Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 2121/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-03-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Iwona Wiesner, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 marca 2016 r. przy udziale - sprawy ze skargi K. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w K. , po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...] wymierzającą skarżącemu K. B. , prowadzącemu działalność gospodarczą p.n. ""A" - karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu wskazano, że Naczelnik Urzędu Celnego w R. ustalił w oparciu o wynik przeprowadzonej 24 lutego 2012 r. kontroli w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach (gier hazardowych) w lokalu ""A" " w Z., którego właścicielem jest K.B., że w lokalu tym znajduje się włączone do sieci i gotowe do gry urządzenie elektroniczne – Internet bez numeru.

W ramach przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że wynik gry na tym urządzeniu miał charakter losowy; rezultat końcowy był niezależny od umiejętności i sprawności grającego; prowadzący grę nie decydował o wyniku gry – układzie samoczynnie zatrzymujących się symboli, co spełnia definicję gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. W toku kontroli ustalono także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a gra ma charakter komercyjny, gdyż gracz ponosi opłatę za korzystanie z urządzenia.

Kontrolujący uzyskali także umowę najmu zawartą 1 lutego 2012 r. pomiędzy skarżącym jako osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą jako wynajmującym a M. B. jako najemcą, której przedmiotem jest wynajęcie powierzchni 2 m2 lokalu użytkowego z dostępem do internetu, w którym najemca ustawi komputery wyposażone w dostęp do internetu, przy czym strony umowy najmu nie ponoszą odpowiedzialności za to, z jakich stron korzystają klienci (karta 19 akt administracyjnych). Tym niemniej organ ustalił, że to właściciel lokalu udostępnił łącze internetowe i energetyczne, również on lub osoba działająca w jego imieniu (pracownik) zajmowali się obsługą urządzenia, wypłacali pieniądze za niewykorzystany czas korzystania z niego. Nadto M. B. przesłuchiwany przed Sądem Rejonowym w Z. w charakterze świadka w sprawie [...] zeznał, że "W Z. nie miałem wstawionych żadnych takich kiosków (internetowych – przyp. Sądu). Nic mi nie mówi ""A" "." Wyjaśnił przy tym, że posiadane kioski internetowe sprzedał "dwóm gościom" wręczając im dodatkowo umowy z pieczątką jego firmy. (Karta 58 akt administracyjnych). Również przesłuchiwany w charakterze świadka w Urzędzie Celnym w R. stwierdził, że umowy najmu ze skarżącym nie podpisywał, nie sporządzał jej osobiście ani nikogo nie upoważniał do wystawiania i podpisywania takiej umowy w jego imieniu. Zeznał też, że sprzedał kilka kiosków internetowych wraz z umowami najmu, na których nie było miejsca ich zawarcia, daty ani danych wynajmującego, była za to jego pieczątka bez podpisu (karta 72 akt administracyjnych).

Na tej podstawie organ I instancji ustalił, że skoro skarżący nie dochował należytej staranności w doborze kontrahenta i jego weryfikacji, to urządzającym grę jest on.

W toku kontroli ustalono, że po zakredytowaniu urządzenia kwotą 10 zł na dotykowym ekranie monitora pojawiły się komunikaty: credit accepted, money accepted, credit 40 minutes, OK. Po wybraniu OK okno zniknęło i pojawiła się możliwość przeglądania stron internetowych. Natomiast w górnej części monitora znajdowało się okno zawierające ikony z grami. Poprzez dotykanie różnych ikon funkcjonariusze uruchomili grę Joker expres. Gra przedstawiała różne symbole ułożone w pięciu kolumnach po trzy. W dolnej części ekranu wyświetlane były dwa liczniki: "cash" zmieniający nazwę na "credit" oraz "bet", a także klawisz "Auto start max bet". Gdy dotknięciem wyświetlonego na ekranie klawisza "start" uruchomiono grę, nastąpił obrót symboli, odjęcie punktów z licznika "credit", a następnie samoczynne zatrzymanie symboli wybranych losowo przez urządzenie, które nie dało wygranej. Również kilkukrotne samoczynne uruchomienie gry nie dało wygranej. W wyniku rozegrania kolejnych gier dwukrotnie uzyskano wygrane, które zostały dodane do licznika "cash-credit". Poprzez wybór różnych przycisków powrócono do ekranu dającego możliwość przeglądania stron internetowych.

Z przeprowadzonej kontroli wynikało w ocenie organu I instancji, że gry rozgrywane były na urządzeniu elektronicznym, były grami losowymi, których wynik nie jest uzależniony od umiejętności i sprawności grającego. Obracające się symbole zatrzymują się w sposób losowy, bez udziału grającego, w konfiguracji wybranej losowo przez urządzenie, które służy do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia jest zakredytowanie go pieniędzmi.

Ustalenia funkcjonariuszy celnych potwierdził biegły sądowy R. R. w opinii z 15 stycznia 2013r. sporządzonej do równolegle prowadzonego postępowania karnego, którą włączono do akt. W wydanej opinii biegły stwierdził, że urządzenie jest tak skonfigurowane, że po jego włączeniu uruchamia się aplikacja Lady Morgain próbująca uzyskać połączenie z serwerem internetowym udostępniającym gry hazardowe. Ze względu na brak połączenia z serwerem nie można było uruchomić aplikacji zainstalowanych w terminalu i przeprowadzić pełnego eksperymentu przez rozegranie gier. Tym niemniej na podstawie danych zapisanych w folderze C:/rhmd24 znajdującym się na dysku twardym biegły stwierdził, że w komputerze zainstalowane jest oprogramowanie umożliwiające połączenia z serwerami internetowymi udostępniającymi gry hazardowe, np. za pomocą aplikacji Lady Morgain lub Gaminator (gaminator.exe). Z odczytanych danych zapisanych na dysku twardym terminala wynika, że były na nim rozgrywane gry losowe za środki wpłacone poprzez akceptor banknotów. W podsumowaniu biegły stwierdził, że badane urządzenie komputerowe umożliwia prowadzenie gier na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy, a gry są organizowane w celach komercyjnych, tj. że spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, w związku z czym badane urządzenie powinno podlegać jej przepisom.

Na podstawie zgromadzonych dowodów, decyzją z [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w R. wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie bez koncesji gier na automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu strona wniosła o uchylenie w całości decyzji organu pierwszej instancji i umorzenie postępowania w sprawie.

Zarzuciła naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący jako osoba fizyczna może być zobowiązany do poniesienia kary pieniężnej, podczas gdy kara taka może być nałożona jedynie na podmiot uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry oraz naruszenie tego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy toczy się przeciwko niemu postępowanie karne o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 k.k.s. i nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej za to samo zachowanie.

Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym, decyzją z [...] r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. Analizując przepisy art. 2 ust. 5 oraz art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust.1, art. 8, art. 89 ust.1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 , art. 90 ust. 2 i art. 91 u.g.h. oraz dowody zgromadzone w sprawie, organ celny drugiej instancji stwierdził, że w toku kontroli przeprowadzonej w sprawie stwierdzono, iż terminal komputerowy w lokalu niebędącym kasynem gry umożliwiał prowadzenie gier losowych, których wynik gry nie był zależny od umiejętności grającego.

Zdaniem organu z przeprowadzonych gier kontrolnych i analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że gry na tym urządzeniu wypełniają warunki legalnej definicji gier na automatach. Przebieg gry opisany w protokole kontroli wykazał, iż gry na urządzeniu należącym do grupy urządzeń elektronicznych zawierają element losowości i ich wynik nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego, gdyż ustawienie wyświetlanych symboli po rozegraniu każdej z gier odbywa się losowo i gracz nie ma wpływu na ich ustawienie.

W kontekście powyższego, zestawienie zawartych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi, w ocenie organu, do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy elementy te (umiejętność, zręczność, wiedza) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry; elementy zręczności, wiedzy bądź umiejętności mogą występować jedynie jako elementy marginalne, dominować w niej mają elementy losowości rozumianej jako nieprzewidywalność rezultatu oceniana z perspektywy grającego i taki charakter mają gry, które – poprzez dostęp do stosownych stron internetowych – mogą być rozgrywane na spornym urządzeniu.

Organ podzielił także ocenę organu I instancji co do tego, że urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest skarżący.

W skardze skierowanej do sądu administracyjnego skarżący domagał się uchylenia w całości decyzji organów obu instancji i zasądzenie na jego rzecz należnych kosztów postępowania oraz wstrzymanie wykonania decyzji.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucił naruszenie:

1/ art. 89 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że skarżący jako osoba fizyczna może być zobowiązany do poniesienia kary pieniężnej, podczas gdy kara taka może być nałożona jedynie na podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. czyli osobę prawną;

2/ art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z 14 ust. 1 u.g.h., art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego ( Dz. U. L. 204 str. 37) poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy wskutek braku notyfikacji art. 14 ust. 1 i 98 ust. 1 pkt 2 u.g.h. norma z nich wynikająca jest nieskuteczna wobec polskich podmiotów i została wiążąco uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu powołanej dyrektywy, co skutkuje wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc nieważnej;

3/ art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 2 i 8 ust. 1-2 Konstytucji oraz art. 6 ust. 1 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, gdy przeciwko stronie toczy się postępowanie karne o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 k.k.s. i nie jest możliwe nałożenie kary pieniężnej za to samo zachowanie.

Uzasadniając skargę stwierdził, że przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą jako osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wymienia go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry.

Podniósł, że przepisy techniczne zawarte w u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Konsekwencją tej wady jest brak możliwości stosowania norm prawnych, które nie zostały notyfikowane, co stwierdził TSUE w wyroku z 19 lipca 2012r.

Nadto wywiódł, nie jest możliwe wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych bez koncesji w sytuacji, gdy uprzednio pociągnięto te samą osobę do odpowiedzialności za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe. Natomiast przeciwko stronie toczy się właśnie postępowanie karne skarbowe o przestępstwo z art. 107 k.k.s

W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji, wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał swoje stanowisko w sprawie.

Wskazał, że z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej, określanego w skrócie: "TSUE") z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna Sp. z o.o., Grand Sp. z o.o., Forta Sp. z o.o., przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w Gdańsku nie wynika, aby TSUE kwestionował u.g.h., jak też nie stwierdził, aby przepisy zawarte w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, więc nadal obowiązują one w polskim systemie prawnym. Trybunał uznał jedynie, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy zawarte w u.g.h., które mogłyby powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w przypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości i/lub sprzedaż produktów. Trybunał wskazał, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Natomiast niniejsze postępowanie dotyczyło wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, na podstawie art. 89 u.g.h., który to przepis nie był objęty pytaniami WSA w Gdańsku jak też wydanym orzeczeniem TSUE, które dotyczyło przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 138 ust. 1 u.g.h.), zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry (art. 135 ust. 2 u.g.h.), wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (art. 129 ust. 1 u.g.h.). W ocenie organu drugiej instancji, norma prawna zawarta w art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, gdyż z racji materii jaką reguluje, tj. kwestii odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Organ odwoławczy wskazał także, że rozpoznając na rozprawie 11 marca 2015 r. pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego, zadane postanowieniem z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt: II GSK 686/13, Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. akt: P 4/14 orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Odnośnie podnoszonej przez stronę niedopuszczalności nałożenia kary pieniężnej na osobę fizyczną z tego powodu, że nie może ona otrzymać koncesji na prowadzenie kasyna organ podniósł, że karze z art. 89 u.g.h. podlega każdy, kto urządza gry wbrew przepisom ustawy, a brak możliwości uzyskania koncesji przez osobę fizyczną nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej.

Postanowieniem z 9 listopada 2015 r. WSA w Gliwicach odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem.

Za podstawę swojego rozstrzygnięcia Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przyjął prawidłowe ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonej decyzji, z których wynikało, że w lokalu ""A" " stwierdzono urządzenie komputerowe, włączone i podłączone do internetu, wyposażone w aplikację Lady Morgain, umożliwiającą uzyskanie połączenia z serwerem internetowym udostępniającym gry hazardowe. Z danych zapisanych na dysku twardym wynikało, że z badanego urządzenia miało miejsce logowanie do takiego serwera oraz że były na nim prowadzone gry losowe za środki pieniężne wpłacone przy pomocy akceptora banknotów.

Ustalenia te dały podstawę do uznania terminala komputerowego za automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Powyższe umożliwia przyjęcie, że automatami do gier w rozumieniu ustawy są takie urządzenia mechaniczne, elektromechaniczne lub elektroniczne, w tym komputerowe, na których możliwe jest rozgrywanie gier o charakterze losowym, organizowane w celach komercyjnych.

W ocenie Sądu badane urządzenie warunki te spełnia.

Jest to bowiem urządzenie komputerowe – terminal wyposażony w dotykowy monitor, który został specjalnie tak skonfigurowany, że po jego uruchomieniu pojawia się możliwość połączenia ze stroną [...] , uruchamia się także aplikacja Lady Morgain umożliwiająca uzyskanie połączenia z serwerem internetowym udostępniającym gry hazardowe. Tak więc na skutek dokonania szczególnej konfiguracji urządzenia i instalacji określonej aplikacji urządzenie komputerowe spełniło kryteria automatu do gry w rozumieniu ustawy, przy czym fakt, że można z niego korzystać także w celu przeglądania legalnych stron internetowych nie pozbawia go tego charakteru.

Również prawidłowo za urządzającego gry uznano skarżącego, który nie dochował należytej staranności przy zawarciu umowy najmu powierzchni lokalu w celu wstawienia urządzenia komputerowego i przy jej dokumentowaniu, jako że osoba wskazana na niej jako najemca zaprzeczyła jakoby taką umowę zawierała albo upoważniła kogoś do jej zawarcia w jej imieniu.

Natomiast fakt, że ""A" " nie jest kasynem gry znany jest organowi z urzędu.

Podstawę prawną działania organów stanowiła m.in. dyspozycja art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej u.g.h.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a u.g.h.).

Stosownie do art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W oparciu o wyżej wskazane ustalenia faktyczne Dyrektor Izby Celnej prawidłowo ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu ""A" " urządzane były gry hazardowe, a urządzającym gry był skarżący nie posiadający koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Na przedmiotowym urządzeniu eksploatowanym przez stronę postępowania został przeprowadzony eksperyment, który wykazał, że w kontrolowanej lokalizacji strona skarżąca urządzała gry spełniające przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co oznacza, że gry miały charakter komercyjny i losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte w protokole kontroli i opinii biegłego.

Organ uznał, że gry zainstalowane na badanym urządzeniu mają charakter losowy, zatem pojęcie to wymaga wyjaśnienia. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h. prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy organy prawidłowo przyjęły, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nadmienić trzeba, że art. 89 ust. 1 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

W przedmiotowej sprawie organy słusznie zastosowały regulację zawartą w punkcie 2, jako przepis szczegółowo odnoszący się gry na automatach poza kasynem gry, a nie do wszelkich pozostałych gier hazardowych (prowadzonych bez wykorzystania automatu), urządzanych bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Pośrednio potwierdzenie prawidłowości takiego stanowiska zawierają przepisy przejściowe i dostosowujące zawarte w art. 141 w zw. z art. 129 u.g.h., według których sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 nie stosuje się w odniesieniu m.in. do gier na automatach w salonach gier na automatach urządzanych na podstawie stosownych zezwoleń (wydanych na podstawie ustawy z 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) – organizowanych zgodnie z art. 129-140 u.g.h. Ustawa z 2009 r. wymaga koncesji na prowadzenie kasyna, natomiast zezwolenia wydane na podstawie ustawy z 1992 r. (to m.in. na ich podstawie prowadzone były salony gier na automatach) obowiązują do czasu ich wygaśnięcia. Zatem skoro do gier organizowanych m.in. poza salonami gier mogą być stosowane reguły zawarte w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (niemożność ich stosowania dotyczy tylko przypadków organizowania gier zgodnie z art. 129-140), to brak przeszkód do stosowania tychże reguł do gier organizowanych poza kasynem.

Zdaniem Sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Nie było więc podstaw do zastosowania art. 229 O.p., a zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L. 1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Z zestawienia przytoczonej definicji legalnej przepisów technicznych z treścią art. 89 u.g.h. wynika wniosek, że będący podstawą rozstrzygnięcia art. 89 u.g.h. sam w sobie nie nosi charakteru technicznego, gdyż nie odpowiada on żadnej kategorii przepisów technicznych, a ze względu na jego karny charakter oraz funkcję restytucyjną kary nie ma wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów.

Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z 15 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS) z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, s. I-10341). W wyroku tym ETS odniósł obowiązek notyfikacji – wynikający z Dyrektywy 98/34/WE – zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów – tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące – zostały w tym wyroku ETS uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w przywołanym już wyżej wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w w/w wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, natomiast art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13 stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba jednak uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z w/w wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok ETS z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50, Zb. Orz. 2005, s. I-03247). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów (zob. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011, s. I-05079). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne (zob. pkt 3–4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny. Nadto w omawianym postanowieniu Sąd Najwyższy stwierdził, że "Jeżeli w konkretnym postępowaniu sąd dochodzi do wniosku, że doszło do takiej wadliwości trybu ustawodawczego, może nie stosować tych przepisów tylko w ten sposób, że zawiesi prowadzone postępowanie, w którym miałyby one zostać zastosowane i skieruje stosowne pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego. Jednak do czasu zainicjowania tej kontroli lub podjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia, brak jest podstaw do odmowy stosowania przepisów u.g.h., w tym jej art. 6. ust 1 i art. 14 ust. 1."

Wskazuje to na niezasadność zarzutów skargi odnoszących się do art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, zawartych w jej punkcie 2.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową rangą procedury notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 178 Konstytucji), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji, obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego – w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (por. wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (por. wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej).

Wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny (zob. także pogląd wyrażony w wyroku Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014r., sygn. IV KK 183/13 i orzeczenia tam przywołane); nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

Wskazać trzeba, że wyżej zaprezentowane poglądy Sądu orzekającego znajdują oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym w wyroku z 25 listopada 2015r. sygn. akt II GSK 183/14. Sąd wskazał w nim m.in., że obowiązek respektowania norm prawa unijnego doznaje ograniczeń w przypadkach w tym prawie określonych, np. w sytuacji, gdy prowadziłby do zakwestionowania podstawowych dla systemów prawa krajowego i unijnego zasad ogólnych, a więc gdy dokonana wykładnia musiałaby być uznana za wykładnię contra legem. Z tego właśnie względu w sytuacji, gdyby rezultatem wykładni art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. – z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy – miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania, należałoby go uznać za niedopuszczalny, gdyż podejściu takiemu sprzeciwia się zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Nadto stanowisko to nie jest jednostkowe, albowiem podobne przedstawił NSA w wyrokach o sygn. akt II GSK 397/14 oraz II GSK 2030/15.

Poglądy te Sąd orzekający w całości podziela i przyjmuje za własne. Nie można bowiem akceptować sytuacji, w której podmiot działający nielegalnie nie ponosiłby konsekwencji swoich bezprawnych działań.

Jednocześnie Sąd zauważa, że w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu, a także wynikających z przepisów prawa. Ustawa ta została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r. nr 2014/0537/PL (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy, Dz. U. 2015, poz. 1201 ), która nie wniosła zastrzeżeń. Należy zatem uznać, że przedstawione wyżej rozwiązania znalazły akceptację Komisji, która nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Wadliwość procesu ustawodawczego czy notyfikacji nie może skutkować niestosowaniem obowiązującego aktu prawnego i zróżnicowania organizatorów takich gier co do możliwości nakładania na nich kar pieniężnych, uzależnionej od czasu ich organizowania, przy tożsamej regulacji ustawowej.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wadliwości zaskarżonej decyzji, z uwagi na fakt, że stosowania nienotyfikowanego przepisu należało odmówić, nie zasługuje na uwzględnienie, co wskazuje, że zarzuty wyrażone w pkt 2. skargi nie są zasadne.

Odnośnie zarzutu wyrażonego w pkt 3. skargi, a podnoszącego niedopuszczalność wymierzenia kary na podstawie art. 89 u.g.h. w sytuacji ukarania tego samego podmiotu karą za przestępstwo skarbowe określone w art. 107 k.k.s. zauważyć należy, że sprawa wymierzania kar za urządzanie gier na automatach na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 k.k.s. stała się przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, który w wyroku z 21 października 2015r., sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa."

Z powołanego orzeczenia wynika, że Trybunał uznał wskazany przepis za możliwą podstawę wymierzenia kary administracyjnej, a zatem obowiązującą w krajowym porządku prawnym.

Wskazuje to na niezasadność zarzutu skargi wyrażonego w jej punkcie 3.

Sąd nie podziela także – zawartego w punkcie 1. skargi - stanowiska strony co do tego, że nie może ona ponosić kary administracyjnej z uwagi na fakt, że nie należy do kręgu podmiotów uprawnionych do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zauważyć trzeba, że treść art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. jest w tym zakresie jasna – karze podlega urządzający gry na automatach poza kasynem; ustawa nie różnicuje skutków naruszenia tego zakazu w odniesieniu do tych podmiotów, które zezwolenia nie posiadają, bo nie należą do kręgu uprawnionych do jego otrzymania i w stosunku do tych, które o zezwolenie nie występowały choć mogły lub wystąpiwszy – nie otrzymały. Po pierwsze, sprzeciwia się temu zasada lege non distinguente nec nostrum distinguere czyli dyrektywa wykładni prawa, zgodnie z którą nie należy rozróżniać, czego ustawa nie rozróżnia, po wtóre podmioty działające z zupełnym lekceważeniem prawa, urządzające gry w sytuacji, gdy nawet nie są uprawnione do ubiegania się o udzielenie stosownej koncesji byłyby w lepszej sytuacji prawnej, niż te, które podjęły starania w celu jej uzyskania, lecz jej nie otrzymały. Sąd orzekający stwierdza zaś – jak już wyżej wskazał – że w jego ocenie nie do zaakceptowania jest stan, w którym podmiot działający nielegalnie nie będzie ponosił konsekwencji swoich działań, co więcej, właśnie z ich nielegalnego charakteru wywodzi skutki dla siebie korzystne.

Zatem twierdzenie strony, że jako podmiot nieuprawniony do otrzymania koncesji na prowadzenie kasyna nie może podlegać karze z art. 89 u.g.h. nie jest zasadne.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 O.p. Materiał ten w sposób wystarczający potwierdził losowy charakter gier dostępnych na spornym terminalu.

Należy wyraźnie podkreślić, że przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do akceptowania samowolnego, bezprawnego i bezpodstawnego działania przedsiębiorców, pozbawionego kontroli przez jakikolwiek organ administracji. Organy celne działały w niniejszej sprawie na terenie nie objętym żadnym legalnym aktem (koncesją, zezwoleniem), bowiem strona skarżąca, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej, prowadziła działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - skargę oddalił.