Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2140/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-01-26 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Uzasadnienie
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 141 § 4, art. 183 § 1 art. 185 § 1, art. 190
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Michał Stępkowski po rozpoznaniu w dniu 26 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [A.] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lutego 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 4346/14 w sprawie ze skargi [A.] na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącej usług telekomunikacyjnych uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 lutego 2015r., VI SA/Wa 4346/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [A.] z siedzibą w W. na postanowienie Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2012r. nr [...] w sprawie stwierdzenia niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W uzasadnieniu tego wyroku – przedstawiając stan sprawy – Sąd I instancji wskazał, że Prezes UKE w dniu 22 czerwca 2012r. na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej zamieścił komunikat "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania "Testów PS", stanowiące doprecyzowanie zasad przeprowadzenia testów zawężania ceny (testy price squeeze). W komunikacie wskazał, że informacje niezbędne do przeprowadzenia "Testów PS" wskazane w części I Ogólnej, rozdziale 8 Oferty ramowej określającej ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci [B.] S.A., dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji danych (SOR), zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE z dnia [...] września 2010r. (zmienioną następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2011r.) - nie są bezpośrednio dostępne dla Prezesa UKE, gdyż dotyczą usługi, która nie została jeszcze wdrożona na rynek i nie ma jeszcze danych historycznych obrazujących faktyczny poziom kosztów ponoszonych przez operatorów alternatywnych z tytułu korzystania z tych usług. Z tego powodu w komunikacie Prezes UKE wskazał szczegółowe metody estymowania spodziewanego poziomu tych kosztów w oparciu o dane dostępne w momencie przeprowadzania "Testu PS". Z tym stanowiskiem nie zgodziła się [A.], składając wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy.

Następnie podniósł, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 lutego 2013r., akt VI SA/Wa 2470/12, oddalił skargę [A.] na postanowienie Prezesa UKE z dnia [...] września 2012r. w przedmiocie niedopuszczalności wniosku [A.] o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie komunikatu Prezesa UKE z dnia 22 czerwca 2012r. "Stanowisko dotyczące metod przeprowadzania testów PS"; zaś Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2014r., II GSK 1021/13, po rozpoznaniu skargi kasacyjnej [A.] od tego wyroku, uchylił ten wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, wskazując, że Wojewódzki Sąd Administracyjny nie rozpoznał istoty sprawy, sprowadzającej się – jak wynika z wniesionej skargi – do tego, że organ bez zachowania jakichkolwiek wymogów związanych z wydaniem decyzji administracyjnej w akcie mającym stanowić stanowisko/komunikat rozstrzygnął o kwestiach, które powinny być przedmiotem rozstrzygnięcia w drodze decyzji administracyjnej, a następnie stwierdził, że na skutek niedochowania przez siebie tych wymogów niedopuszczalne jest wniesienie środka zaskarżenia. Zadaniem Sądu I instancji było zatem przede wszystkim zbadanie, czy od strony merytorycznej stanowisko/komunikat ma cechy decyzji, co do której nie dochowano jakichkolwiek wymogów formalnych - władcze rozstrzygnięcie organu w przedmiocie praw lub obowiązków stron, czy też jest tzw. czynnością materialno-techniczną, która nie podlega zaskarżeniu.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podzielił stanowiska kontrolowanego wówczas wyroku, że jeśli dana czynność organu nie ma cech opisanych w art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn.: Dz.U. z 2000r. nr 98, poz. 1071 ze zm.), zwanej k.p.a., to nie jest ona decyzją, bowiem poza sporem jest, że decyzja stanowi jednostronną czynność prawną (oświadczenie woli) z zakresu prawa administracyjnego.

Formułując wskazania co do dalszego postępowania Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że rozpoznając sprawę Sąd I instancji powinien mieć na względzie, że jest ona sprawą z zakresu ochrony konkurencji i dotyczy regulacji rynku usług telekomunikacyjnych na poziomie dystrybucyjnym. Jak we wszelkich tego rodzaju sprawach istotne jest zdefiniowanie rynku właściwego i stron tego rynku. Mając zdefiniowany rynek właściwy możliwe będzie określenie, czy jest to rynek otwarty, czy też zamknięty po którejkolwiek jego stronie (popytowej lub podażowej). W ten sposób wiadome będzie, czy komunikaty (stanowiska) organu regulacyjnego dotyczą określonego, zamkniętego i znanego organowi kręgu podmiotów, co mogłoby świadczyć o indywidualnym charakterze sprawy. Z pola widzenia Sądu I instancji nie powinno też schodzić, że podjęte przez organ działanie regulacyjne dotyczy oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej oraz opłat za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów na tym rynku - art. 42 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej pt). Zgodnie natomiast z art. 43 ust. 6 pt "operator, na którego został nałożony obowiązek, o którym mowa w art. 42 ust. 1, jest obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie gorszych, dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie, o której mowa w ust. 1, lub ustalonej decyzją Prezesa UKE". Oferta ramowa - którą w drodze decyzji zatwierdza lub ustala Prezes UKE (art. 43 ust. 1 pt) - określa zatem minimum praw i obowiązków stron na rynku właściwym. Tym samym zmiana tych warunków powinna również być dokonywana poprzez wydanie stosownej decyzji. Przedmiotem badania Sądu I instancji powinno być, czy wprowadzane w formie komunikatu/stanowiska zmiany wpływają na zakres praw i obowiązków stron, których dotyczyła decyzja z dnia [...] września 2010r., zmieniona następnie decyzjami z dnia [...] kwietnia 2011r. oraz z dnia [...] października 2011r. Strona skarżąca we wniesionej do wojewódzkiego sądu administracyjnego skardze precyzyjnie wskazała, że dotyczy ona zmiany podejścia przy przeprowadzaniu tzw. "Testów PS" i ustalaniu "Rozsądnej marży" w ten sposób, że zamiast brania za podstawę ustaleń kosztów ogółu operatorów telekomunikacyjnych organ zamierza brać pod uwagę tylko koszty operatora o znaczącej pozycji rynkowej. Sąd powinien zatem wykazać na czym opiera ustalenie, że pomimo to nie dochodzi do zmiany ukształtowanych ofertą ramową praw i obowiązków [B.] SA, a tym samym i innych uczestników rynku. Taka sytuacja będzie miała miejsce np. jeśli zostanie wykazane, że pomimo zmiany podejścia wynik "Testu PS" i ustalenia "Rozsądnej marży" będzie zawsze takie samo, jak w przypadku metod mających wcześniej zastosowanie. W innym natomiast przypadku zmiana tych warunków będzie również zmianą praw i obowiązków już ukształtowanych tymi decyzjami, a zatem co do zasady powinna być dokonana także w formie decyzji, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że Sąd – oceniając dopuszczalność lub niedopuszczalność środka odwoławczego z innej przyczyny niż uchybienie terminu - zawsze powinien badać charakter (rodzaj) zaskarżonej czynności, niezależnie od tego, czy ocenia ją jako zgodną, czy też niezgodną z prawem. Takiego badania Sąd w sprawie nie przeprowadził, co musiało doprowadzić do uchylenia wyroku. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd I instancji powinien zbadać czy czynność, której dotyczy wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, jest władczym, jednostronnym oświadczeniem woli tego organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie i w tym kontekście ewentualnie ocenić okoliczność, że nie zostały dochowane wymogi formalne, określone w art. 107 § 1 k.p.a. Jeśli zaś Sąd dojdzie do przekonania, że mamy do czynienia z tzw. czynnością materialno-techniczną, to powinien wskazać przepis prawa, stanowiący podstawę wydawania przez organ regulacyjny tego rodzaju komunikatu/stanowiska i pozwalający uznawać je za takie czynności, a nie za praktykę, która w swoim czasie była nazywana "prawem powielaczowym" i której sąd kasacyjny od początków jego powstania zdecydowanie się przeciwstawiał.

Ponownie rozpoznając sprawę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 11 lutego 2015r., VI SA/Wa 4346/14, ponownie oddalił skargę [A.]. Podniósł, że decyzja Prezesa UKE nr [...] z dnia [...] września 2010r., zmieniona decyzjami tegoż organu z dnia [...] kwietnia oraz [...] października 2011r., zatwierdziła "Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci [B.], dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych".

Sąd I instancji wyjaśnił, że pojęcie "rynku właściwego" odwołuje się do definicji tego pojęcia zawartej w ustawie z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. 2015. 184), zgodnie z którą przez "rynek właściwy" rozumie się rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz.U. 2004r. nr 242, poz. 2420), zwane rozporządzeniem, rozróżnia rynki detaliczne oraz rynki konieczne dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych - w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych. Po przytoczeniu § 1 i § 2 tego rozporządzenia – podniósł, że porównanie zakresu decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2010r., zatwierdzającej ofertę ramową, z ustaleniem rynków właściwych zawartym w rozporządzeniu pozwala uznać za prawidłowy wniosek, iż decyzja ta dotyczy rynków hurtowych - wyrobów i usług telekomunikacyjnych koniecznych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych, określonych w § 2 pkt 1-5. Jest to zatem rynek zamknięty, ograniczony do znanego organowi kręgu podmiotów, nie mający związku z rynkami detalicznymi. Może to świadczyć - jak zauważył Naczelny Sąd Administracyjny - o indywidualnym charakterze sprawy a podjęte przez organ działanie regulacyjne dotyczy oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej oraz opłat za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów na tym rynku - art. 42 ust. 1 i 2 pt.

Sąd I instancji stwierdził, że art. 42 pt dotyczy w sposób oczywisty usług i świadczeń już istniejących, hurtowych, świadczonych przez operatora o znaczącej pozycji wobec – co dotyczy rozpatrywanej sprawy – innych operatorów. Tylko w tych warunkach oferta ramowa ma sens regulacyjny. Tymczasem, jak podnosi organ, "Testy price squeeze przeprowadzane są w odniesieniu do usług nowych, to znaczy takich, które dotąd nie miały odpowiedników w usługach hurtowych. [B.] S.A. jako autor usługi detalicznej oraz hurtowej wraz z wnioskiem o przeprowadzenie "Testu PS" dla danej usługi przedkłada Prezesowi UKE wszelkie informacje niezbędne do przeprowadzenia "Testu PS". W związku z faktem, że w przypadku przeprowadzenia "Testu PS" usługi hurtowe nie zostały jeszcze wdrożone na rynek, operatorzy nie posiadają informacji dotyczących faktycznych kosztów świadczenia usług detalicznych w oparciu o usługi hurtowe. Niemniej jednak [B.], jako operator wdrażający daną usługę na poziomie zarówno hurtowym, jak i detalicznym, poprzedza moment podjęcia decyzji o wdrożeniu usługi analizami prognozującymi zmiany w zachowaniu konsumentów wynikające ze zmiany parametrów świadczonej usługi oraz związane z tym modyfikacje poziomu kosztów sieciowych wpływających na ostateczny koszt dostarczenia usług detalicznych. (...) Proces TTM, który obejmuje m.in. przeprowadzenie "Testu PS", może, ale nie musi, prowadzić do wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie zmiany oferty ramowej". W tej sprawie taka zmiana oferty nie nastąpiła, nie wydano też decyzji w trybie art. 43 pt, a publikacja stanowiska nie powinna być utożsamiana ze wszczęciem postępowania.

Następnie Sąd I instancji podniósł, że prawo telekomunikacyjne deklaruje, że gospodarcza działalność telekomunikacyjna jest działalnością regulowaną, tj. taką, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków określonych przepisami prawa (art. 5 pkt 5 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej). Te szczególne warunki wynikają w przypadku działalności telekomunikacyjnej z pt. W toku działalności regulacyjnej wydawane są przez organy regulacyjne różnego rodzaju decyzje i postanowienia. Jednocześnie organy regulacyjne stworzyły i rozwinęły postępowania (procedury) wewnętrzne, które służą raczej analizom i nie mają charakteru postępowań administracyjnych. Tym samym nie kończą się one podjęciem określonych rozstrzygnięć administracyjnych. Z prawno-administracyjnego punktu widzenia można wręcz twierdzić, że nie kończą się one żadnym rozstrzygnięciem. Taką też sytuację Sąd I instancji dostrzegł w tej sprawie. Jest oczywiste, że zawiadomienie (komunikat, stanowisko) o przystąpieniu do tego rodzaju procedur administracyjnych nie ma charakteru żadnego aktu administracyjnego; jest to czynność materialno-techniczna, przygotowująca materiały do podjęcia rozstrzygnięcia w odrębnym postępowaniu administracyjnym. Przykładem tego rodzaju postępowania, już znacznie bardziej sformalizowanego, jest uregulowane w pt postępowanie konsultacyjne (Rozdział 3 pt). W postępowaniu tym podstawowym instrumentem umożliwiającym zainteresowanym podmiotom wyrażenie stanowiska jest postanowienie. Doktryna stwierdza jednak, że "przepisy o konsultacjach nie regulują kwestii wpływu wyniku konsultacji na projekt rozstrzygnięcia. Kwestia ta jest najbardziej istotna w przypadku tych konsultacji, które dotyczą rozstrzygnięć poprzedzonych postępowaniem dowodowym z udziałem stron. Wyniki konsultacji i stanowiska uczestników nie stanowią materiału postępowania administracyjnego. Nie ma zatem konieczności umożliwiania stronom zajmowania stanowiska co do wyników konsultacji. Ustawa nie przewiduje także prowadzenia kolejnych etapów konsultacji, w których uczestnicy mogliby zajmować stanowisko w przedmiocie innych ogłoszonych stanowisk". Prezes UKE miał zatem podstawy do stwierdzenia w trybie art. 134 k.p.a. niedopuszczalności wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.

W wywiedzionej od tego wyroku skardze kasacyjnej [A.], na podstawie "art. 178 § 1 pkt 1 i 2" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2012r. poz. 270 ze zm.), zwanej p.p.s.a., zarzuciła naruszenie:

1. art. 190 p.p.s.a. poprzez dokonanie wykładni sprzecznej z argumentacją Naczelnego Sądu Administracyjnego zawartą w poprzedzającym wyroku oraz pominięcie wskazówek Naczelnego Sądu Administracyjnego; wpływ naruszenia na rozstrzygnięcie polega na przyjęciu tez sprzecznych z argumentacją Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w konsekwencji - do oddalenia skargi [A.],

2. art. 141 § 4 p.p.s.a. przez brak rozważenia przez Sąd I instancji kwestii, czy komunikat zmienia postanowienia oferty SOR (jest z nią zgodny lub sprzeczny) i brak rozważenia skutków takiej zmiany, co uniemożliwia kontrolę instancyjną wyroku; wpływ naruszenia na rozstrzygnięcie polega na braku analizy argumentacji [A.], co w konsekwencji doprowadziło do oddalenia skargi,

3. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 134 i art. 104 k.p.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej, a w efekcie, że nie zmienił decyzji Prezesa UKE z dnia [...] września 2010r. nr [...], zatwierdzającej "Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń, hurtowego dostępu do sieci [B.], dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub współdzielony oraz dostęp do łączy abonenckich poprzez węzły sieci telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży szerokopasmowej transmisji danych" (zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] kwietnia 2011r. oraz z dnia [...] października 2011r., co doprowadziło do ustalenia przez Sąd I instancji, że Prezes UKE zasadnie stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, podczas gdy biorąc pod uwagę treść i skutki komunikatu, Sąd I instancji powinien był uznać, że stanowi on decyzję administracyjną w rozumieniu art. 104 § 1 k.p.a. (i Prezes UKE zatwierdził zmianę oferty SOR), a Prezes UKE w sposób niezasadny stwierdził niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy;

4. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 15 k.p.a. i art. 104 § 1 k.p.a. oraz art. 78 Konstytucji RP przez przyjęcie, że komunikat nie stanowi decyzji, co pozbawiło [A.] prawa do zaskarżenia rozstrzygnięcia Prezesa UKE ustalającego nową procedurę przeprowadzania "Testów PS" (testów price squeeze, testów zawężenia ceny), która w komunikacie jest sprzeczna z procedurą przeprowadzania "Testów PS" określoną w ofercie SOR;

5. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 104 § 1 k.p.a. oraz art. 6 k.p.a. i art. 7 Konstytucji RP przez przyjęcie, że komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej, lecz czynność materialno-techniczną, co pozbawiło [A.] prawa do zaskarżenia rozstrzygnięcia Prezesa UKE ustalającego nową procedurę przeprowadzania "Testów PS";

6. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 104 k.p.a. i art. 110 k.p.a. przez stwierdzenie, że komunikat nie stanowi decyzji administracyjnej wydawanej na podstawie art. 43 ust. 1 pt, a Prezes UKE publikując komunikat dokonał czynności materialno-technicznej, podczas gdy komunikat zmienił procedurę przeprowadzania "Testów PS" ustaloną przez Prezesa UKE w decyzji zatwierdzającej ofertę SOR z dnia [...] listopada 2010r.;

7. art. 43 ust. 1 pt przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że komunikat Prezesa UKE z dnia z dnia [...] czerwca 2012r. nie był decyzją administracyjną, podczas gdy w ustalonym stanie faktycznym, należało przyjąć, że komunikat stanowi decyzję administracyjną wydaną na podstawie art. 43 ust. 1 pt.

Mając te zarzuty na uwadze skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

W rozpoznawanej sprawie Naczelny Sąd Administracyjny nie stwierdził okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, co oznacza, iż wniesiona przez [A.] skarga kasacyjna - oparta na obu podstawach określonych w art. 174 p.p.s.a. - podlega rozpoznaniu w granicach zarzutów kasacyjnych oraz w granicach zakreślonych podjętym w tej sprawie wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 sierpnia 2014r., II GSK 1021/13.

Skarga kasacyjna jest zasadna i zasługuje na uwzględnienie, usprawiedliwione okazały się zarzuty kasacyjne naruszenia art. 190 i art. 141 § 4 p.p.s.a., wymagające - z uwagi na nierozważenie przez Sąd I instancji istoty sprawy zgodnie z wskazówkami wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego - łącznego ich rozpoznania.

Istotę tej sprawy stanowi – jak to jednoznacznie wyraził sąd kasacyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 sierpnia 2014r. – rozstrzygnięcie charakteru prawnego kwestionowanego przez [A.] stanowiska (komunikatu) Prezesa UKE w zakresie szczegółowych metod przeprowadzania Testów price squeeze w oparciu o dane kosztowe [B.] SA i wywoływanych przez niego skutków prawnych w zakresie postanowień oferty SOR. Naczelny Sąd Administracyjny – rozpoznając poprzednią skargę kasacyjną [A.] w tej sprawie – podniósł, że "istota skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego sprowadzała się do tego, że organ bez zachowania jakichkolwiek wymogów związanych z wydaniem decyzji administracyjnej w akcie mającym stanowić stanowisko/komunikat rozstrzygnął o kwestiach, które powinny być przedmiotem rozstrzygnięcia w drodze decyzji administracyjnej, a następnie stwierdził, że na skutek niedochowania przez siebie tych wymogów niedopuszczalne jest wniesienie środka zaskarżenia. Zadaniem Sądu było zatem przede wszystkim zbadanie, czy od strony merytorycznej stanowisko/komunikat ma cechy decyzji, co do której nie dochowano jakichkolwiek wymogów formalnych – władcze rozstrzygnięcie organu w przedmiocie praw lub obowiązków stron – czy też jest to tzw. czynność materialno-techniczna, która nie podlega zaskarżeniu". W tym kontekście zasadnie skarżąca kasacyjnie podnosi w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji pominął wskazówki Naczelnego Sądu Administracyjnego i przedstawił rozważania, które do przedmiotu sprawy w żaden sposób nie przystają, zaś uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie odwołuje się do zarzutów, argumentów i twierdzeń [A.], które były przedmiotem oceny wyroku z dnia 21 sierpnia 2014r. W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny powtarza, że podjęte przez organ działanie regulacyjne dotyczy oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji rynkowej oraz opłat za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów na tym rynku – art. 42 ust. 1 i 2 Prawa telekomunikacyjnego. Oczywiste jest zatem, że zmiana tych warunków powinna również być dokonywana poprzez wydanie stosownej decyzji. Przedmiotem badania Sądu powinno być wręcz, czy wprowadzane w formie komunikatu/stanowiska zmiany wpływają na zakres praw i obowiązków stron, których dotyczyła decyzja z dnia [...] września 2010r., zmieniona następnie decyzjami z dnia [...] kwietnia 2011r. oraz z dnia [...] października 2011r. Kwestia ta nadal nie została zbadana przez Sąd I instancji, bowiem ponownie rozpoznając sprawę dokonał jedynie – co znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu zaskarżonego obecną skargą kasacyjną wyroku – zalecanej oceny rodzaju rynku usług telekomunikacyjnych, których dotyczy stanowisko w sprawie metod przeprowadzania "Testów PS", stwierdzając, że jest to rynek "zamknięty, ograniczony do znanego organowi kręgu podmiotów, nie mający związku z rynkami detalicznymi. Może to świadczyć – jak również zauważa NSA – o indywidualnym charakterze sprawy". W kluczowej dla sprawy kwestii charakteru tego stanowiska Sąd I instancji stwierdził, że w tej sprawie zmiana oferty (będąca wynikiem przeprowadzonych "Testów" PS) nie nastąpiła, nie wydano też decyzji w trybie art. 43 pt, publikacja stanowiska nie powinna zatem być utożsamiana z wszczęciem postępowania administracyjnego. Z tego stwierdzenia Sądu I instancji, jak i z dalszych rozważań uzasadnienia zaskarżonego wyroku dotyczących wewnętrznych nieformalnych procedur służących analizom rynku telekomunikacyjnego, w szczególności zaś zawartego sformułowania, że "(...) zawiadomienie (komunikat, stanowisko) o przystąpieniu do tego rodzaju procedur administracyjnych nie ma charakteru żadnego aktu administracyjnego: jest to czynność materialno-techniczna, przygotowująca materiały do podjęcia rozstrzygnięcia w odrębnym postępowaniu administracyjnym" wynika w sposób nie budzący najmniejszej wątpliwości, iż Sąd I instancji przyjął, że sporne w sprawie stanowisko Prezesa UKE ma dotyczyć przystąpienia do wewnętrznej procedury przeprowadzenia "Testu PS" w związku z planowanym przez [B.] SA uaktywnieniem nowych usług. Tymczasem stanowisko to – co wynika już z jego nagłówka – dotyczyło szczegółowych metod przeprowadzania "Testów PS", a zatem określenia zasad i trybu przeprowadzania tych testów, tj. etapu poprzedzającego ich przeprowadzenie. Istnieje zatem zasadnicza różnica między zagadnieniem metod przeprowadzania "Testów PS" a ich przeprowadzeniem wedle uprzednio uzgodnionych przez wszystkich alternatywnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych zainteresowanych współpracą z operatorem dominującym ([B.] SA). To zaś oznacza, iż Sąd I instancji rozważył inną kwestię niż ta, której dotyczyło sporne stanowisko Prezesa UKE.

Zważywszy na fakt dwukrotnego nie rozpoznania przez Sąd I instancji istoty sprawy (dopuszczalności zaskarżenia stanowiska w sprawie szczegółowych metod przeprowadzania "Testów PS") pomimo wiążącej oceny wyroku z dnia 21 sierpnia 2014r. - Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając obecną skargę kasacyjną [A.], podkreśla w ślad za tym wyrokiem, że Sąd I instancji zgodnie z wskazówkami tego wyroku obowiązany był – czego nie uczynił - dokonać analizy stanowiska Prezesa UKE i określenia jego charakteru prawnego mając na uwadze, że podjęte przez Prezesa UKE działanie regulacyjne dotyczy – jak akcentował Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 sierpnia 2014r. - oferty ramowej, czyli warunków i zasad współpracy z operatorem o znaczącej pozycji na rynku oraz opłat za usługi w zakresie dostępu telekomunikacyjnego, stosowanych wobec innych operatorów. Zakres tej oceny powinien zatem objąć ocenę przedmiotu stanowiska oraz treść tego stanowiska w aspekcie ewentualnego władczego indywidualnego rozstrzygnięcia, zmieniającego decyzję ramową.

Naczelny Sąd Administracyjny, mając na uwadze cel wiążących ocen orzeczenia sądu kasacyjnego, w szczególności zapobieżenie popełnienia przez Sąd I instancji ponownego błędu w sprawowaniu kontroli legalności działania administracji publicznej, wskazuje, że w treści stanowiska z dnia [...] czerwca 2012r. Prezes UKE wprost stwierdził, że przedstawiona w stanowisku metoda przeprowadzania testów, oparta na narzędziu opartym wyłącznie na danych kosztowych [B.] SA modyfikuje dotychczasowe podejście do przeprowadzania "Testów PS". Prezes UKE po uprzednim przedstawieniu sposobu przeprowadzania tych testów wprost stwierdził, że "(...) przedstawiona powyżej modyfikacja podejścia do przeprowadzania Testów PS i wykorzystywanie w tym celu jedynie informacji kosztowych pochodzących od [B.] znajdzie odzwierciedlenie w średnich poziomach poszczególnych kategorii kosztowych wykorzystywanych w narzędziu. (...) Zwiększenie różnorodności usług powinno być bezpośrednim efektem przedmiotowej zmiany podejścia Prezesa UKE do zasad przeprowadzania Testów PS". Z powyższego wynika zatem, że Prezes UKE zmodyfikował metodę przeprowadzania "Testów PS", co do której skarżąca kasacyjnie [A.] zgłasza wątpliwości, czy nie doszło do zmiany decyzji ramowej, a skutki której to modyfikacji sąd kasacyjny w wyroku z dnia 21 sierpnia zalecił zbadać Sądowi I instancji. Tą kwestią Sąd I instancji w ogóle się nie zajął, co było konsekwencją błędnego przyjęcia, iż stanowisko to dotyczy przystąpienia do procedury przeprowadzania "Testów PS". Dalszą tego konsekwencją było zaniechanie zbadania – co również zalecił Naczelny Sąd Administracyjny – czy stanowisko to z uwagi na jego treść modyfikuje obowiązujące uczestników rynku właściwego warunki współpracy, w tym zasady ustalania cen usług telekomunikacyjnych. Jest to o tyle istotne, że skarżący kasacyjnie konsekwentnie podnosi, że stanowisko to zmienia decyzję ramową. Decyzja ta zaś bez wątpienia zawiera rozdział 8 określający zasady przeprowadzania "Testów PS", w tym wzór, wedle którego testy te będą przeprowadzane, a więc i dane kosztowe brane pod uwagę przy wyliczeniach matematycznych w toku przeprowadzania "Testów PS". A zatem dla prawidłowego rozpoznania sprawy konieczna jest ocena przez Sąd I instancji, czy wprowadzone w stanowisku zasady przeprowadzania "Testów PS" rzeczywiście prowadzą - z uwagi na tożsamość praw i obowiązków stron - do zmiany tą drogą ostatecznej decyzji ramowej, określającej zasady współpracy operatorów alternatywnych z operatorem dominującym. Tymczasem Sąd I instancji nie dość, że wyraził wadliwy pogląd, że stanowisko dotyczy przeprowadzenia "Testów PS", w wyniku których nie doszło do zmiany decyzji ramowej, to jeszcze bez należytej analizy sprawy przyjął, że sporne stanowisko jest czynnością materialno-techniczną, i nie wskazując podstawy prawnej tego poglądu. Nie wyjaśnił też przyczyn, z powodu których przyjmuje, że kluczowe w sprawie zagadnienie, jakim jest charakter prawny stanowiska Prezesa UKE, jest czynnością materialno-techniczną. Wymogu tego nie spełnia odwołanie się do wewnętrznych procedur wypracowanych i stosowanych przez Prezesa UKE w analizie rynku usług telekomunikacyjnych celem ustalenia kosztów świadczenia usług, w szczególności zaś przykładowo przywołane postępowanie konsultacyjne. W żaden sposób nie dotyczą one bowiem do istoty niniejszej sprawy.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny za aktualne przyjmuje sformułowane w wyroku z dnia 21 sierpni 2014r., którym związany był Sąd I instancji co do kierunku postępowania Sądu I instancji w toku ponownego rozpoznania sprawy, tj. co do zakresu rozważenia istoty sprawy i charakteru prawnego stanowiska Prezesa UKE. Sąd kasacyjny - nie przesądzając wyniku przyszłego postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym - wskazał, że w sprawie sądowoadministracyjnej dotyczącej prawidłowości zastosowania art. 134 k.p.a. sąd administracyjny - badając dopuszczalność lub niedopuszczalność środka odwoławczego z innej przyczyny niż uchybienie terminu - zawsze powinien badać charakter (rodzaj) zaskarżonej czynności, niezależnie od tego, czy ocenia ją jako zgodną, czy też niezgodną z prawem. W tej sprawie przedmiotem badania Sądu I instancji powinna być ocena, czy wprowadzane w formie komunikatu/stanowiska zmiany wpływają na zakres praw i obowiązków stron, których dotyczyła decyzja ramowa. WSA powinien wykazać na czym opiera ustalenie, że pomimo zmiany podejścia przy przeprowadzaniu "Testów" PS i ustalaniu "Rozsądnej marży" nie dochodzi do zmiany ukształtowanych ofertą ramową praw i obowiązków [B.] SA, a tym samym i innych uczestników rynku. W reasumpcji Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że Sąd I instancji "powinien zbadać czy czynność, której dotyczy wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, jest władczym, jednostronnym oświadczeniem woli tego organu, opartym na przepisach prawa administracyjnego i określającym sytuację prawną konkretnie wskazanego adresata (strony) w indywidualnie oznaczonej sprawie i w tym kontekście ewentualnie ocenić okoliczność, że nie zostały dochowane wymogi formalne, określone w art. 107 § 1 k.p.a." a gdyby Sąd ten doszedł do przekonania, że jest to tzw. czynność materialno-techniczna, to powinien wskazać przepis prawa, który stanowi o wydawaniu przez organ regulacyjny tego rodzaju komunikatu/stanowiska i pozwala uznawać je za takie czynności.

Wobec wskazanych deficytów zaskarżonego wyroku, uniemożliwiających Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu kontrolę instancyjną dokonanej przez Sąd I instancji oceny charakteru spornego stanowiska Prezesa UK, rozstrzygnięcie pozostałych zarzutów kasacyjnych, sprowadzających się w istocie do odmiennej oceny tego charakteru przez skarżącego kasacyjnie i Prezesa UKE, jest przedwczesne.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.