Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2513/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-08-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 29 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 138 par.2
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jarecka, , Sędzia WSA Wojciech Sawczuk ( spr.), Asesor WSA Karolina Kisielewicz, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 8 sierpnia 2018 r. sprawy ze skargi J. S. i W.S. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia postanowienia i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia oddala skargę


UZASADNIENIE

I.

W dniu [...] maja 2015 r. na wniosek J. i W. S. (dalej jako Skarżący) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej jako PINB) wszczął postępowanie administracyjne w sprawie rozbudowanej części budynku mieszkalnego jednorodzinnego (o wymiarze 2,69m x 3,33m) wraz z tarasem naziemnym (o wymiarze 2,58m x 2,89m) znajdujących się na działce oznaczonej nr ewid. [...] położonej w [...].

Podczas czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] czerwca 2015 r. stwierdzono rozbudowę budynku mieszkalnego od jego zachodniej strony, konstrukcji murowanej o wymiarze w rzucie 3,33m x 2,69m z dachem jednospadowym, krytym blachodachówką. Przedmiotowa rozbudowa połączona jest konstrukcyjnie z pozostałą bryłą budynku mieszkalnego. Usytuowana jest w odległości 2,94m od ogrodzenia sąsiedniej działki (nr [...]) do narożnika południowo-zachodniego oraz 2,82m od północno-zachodniego narożnika ściany budynku znajdującego się na sąsiedniej działce (nr [...]) do ściany południowo-wschodniej narożnika rozbudowy. Pomiędzy rozbudową budynku mieszkalnego, a istniejącym ogrodzeniem z sąsiednią działką nr [...] znajduje się taras naziemny o wymiarze rzutu 2,58m x 2,89m, wykonany z płytek ceramicznych.

W związku z poczynionymi ustaleniami, PINB decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., nr [...] nakazał Skarżącym dokonanie całkowitej rozbiórki rozbudowanej części budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z tarasem naziemnym.

Po rozpatrzeniu odwołania od tej decyzji, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako [...]WINB) decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...], znak: [...], uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

II.

Po przeprowadzeniu ponownego postępowania, PINB postanowieniem z dnia [...] października 2016 r., nr [...] wstrzymał roboty budowlane prowadzone przy rozbudowanej części budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z tarasem naziemnym oraz nałożył na J. i W. S. obowiązek przedłożenia:

- czterech egzemplarzy projektu budowlanego ww. rozbudowy budynku,

- oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane,

- zaświadczenia Burmistrza Miasta [...] o zgodności ww. obiektu z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego.

Skarżący przedłożyli wymagane dokumenty.

PINB postanowieniem Nr [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. wezwał inwestorów do usunięcia braków w przedłożonym projekcie budowlanym, co wykonano w dniu [...] czerwca 2017 r.

III.

W wyniku oceny przedłożonej dokumentacji PINB postanowieniem z dnia

[...] lipca 2017 r., nr [...] znak: [...], nałożył na J. i W. S. obowiązek uiszczenia, w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia, opłaty legalizacyjnej w wysokości 5.000 zł (pięć tysięcy złotych) za samowolną rozbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego znajdującego się na działce oznaczonej nr ewid. [...] położonej w [...].

Zażalenie na to postanowienie w ustawowym terminie złożyli B. i J. K., sąsiedzi Skarżących, podnosząc zarzuty dotyczące wadliwości wyliczenia opłaty legalizacyjnej oraz kwestionując w istocie możliwość legalizacji stwierdzonej samowoli budowlanej.

IV.

Po rozpatrzeniu zażalenia, [...]WINB postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2017 r., nr [...], znak [...], działając na podstawie art. 138 § 2 w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 - dalej jako k.p.a.) uchylił zaskarżone postanowienie PINB w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji.

Jak wskazał, sprawa powinna zostać przekazana do ponownego rozpatrzenia ze względu na niepełną ocenę zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego przez organ I instancji, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. na wysokość nałożonej opłaty legalizacyjnej.

W związku z oceną przedłożonych dokumentów przez inwestora, PINB ustalił wysokość opłaty legalizacyjnej za samowolną rozbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego w wysokości 5.000 zł przyjmując że dokonano budowy ganku.

PINB dokonał sprawdzenia przedłożonej dokumentacji budowlanej i potwierdził jej kompletność oraz zgodność z przepisami o planowaniu przestrzennym i warunkami techniczno-budowlanymi.

Zdaniem [...]WINB, organ I instancji nieprawidłowo naliczył opłatę legalizacyjną. Błędne jest bowiem przekonanie organu powiatowego, że w niniejszej sprawie w przypadku ustalania wysokości opłaty legalizacyjnej winny mieć zastosowanie przepisy art. 49b ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm. - dalej jako P.b.).

Organ odwoławczy nie podzielił stanowiska organu powiatowego, że dokonana rozbudowa stanowi ganek. Wskazał, iż zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b. w brzmieniu obowiązującym od dnia 28 czerwca 2015 r. budowa "(...) wolno stojących parterowych budynków gospodarczych w tym garaży, altan oraz przydomowych ganków i oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki" nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę a jedynie dokonania zgłoszenia. W myśl art. 49b ust. 5 P.b. do opłaty legalizacyjnej stosuje się odpowiednio przepisy art. 59g, z tym że wysokość opłaty w przypadku budowy, o której mowa w:

1) art. 29 ust. 1 pkt 9-11, 14 oraz w art. 30 ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 2500 zł,

2) art. 29 ust. 1 pkt 1 lit. h-d, pkt 2, 2a, 3, 3a, 6, 12, 13. 16, 19, 20h oraz 28 - wynosi 5.000 zł.

Mając te przepisy na względzie organ odwoławczy wskazał, iż zgodnie z art. 28 P.b., roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Z uwagi, iż wyłączenia określone we wskazanych artykułach nie obejmują robót budowlanych związanych z rozbudową, na wykonanie tego typu prac konieczne było uzyskanie decyzji o pozwoleniu na budowę. Wykonanie rozbudowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 P.b. wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. W ustalonym stanie faktycznym nie miała jednak miejsca budowa przydomowego ganku. Zgodnie nawet z potoczną definicją ganku jest to przybudówka z zewnętrznymi schodami przed wejściem do budynku, nakryta daszkiem podpartym słupkami, otwarta lub zamknięta ścianami z oknami. W związku z tym nie można uznać, że pomieszczenie spornego budynku o powierzchni zabudowy ok. 8,95 m2, w którym wydzielono pomieszczenia łazienki i kotłowni wyposażone w instalację wodno-kanalizacyjną, gazową, elektryczną oraz instalację c.o., stanowi ganek.

Rozbudowa jest rodzajem budowy, w wyniku której następuje zmiana innych charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość. Zaszeregowanie przez ustawodawcę rozbudowy jako rodzaju budowy dokonane zostało w art. 3 pkt 6 P.b., tj. przez definicję budowy rozumie się wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego.

Wyróżnikiem prac składających się na budowę jest powstanie nowej substancji budowlanej. W ocenie [...]WINB rozbudową będzie więc powiększenie istniejącego obiektu budowlanego o dodatkowe pomieszczenie, które stanowi część obiektu budowlanego funkcjonalnie związaną z tym obiektem. W niniejszej sprawie charakter wykonanych robót budowlanych wskazuje na rozbudowę istniejącego obiektu o kolejne pomieszczenie funkcjonalnie z nim związane (w niniejszej sprawie łazienka i kotłownia).

Do podobnych wniosków na wcześniejszym etapie postępowania doszedł organ I instancji, o czym świadczy nałożenie obowiązku przedstawienia dokumentów na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 P.b.

W ponownym postępowaniu PINB, przy ustalaniu wysokości opłaty legalizacyjnej winien zatem zastosować właściwy tryb postępowania, tj. art. 49 P.b. Wprawdzie organ powiatowy w podstawie prawnej podał art. 49 P.b. mającego zastosowanie do samowoli budowlanych, o których mowa w art. 48, jednak samo naliczenie opłaty, co wynika z uzasadnienia postanowienia, nastąpiło na podstawie art. 49b ust. 5 P.b., który stosuje się do budowy obiektów, wymagających jedynie zgłoszenia.

Świadczy to również o niezgodności podstawy prawnej i sentencji z uzasadnieniem prawnym postanowienia co narusza art. 107 k.p.a.

Tym samym, zaskarżone postanowienie zostało wydane z naruszeniem przepisów postępowania. Wobec faktu, iż rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym istotny wpływ na wynik sprawy, [...]WINB w myśl art. 138 § 2 k.p.a. przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Przemawia za tym również konieczność zapewnienia stronom postępowania możliwości instancyjnej kontroli wydanego rozstrzygnięcia w przedmiocie zebranego materiału dowodowego i jego kwalifikacji prawnej oraz z uwagi na niemożność orzekania przez organ odwoławczy na niekorzyść strony.

V.

Skargę na powyższe postanowienie wywiodła J. i W. S., zaskarżając je w całości.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzucono naruszenie:

1. przepisów prawa materialnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na niewłaściwym zastosowaniu art. 29 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 28 i art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b. oraz niewłaściwym zastosowaniu art. 3 pkt 6 i pkt 7 P.b., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to poprzez błędne ustalenie przez organ II instancji stanu, że wykonana przez Skarżących rozbudowa parterowego domu mieszkalnego nie stanowi ganku,

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zebraniu, rozpatrzeniu oraz dokonaniu przez ten organ oceny materiału dowodowego wbrew regułom wynikającym z art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., naruszenia art. 136 k.p.a. poprzez jego nieuzasadnione niezastosowanie w niniejszej sprawie (error in omittendo) oraz naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie, co w konsekwencji doprowadziło do wydania nieprawidłowego z punktu widzenia przepisów prawa postanowienia uchylającego postanowienie organu I instancji i przekazującego mu sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Strona Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i orzeczenie o kosztach postępowania.

Uzasadniając naruszenie wskazane w pkt 1 skargi podniesiono, iż istota problemu sprowadza się do ustalenia, czy sporny obiekt stanowi ganek w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, bowiem od tego zależy wysokość opłaty legalizacyjnej.

W ocenie Skarżących według art. 49b ust 5 P.b. w przypadku budowy obiektu wymienionego w art. 29 ust 1 pkt 2 tej ustawy, czyli w przypadku budowy przydomowego ganku o powierzchni nieprzekraczającej 35m2, opłata legalizacyjna wynosi 5.000 zł. Zgodnie z art. 3 pkt 6 i 7 P.b. budowa to także rozbudowa oraz roboty budowlane. Z faktu, że opłata legalizacyjna od budowy przydomowego ganku wynosi 5.000 zł, a budowa to także rozbudowa, wynika jednoznacznie, że opłata legalizacyjna od rozbudowy przydomowego ganku wynosi także 5.000 zł.

Błędny jest wywód organu II instancji jakoby obiekty wymienione w art. 29-31 Prawa budowlanego, tj. obiekty o powierzchni do 35m2, które nie wymagają pozwolenia na budowę przy ich budowie, wymagały pozwolenia na budowę przy ich rozbudowie.

Kolejnym poważnym naruszeniem prawa materialnego przez organ II instancji jest rozstrzygnięcie sprawy na podstawie stworzonej przez ten organ definicji przydomowego ganku. Wobec braku normatywnej definicji tego pojęcia w przepisach prawa budowlanego, organ II instancji sam stworzył sobie taką definicję.

Definicja ganku wykreowana przez organ II instancji jest nie tylko błędna, lecz wręcz niedorzeczna. Wynika z niej bowiem, że: 1) ganek musi mieć obligatoryjnie zewnętrzne schody, czyli brak schodów pozbawia przybudówkę przymiotu bycia gankiem oraz 2) daszek ganku musi być koniecznie podparty słupkami.

Poglądu wyrażonego przez organ II instancji nie sposób obronić. Jego przyjęcie oznaczałoby, że dom parterowy nie może mieć ganku, ewentualnie ganek taki musi wisieć powyżej poziomu podłogi parteru, aby można było dobudować do niego obligatoryjne, choć zupełnie niepotrzebne schody. Po wspięciu się po tych schodach i wejściu do takiego ganku należałoby wskakiwać do mieszkania.

Drugim obligatoryjnym atrybutem przybudówki stanowiącej ganek są - zdaniem organu II instancji - słupki podpierające daszek. Brak słupków pozbawia przybudówkę przymiotu bycia gankiem. Nasuwa się zatem pytanie, gdzie mają zostać posadowione obligatoryjne słupki w przypadku ganku zamkniętego ścianami wyposażonymi w okna, co dopuszcza omawiana tu definicja ganku. Czy słupki te należy lokować po zewnętrznej stronie ścian, czy wewnątrz ganku? Nasuwa się także pytanie, jaką rolę miałyby pełnić owe obligatoryjne, choć zupełnie zbędne słupki?

Rozstrzygnięcie dokonane przez organ II instancji w oparciu o wykreowaną przez siebie niespójną definicję nie powinno się ostać. Zauważyć trzeba, że zgodnie z art. 6 k.p.a. organy administracji publicznej zobowiązane są do działania na podstawie istniejących, a nie wyimaginowanych przepisów prawa. Orzekanie na podstawie norm pranych nieistniejących stanowi niedopuszczalny w demokratycznym państwie prawnym error contra ius constitutionis.

Uzasadniając zarzut nr 2 skargi podniesiono, iż wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a.

Organ odwoławczy, przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia nie może w jakikolwiek sposób narzucać temu organowi treści rozstrzygnięcia, lecz także nie może w inny sposób, niż tylko wskazanie okoliczności, jakie organ I instancji powinien wziąć pod rozwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, wpływać na zakres postępowania wyjaśniającego przed organem I instancji. Wyłącznym powodem i uzasadnieniem wydania decyzji kasacyjnej przez organ odwoławczy może być tylko potrzeba ponownego przeprowadzenia w sprawie w całości lub w części postępowania dowodowego.

W niniejszej sprawie w ogóle nie zachodziła potrzeba ponownego przeprowadzania postępowania dowodowego. Organ odwoławczy nie wskazał zresztą, na czym miałoby polegać ponowne przeprowadzenie tego postępowania.

W zaskarżonym postanowieniu organ lI instancji, choć de facto orzekł w sprawie merytorycznie, uchylił się od wydania rozstrzygnięcia reformatoryjnego. W uzasadnieniu podkreślił, że nie podziela stanowiska organu I instancji, według którego rozbudowa dokonana przez Skarżących stanowi ganek.

W trybie art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy. Nie przeprowadza też merytorycznej kontroli postanowienia, gdyż wydając postanowienia kasacyjne wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy nie może wypowiadać się także o naruszeniu prawa materialnego.

Organ lI instancji stwierdzając, że dokonana przez Skarżących rozbudowa nie stanowi ganku orzekł merytorycznie, czego nie wolno mu było uczynić przy wydawaniu postanowienia kasatoryjnego. W sytuacji takiej organ odwoławczy powinien wydać postanowienie reformatoryjne.

W uzasadnieniu postanowienia nie sposób odszukać wskazania okoliczności, które organ I instancji powinien wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Zdaniem organu odwoławczego ponowne rozpatrzenie sprawy przez organ I instancji miałoby polegać wyłącznie na odmiennej ocenie zebranego już materiału dowodowego. Zasada prawdy obiektywnej wyrażona w art. 7 k.p.a. nakłada na organ odwoławczy obowiązek podjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy administracyjnej, czego organ odwoławczy w niniejszej sprawie nie uczynił.

Zgodnie ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonym w wyroku z dnia 14 października 2014, sygn. akt II GSK 1322/13, wydanie decyzji kasacyjnej stanowi wyjątek od zasady merytorycznego orzekania przez organ odwoławczy. Stąd też w sytuacji, gdy zachodzi konieczność przeprowadzenia określonego dowodu, uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego mieści się to w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania i wyłącza dopuszczalność decyzji kasacyjnej. Niezrozumiałym jest zatem niezastosowanie przez organ odwoławczy art. 136 k.p.a., który daje możliwość przeprowadzenia dodatkowego postępowania w celu uzupełnienia dowodów. Organ odwoławczy powinien wykazać, że przeprowadzenie przez niego dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy.

VI.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

VII.

Skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Istota zarzutów sformułowanych przez Skarżących sprowadza się do dwóch kwestii. Pierwsza, dotyczy błędnego wyłożenia przez organ odwoławczy przepisów prawa materialnego i przyjęcia niewłaściwej definicji ganku, która w efekcie doprowadziła [...]WINB do nieprawidłowych wniosków co do charakteru dokonanej rozbudowy, a przez to do wadliwych twierdzeń o innej wysokości opłaty legalizacyjnej niż rzeczywista. Druga, dotyczy wadliwego zastosowania art. 138 § 2 k.p.a., co w realiach niniejszej sprawy - zdaniem strony - nie powinno mieć miejsca.

VIII.

Odnosząc się zatem do pierwszego z przywołanych zagadnień Sąd zauważa, iż regułą jest to, że roboty budowlane można rozpocząć dopiero na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 28 P.b.), zaś wyjątki od powyższej zasady zostały enumeratywnie wymienione w przepisach art. 29-31. Zgodnie więc z art. 29 ust. 1 pkt 2 P.b. nie wymaga pozwolenia na budowę budowa wolno stojących parterowych budynków gospodarczych, garaży, wiat lub przydomowych ganków i oranżerii (ogrodów zimowych) o powierzchni zabudowy do 35 m2, przy czym łączna liczba tych obiektów na działce nie może przekraczać dwóch na każde 500 m2 powierzchni działki. Budowa przydomowego ganku, stosownie do art. 30 ust. 1 pkt 1 P.b. wymaga zatem zgłoszenia właściwemu organowi.

W sprawie nie jest sporne to, że doszło do samowoli budowlanej. Kwestionowane jest natomiast to, jaki charakter ma dokonana rozbudowa budynku mieszkalnego. W szczególności, czy jest to ganek (jak chce tego strona skarżąca), czy jest to po prostu rozbudowa budynku mieszkalnego (jak postuluje organ odwoławczy). Od tego zależy bowiem wybór właściwego trybu legalizacyjnego, a w konsekwencji wysokość opłaty legalizacyjnej należnej z tytułu usankcjonowania dokonanej samowoli budowlanej.

W kontekście tego należy zatem zauważyć, iż pojęcie ganku nie ma sprecyzowanej definicji w przepisach prawa budowlanego. Brak tej definicji nie uprawnia jednak inwestora do stosowania pod pozorem budowy ganku pełnej dowolności i w istocie obchodzenia przepisów prawa, wymagających - co jest zasadą - w dużej części aktywności budowlanej nadal pozyskania pozwolenia. Brak ten nie zwalnia także właściwego organu od analizy konkretnego przedsięwzięcia pod kątem możliwej do wydedukowania, przy użyciu powszechnie znanego rozumienia, definicji ganku, w tym dokonania oceny, czy to co strona tytułuje "gankiem" w rzeczywistości za taki może uchodzić. Sąd podkreśla przy tym, iż brak definicji legalnej ganku, w sprawach w których dochodzi do wątpliwości w tym zakresie, nie może negatywnie wpływać na prawa strony, jednakże jedynie tam, gdzie wątpliwości rzeczywiście istnieją. Ta sprawa do takich nie należy.

Kontynuując wywód zwrócić trzeba uwagę, iż zdaniem Sądu pod pojęciem ganku należy, co do zasady, rozumieć zewnętrzną część budynku, znajdującą się przed wejściem do budynku, stanowiącą rodzaj przybudówki zwykle parterowej, przykrytej daszkiem, wspartym na kolumnach, słupach, otwartej lub zamkniętej ścianami z oknami. Co jednak istotne, ganek taki z założenia ma pełnić funkcję ochronną wnętrza domu tworząc pewien bufor pomiędzy środowiskiem zewnętrznym a wnętrzem domu, będąc także niekiedy miejscem przechowywania obuwia i okryć wierzchnich po wejściu z zewnątrz do domu. Można go również widzieć jako swoisty "wiatrołap", chroniący wnętrze domu przed czynnikami zewnętrznymi jakie mogą przeniknąć do wnętrza domu w efekcie otwierania drzwi zewnętrznych.

Z powyższego wynika zatem, że ganek może być zarówno zabudowany (wydzielony ścianami pełnymi z oknami lub bez) jak również niezabudowany (bez zamkniętych ścian i przeszkleń - najczęściej posadowiony na słupach, co zwłaszcza charakterystyczne jest budownictwu dawnemu lub typu dworkowego). Istotne jest to, że pojęcie przydomowego ganku, wykładane funkcjonalnie, wskazuje, iż ma on poprzedzać wejście do budynku mieszkalnego. Zastrzeżenie to nie jest przy tym zrealizowane w sytuacji, gdy rzekomy "ganek" jest jedynie umiejscowiony w okolicach wejścia do domu, jednakże dostęp do niego realizowany jest poprzez inne pomieszczenia domu. To właśnie bowiem ganek ma poprzedzać wejście do domu, a nie odwrotnie.

Na tę też kwestię starał się słusznie zwrócić uwagę [...]WINB. Przywołana przez organ potoczna definicja ganku wcale nie oznacza, jak starają się to, do pewnego stopnia w sposób ironiczny, wykazać Skarżący, iż organ wymaga od nich posadowienia ganku wyżej niż sam budynek mieszkalny i "wskakiwania" do mieszkania, czy też oparcia jego daszku wyłącznie na słupach. Organ przywołuje tę potoczną definicję ganku w kontekście braku definicji legalnej, następnie zaś dokonuje oceny wykonanych bez zezwolenia robót budowlanych, dochodząc do słusznego w ocenie Sądu wniosku, iż nie stanowią one ani budowy ani rozbudowy ganku, a po prostu rozbudowę istniejącego budynku mieszkalnego, istotnie zmieniającą jego parametry.

Sąd podkreśla, iż Skarżący dokonali rozbudowy budynku mieszkalnego, a nie dobudowy czy rozbudowy ganku. Przemawia za tym przede wszystkim brak wejścia do domu przez rzekomy ganek, co w połączeniu z nadaną mu przez Skarżących funkcją (wydzielona łazienka i kotłownia, obie wyposażone w instalację wodno-kanalizacyjną, gazową, elektryczną oraz c.o.), nie może pozostawiać wątpliwości, iż nie jest to ganek. W istocie przedsięwzięcie Skarżących stanowi po prostu rozbudowę ich budynku mieszkalnego, a na to powinni byli oni uzyskać pozwolenie na budowę. Dokumentuje to wyraźnie materiał zdjęciowy zgromadzony przez organ I instancji oraz sporządzone szkice sytuacyjne, jednoznaczne wskazujące na brak bezpośredniego dostępu do mieszkania.

W tej sytuacji Sąd nie widzi podstaw do uwzględnienia zarzutu nr 1 skargi. Organ dokonał słusznej wykładni art. 29 ust. 1 pkt 2 P.b. przyjmując, iż inwestycja Skarżących nie mieści się w pojęciu ganku o jakim mowa w tym przepisie.

IX.

Chybiony jest także zarzut nr 2 skargi.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W tej sytuacji Sąd zwraca uwagę, iż obowiązkiem organu I instancji jest nie tylko formalne zgromadzenie niezbędnych do rozstrzygnięcia dowodów, co wynika z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., ale także wszechstronne wyjaśnienie, na ich podstawie, istoty sprawy oraz danie temu wyrazu w uzasadnieniu decyzji - art. 107 § 3 k.p.a. Chodzi przy tym o to, że organ w świetle zgromadzonych dowodów ma nie tylko uprawnienie, ale przede wszystkim prawny obowiązek rozważenia wszelkich możliwych "wariantów" dalszego postępowania i załatwienia sprawy, a w konsekwencji wyboru jednego z nich wraz z odpowiednim umotywowaniem takiego stanowiska i przekonaniem, dlaczego jego wybór jest uzasadniony. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy tak jak w sprawie niniejszej - na tle przeprowadzonych czynności dowodowych - zachodzi konieczność rozważenia potrzeby nałożenia opłaty legalizacyjnej, której wysokość uzależniona jest od prawidłowego zakwalifikowania działania inwestora (jako wymagającego pozyskania pozwolenia na budowę czy też jako wymagającego jednie zgłoszenia).

Sąd zwraca uwagę, iż podziela utartą linię orzeczniczą, wskazującą na wyjątkowość uchylenia w całości decyzji organu I instancji i przekazania mu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Niemniej jednak, jeżeli na podstawie przeprowadzonego postępowania wstępnego, o swoistym "wyjaśniającym" charakterze, organ I instancji zobowiązany był ocenić, czy i w jakim trybie podjąć dalsze czynności w sprawie i jakie końcowe rozstrzygnięcie wydać, to uchybienia w tym zakresie nie zawsze mogą zostać konwalidowane w postępowaniu odwoławczym, bowiem może to naruszać wyrażoną w art. 15 k.p.a. zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przy czym nie należy jej rozumieć w sposób wyłącznie formalny. Do uznania zatem, że zasada ta została zrealizowana, nie wystarcza przyjęcie, że w sprawie zapadły dwa rozstrzygnięcia dwóch różnych organów. Każdy z organów, który wydał decyzję, winien bowiem wypowiedzieć się co do całości materiału dowodowego, ale także i ewentualnych możliwości zakończenia postępowania. Inaczej mówiąc, każdy z organów ma za zadanie ocenić i uzasadnić, dlaczego w danym stanie faktycznym spośród katalogu trybów i końcowych rozstrzygnięć, wybrał akurat ten konkretny, zaś resztę uznał za nie mającą znaczenia w sprawie.

Przenosząc to na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd wskazuje, iż PINB prowadząc postępowanie dowodowe, w ogóle nie rozwiał wątpliwości, dlaczego - w kontekście okoliczności sprawy - opłata legalizacyjna za stwierdzoną samowolę budowlaną winna zostać ustalona w wysokości 5.000 zł, czyli tak jak dla zgłoszenia z art. 29 ust. 1 pkt 2 P.b. Wątpliwości te w sposób oczywisty podkreśla przyjęta wcześniej podstawa prawna wydanego postanowienia PINB z dnia [...] października 2016 r., nr [...] wskazująca na obrany tryb legalizacyjny z art. 48 ust. 2 i 3 P.b. Również uchylone przez [...]WINB postanowienie PINB z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w podstawie prawnej wskazuje art. 49 ust. 1 P.b., a więc przepis właściwy dla legalizacji samowoli budowlanej z art. 48 P.b., a nie samowoli budowlanej właściwej dla inwestycji wymagających jedynie zgłoszenia. Inaczej natomiast organ I instancji wyjaśnia już w uzasadnieniu postanowienia.

Wątpliwości te, jak słusznie wskazuje organ odwoławczy, nie mogą zostać rozstrzygnięte w trybie stosownego orzeczenia reformatoryjnego [...]WINB. Treść i uzasadnienie postanowienia I instancji wskazuje bowiem, iż PINB zdaje się w ogóle nie rozróżniać trybu legalizacji określonego w art. 48-49 P.b. od trybu legalizacji z art. 49b tej ustawy, naprzemiennie ich używając.

Tym samym rozstrzygnięcie tego zagadnienia, jego ustalenie i ocena dopiero w postępowaniu odwoławczym nie powinno mieć miejsca. Zasadne było zatem wydanie rozstrzygnięcia w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Przeciwne wniosku prowadziłyby do sytuacji naruszenia konstytucyjnej zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 78 Konstytucji RP), bowiem kwestia charakteru dokonanych prac, ewentualnej ich legalizacji bądź rozbiórki, w kontekście łączącej się z tym wysokości należnej opłaty legalizacyjnej, zostałaby po raz pierwszy oceniona dopiero w postępowaniu odwoławczym przez [...]WINB.

Nie można sytuacji tej również "naprawić" w ramach przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. W ocenie Sądu postępowanie takie nie zmieniałoby tego, że organ I instancji w ogóle w sprawie nie wypowiedział się co do jej istoty.

Sąd zauważa także, iż nie do końca zasadne jest twierdzenie Skarżących, wskazujące na fakt, że organ I instancji nie jest związany oceną prawną (wykładnią prawa) wyrażoną w uzasadnieniu kasatoryjnego rozstrzygnięcia organu odwoławczego, przekazującego mu sprawę do ponownego rozpatrzenia (w trybie art. 138 § 2 k.p.a.), zatem organ I instancji nie musi się do tego stosować. Oczywiście ponownie badając sprawę organ I instancji ma pełną swobodę czynienia ustaleń mających znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, a w efekcie ponownego kreowania rozstrzygnięcia, w tym wydania orzeczenia tożsamego z uprzednio uchylonym, jeżeli to wynika z okoliczności sprawy. Nie jest jednak tak, iż organ ten może całkowicie i gołosłownie zignorować stanowisko wcześniej zajęte przez organ odwoławczy w zakresie wykładni prawa materialnego, czynionej przez [...]WINB - co trzeba podkreślić - w odniesieniu do naruszenia przepisów procesowych.

Sąd podziela stanowisko zgodnie z którym, dla spraw dotychczasowych tj. wszczętych i niezakończonych ostatecznie przed dniem 1 czerwca 2017 r. (obecnie obowiązuje bowiem art. 138 § 2a k.p.a. rozwiewający wątpliwości), organ administracyjny I instancji nie może zostać skutecznie związany ocenami prawnymi (przepisów prawa materialnego) organu II instancji. Stanowisko to należy jednakże rozumieć tak, że organ pierwszoinstancyjny nie jest związany wyrażonymi w uzasadnieniu decyzji kasacyjnej ocenami, poglądami i stanowiskiem organu odwoławczego odnośnie do wykładni przepisów prawa materialnego, mających zastosowanie w sprawie. Jest natomiast związany "okolicznościami" podkreślonymi przez organ odwoławczy, jakie jego zdaniem należy wziąć pod rozwagę przy ponownym orzekaniu. W niniejszej sprawie, na tle oceny czy aktywność budowlana Skarżących może zostać zakwalifikowana jako budowa ganku, czy też czy jest to po prostu rozbudowa dotychczasowego budynku mieszkalnego wymagająca pozwolenia na budowę, organ odwoławczy, w kontekście definicji ganku, wskazuje na uchybienia organu w wyjaśnieniu tej kwestii, zwłaszcza zaś rozbieżności co do stosowanej podstawy prawnej (inna w sentencji inna w uzasadnieniu postanowienia). Inaczej mówiąc, wyjaśnienie pojęcia ganku przez [...]WINB jest niezbędne (jest koniecznym elementem) wykazania procesowej wadliwości rozstrzygnięcia PINB (w zasadzie braku odniesienia się do istoty sprawy - prawidłowej wysokości opłaty legalizacyjnej).

Z powyższych przyczyn, Sąd działając na zasadzie art. 151 w zw. z art. 119 pkt 3 i art. 120 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poza. 1302 - dalej jako p.p.s.a.) oddalił skargę, orzekając na posiedzeniu niejawnym.