Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2245/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 1 i 2, art. 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 106 § 3, art. 133 § 1, art. 190
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 4 i pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Robotowska Sędzia NSA Maria Myślińska (spr.) Sędzia del. WSA Izabela Głowacka – Klimas Protokolant Sebastian Gajewski po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. W. z dnia 4 sierpnia 2011 r. sygn. akt II SA/Go 323/11 w sprawie ze skargi "G. G." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. wyrokiem z dnia 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt II SA/Go 323/11, w sprawie ze skargi G. G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ja decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] oraz stwierdził, że decyzje te nie podlegają wykonaniu.

Sąd orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2005 r. Dyrektor Izby Skarbowej w Z. G. udzielił Spółce z o.o. G. G. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego na okres 6 lat, w 12 punktach gier wymienionych w załączniku do decyzji.

W dniu [...] grudnia 2009 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Z. G., po zgłoszeniu zawieszenia wskazanego w poz. 4 załącznika do ww. decyzji automatu do gier o niskich wygranych, przeprowadzili kontrolę, podczas której na podstawie eksperymentu stwierdzono, że automat do gry o niskich wygranych "H." nie spełnia wymogu określonego w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) dotyczącego maksymalnej stawki za jedną grę na automatach o niskich wygranych.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r., Dyrektor Izby Celnej w R., na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art. 8, art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) oraz art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), cofnął Spółce z o.o. G. G. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubuskiego, w części dotyczącej punktu gier wskazanego w poz. 4 załącznika do decyzji z dnia [...] sierpnia 2005 r.

W uzasadnieniu organ podał, że obowiązująca w dniu przeprowadzenia kontroli norma prawna zawarta w art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych stanowiła, iż grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Zgodnie z kursem kupna ogłoszonym przez Narodowy Bank Polski w dniu 31 grudnia 2008 r. równowartość 1 euro wynosiła 4,1307 zł (tab. kursów nr 1/C/NBP/2009 z dnia 31 grudnia 2008 r.), zatem wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie mogła być wyższa niż 0,29 zł. Organ podkreślił, że w części II pkt 2 zatwierdzonego przez Dyrektora Izby Skarbowej w Z. G. regulaminu gry określono, że stawka za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, czyli nie może przekroczyć powyższej kwoty 0,29 zł. W związku z powyższym za bezsporne należało uznać, iż ujawniona w toku kontroli stawka za jedną grę w wysokości 4,00 zł jest wyższa niż wskazana kwota 0,29 zł. W ocenie doszło zatem do rażącego naruszenia warunków określonych w zezwoleniu z dnia [...] sierpnia 2005 r. (nr [...]) oraz regulaminie gry na automatach o niskich wygranych i zasadnym było cofnięcie Spółce ww. zezwolenia na podstawie art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 2 cyt. ustawy o grach hazardowych.

Następnie, Dyrektor Izby Celnej w R. decyzją z dnia [...] marca 2011 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 13 § 1 pkt 2 lit. c Ordynacji podatkowej, art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy o Służbie Celnej, art. 24 ust. 1b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 8 i art. 59 pkt 1 w zw. z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że za podstawę zapadłego rozstrzygnięcia przyjęto stwierdzony podczas przeprowadzonego w dniu [...] grudnia 2009 r. przez pracowników Urzędu Celnego w Z. G. eksperymentu fakt, iż automat – pomimo posiadania opinii technicznych jednostek badających i ważnego poświadczenia rejestracji – w dniu przeprowadzonej kontroli faktycznie umożliwiał grę za stawkę wyższą niż ustawowa. Organ stwierdził, że w wyniku eksperymentu polegającego na grze na automacie, kontrolujący ustalili, że automat ten umożliwia grę za stawkę za udział w jednej grze w wysokości 10 zł.

Organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z jej art. 129 ust. 1 działalność m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, o ile ustawa nie stanowi inaczej. W myśl art. 129 ust. 3 tej ustawy przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Z przepisów tych oraz art. 144 cyt. ustawy wynika, że za automaty o niskich wygranych należy uważać obecnie takie automaty, które posiadają ważne poświadczenie rejestracji, wydane do dnia 30 października 2009 r. przez Ministra Finansów lub po tej dacie przez jednego z wyznaczonych naczelników urzędów celnych, przy czym równowartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa odpowiednio niż 60 zł i 0,50 zł.

Zgodnie z art. 138 ust. 2 cyt. ustawy o grach hazardowych do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1 stosuje się odpowiednio przepisy art. 58 i art. 59 tej ustawy. Art. 59 ust. 2 stanowi zaś, że organ udzielający koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Zdaniem organu odwoławczego przepis ten miał zastosowanie w zaistniałym stanie faktycznym, gdyż w sprawie doszło do rażącego naruszenia warunków zezwolenia. Dyrektor Izby Skarbowej zatem słusznie cofnął spółce zezwolenie w części dotyczącej skontrolowanego punktu gier.

Odnosząc się do wniosku pełnomocnika skarżącej spółki z dnia [...] stycznia 2011 r. o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w odwołaniu strony (k. 92 akt administracyjnych sprawy), Dyrektor Izby Celnej wskazał, iż przedmiotowe postępowanie nie odnosiło się do kwestii spełniania lub niespełniania przez dany automat wymogów ustawowych, lecz było wynikiem przeprowadzonej kontroli, podczas której udowodniono, że na spornym automacie istnieje możliwość prowadzenia gier za stawki wyższe niż przewidują to obowiązujące przepisy i regulamin gry na automatach o niskich wygranych. Zatem w niniejszej sprawie nie doszło do zakwestionowania faktu, że w momencie kontroli przedmiotowy automat był formalnie automatem o niskich wygranych, jak też nie było prowadzone przez Dyrektora Izby Celnej w R. postępowanie w tym zakresie, gdyż organ ten nie jest organem właściwym w sprawie rejestracji automatów i innych urządzeń do gier. Zdaniem organu, aby można było zastosować przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, to wystarczające jest stwierdzenie faktu, iż dany automat umożliwia grę za stawki wyższe niż ustawowe, gdyż ustawodawca nie zastrzegł specjalnej formy dowodowej dla ustalenia tego faktu. Zatem dopuszczalne było przyjęcie jako dowodu w postępowaniu pierwszoinstancyjnym dowodu z dokumentu urzędowego, jakim był protokół z przedmiotowej kontroli (nr [...] z dnia [...] grudnia 2009 r.). Ponadto Spółka nie zgłaszała żadnych innych wniosków dowodowych, które mogłyby wykazać, iż w momencie przeprowadzenia danej kontroli nie zaistniały fakty stwierdzone w ich trakcie, tj. dowodów na to, że na spornym automacie nie można było zagrać za stawki, za które zagrali kontrolujący. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że obowiązkiem organu było zastosowanie art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 i 3 ustawy o grach hazardowych, jako że "wystąpiły wszystkie ustawowe przesłanki do ich zastosowania".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w G. W. uchylił decyzje obu instancji i stwierdził, że nie podlegają one wykonaniu.

W uzasadnieniu wyroku wskazano, że w dacie udzielenia Spółce zezwolenia oraz w dacie kontroli warunki i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych regulowały przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Zgodnie z przepisem art. 2 ust. 2a ww. ustawy grami na automatach są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych. W myśl art. 2 ust. 2b grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego. Od dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która co do zasady całościowo uregulowała problematykę dotyczącą prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach o niskich wygranych.

Zgodnie z przepisem art. 8 cyt. ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się odpowiednio przepisy cyt. ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 117 ustawy o grach hazardowych udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Sąd podniósł, że dotyczy to jednak prowadzenia samej działalności, nie zaś stosowania przepisów postępowania administracyjnego wszczętego po wejściu w życie nowej ustawy.

Dalej Sąd wskazał, że zgodnie z art. 138 ust. 2 cyt. ustawy o grach hazardowych do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy. Zgodnie z przepisem art. 58 ustawy o grach hazardowych, organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia. W myśl zaś art. 59 pkt 2 organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Z art. 138 ust. 2 i 3 ustawy o grach hazardowych wynika natomiast, że organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa, w drodze decyzji zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że z treści obu decyzji wynika, iż podstawą cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie gry na automatach o niskich wygranych był przepis art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zaś art. 138 ust. 3 tej ustawy. Zdaniem Sądu art. 138 ust. 3 ma charakter szczególny w stosunku do przepisu art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 2, gdyż odnosi się do określonego – jednego rodzaju naruszenia prawa. W uzasadnieniu obu decyzji kwestia ta nie była przedmiotem jakichkolwiek rozważań, mimo że jest ona złożona i wymaga dokonania zabiegów interpretacyjnych. O problematyczności tej relacji świadczy praktyka organów, które powołują się w tego samego typu sprawach także na art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Z treści tego przepisu, jak i pozostałych ustępów tego artykułu, nie wynika wprost jego relacja w stosunku do norm art. 59 pkt 2. Ewentualne zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w niniejszej sprawie wymaga zatem rozważenia, czy sankcja przewidziana na warunkach w nim wskazanych może dotyczyć podmiotu prowadzącego działalność na podstawie zezwolenia udzielonego na zasadach prawa poprzednio obowiązującego. Trzeba mieć tu na uwadze, że regulacja określona w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie była znana poprzedniej ustawie o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest odpowiednikiem poprzednio obowiązującego art. 52 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nadto przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych odwołuje się do definicji gier na automatach o niskich wygranych i stawek określonych w art. 129 ust. 3 tej ustawy. Tymczasem zezwolenie na urządzanie gry na automatach o niskich wygranych zostało wydane stronie przed zmianą stanu prawnego i obwiązują dla niego stawki gry określone w art. 2 ust. 2 b ustawy grach i zakładach wzajemnych. Z tych względów Sąd uznał, że w niniejszej sprawie zastosowanie ma art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wystąpienie przesłanek w nim zawartych jest konieczne dla realizacji skutku w postaci cofnięcia zezwolenia. Sąd podał, że odpada zatem potrzeba rozważenia problemu zgodności art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu prawa nowego z przepisami prawa wspólnotowego w zakresie ingerencji w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej oraz swobodę przepływu towarów i usług Także w zakresie rozważenia jego charakteru jako przepisu technicznego i co za tym idzie notyfikacji wymaganej przez przepisy Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług i społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.).

Dalej Sąd podniósł, że zastosowanie w sprawie przepisu art. 59 pkt 2 cyt. ustawy o grach hazardowych wymaga od organu administracji publicznej samodzielnej oceny, czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem, dopuścił się naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania tej działalności, przy czym naruszenie to musi być uznane za "rażące". Zdaniem Sądu w powyższym przepisie chodzi o takie działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier hazardowych (w tym w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), które w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostają w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, koncesji, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach prawa regulujących daną działalność. W ocenie WSA ocena taka nie została przez organ dokonana, zaś stanowisko Dyrektora Izby Celnej, zgodnie z którym sam fakt ujawnionej możliwości przekroczenia na jednym automacie dozwolonej stawki wyczerpał hipotezę rozważanego przepisu, jest błędne, gdyż stwierdzenie, że dany automat do gier o niskich wygranych umożliwia stosowanie stawek wyższych niż określone we właściwych przepisach prawa, stanowi jedynie okoliczność faktyczną. Natomiast przypisanie tej okoliczności cechy "rażącego" naruszenia warunków określonych w zezwoleniu lub regulaminie lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania określonej działalności wymaga, poza stwierdzeniem faktu, dokonania oceny charakteru oraz stopnia tego naruszenia. To zaś wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w zakresie przyczyn stwierdzonego stanu rzeczy i innych okoliczności faktycznych mających wpływ na ustalenie, czy naruszenie norm przepisu art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych miało charakter rażący (art. 191 Ordynacji podatkowej). Zdaniem Sądu w tym celu niezbędne jest zindywidualizowanie odpowiedzialności podmiotu, którego czynność lub zaniechanie stanowi przedmiotowe "rażące naruszenie".

Sąd nie kwestionował, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy eksperyment jest jednym z dopuszczalnych dowodów służących ustaleniu stanu faktycznego, jednakże nie daje on odpowiedzi na pytania potrzebne do oceny, czy zaistniały okoliczności pozwalające na ocenę ustalonego faktu, jako wypełniającego dyspozycję normy art. 59 pkt 2 cyt. ustawy o grach hazardowych, w szczególności co do charakteru naruszenia przez stronę określonych warunków prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z protokołu kontroli przeprowadzonej w dniu [...] grudnia 2009 r. poza opisem eksperymentu nie wynika bowiem, jakie przyczyny spowodowały ustalony przez organ skutek w postaci stwierdzenia, że automat do gier nie spełnia przepisu określonego w art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Jest to o tyle okoliczność istotna, że mimo stwierdzenia w trakcie kontroli nienaruszenia plomb na urządzeniu, nie została rozważona relacja wyniku eksperymentu do sporządzonej dla danego automatu opinii technicznej oraz decyzji rejestracyjnej. Nie zostało także w jakikolwiek sposób dowiedzione, czy stwierdzona w wyniku eksperymentu możliwość gry za stawkę wyższą niż określona w ustawie i regulaminie istniała pierwotnie, przed dopuszczeniem automatu do użytkowania, czy też jest skutkiem okoliczności (ewentualnie jakich), które zaistniały na późniejszym etapie jego eksploatacji, np. zainstalowanie oprogramowania innego niż ujawnione w opinii technicznej, usterka działania lub inne. Sąd podkreślił, że organ odmówił przeprowadzenia dowodu z dokumentów rejestracyjnych, w tym opinii technicznych. Nie zgromadził także jakichkolwiek innych dowodów pozwalających na zweryfikowanie wyników eksperymentu, chociażby postulowanej przez stronę skarżącą opinii biegłego posiadającego wiedzę specjalistyczną w przedmiotowym zakresie.

WSA wskazał, że z przepisów rozporządzenia z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) wynika, iż zarówno badanie, jak i opinia techniczna danego automatu do gier o niskich wygranych powinny odnosić się do maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej. Wobec powyższego należy dokonać pod kątem powyższych wymogów oceny opinii technicznej poprzedzającej rejestrację spornego automatu o niskich wygranych. Zdaniem Sądu w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu dowodowym, w którym organ wywodzi, iż automat o niskich wygranych umożliwia grę za stawkę wyższą od określonej ustawowo jako maksymalna, niezbędne jest szczegółowe ustalenie przebiegu gry. Należy bowiem ponad wszelką wątpliwość ustalić, jaka jest wartość możliwej jednorazowej wygranej i jaka jest maksymalna stawka za udział w jednej grze. W powyższym zakresie, w ocenie Sadu pierwszej instancji, organ niezasadnie, z naruszeniem zasady prawdy obiektywnej, art. 187 § 1 i art. 188 Ordynacji podatkowej pominął wnioski dowodowe strony zgłoszone w postępowaniu w pismach strony z dnia [...] maja 2010 r. oraz w odwołaniu z dnia [...] stycznia 2011 r. W sytuacji gdy organ posiadał wiedzę, (vide protokół zatrzymania rzeczy, pismo Urzędu Celnego w Z. G. z dnia [...] września 2010 r. – k. 49 akt adm.), iż sporny automat H. został w dniu kontroli zatrzymany i zabezpieczony, a nadto [...] maja 2010 r. zostało wszczęte postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji tego automatu, w którym właściwy organ oczekuje na przebadanie automatu przez biegłego z zakresu informatyki i telekomunikacji, mógł i powinien przeprowadzić dowód z dokumentów zgromadzonych w tamtym postępowaniu. Bez wątpienia bowiem opinia biegłego, posiadającego wiedzę specjalistyczną w przedmiotowym zakresie, mogłaby zweryfikować prawidłowość ustalenia przez organ tezy postawionej jedynie w wyniku jednorazowego eksperymentu, tj. czy sporny automat zarejestrowany urzędowo jako automat o niskich wygranych rzeczywiście umożliwia grę za stawki wyższe niż ustawowo określone, a także ewentualnych przyczyn tego faktu.

Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, organy podatkowe nie podjęły wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności przez poczynienie ustaleń niezbędnych do oceny charakteru wskazanego w art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych naruszenia warunków zezwolenia, regulaminu lub przepisów prawa. W rozpoznawanej sprawie zatem postępowanie administracyjne nie doprowadziło do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, które czyniłoby zadość zasadzie prawdy obiektywnej i obowiązkowi rzetelnego działania organów administracji .

WSA stwierdził, że w uzasadnieniu obu decyzji brakuje opisu ustalonego przez organ podatkowy przebiegu gry, nie można zatem ocenić, jakimi kryteriami kierował się organ, oceniając pojęcie "jednej gry" i przyjęcia stawki za jedną grę. Sąd wskazał, że w decyzji z dnia [...] marca 2011 r. występuje rozbieżność co do wysokości ustalonej w wyniku eksperymentu stawki za jedną grę na przedmiotowym automacie, która na str. 5 uzasadnienia dwukrotnie określona jest w kwocie 10 zł, na str. 6 zaś w kwocie 4 zł. Zdaniem Sądu, wobec powyższej rozbieżności oraz braku określenia przyjętego przez organ rozumienia pojęcia "stawki za jedną grę" ustalenia faktyczne budzą uzasadnione wątpliwości oraz wskazują na dowolność w ocenie zgromadzonych dowodów.

Odnosząc się do kwestii podnoszonej przez organy braku kompetencji do badania automatu, co do którego ważne są poświadczenia rejestracji, Sąd wskazał, że w nowelizacji wynikającej z ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) do przepisów ustawy o grach hazardowych dodano art. 23b określający procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie. Badanie to przeprowadza specjalistyczna jednostka badająca. Wprawdzie w dacie przeprowadzenia eksperymentu przepisy nowelizacji nie obowiązywały, ale z ogólnych zasad procesowych należy wywodzić, że przy tak daleko idącym skutku oraz kwalifikowanej postaci działania lub zaniechania celowe było, także w stanie prawnym obowiązującym w dacie kontroli i prowadzenia postępowania w sprawie cofnięcia zezwolenia, zasięgnięcie wiadomości specjalnych, dotyczących zarówno przekraczania na danym automacie stawek maksymalnych, jak i technicznych przyczyn tego stanu rzeczy. Protokoły kontroli opisujące wynik eksperymentu takiej specjalistycznej informacji nie zawierają. Strona w pisemnych zastrzeżeniach do protokołów kontroli zakwestionowała wprost wyniki eksperymentu.

Reasumując, Sąd stwierdził, że zaskarżone decyzje zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, to jest art. 122, art. 187 § 1, art. 188, art. 191, art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu dowolne i nieuprawnione zawężenie przez organ orzekający pierwszej instancji, jak i w postępowaniu odwoławczym, zakresu postępowania dowodowego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy związane było z naruszeniem prawa materialnego, polegającym na błędnej wykładni art. 59 pkt 2 cyt. ustawy o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej w R. złożył skargę kasacyjną od powyższego wyroku, wnosząc o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono na podstawi art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.):

1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygniecie,

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 59 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) polegające na jego błędnej wykładni i przyjęciu, że dla stwierdzenia rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie nie jest wystarczające stwierdzenie w ramach eksperymentu, iż automat do gier o niskich wygranych umożliwia pojedynczą grę w oparciu o stawkę wielokrotnie wyższą niż wynikającą z maksymalnej stawki za jedną grę na automatach, lecz że organ winien zbadać przyczyny takiego stanu rzeczy oraz okoliczności temu towarzyszące, w tym przeprowadzić szczegółowe postępowanie dowodowe, w tym z opinii technicznej poprzedzającej rejestrację automatu oraz z zeznań biegłego sporządzającego wspomnianą opinię.

W uzasadnieniu wskazano, że celem kontroli nie było wydanie opinii technicznej w przedmiocie budowy i funkcjonowania automatu, lecz ustalenie, czy automat umożliwia grę o stawkę wyższą niż maksymalna oznaczona w ustawie. Zdaniem kasatora samo stwierdzenie, iż maksymalna stawka, w oparciu o którą można prowadzić jedną grę, została przekroczona ponad trzynastokrotnie, świadczy o rażącym naruszenia warunków zezwolenia. Bez znaczenia w sprawie jest fakt, czy strona posiada odpowiednie certyfikaty i czy nie naruszała zabezpieczeń (plomb). W ocenie autora skargi kasacyjnej organ nie miał obowiązku badania przyczyn i okoliczności przekroczenia stawki. Dyspozycja przepisu art. 59 pkt 2 cyt. ustawy jest spełniona już przez samo rażące naruszenie warunków, przy czym przepis ten nie wymaga, aby to naruszenie było zawinione przez stronę lub też uzależnione tylko od okoliczności, za które strona ponosi odpowiedzialność. Co więcej, przepis ten nie upoważnia organu do badania tej kwestii. Ponadto, w ocenie kasatora pojęcie "rażący" zostało użyte przez ustawodawcę w znaczeniu oczywisty, ponadprzeciętny i nie można go odnosić do występowania i stopnia winy czy też odpowiedzialności strony za dany stan rzeczy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podnieść należy, że decyzja organu wydana w I instancji oparta została m.in. na podstawie art. 8, art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 cyt. ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, natomiast w zaskarżonej do WSA decyzji powołano jako podstawę rozstrzygnięcia art. 8, art. 59 pkt 1 w zw. z art. 138 ust. 2 cyt. ustawy.

Natomiast z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że "obowiązkiem Dyrektora Izby Celnej było zastosowanie art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 i 3" cyt. ustawy jako "norm obligatoryjnych", bowiem "wystąpiły wszystkie ustawowe przesłanki do ich zastosowania".

Zatem wbrew stanowisku Sądu I instancji podstawą cofnięcia zezwolenia były przepisy art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 3 cyt. ustawy.

Postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia zostało wszczęte postanowieniem z dnia 17 lutego 2010 r., a więc pod rządami ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. (art. 145), na podstawie materiału dowodowego uzyskanego w ramach tzw. eksperymentu, który miał miejsce w dniu [...] grudnia 2009 r. 2009 r., tj. w czasie obowiązywania ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych.

Zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

W ust. 3 powołanego przepisu ustawodawca wskazał, iż przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

Oznacza to, że prawną podstawę oceny wymagań dotyczących gier na automatach o niskich wygranych, po 1 stycznia 2010 r., powinien stanowić art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie jak przyjął błędnie organ i co następnie zaakceptował Sąd I instancji – art. 59 pkt 2 cyt. ustawy.

W konsekwencji, jako podstawę prawną rozstrzygnięcia organ powinien był wskazać art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 u.g.h., a nie – art. 59 pkt 2 i art. 138 ust. 2 u.g.h.

W rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy o grach hazardowych zamieszczono przepisy, których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania cyt. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, które jako takie lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania u.g.h. Jak wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie u.g.z.w. mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami u.g.h.

Zgodnie z art. 138 ust. 2 u.g.h. do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59 tej ustawy, z tym że organem właściwym jest organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy.

Z ust. 3 tego przepisu wynika natomiast, iż organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3.

Organ przyjął, iż cofnięcie zezwolenia w sytuacji, gdy organ stwierdzi, że automat do gier umożliwia uzyskanie wyższej wygranej niż dopuszczalna, powinno nastąpić na podstawie przywołanych wyżej przepisów. Sąd I instancji wyraził pogląd, że zastosowanie w sprawie ma art. 59 pkt 2 cyt. ustawy o grach hazardowych i brak jest podstaw do rozważania charakteru art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu technicznego, i co za tym idzie notyfikacji.

Stanowisko to należy uznać za błędne.

Nie powinno budzić wątpliwości, iż art. 129 i art. 138 u.g.h., w przeciwieństwie do art. 59 u.g.h., regulują przejściowo sytuację prawną podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na podstawie zezwoleń wydanych pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Analiza treści wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że zarówno art. 59 w zw. z art. 138 ust. 2 jak i art. 138 ust. 3 u.g.h. stanowią podstawę prawną wydania decyzji w sprawie cofnięcia zezwoleń wydanych na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych, z tym jednak zastrzeżeniem, iż art. 59 u.g.h nie ma zastosowania do sytuacji uregulowanej w sposób szczególny w ust. 3 art. 138 u.g.h., co zasadnie podkreślił organ orzekający.

Niezależnie od powyższego wypada również zauważyć, iż stosownie do art. 59 pkt 2 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia.

Naruszenie warunków lub przepisów, o jakim mowa w tym przepisie musi więc mieć charakter rażący, co wymaga od organu dokonania samodzielnej oceny czy podmiot prowadzący działalność w zakresie objętym udzielonym zezwoleniem, dopuścił się w sposób rażący naruszenia warunków wykonywania działalności określonych w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisach ustawy. Co oznacza, że działania lub zaniechania podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych muszą w sposób niewątpliwy i oczywisty pozostawać w sprzeczności z warunkami jej wykonywania określonymi w zezwoleniu, zatwierdzonym regulaminie lub przepisami ustawy. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wynika, aby taka ocena została przez organy dokonana. Z motywów, jakie ujawniono można jedynie wnosić, że sam fakt przekroczenia na danym automacie dozwolonej stawki wyczerpał hipotezę powołanego przepisu. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji brak ustaleń w tym zakresie pozostaje jednak bez wpływu na wynik sprawy, skoro powołany przepis nie znajduje w sprawie zastosowania.

Z treści zaskarżonego orzeczenia (jak i wydanych w sprawie decyzji) nie wynika, aby organ rozważał, jaki charakter mają zastosowane w sprawie przepisy. Jedynie Sąd I instancji przedstawił własny pogląd odnośnie potrzeby notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, których Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela.

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, stwierdził, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W uzasadnieniu wyroku TSUE podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 – 39).

W omawianym wyroku TSUE przyjął, że rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu należy do sądu krajowego. Należy jednak pamiętać, że w prawie unijnym obowiązuje zasada autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc co do zasady swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Sądowa kontrola administracji publicznej przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych w ustawie, których istota sprowadza się zasadniczo do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego – zasadniczo - kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej, jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani też nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, operującego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne, nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem.

Zdaniem T. Wosia kontrola to badanie zachowania się określonych podmiotów pod kątem widzenia zgodności tych zachowań z przyjętymi wzorcami, ustalanie ewentualnych rozbieżności oraz ich przyczyn i sformułowanie zaleceń mających spowodować wyeliminowanie tych rozbieżności. W przypadku kontroli legalności badanie to jest przeprowadzane przez sąd administracyjny pod kątem zgodności badanych aktów lub czynności z obowiązującym prawem. Tak więc przedmiotem kontroli legalności jest przestrzeganie prawa przez organy wykonujące administrację publiczną, czyli ochrona prawa przedmiotowego, a efektem tej kontroli – w przypadku stwierdzenia przez sąd administracyjny jego naruszenia – jest zastosowanie przez sąd przewidzianych prawem środków (T. Woś w: T. Woś, H. Knysiak – Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 17).

Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę nie rozważał kwestii technicznego charakteru m.in. art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 138 ust. 3 cyt. ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE i co za tym idzie nie brał pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że te przepisy mają charakter techniczny w rozumieniu wspomnianej dyrektywy 98/34/WE. Sąd I instancji podjął ten wątek, jednak jego wywody i konkluzje, wypowiedziane w tym zakresie za organ, nie korespondują ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Trybunał uzależnił bowiem ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Orzeczenia sądów administracyjnych mają charakter kasacyjny. Z tego właśnie względu podstawą orzekania dla sądu administracyjnego jest materiał dowodowy i faktyczny sprawy zgromadzony przez organy w postępowaniu administracyjnym. Według art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Chodzi tu o akta obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności, ponieważ sąd przeprowadza jedynie kontrolę działania organu administracyjnego. W konsekwencji sądy administracyjne nie dokonują ustaleń faktycznych. W postępowaniu sądowoadministracyjnym jest jedynie możliwe przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego z dokumentów, na zasadach określonych w art. 106 § 3 p.p.s.a. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może dokonywać tylko takich ustaleń faktycznych, które są niezbędne dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu. Nie może natomiast dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu załatwieniu sprawy rozstrzygniętej zaskarżonym aktem. Inaczej mówiąc – nie może w tym zakresie wyręczać organu administracyjnego (por. w tej kwestii wyrok NSA z dnia 7 lutego

2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Postępowanie sądowoadministracyjne nie odpowiada w pełni klasycznemu modelowi postępowania kasacyjnego, ponieważ zarówno organ administracyjny, jak i sąd I instancji, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, nie mają pełnej swobody przy wydaniu nowego orzeczenia (decyzji, wyroku). Świadczą o tym przepisy art. 153 i art. 190 p.p.s.a. Kompetencje sądu I instancji pozwalające mu na sformułowanie oceny prawnej sprawy i wskazań co do dalszego postępowania, wiążących ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, obejmują m. in. wykładnię przepisów prawa materialnego i procesowego, które mają zastosowanie w sprawie. Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje również wiążącej wykładni prawa w ramach orzeczenia kończącego postępowanie przed tym sądem (art. 190 p.p.s.a.). W ten sposób sądy administracyjne wpływają na treść rozstrzygnięć podejmowanych w postępowaniu administracyjnym. To wpływanie powinno zmierzać do wyjaśnienia, jaką treść ma przepis prawny stanowiący podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, nie wykraczając jednocześnie poza ramy sprawowanej przez sądy kontroli działań administracji publicznej. Powinno zatem wyrażać się we wskazaniach co do wykładni określonego przepisu prawa, nie zaś narzucać organowi, (sądowi) który będzie ponownie rozpatrywał sprawę określone rozumienie tego przepisu w kontekście stanu faktycznego sprawy. Oznaczałoby to bowiem, że sądy administracyjne biorą na siebie istotną część należącego do organu administracyjnego zadania, polegającego na stosowaniu prawa.

Trzeba podkreślić, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku TSUE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39).

Przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 138 ust. 3 nie były przedmiotem rozważań orzekającego w sprawie organu. Ocena czy art. 138 ust. 3, jako przepis sanacyjny nieznany poprzednio obowiązującej ustawie o grach i zakładach wzajemnych, jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, tj. cofnięcia zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych niż przewiduje art. 129 ust. 3 cyt. ustawy o grach hazardowych, a nie wyłącznie z powodu rażącego naruszenia prawa.

Organ administracji dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi niejako warunek wstępny oceny dopuszczalności cofnięcia zezwolenia na podstawie tychże przepisów prawa.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną, albowiem zaskarżony wyrok, pomimo częściowo błędnego uzasadnienia, odpowiada prawu.