Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1438/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-07-12 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1, art. 32a
journal: Dz.U. 2015 poz 2031
law: Ustawa z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania  i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a, art. 188, art. 182 par. 2
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie: Sędzia NSA Jerzy Siegień (spr.) Sędzia del. WSA Mirosław Gdesz po rozpoznaniu w dniu 12 lipca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Województwa Warmińsko-Mazurskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 2485/16 w sprawie ze skargi Województwa Warmińsko-Mazurskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]2016 r., znak: [...] w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]2016 r., znak: [...]oraz decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]2016 r., Nr [...]; 3. zasądza od Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz Województwa Warmińsko - Mazurskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie kwotę 1610 zł (tysiąc sześćset dziesięć ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. akt VII SA/Wa 2485/16 oddalił skargę Województwa Warmińsko - Mazurskiego - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]2016 r., znak: [...]w przedmiocie odmowy wydania pozwolenia na użytkowanie.

Przedmiotowy wyrok został wydany w następujących okolicznościach sprawy.

W dniu 7 lipca 2015 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie wystąpił do Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie z wnioskiem o udzielenie pozwolenia na użytkowanie wybudowanego przepustu w km [...]drogi wojewódzkiej nr [...] przebudowywanego w ramach projektu pn. "Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr [...] i drogi wojewódzkiej [...]" – Etap I i II. We wniosku wskazano, że roboty budowlane zostały wykonane w pełnym zakresie na podstawie decyzji Wojewody Warmińsko- Mazurskiego Nr [...]z dnia [...]2011 r. o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zmienionej decyzją z dnia [...]2013 r. Elementem tej decyzji było również pozwolenie wodnoprawne na realizację przedmiotowego przepustu – decyzja Starosty K. z dnia [...]2011 r., znak: [...].

Do wniosku zgodnie z art. 57 Prawa budowlanego załączono: dziennik budowy, oświadczenie kierownika budowy nt. wykonywanych robót, protokoły badań i sprawdzeń, inwentaryzację geodezyjno - powykonawczą, oświadczenie o właściwym zagospodarowaniu terenów przyległych, oświadczenie o braku sprzeciwu lub uwag ze strony organów wymienionych w art. 56 Prawa budowlanego. W oświadczeniu kierownika budowy wskazano, że nastąpiła zmiana km wykonania przepustu z km [...] oraz zmiana rzędnych wlotu i wylotu przepustu. Również w inwentaryzacji przepustu wskazano, że przepust pod drogą [...]wykonano z odstępstwem od projektu zagospodarowania terenu polegającym na: odwróceniu spadku przepustu w drugą stronę dostosowując do istniejącego cieku melioracyjnego, wykonania przepustu w km [...]. Zmiany te zakwalifikowano jako nieistotne w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.

W trakcie obowiązkowej kontroli przeprowadzonej w dniu 22 lipca 2015 r. na podstawie art. 59a Prawa budowlanego organ stwierdził, że przepust zrealizowany został w sposób inny niż przewidywało pozwolenie wodnoprawne oraz pozwolenie na budowę. Pozwolenie przewidywało bowiem:

- lokalizację przepustu w km 7[...]drogi wojewódzkiej nr [...] - wykonano w km [...],

- wlot przepustu 133,3 m npm Kr - wykonano 133,05 m npm Kr,

- wylot 133,07 m npm Kr - wykonano 133,26 m npm Kr.

Mając powyższe na uwadze Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając ponownie sprawę decyzją z dnia [...]2016 r., Nr [...], na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2031) – zwanej dalej: "specustawą drogową" oraz art. 59 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290, ze zm.), odmówił Zarządowi Dróg Wojewódzkich w Olsztynie wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, tj. przepustu w km [...]zrealizowanego w ciągu drogi wojewódzkiej nr [...]. Organ stwierdził, że dokonane zmiany polegające na zmianie kierunku wlotu i wylotu przepustu oraz jego położenia stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego wymagające zmiany decyzji Starosty K. z dnia [...]2011 r. udzielającej pozwolenia wodnoprawnego na przebudowę przepustu. Tym samym organ uznał, że w niniejszej sprawie brak jest możliwości zastosowania przepisu art. 32a specustawy drogowej.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie zarzucając organowi naruszenie art. 32a specustawy drogowej poprzez jego błędną wykładnię i w rezultacie niezastosowanie. Do odwołania inwestor załączył pismo Starosty K. z dnia 10 czerwca 2016 r., w którym Starosta stwierdził, że po przeprowadzonych w dniu 9 czerwca 2016 r. oględzinach wykonanego przepustu, kierunek przepływu wody (spadek przepustu) jest właściwy, zgodny ze spadkiem rowu [...], a pozwolenie wodnoprawne nie wymagało zmiany, gdyż parametry wykonanego przepustu są zgodne z pkt II decyzji Starosty K. z dnia [...] 2011 r. Do odwołania załączono także pismo Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. Rejonowy Oddział w M., w którym Zarząd wskazał, że uczestniczył w oględzinach przepustu w dniu 9 czerwca 2016 r., a stanowisko Starosty wyrażone zostało po przeprowadzeniu uzgodnień z Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w O. Rejonowy Oddział w M.. W piśmie tym Zarząd potwierdził także, że inwestor nie dokonał zmiany kierunku spływu wody oraz wskazał, że przepust funkcjonuje prawidłowo.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, po rozpatrzeniu odwołania Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie decyzją z dnia [...]2016 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego.

Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji dotyczące odmowy wydania na podstawie art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego - pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego z uwagi na brak spełnienia wymagań, określonych w ust. 1 i w art. 57 ust 1-4 ww. ustawy. Organ wyjaśnił, że charakterystyczne parametry przepustu obejmują jego lokalizację, rzędne wlotu i wylotu oraz przekrój. Natomiast z akt sprawy, w tym z protokołu przesłuchania świadka (autora projektu zagospodarowania terenu) wynika, że zostały zmienione rzędne wlotu i wylotu przedmiotowego przepustu (zmieniono kierunek spływu wody z prawej strony drogi na stronę lewą). Organ stwierdził zatem, że sporny przepust został zrealizowany w inny sposób niż przewidywało pozwolenie wodnoprawne oraz pozwolenie na budowę. Mając jednak na uwadze, że pozwolenie na użytkowanie przedmiotowego przepustu powinno być wydane w oparciu o przepisy specustawy drogowej za kluczowa kwestię organ uznał ustalenie, czy w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 32a specustawy drogowej, zgodnie z którym, aby odstąpienie nie zostało zakwalifikowane jako istotne muszą być łącznie spełnione dwie przesłanki: odstąpienie musi być dokonane w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi oraz zmiany nie mogą wymagać uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. Tymczasem jak wskazał organ z art. 122 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2015 r. poz. 469, ze zm.) wynika, że pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na wykonanie urządzeń wodnych (art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a tej ustawy). Przywołując natomiast treść art. 128 ust. 1 i art. 132 ust. 2 ustawy - Prawo wodne, organ odwoławczy zauważył, że w pozwoleniu wodnoprawnym ustala się w szczególności sposób gospodarowania wodą, w tym charakterystyczne rzędne piętrzenia oraz przepływy, jak również opis urządzenia wodnego, w tym położenie za pomocą współrzędnych geograficznych oraz podstawowe parametry charakteryzujące to urządzenie i warunki jego wykonania. Organ stwierdził zatem, że z ustawy - Prawo wodne wynika, iż zmiana kierunku spływu wody przez przepust pod drogą wymaga zmiany pozwolenia wodnoprawnego i w konsekwencji pozwolenia na budowę, co wyklucza w niniejszej sprawie zastosowanie art. 32a specustawy drogowej.

Odnosząc się z kolei do zarzutów zawartych w odwołaniu Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego wyjaśnił, że inwestor w odwołaniu sam przyznał, że przepust został wykonany niezgodnie z pozwoleniem na budowę – został zmieniony kierunek spadku wody w przepuście, co potwierdza zestawienie projektowanych przepustów (str. 375 poz. 15 projektu), pozwolenie wodnoprawne (str. 336 pkt. II projektu) oraz inwentaryzacja powykonawcza (w aktach organu pierwszej instancji). Wobec powyższego za niezrozumiałe uznał organ stanowisko Starosty K. wyrażone w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r. dołączonym do odwołania, w którym stwierdza się, że parametry wykonanego przepustu są zgodne z decyzją Starosty K. z dnia [...] 2011 r. udzielającą pozwolenia wodnoprawnego na realizację przedmiotowego przepustu.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyło Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie, wnosząc o uchylenie decyzji organów obu instancji. Skarżący oprócz naruszenia przepisów postępowania zarzucił także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 32a specustawy drogowej poprzez błędną wykładnię i tym samym przyjęcie, że w realiach niniejszej sprawy inwestor powinien uzyskać decyzję o zmianie pozwolenia na budowę pomimo tego, że kierunek spływu wód w przepuście nie został zmieniony względem wydanej decyzji w zakresie pozwolenia wodnoprawnego, co potwierdził organ właściwy do wydania tej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazanym na wstępie wyrokiem z dnia 22 lutego 2017 r. oddalił skargę uznając, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Sąd zauważył, że przedmiotowy przepust został zrealizowany na podstawie decyzji Wojewody Warmińsko – Mazurskiego z dnia [...]2011 r., Nr [...]o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej, zmienionej decyzją z dnia [...]2013 r. Na realizację przedmiotowego przepustu Starosta K., decyzją z dnia [...]2011 r. udzielił pozwolenia wodnoprawnego.

Sąd wskazał, że zgodnie z art. 32 ust. 1 specustawy drogowej do oddawania do użytkowania drogi stosuje się przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Stosownie zaś do art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego właściwy organ odmawia wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego w przypadku niespełnienia wymagań określonych w ust. 1 (przeprowadzenie obowiązkowej kontroli) i w art. 57 ust. 1 - 4. Przepisy art. 51 stosuje się odpowiednio. Z art. 59 ust. 1 ww. ustawy wynika natomiast, że właściwy organ wydaje decyzję w sprawie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego po sprawdzeniu m.in. zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno - budowlanym. W ocenie Sądu treść przepisu art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego prowadzi do wniosku, że w przypadku, gdy inwestor dokonał istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie może oczekiwać, że otrzyma pozwolenie na użytkowanie bez doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem.

Jak wskazał Sąd organ ustalił, iż brak jest zgodności wykonanego przepustu z udzieloną przez Starostę K. decyzją wodnoprawną. Powyższe wynika z faktu wykonania przez inwestora innych rzędnych wlotu i wylotu przepustu niż określała ta decyzja. Określony decyzją wylot miał całkowicie inne położenie niż obecnie istniejący z uwagi na fakt przeniesienia wylotu z prawej strony drogi na lewą stronę drogi. Według danych zawartych w ustępie II sentencji decyzji o pozwoleniu wodno-prawnym rzędna projektowanego dna wlotu miała wynosić 133,30 m. Obecnie wskutek dokonanego odstępstwa jak również zmiany kierunku spływu znajduje się na rzędnej 133,05 m. Analogicznie uczyniono to z wylotem przepustu. Według treści decyzji rzędna wylotu miała wynosić 133,07 m. Po wybudowaniu przepustu wskutek zmiany zaprojektowanego kierunku spływu znajduje się na rzędnej 133,26 m. Zmieniło się również miejsce położenia przepustu w stosunku do założonej w decyzji Starosty K. lokalizacji w km [...]. Obecnie przepust jest zlokalizowany w km [...], czyli jest przesunięty o 3,84 m. Zmiana taka wymagała korekty przebiegu rowów, w tym również rowu melioracyjnego. Organ ustalił także, że inwestor nie wykonał zapisu dokonanego w rozdziale XIX pkt 3 decyzji wodnoprawnej, tzn. nie dokonał oczyszczenia i wyregulowania rowów przydrożnych na odcinku po 50 m za odcinkami wzmocnionymi brukiem.

Powyższe jak zauważył Sąd spowodowało, że przepust w obecnym stanie nie może pełnić swojej funkcji. Ustalenie to potwierdza przeprowadzona przez organ w dniu 3 czerwca 2015 r. kontrola podczas której, jak wynika z protokołu: "brak było możliwości oceny zgodności z projektem budowlanym z uwagi na fakt, iż obiekt był zalany wodą do wysokości uniemożliwiającej jego identyfikację (...)". Natomiast w protokole z obowiązkowej kontroli przeprowadzonej w dniu 22 lipca 2015 r. odnotowano we wnioskach końcowych, że: " (...) zarówno przepust jak i rów melioracyjny [...], na którego trasie znajduje się ten przepust, bez realizacji tych warunków nie spełniają swojej funkcji. Skutkiem powyższego jest zalewanie do pełnej wysokości przepustu i tworzenie się zastoisk wody na wylocie, a w efekcie uplastycznienie się korpusu drogi w obrębie przepustu. W dniu kontroli obowiązkowej, tj. 22 lipca 2015 r. widoczne były destrukcyjne efekty działalności zastoiska wodnego na wylocie przedmiotowego przepustu (...)".

W tych okolicznościach Sąd stwierdził, że Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego trafnie uznał, iż zmiany wprowadzone przez inwestora przy realizacji przedmiotowego przepustu stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego, gdyż nie mieszczą się w zakresie pojęcia nieistotnego odstępstwa uregulowanego w art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego. Sąd stwierdził również, że w sprawie nie ma zastosowania art. 32a specustawy drogowej, gdyż zgodnie z tym przepisem zmiany nieistotne są to zmiany, które nie wymagają uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. Natomiast art. 122 ust. 1 pkt 3 ustawy - Prawo wodne stanowi, że pozwolenie wodnoprawne jest wymagane na wykonanie urządzeń wodnych (art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a tej ustawy). Przy czym w przepisach art. 128 ust. 1 i art. 132 ust. 2 i ust. 3 ustawy - Prawo wodne wskazano co powinno znaleźć się w pozwoleniu wodnoprawnym oraz co powinna zawierać część opisowa i graficzna operatu.

W ocenie Sądu dokonane przez organ ustalenia, że wlot przepustu zgodnie z pozwoleniem wodnoprawnym miał wynosić 133,30 m, a wynosi 133,26, natomiast wylot miał wynosić 133,07 m a znajduje się na rządnej 133,05 m, w świetle przepisu art. 36a ust. 5 Prawa budowlanego nie pozostawiają wątpliwości co do charakteru stwierdzonego odstępstwa jako istotnego. Sąd wskazał, że wykonany przepust nie znajduje swojego odpowiednika w decyzji wodnoprawnej wydanej przez Starostę K., tym samym przeprowadzone przez inwestora zmiany wymagają zmiany pozwolenia wodnoprawnego i w konsekwencji pozwolenia na budowę. Za bezzasadne uznał zatem Sąd zarzuty dotyczące naruszenia art. 32a specustawy drogowej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyło Województwo Warmińsko-Mazurskie – Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie. Zaskarżając wyrok w całości zarzucono mu naruszenie:

1) przepisów postępowania, tj.:

a) art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, ze zm.), zwanej dalej: "P.p.s.a.", w związku z art. 32a specustawy drogowej w zw. z art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego w zw. z art. 122 ust. 1 pkt 3, art. 132 ust. 2 oraz art. 128 ust. 1 ustawy - Prawo wodne poprzez przyjęcie, że w niniejszej sprawie zaszły podstawy do oddalenia wniesionej skargi wobec tego, że wydana przez organ odwoławczy decyzja nie narusza prawa, kiedy to w rzeczywistości w niniejszej sprawie brak było podstaw do wydania decyzji odmawiającej pozwolenia na użytkowanie z uwagi na to, że wbrew stanowisku Sądu skarżący nie był zobligowany do uzyskania decyzji zmieniającej pozwolenie wodnoprawne, a tym samym wprowadzone zmiany nie mogły rzutować na możliwość użytkowania wykonanego urządzenia wodnego;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 32a specustawy drogowej w zw. z art. 59 ust. 5 Prawa budowlanego w zw. z art. 122 ust. 1 pkt 3, art. 132 ust. 2 oraz art. 128 ust. 1 ustawy - Prawo wodne poprzez niezastosowanie pomimo tego, że organy administracji bezpodstawnie przyjęły, że skarżący dokonał istotnych zmian projektu w rozumieniu art. 32a specustawy drogowej i tym samym brak było możliwości wydania pozytywnego rozstrzygnięcia w przedmiocie pozwolenia na użytkowanie, kiedy to wprowadzone zmiany nie były istotnymi w rozumieniu tego przepisu i tym samym zaskarżona decyzja powinna być przez Sąd uchylona;

2) przepisów prawa materialnego, tj.:

a) art. 32a specustawy drogowej w zw. z art. 122 ust. 1 pkt 3, art. 132 ust. 2 oraz art. 128 ust. 1 ustawy - Prawo wodne poprzez błędną wykładnię i tym samym przyjęcie, że skarżąca dokonała istotnych zmian kiedy to właściwa norma tego przepisu prowadzi do wniosku, że niewielkie odstępstwa od wydanego pozwolenia wodnoprawnego w zakresie rzędnych wysokościowych nie uzasadnia zmiany tego pozwolenia, a tym samym nie zachodzi potrzeba uzyskania decyzji zmieniającej decyzję udzielającą pozwolenia na budowę (ZRID).

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.), z urzędu natomiast bierze pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania określone w art. 183 § 2 P.p.s.a., a zatem Naczelny Sąd Administracyjny był związany granicami skargi kasacyjnej.

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy. Ze wskazanych w skardze kasacyjnej podstaw oraz jej uzasadnienia, wynika, że strona skarżąca kwestionuje w zasadzie prawidłowość stanowiska Sądu pierwszej instancji akceptującego pogląd wyrażony w zaskarżonej decyzji, że w przedmiotowej sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 32a specustawy drogowej z uwagi na istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego poczynione przez inwestora przy realizacji przedmiotowego przepustu. Odnosząc się do tego zarzutu stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji naruszył powołany w skardze kasacyjnej przepis prawa materialnego, tj. art. 32a specustawy drogowej poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji niezastosowanie.

Zauważyć należy, że w sprawie niesporne jest, iż przedmiotowy przepust realizowany był w ramach zamierzenia budowlanego pn. "Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr [...]i drogi wojewódzkiej nr [...]" – Etap I i II. Zezwolenia na realizację ww. inwestycji drogowej udzielił Wojewoda Warmińsko-Mazurski decyzją z dnia [...]2011 r. nr [...], zmienioną decyzją z dnia [...]2013 r. Natomiast pozwolenia wodnoprawnego na realizację spornego przepustu udzielił Starosta K., decyzją z dnia [...]2011 r. Sporu nie budzi również fakt, że przedmiotowy przepust wykonano z odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego polegającym na zmianie km wykonania przepustu z km [...]na km [...]oraz zmianie rzędnych wlotu i wylotu przepustu z uwagi na odwrócenie spadku przepustu w drugą stronę, dostosowując go do istniejącego cieku melioracyjnego. Okoliczności te potwierdza zarówno oświadczenie kierownika budowy, inwentaryzacja powykonawcza przepustu jak i protokół z obowiązkowej kontroli przepustu przeprowadzonej w dniu 22 lipca 2015 r.

Spór sprowadzał się natomiast do kwalifikacji prawnej dokonanych przez inwestora odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego w zakresie uznania je za istotne czy też za nieistotne, a także przepisów na podstawie których kwalifikacja ta powinna być dokonana.

Wskazać należy, że powyższa inwestycja drogowa, w ramach której wykonywany był przedmiotowy przepust, realizowana była na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 kwietnia 2003 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie dróg publicznych. Zgodnie z art. 32 ust. 1 ww. specustawy drogowej do oddawania do użytkowania drogi stosuje się przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane. Natomiast zgodnie z art. 32a specustawy drogowej, odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi, nie stanowi istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, jeżeli nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Przepis ten stanowi zatem wyjątek od zasady, określonej w art. 36a Prawa budowlanego, zgodnie z którym istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W myśl ww. art. 32a specustawy, aby odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego nie zostało zakwalifikowane jako "istotne", muszą być łącznie spełnione dwie przesłanki:

1) odstąpienie musi zostać dokonane w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu w liniach rozgraniczających drogi oraz

2) nie może wymagać uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi.

Jeśli powyższe warunki zostaną spełnione, to tym samym odstąpienie od zatwierdzonego zezwoleniem na realizację inwestycji drogowej projektu budowlanego jest dozwolone bez konieczności uprzedniego uzyskania decyzji o zmianie decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Zatem wyjątkowo jedynie w przypadku realizacji inwestycji drogowej odstąpienie dokonane w zakresie objętym projektem zagospodarowania terenu nie będzie stanowiło "istotnego odstąpienia", jeżeli jednocześnie nie będzie wymagało uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. Ponadto należy zwrócić uwagę, iż to, czy w danym przypadku odstąpienie od projektu budowlanego zostanie uznane za "istotne odstąpienie", zależy od indywidualnych okoliczności danej sprawy.

Tak więc w przypadku rozpatrywania wniosku o pozwolenie na użytkowanie drogi (przepustu), w sytuacji zaistnienia odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego, stosowanie przepisów Prawa budowlanego doznaje ograniczenia, gdyż odstępstwo to powinno być ocenione w świetle przepisu art. 32a specustawy drogowej jako przepisu szczególnego w stosunku do ustawy - Prawo budowlane. Powyższe powoduje, że również właściwy organ przeprowadzając, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę na podstawie art. 59a Prawa budowlanego, powinien ją prowadzić z uwzględnieniem art. 32a specustawy drogowej, zwłaszcza w zakresie kontroli zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym. Stwierdzone zatem w ramach takiej kontroli ewentualne naruszenie, które w świetle Prawa budowlanego powodowałoby istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, powinno być ocenione przez pryzmat innej definicji istotnego odstąpienia zawartej w art. 32a specustawy drogowej.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego powinien zatem ocenić czy dokonane zmiany przy realizacji przepustu w trybie art. 32a specustawy drogowej wymagają zmiany pozwolenia wodnoprawnego, a w konsekwencji pozwolenia na budowę. Tymczasem organ uznając, że w przedmiotowej sprawie nie ma zastosowania art. 32a specustawy drogowej, w świetle przepisów Prawa budowlanego (art. 36a) zakwalifikował dokonane przez inwestora zmiany przy realizacji przepustu jako istotne odstępstwo, wymagające pozwolenia wodnoprawnego. Przy czym na potwierdzenie swojego stanowiska organ nie wskazał przepisów, z których wynika obowiązek zmiany pozwolenia wodnoprawnego. Organ powołał się wprawdzie na przepisy art. 122 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a oraz art. 128 ust. 1 i art. 132 ust. 2 ustawy - Prawo wodne, jednak przepisy te dotyczą konieczności uzyskania pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzeń wodnych m.in. przepustów, a także określają jakie warunki musi spełniać pozwolenie wodnoprawne oraz załączony do wniosku o wydanie takiego pozwolenia operat wodnoprawny. Z przepisów tych nie wynika natomiast obowiązek zmiany pozwolenia wodnprawnego w każdym przypadku, gdy wykonanie urządzenia wodnego wykazuje odstępstwa od tego pozwolenia. W tej sytuacji podnieść należy, że w zakresie czy wydane pozwolenie wodnoprawne jest prawidłowe powinien wypowiedzieć się organ właściwy do wydania takiego pozwolenia, a tym organem w świetle art. 140 ust. 1 ustawy - Prawo wodne jest starosta. W niniejszej sprawie organem tym jest zatem Starosta K., który w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r., skierowanym do inwestora, wypowiedział się, w zakresie konieczności zmiany pozwolenia wodnoprawnego z dnia [...]2011 r. W piśmie tym Starosta wskazał, że po przeprowadzonych w dniu 9 czerwca 2016 r. oględzinach wykonanego przepustu, kierunek przepływu wody (spadek przepustu) jest właściwy, zgodny ze spadkiem rowu [...], a pozwolenie wodnoprawne nie wymagało zmiany, gdyż parametry wykonanego przepustu są zgodne z pkt II decyzji Starosty K. z dnia [...]2011 r. Stanowisko Starosty K. zostało również uzgodnione z Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w Olsztynie Rejonowy Oddział w Mrągowie – pismo z dnia 19 lipca 2016 r. załączone do odwołania. W piśmie tym Zarząd potwierdził także, że inwestor nie dokonał zmiany kierunku spływu wody oraz wskazał, że przepust funkcjonuje prawidłowo.

A zatem jeśli organ rozpatrując w trybie specustawy drogowej wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie przepustu wykonanego z odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego miał w świetle art. 32a tej ustawy wątpliwości co do charakteru odstępstwa to powinien zwrócić się do organu właściwego do wydania pozwolenia wodnoprawnego z zapytaniem czy dokonane zmiany wymagają zmiany pozwolenia. Organ jednak z zapytaniem takim nie wystąpił, a jednocześnie pomijając jako nieistotne stanowisko wyrażone przez Starostę K. w piśmie z dnia 10 czerwca 2016 r. arbitralnie uznał, że dokonane odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego należy zakwalifikować jako istotne wymagające zmiany pozwolenia wodnoprawnego. Z art. 32a specustawy drogowej wynika natomiast obowiązek współdziałania organów nadzoru budowlanego z organami właściwymi do wydania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów wymaganych przepisami szczególnymi. Organy nadzoru budowlanego nie mogą zatem przejmować kompetencji organu współdziałającego, który jest właściwy w sprawie na postawie przepisów prawa materialnego.

W świetle powyższego za uzasadnione należało uznać także argumenty o naruszeniu przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 32a specustawy drogowej, które polegało na nieuwzględnieniu skargi pomimo wykazania przez skarżącego, że organy administracji bezpodstawnie przyjęły, iż inwestor dokonał istotnych zmian projektu. Wobec powyższego należało uchylić zaskarżony wyrok. W związku z tym, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona, brak było podstaw do przekazywania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. Stąd też Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 P.p.s.a. uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 lutego 2017 r. i równocześnie uchylił zaskarżoną decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]2016 r. wraz z poprzedzającą ją decyzją Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]2016 r. Rozpoznając ponownie sprawę organ pierwszej instancji związany jest wskazaną wyżej oceną prawną co do konieczności zastosowania przy wydawaniu pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego przepustu art. 32a specustawy drogowej i dokonania jego prawidłowej wykładni w celu ustalenia istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego.

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. oraz w zakresie zwrotu kosztów postępowania sądowego na podstawie art. 200, art. 203 pkt 1 i art. 205 § 2 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji

Wyrok został wydany na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 P.p.s.a.