Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 26/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2020-03-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 2, art. 6, art. 89
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędzia WSA Krzysztof Sobieralski – spr. Protokolant St. inspektor sądowy Grażyna Jankowska-Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2020 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 12 listopada 2019 r., nr [...] przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu przez A. P. - reprezentowanego przez kuratora adwokata M. M., jest, wydana z upoważnienia Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu, decyzja Kierownika Referatu Podatku Akcyzowego i Podatku od Gier, Postępowania Celnego, Identyfikacji i Rejestracji Podatkowej oraz Nadzoru nad Orzecznictwem w Izbie Administracji Skarbowej w Opolu z dnia 12 listopada 2019 r. (nr [...]) utrzymująca w mocy, wydaną z upoważnienia Naczelnika Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu, decyzję Kierownika Referatu z dnia 10 maja 2019 r. (nr [...]) wymierzającą karę pieniężną w kwocie 60.000,00 złotych z tytułu urządzania gier poza kasynem gry na automatach o indywidualnych oznaczeniach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...].

Skarga została wniesiona w następującym stanie faktycznym:

W dniu 12 września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w lokalu "[...]", znajdującym się w [...] przy ul. [...]. Wskazany lokal był miejscem prowadzenia działalności gospodarczej przez firmę A s.c.. K. G. i J. G. W momencie rozpoczęcia kontroli ujawniono pięć automatów do gier o indywidualnych oznaczeniach: [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...], które w momencie rozpoczęcia kontroli były włączone do zasilania i gotowe do prowadzenia gier. Na urządzeniach tych nie stwierdzono oznaczeń, które zawierałyby informacje dotyczące poświadczenia rejestracji urządzeń lub oznaczenia decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier. Oględziny tych urządzeń zostały udokumentowane w protokole z dnia 12 września 2016 r. W trakcie kontroli funkcjonariusze przeprowadzili również eksperyment polegający na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na tych urządzeniach, utrwalony nagraniem na płycie DVD (na podstawie nagrania sporządzono następnie protokół z dnia 13 września 2016 r.). Funkcjonariusze dokonali także oględzin urządzeń opisanych w stosownym protokole.

Następnie w wyniku przeprowadzenia w ramach eksperymentu gier kontrolnych wykazano, że gry rozgrywane na tych automatach są grami losowymi, urządzanymi w celach komercyjnych o wygrane rzeczowe i pieniężne, tj. grami na automatach w rozumieniu przepisów art. 2. ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w chwili przeprowadzenie kontroli (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 z późn. zm.; obecnie Dz. U. z 2019 r. poz. 847 z późn. zm.) - zwanej dalej ustawą Automaty zostały zatrzymane dla potrzeb dalszego postępowania karnego skarbowego. Kontrolującym zostało okazane także pięć umów zawartych w dniu 1 września 2016 r. między firmą A s.c. a firmą B Sp. z o.o. w organizacji z siedzibą w [...], których przedmiotem był najem części kontrolowanego lokalu w celu umieszczenia tam wymienionych wyżej urządzeń do gier. Funkcjonariusze w ramach czynności dowodowych przesłuchali również w charakterze świadków pracowników lokalu "[...]" w [...].

W związku z tym, iż w sprawie nie ujawniono spółki B z siedzibą w [...] w rejestrze KRS, Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu wystąpił do Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w [...] o przesłanie dokumentów dotyczących tej spółki. Naczelnik Pierwszego Urzędu Skarbowego w [...] przy piśmie z dnia 23 stycznia 2019 r. przesłał żądane dokumenty i jednocześnie poinformował, że B Sp. z o.o. została wykreślona z rejestru podatników VAT z dniem 6 lipca 2017 r. na podstawie art. 96 ust. 9 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 z późn. zm.). Z aktu założycielskiego B Sp. z o.o. wynika, że jedynym wspólnikiem Spółki był A. P., dla którego, postanowieniem Sądu Rejonowego w [...] z dnia 27 listopada 2018 r. (sygn. akt [...]), na wniosek Naczelnika [...] Urzędu Celno-Skarbowego w [...], ustanowiono kuratora dla osoby nieobecnej w osobie adwokata M. M. Jako że zawiązanie B Sp. z o.o. nie zostało zgłoszone do sądu rejestrowego w terminie sześciu miesięcy od dnia zawarcia umowy spółki, stosownie do treści art. 169 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505 z późn. zm.) – zwanej dalej K.s.h., uznano, że umowa tej Spółki uległa rozwiązaniu. W tej sytuacji uznano, że niemożliwym jest wymierzenie Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż wskazana Spółka nie istnieje, więc nie może posiadać majątku, który mógłby zaspokoić roszczenie wynikające z nałożonej na nią kary pieniężnej. Organ pierwszej instancji uznał, że na podstawie art. 13 § 1 w związku z art. 161 § 1 K.s.h. za zobowiązania Spółki kapitałowej w organizacji odpowiada solidarnie również osoba działająca w jej imieniu. Taką osobą jest prezes Spółki tj. A. P., który to podjął się w imieniu B Sp. z o.o. urządzania gier na automatach poza kasynem gry, co stanowi naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

W tych okolicznościach faktycznych, postanowieniem z dnia 11 marca 2019 r., Naczelnik Opolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Opolu wszczął z urzędu postępowanie wobec A. P., reprezentowanego przez kuratora, i po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego wydał decyzję wymierzającą karę pieniężną w kwocie 60.000 zł za urządzanie gier na automatach do gier poza kasynem gry.

W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji kurator A. P. zarzucił naruszenie art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, wobec braku rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, w tym braku badań przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy. Drugi zarzut dotyczył naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy i art. 6 ust. 1 ustawy, poprzez ich zastosowanie w sprawie pomimo tego, że powyższe przepisy jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzanie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy.

W uzasadnieniu odwołania kurator strony wskazał, że ustalenie charakteru gier rozgrywanych na zatrzymanych automatach winno odbyć się poprzez przeprowadzenie stosownych badań przez jednostkę będącą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Zdaniem kuratora strony, wyłącznie decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych jawi się jako zasadna podstawa do poczynienia ustaleń w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że to Minister Finansów rozstrzyga wyłącznie, w drodze decyzji, o charakterze gier w kontekście regulacji ustawy o grach hazardowych - czy wypełniają one cechy gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy. Podkreślono, że decyzja ministra jest niezbędna, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie jest wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Mając na względzie powyższe, ustalenia organu pierwszej instancji, iż kontrolowane urządzenia są automatami elektronicznymi przeznaczonymi do rozgrywania gier losowych o charakterze komercyjnym, na których były urządzane gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy, jawią się jako nieuzasadnione, a niewątpliwie przedwczesne. Ponadto kurator strony podniósł, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy został uznany przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. za przepis techniczny. Trybunał uznał bowiem, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenie, czy też nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, wobec czego ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy. Dalej, przytaczając brzmienie tego wyroku, kurator strony podkreślił, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i podlega on notyfikacji Komisji Europejskiej.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że art. 89 ustawy, stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji, został zmieniony z dniem 1 kwietnia 2017 r. przez ustawę z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88). Przedmiotowa ustawa nowelizująca nie wprowadziła przy tym jakichkolwiek przepisów przejściowych odnoszących się do okresu stosowania art. 89 w dotychczasowym brzmieniu. Przyjęcie więc stanowiska, że w sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, będącej podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponadto z porównania brzmienia przepisu art. 89 ustawy sprzed nowelizacji z jego nowym brzmieniem, wynika, że obowiązujący do dnia 31 marca 2017 r. art. 89 ustawy jest względniejszy dla strony, gdyż przewiduje karę pieniężną w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 4 pkt 4 lit. a, stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlega karze pieniężnej w wysokości 100.000 zł od każdego automatu. W dalszej części uzasadnienia organ drugiej instancji wskazał, że w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych warunkiem niezbędnym do zastosowania w konkretnej sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest wykazanie, iż nastąpiło urządzanie gier na automatach, zdefiniowanych w tej ustawie, w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry. Przepisy ustawy, definiujące gry na automatach, rozróżniają trzy cechy charakteryzujące takie gry. Pierwszą cechą jest możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, drugą - występujący element losowości w takiej grze, trzecią zaś jej organizowanie w celach komercyjnych, przy jednoczesnej niemożliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. W związku z tym rozstrzygnięcie sprawy zależne było od ustalenia, czy gry zainstalowane na kontrolowanych automatach spełniają wymienione cechy. Aby zakwalifikować weryfikowane gry do gier zdefiniowanych w ustawie muszą wystąpić łącznie pierwsze dwie cechy albo druga z trzecią. Dalej organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z przepisami ustawy, legalne urządzanie gier na automatach zachodzi wówczas, gdy podmiot legitymuje się koncesją, ma miejsce w kasynie gry, a automaty posiadają stosowną rejestrację. Złamanie przez podmiot jednego z warunków powoduje, że czyn ten podpada pod sankcję wynikającą z art. 89 ust. 1 ustawy, który w pkt 1 zawiera zakaz urządzania gier na automatach bez koncesji lub na automatach nieposiadających wymaganej rejestracji, a w art. 89 ust. 1 pkt 2 - zakaz urządzania gier na automatach poza ustawowo wyznaczonym miejscem jakim jest kasyno gry. Z tym, że karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Wobec tego, w każdym przypadku ustalenia urządzania na automacie gry bez koncesji lub na automacie bez rejestracji bądź poza kasynem gry, właściwy organ jest zobowiązany do wymierzenia decyzją kary pieniężnej.

W ocenie organu odwoławczego w rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, że lokal o nazwie "[...]", znajdujący się w [...] przy ul. [...], nie stanowił kasyna gry i nie był objęty koncesją lub zezwoleniem, a jego przeznaczenie wskazuje na ogólną dostępność dla klientów (potencjalnych graczy), czyli komercyjny cel lokalizacji. Równocześnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu zaznaczył, iż w wyniku sprawdzenia na stronie internetowej Ministerstwa Finansów nie stwierdzono, by opisany wyżej lokal posiadał status kasyna gry. W związku z tym, że B Sp. z o.o. z siedzibą [...] nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry i udostępniała w przedmiotowym lokalu automaty do gry do swobodnego korzystania przez grających, organ odwoławczy ocenił takie działanie jako wypełniające znamiona deliktu administracyjnego, opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Analizując materiał dowodowy zgromadzony przez organ pierwszej instancji, organ odwoławczy również doszedł do przekonania, że strona podjęła aktywne działania dotyczące prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie eksploatacji automatów umożliwiających prowadzenie na nich gier. Stąd, zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu, uzasadnionym jest uznanie A. P. za urządzającego gry na automatach. Dalej zwrócono uwagę, że nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja kuratora strony w zakresie uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy, pozostającego - jego zdaniem - w bezpośrednim związku z przepisem art. 14 § 1 ustawy, za przepis bezskuteczny ze względu na brak jego notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z dyrektywą 89/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 listopada 2006 r.

Odnosząc się do dalszych zarzutów odwołania, organ odwoławczy uznał, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii jednostki badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Powołując się na bogate orzecznictwo sądów administracyjnych, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu zwrócił uwagę, że w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Co więcej, żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy, obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu kurator A. P. zarzucił zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Opolu trojakiego rodzaju naruszenia prawa. Pierwszy zarzut dotyczy naruszenia art. 2 ust 3 w związku z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych wobec braku rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier, na których zainstalowane są gry losowe albo gry na automacie w rozumieniu ustawy. Drugi zarzut dotyczy naruszenia art. 14 ust. 1 ustawy i art. 6 ust. 1 ustawy, poprzez ich zastosowanie w niniejszej sprawie pomimo tego, że jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane przez Polskę i nie powinny być stosowane, wobec czego bezpodstawne jest wymierzanie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Trzeci zarzut obejmuje naruszenie przepisów rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 9 marca 2018 roku w sprawie określenia wysokości wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie cywilnej, poprzez ich niezastosowanie w niniejszej sprawie w sytuacji, gdy brak jest aktu prawnego określającego wysokość wynagrodzenia i zwrotu wydatków poniesionych przez kuratorów ustanowionych dla strony w sprawie administracyjnej, przy czym wynagrodzenie przedstawiciela dla nieobecnej strony postępowania administracyjnego ustanowionego na wniosek organu administracyjnego należy do kosztów postępowania administracyjnego. Na tej podstawie kurator strony skarżącej wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W motywach uzasadnienia kurator skarżącego powtórzył argumentację przedstawioną w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji. Dodatkowo, powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w którym art. 14 ust. 1 ustawy został uznany za przepis techniczny, wskazał, że przepisy krajowe, które mogą powodować ograniczenie, czy też nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, stanowią potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, wobec czego ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy. Dalej przytaczając brzmienie tego wyroku, podkreślił, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, który podlega notyfikacji. W ocenie kuratora strony skarżącej, powyższe przemawia za zasadnością potraktowania braku notyfikacji jako istotnej wady postępowania ustawodawczego i legalizmu działania władz publicznych. Niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego przez Polskę, stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym, a tym samym przesądza o niemożliwości stosowania art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Ponadto z uwagi na normatywne sprzężenie między tymi przepisami ustawy wydawanie na ich postawie rozstrzygnięcia jest niedopuszczalne.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Opolu wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz.U. z 2019 r., poz. 2167 z późn. zm.) w związku z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. - dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia jego nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Badana jest zatem wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury. Sąd nie ma zatem możliwości merytorycznego orzekania w sprawie rozstrzygniętej przez organy administracji publicznej aktami administracyjnymi poddanymi jego kontroli.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd ją oddala zgodnie z art. 151 P.p.s.a.

Sposób rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny regulują dwa przepisy: art. 134 oraz art. 135 P.p.s.a. Stosownie do treści art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a, który nie miał w sprawie zastosowania. Przy czym, przeprowadzając kontrolę, sąd bierze pod uwagę stan faktyczny oraz stan prawny istniejący w momencie podejmowania przez organ administracji kontrolowanego aktu administracyjnego – co jest istotne w niniejszej sprawie. Natomiast zgodnie z art. 135 P.p.s.a., sąd stosuje przewidziane ustawą środki (w odniesieniu do decyzji sankcję wzruszalności lub sankcję nieważności) w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Wniesiona skarga jest niezasadna. Nie ulega bowiem wątpliwości, że automaty do gry służyły do urządzania na nich gier, dopuszczalnych jedynie w salonach gier po otrzymaniu stosownej koncesji. Brak spełnienia już tylko tej przesłanki uzasadniał nałożenie na skarżącego kar pieniężnych, których wysokość została prawidłowo obliczona w tych sprawach z zastosowaniem przepisów względniejszych dla sprawcy.

W tej sprawie - jak słusznie wskazały organy administracji obu instancji - nie istniał wymóg notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - nadal zwanej ustawą. Przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji, gdyż posiada charakter "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Kwestia notyfikacji wskazanego przepisu budziła istotne wątpliwości w orzecznictwie. Dlatego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego, na podstawie art. 15 § 1 pkt 2, w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a., wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r., wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych. Po pierwsze, zwrócono się o wyjaśnienie, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, z późn. zm.) - zwanej dalej dyrektywą, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy, wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? Po drugie, wyjaśnienia wymagało, czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? Po trzecie, zwrócono się o wyjaśnienie, czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?.

Po rozpoznaniu wyżej wymienionego wniosku Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16, CBOSA). NSA stwierdził po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy - charakter art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Po drugie NSA uznał, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.

Sąd w tym składzie w pełni respektuje stanowisko co do wykładni prawa wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego. Co więcej, należy podkreślić, że funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nadaje temu przepisowi samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy, co uzasadnia pogląd o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Nie jest bowiem tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pozostaje w tak ścisłym funkcjonalnym związku z technicznym przepisem art. 14 ust. 1 ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ma wszelkie cechy przepisu nakładającego sankcję administracyjną, za zachowania niezgodne z prawem, których nie można zamknąć jedynie w zakazie urządzania gier poza kasynem gry (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2019 r., sygn. akt II GSK 1578/17, CBOSA).

W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy administracji obu instancji słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzji numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (wyrok WSA w Gliwicach sygn. akt III SA/Gl 45/14, CBOSA). Ustalenie w toku postępowania administracyjnego, że gry na ujawnionym automacie zawierały element losowości i były urządzane o wygrane pieniężne lub rzeczowe, wystarcza do zakwalifikowania ich jako gier na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy. To ustalenie skutkuje wymierzeniem kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy jako podmiotowi urządzającemu gry na automacie poza kasynem gry, który ani nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 ustawy, ani zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy. Art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary wskazanej w tej regulacji jest przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa.

Wbrew twierdzeniom kuratora strony skarżącej, Sąd podziela, prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych i przyjęty przez organy administracji obu instancji, pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1788/15, CBOSA) oraz w wyroku z dnia 18 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1715/15, CBOSA) wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy administracji celno-skarbowej samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, ich ustalenia są samodzielne, a rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. Oznacza to, że organ administracji celno-skarbowej orzekający w sprawie nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy nie musi dysponować rozstrzygnięciem Ministra Finansów wydanym na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a jego brak nie stanowi o naruszeniu tego przepisu.

Stosownie do treści przywołanego wcześniej art. 134 P.p.s.a., Sąd, rozpoznając sprawę, zobowiązany jest dokonać kompleksowej (całościowej) kontroli ukształtowania stosunku administracyjnoprawnego w kontekście całokształtu znajdujących zastosowanie regulacji materialnoprawnych i formalnoprawnych. W granicach rozpoznawanej sprawy, poza omówioną wyżej sferą przedmiotową, pozostaje jeszcze kwestia podmiotowa (adresat administracyjnej kary pieniężnej) oraz kwestia postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, które to kwestie Sąd zbadał, wychodząc poza granice skargi.

Organy administracji celno-skarbowej obu instancji ustaliły, że delikt administracyjny w postaci urządzania gier na automatach do gry poza kasynem gry w lokalu "[...]", położonym w [...] popełniła B Sp. z o.o. w organizacji.

Spółka z o.o. w organizacji jest odrębnym od swoich wspólników podmiotem prawa i taka spółka może zaciągać zobowiązania we własnym imieniu, nabywać prawa, pozywać i być pozywaną. W tym zakresie wymaga reprezentacji. Reprezentacja spółki w organizacji powierzona jest zarządowi, o ile takowy jest powołany. Prezesem zarządu B Sp. z o.o. w organizacji był właśnie skarżący A. P. Taka osoba, będąca członkiem zarządu (jednoosobowego zarządu), która zawiera umowy w imieniu spółki z o.o. w organizacji ponosi odpowiedzialność za jej niespełnione zobowiązania cywilnoprawne oraz publicznoprawne solidarnie z taką spółką. Oznacza to, że można tylko taką osobę pozwać (bez pozywania samej spółki w organizacji) i tym samym także roszczenia publicznoprawne skierować bezpośrednio do takiej osoby. Odpowiedzialność solidarna polega na tym, że można dochodzić świadczenia od obu osób zobowiązanych lub od jednej z nich. Odpowiedzialność członków zarządu spółki z o.o. w organizacji wygasa wraz z zatwierdzeniem ich czynności przez zgromadzenie wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością po jej rejestracji (art. 161 § 3 K.s.h.) wtedy bowiem spółka z o.o. staje się sukcesorką uniwersalną spółki z o.o. w organizacji, przejmując jej wszystkie zobowiązania. Odnosząc te uwagi do niniejszej sprawy, należy wskazać, że skoro B Sp. z o.o. w organizacji w ogóle nie została zarejestrowana, to tym samym nie stanowiło naruszenia prawa skierowanie decyzji organu pierwszej instancji do skarżącego, który zarówno był jedynym wspólnikiem tejże spółki jak i - co istotne - jej jednym członkiem zarządu i w imieniu tej spółki zawierał zobowiązania. W dacie wydania decyzji organu pierwszej i drugiej instancji Spółka B sp. z o.o. w organizacji już nie istniała. Prawidłowo zatem postępowanie zostało wszczęte z urzędu i prowadzone wobec A. P., a także prawidłowo na niego została nałożona administracyjna kara pieniężna.

Również oceniając przebieg postępowania przed organami obu instancji, Sąd stwierdza, że odpowiadało ono standardom postępowania w sprawie indywidualnej z zakresu administracji publicznej określonym w, stosowanych na zasadzie odesłania z art. 91 ustawy, przepisach ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2019 r. poz. 900 z późn. zm.) - zwanej dalej O.p., zarówno w zakresie podstawowych uprawnień uczestników procesu, jak i odpowiadających im obowiązków organu. W postępowaniu tym organy zrealizowały naczelną zasadę czynnego udziału strony (art. 123 i art. 200 O.p..) i zgodnego z prawem ustalenia stanu faktycznego (art. 122 O.p.).

Mając na uwadze powyższe, Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.