15. Zdaniem Sądu uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonej decyzji spełniało wymogi określone w art. 210 § 4 O.p. Organ wskazał na zastosowane w sprawie przepisy, ich wykładnię oraz okoliczności faktyczne stanowiące podstawę decyzji, którą cofnięto rejestrację badanego automatu.

23.16. Opinia techniczna stanowiąca podstawę rejestracji automatu w takim stanie faktycznym była jednym z dowodów w sprawie, którego moc dowodowa nie mogła przesądzić o prawidłowości rejestracji, ponieważ stanowia dowód stanu technicznego automatu na określony moment. Wykazanie niezgodności automatu z warunkami rejestracji oraz ustalenie wystąpienia określonych udokumentowanych nieprawidłowości było prawidłowe.

23.17. Organy oceniając zebrane dowody nie przekroczyły granic swobodnej oceny wyznaczonej w art. 191 O.p. Zasadnie stwierdziły, że automat nie spełniał wymogów przewidzianych przez ustawę w sytuacji wystąpienia opisanych wyżej nieprawidłowości i odmówiły w tej sytuacji mocy dowodowej opinii technicznej jednostki badającej sporządzonej przed rejestracją automatu.

23.18. Nie zostało naruszone prawo unijne, na co zwrócił uwagę Sąd w pkt 22.1. niniejszego uzasadnienia.

23.19. Sąd nie doszukał się też naruszenia zasady praw nabytych. Zdaniem Sądu nie można mówić o zasadzie praw nabytych związanych z rejestracją automatu, jeśli sam ustawodawca przewidział instytucję cofnięcia rejestracji określając jej warunki. Poza tym w wyroku z dnia 23 lipca 2013 r., P 4/11, którym Trybunał Konstytucyjny uznał za zgodny z art. 2 Konstytucji przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., odnośnie zasady ochrony interesów w toku stwierdzono, że przedsiębiorcy prowadzący działalność hazardową na zasadach określonych w dawniej obowiązującej ustawie nie mogli zakładać, że wydane na ich rzecz ostateczne decyzje będą mogły być bez ograniczeń zmieniane na podstawie art. 155 k.p.a. Zaznaczono też, że to, że przyjęli strategię biznesową inwestowania w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach, było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni. Uwagi te można odpowiednio odnieść również do instytucji cofnięcia rejestracji.

24. Mając to wszystko na uwadze Sąd oddalił skargę działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.).