Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1962/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 129 ust., art. 138 ust. 1, art. 144
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący sędzia NSA Janusz Drachal sędziowie NSA Maria Jagielska sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Sylwia Nerkowska po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 1797/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w O. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 stycznia 2016 r., Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej: Sąd I instancji), oddalił skargę [A] Sp. z o.o. z siedzibą w O. (dalej: Skarżąca), na postanowienie Ministra Finansów (dalej: MF), z dnia [...] grudnia 2013 r., wydanego w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania, w sprawie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynikało, że:

Pismem z dnia 5 lipca 2013 r., Skarżąca zwróciła się do MF o przedłużenie zezwolenia, nr [...], z dnia [...] maja 2008 r., na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. Powołała się przy tym, na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych, C-213/11, C-214/11 i C 2017/11 wskazując, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r o grach hazardowych (Dz.U Nr 201 poz. 1540, dalej: u.g.h., ustawa o grach hazardowych) są przepisami technicznymi i jako takie wymagały stosownej notyfikacji.

MF postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2013 r., na podstawie art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa ( t.j. Dz.U. z 2017 poz. 201, dalej: ordynacja podatkowa), odmówił Skarżącej wszczęcia postępowania, w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach, w [...] stwierdzając, że przepisy u.g.h. nie przewidują możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach.

Po rozpatrzeniu wniesionego zażalenia, MF postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r., nr [...], utrzymał w mocy w/w postanowienie.

W uzasadnieniu wskazał, że po wejściu w życie, w dniu 1 stycznia 2010 r. ustawy o grach hazardowych, utraciły moc przepisy ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 z późn.zm., dalej: ustawa o grach i zakładach wzajemnych). Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Działalność taka może być prowadzona, wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast zgodnie z art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., nie mogą być przedłużane. Zatem, w świetle wyżej powołanych przepisów, przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Natomiast zgodnie z art. 165a § 1 ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 ordynacji podatkowej, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania.

Odnosząc się do powołanego przez Skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r., wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11,MF wskazał, że orzeczenie to odnosi się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów u.g.h., w myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WEz dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. U.L. nr 204 s. 37 ze zm, dalej: Dyrektywa 98/34/WE). Przedmiotem postępowania przed Trybunałem było rozstrzygnięcie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych to jest art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2, stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust 11 ww. Dyrektywy 98/34/WE.

W ocenie MF, w świetle powyższego wyroku, nie można stwierdzić, że kwestionowane przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Nie dotyczą one bowiem parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości itp. automatów do gier, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą w obrocie gospodarczym czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Ponadto nie dyskryminują w żaden sposób towarów ze względu na jego pochodzenie. W jego ocenie przepisy u.g.h. regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą, w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów, przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Nie będąc natomiast przeszkodami w swobodnym przepływie towarów, przepisy te nie są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Po rozpoznaniu skargi na powyższą decyzję, Sąd I instancji wyrokiem z dnia 3 lutego 2016r. oddalił skargę.

W uzasadnieniu wskazał, że wniosek o przedłużenie zezwolenia, został złożony pod rządami ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zastępując ustawę o grach losowych i zakładach wzajemnych. Natomiast z treści art. 118 u.g.h. wynika, że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy, tj. przed 1 stycznia 2010 r., stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 117 ust. 1 u.g.h. udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. W myśl art. 129 ust. 1 ug.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

Zdaniem Sądu, powyższy przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność, do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa ta bowiem na podstawie art. 144u.g.h., utraciła moc.

Tym samym podstawą rozpoznania wniosku Skarżącej o przedłużenie udzielonego jej zezwolenia, na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, są przepisy ustawy o grach hazardowych, natomiast z art. 138 ust. 1 tej ustawy wynika, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1u.g.h., nie mogą być przedłużane.

Sąd I instancji uznał również, iż przepisy art. 129 ust. 1 u.g.h. i art. 138 ust. 1u.g.h nie są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Wskazał, że zgodnie z sentencją wskazanego przez Skarżącą wyroku Trybunału Sprawiedliwości z 19 lipca 2012 r., artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE , w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Wskazując na analizę dotyczącą przepisów przejściowych dokonaną w treści powyższego wyroku stwierdził, że przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Przy czym, konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów, oraz czy automaty do gier, mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Sąd wskazał również, że pojęcie "przepis techniczny" obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 dyrektywy. Natomiast zarówno przepis art. 129 ust 1 , jak i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z tych trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że: mogłyby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż (inne wymagania) lub wprowadzają zakazy, które wiążą się z trzecią, wyżej wymienioną kategorią przepisów technicznych. Przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie mogą być również uznane za specyfikację techniczną.

W ocenie Sądu I instancji, przepisy art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 1 u.g.h. nie zawierają żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowią jedynie, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych oraz, że zezwolenia te nie mogą być przedłużane. Natomiast nie ma w tych przepisach żadnych odniesień dotyczących urządzeń do prowadzenia gier. Przepisy te mają więc charakter przepisu proceduralnego i nie ograniczają same w sobie obrotu automatami do gier. Wskazane przepisy nie przesądzają również o kwestii urządzania gier na automatach.

Sąd stwierdził również, iż przedmiotem sprawy jest przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier, a zatem rozważania w zakresie określonym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości dotyczyć muszą automatów do gier, które mogą być eksploatowane w tych salonach. Tymczasem Skarżąca w złożonej skardze odwołuje się wyłącznie do danych dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, co ze względu na przedmiot niniejszego postępowania, jest nieuzasadnione. Podkreślił przy tym, że aby użytkować dalej automat przeznaczony do salonu gier w kasynie gry, nie jest konieczna zmiana jego właściwości. Tym samym, nie sposób mówić o nieistnieniu innego możliwego zastosowania dla automatów do gier, które wykorzystywane były w salonach gier na automatach.

W ocenie Sądu I instancji, skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych, poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu, czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE.

Zwrócił też uwagę, że dyspozycja art. 165a § 1 ordynacji podatkowej, której przepisy stosuje się odpowiednio w sprawach określonych w u.g.h., znajduje zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy z innych względów postępowanie nie może być prowadzone. W niniejszej sprawie,występuje natomiast przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje bowiem możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto, nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 u.g.h. - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek Skarżącej.

Sąd wskazał, że niezależnie od tego, czy przepisy art. 129 ust. 1, jak i art. 138 ust.1 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34, czy też tego charakteru nie mają, przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 144 u.g.h. uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności wniosku Skarżącej z uwagi na brak istnienia zarówno w chwili jego złożenia, jak i podjęcia zaskarżonych postanowień, przepisów prawa materialnego, które umożliwiłyby wydanie merytorycznej decyzji o przedłużeniu zezwolenia.

W skardze kasacyjnej wywiedzionej od ww. wyroku, Skarżąca na podstawie art.174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi ( t.j. Dz.U. 2016 poz.716 ze zm., dalej: p.p.s.a.), zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1.naruszenie art.3 § 1 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, przejawiający się w nienależytej kontroli Sądu I instancji nad prawidłowością postępowania przeprowadzonego przez MF, który wydał zaskarżone postanowienie, co doprowadziło do utrzymania w mocy postanowienia wydanego z naruszeniem prawa materialnego,

2. naruszenie art.145 §1 pkt.1 lit.c) p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na jego bezzasadnym niezastosowaniu, a w konsekwencji nieuchyleniu zaskarżonego postanowienia w całości, pomimo tego, że zostało ono oparte na błędnych ustaleniach faktycznych oraz wydane z naruszeniem prawa materialnego, które polegało w szczególności na obrazie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia.2007r. (Dz.U. 2009r nr 209 poz. 1569, dalej: TFUE), zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz przepisów art. 91 ust. 1 i 3 Konstytucji RP w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji RP, przepisu art. 2 i art. 7 Konstytucji RP,

3. naruszenie art.151 p.p.s.a., które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, pomimo tego, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, wobec czego skarga powinna zostać uwzględniona.

4. naruszenie prawa materialnego, to jest fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę oraz naruszenie art. 2, art.31 ust.3 w zw. z art.22, art.61, art.7 Konstytucji RP, poprzez uznanie, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie wymagała procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE, a w szczególności, że przepisem technicznym nie jest przepis, stanowiący podstawę wydania postanowienia przez organy podatkowe.

W związku z powyższym Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, uchylenie postanowienia organu I i II instancji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powtórzyła argumenty zawarte w skardze do Sądu I instancji w szczególności co do technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., co wynika jej zdaniem z technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, organ wniósł o jej oddalenie w całości.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Formułując zarzuty skargi kasacyjnej, Skarżąca nie spełniła wymogów określonych w art. 176 p.p.s.a. Podnoszone zarzuty powinny być bowiem określone w sposób precyzyjny. Skarżąca winna bowiem wskazać w zarzutach konkretny przepis prawa i określić sposób jego naruszenia, gdyż Naczelny Sąd Administracyjny nie powinien formułować i precyzować za Skarżącą zarzutów skargi kasacyjnej. Skarżąca natomiast wskazała w sposób ogólny na przepisy p.p.s.a. a także Konstytucji RP, nie wskazując na czym polega istota tego naruszenia, jak również nie wskazując na wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Jednakże mając na uwadze uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009r., I OPS 10/09, oraz dokonując analizy treści uzasadnienia skargi kasacyjnej, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż pozwalało to na ustalenie istoty zarzutów wskazanych w części wstępnej skargi kasacyjnej oraz ich ocenę.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego istota podnoszonych zarzutów sprowadza się do błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nie stanowią regulacji technicznej, w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji przyjęcia, że art. 129 ust. 1 u.g.h., jak również art. 138 ust. 1 u.g.h. miały zastosowanie w sprawie, podczas gdy zdaniem Skarżącej przepisy te jako techniczne i nienotyfikowane, nie powinny zostać zastosowane, a zastosowanie winny znaleźć przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co skutkowałoby przedłużeniem zezwolenia.

Skarżąca w uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiła argumentację przemawiającą za tym, iż techniczność norm przejściowych, ma swoje źródło w technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r.

Wskazać więc należy, iż TSUE w wyroku w sprawach połączonych, C-213/11, C-214/11 i C 2017/11, stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, to zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w tym zakresie, prowadzona dotychczas na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty którym ich udzielono. Powołany przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc również na dalsze użytkowane tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowi natomiast, że zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i automatów do gier urządzanych w salonach gier, o których mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. nie mogą być przedłużane.

Nie można więc podzielić argumentacji Skarżącej, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy, bowiem spełnia on podobną rolę jak pozostałe przepisy przejściowe u.g.h., a więc dostosowania stosunków prawnych powstałych na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, do nowej sytuacji prawnej, jaką tworzy ustawa o grach hazardowych. Analiza tych przepisów prowadzi do wniosku, iż podmioty które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zachowały swoje uprawnienia na dotychczasowych zasadach, także pod rządami u.g.h. Z tego też względu pomimo, że przepisem przejściowym wprowadzono zakaz przedłużania dotychczasowych zezwoleń, nie można go traktować jako regulacji technicznej. Nie jest on skierowany do produktu lub usługi, lecz do podmiotu który prowadzi określony, reglamentowany typ działalności gospodarczej. Uprawnienie podmiotowe może być kształtowane przez prawo stosownie do założeń jaki czyni ustawodawca, zatem możliwe i dopuszczalne jest wprowadzenie zakazu przedłużania zezwoleń wydanych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych z tym zastrzeżeniem iż musi temu towarzyszyć poszanowanie zasady praw nabytych.

Nie koliduje to ze stanowiskiem TSUE zawartym w w/w wyroku, bowiem stwierdził on, że przepisy przejściowe mogą być tylko potencjalnie techniczne, a określenie ich charakteru wymaga oceny z punktu widzenia przyjętych w nich rozwiązań prawnych, odnoszących się do działalności hazardowej. Ustalenia w tym zakresie stanowią kwestię o charakterze jurydycznym, a tym samym na etapie postępowania sądowego nie wymaga to prowadzenia postępowania dowodowego.

Działalność Skarżącej była prowadzona na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a więc nie można odnosić do niej pojęcia przepisów technicznych. Ustawodawca zachował warunki do prowadzonej działalności w obecnym stanie prawnym, a zakazał przedłużania wydanych przed dniem 1 stycznia 2010r. zezwoleń, tak więc nie pozbawił podmiotu który uzyskał już uprzednio zezwolenie możliwości prowadzenia tej działalności, w aktualnym kształcie. Natomiast ograniczenie polegające na zakazie przedłużania zezwolenia nie może mieć technicznego charakteru, bowiem nie pozbawia tego podmiotu żadnego uprawnienia, które na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych byłoby mu przyznane. Natomiast wynikające z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych przedłużenie zezwolenia nie konstruowało po stronie podmiotu posiadającego zezwolenie, roszczenia którego skutkiem byłby obowiązek wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe zezwolenie.

Możliwość domagania się zmiany przyznającej dane uprawnienie, poprzez jego przedłużenie na kolejny okres, nie może być utożsamiane z prawem do jej zmiany, zależnym wyłącznie od złożenia wniosku przez dotychczas uprawnionego. Zmiana decyzji była bowiem uprawnieniem organu, który mógł z niego skorzystać, uwzględniając żądanie strony, kierując się w tym przypadku przesłankami z art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Skarżąca natomiast miała chronione prawem uprawnienia wynikające z przyznanego jej zezwolenia i te uprawnienia zostały zachowane, co gwarantował art. 129 ust. 1 u.g.h.

Skarżąca jednak nie miała i nie nabyła innych uprawnień które gwarantowałyby jej przedłużanie zezwoleń, zarówno na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych jaki na gruncie przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, bowiem wyznaczone granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień, związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, nie pozwalają na wydawanie po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na dotychczasowych zasadach.

Podkreślić również należy, iż przedłużenie dotychczasowych zezwoleń nie jest dopuszczalne na gruncie art. 6 ust. 1 u.g.h. który pozwala na prowadzenie gier na automatach, tylko podmiotom posiadającym koncesją na prowadzenie kasyna. Nie kwalifikuje się on do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, bowiem nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących przedmiotu działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń ( automatów) do prowadzenia gier. W szczególności art. 6 ust. 1 u.g.h. nie przesądza o tym, że posiadacz koncesji może urządzać gdy na automatach wyłącznie w kasynie gry. Przepis ten dotyczy podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach ( koncesja). Potwierdza to wyrok TSUE z dnia 13 października 2016r., w sprawie C-303/15, z którego wynika, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE.

Podkreślić należy również, iż zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych danej ustawy, nie uzasadnia odmowy stosowania innych przepisów w niej zawartych, które nie mają charakteru technicznego. Istnienie w tym samym akcie prawnym przepisów technicznych ( nienotyfikowanych) oraz przepisów nie mających takiego charakteru, nie uzasadnia niestosowania całego aktu ( uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16).

Brak jest również podstaw do uznania, iż brak notyfikacji przepisów o charakterze technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE skutkuje utratą ich mocy obowiązującej i powrotem do uregulowań dawnego prawa. Fakt odmowy zastosowania przez Sąd nienotyfikowanego przepisu technicznego, nie oznacza bowiem konieczności zastosowania przepisów nieobowiązujących w krajowym porządku prawnym. Wskazać przy tym należy na art. 118 u.g.h., który jako przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, a więc wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych do dnia ich uchylenia, oraz art. 144 i art. 145 u.g.h. które jako przepisy końcowe derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a które nie są przepisami technicznymi.

Podkreślić należy również, iż co do zasady nie można mówić o niezmienności prawa. Nie ma bowiem w systemie prawnym możliwości przyjęcia założenia o wiecznym trwaniu prawa. Ustawodawca zmienia bowiem przepisy prawa w zależności od zmieniających się realiów społeczno-gospodarczych. Natomiast przyznanie uprawnień, stworzenie możliwości ich zmiany i przedłużania nie rodzi prawa do domagania się ich ciągłej kontynuacji.

Dodać należy również, iż ustawodawca dokonywał zmian w tej materii z poszanowaniem zasady praw słusznie nabytych, bowiem wprowadzone uregulowania umożliwiają dalsze prowadzenie działalności, do czasu wygaśnięcia dotychczasowych zezwoleń. Tak więc przepisy przejściowe, na które powołała się Skarżąca, umożliwiały jej dokończenie posiadanego zezwolenia, po dniu zmiany przepisów. W tym stanie rzeczy uznać należało, iż przepisy przejściowe u.g.h. nie nakładają żadnych ograniczeń w zakresie liczby funkcjonujących punktów gier i liczby automatów, jakie mogą być w tych punkach używane, do czasu wygaśnięcia zezwoleń, czy też w zakresie przyszłej liczby kasyn i liczby automatów.

W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania zarzutu naruszenia art. 129 ust., art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h., bowiem nie są to normy techniczne, których nienotyfikowanie skutkować musiałoby odmową ich zastosowania.

Zauważyć również należy, że Skarżąca przedstawiając kwestię wpływu przepisów przejściowych u.g.h. na cechy automatów i obrót nimi koncentruje się jedynie na hazardowym rynku automatów marginalizując inne ich wykorzystanie oraz wcześniejsze systemowe rozwiązania w dziedzinie hazardu.

Wskazać należy, iż immamentną cechą automatu, nie jest sterujący nim program, a zainstalowana na nim gra hazardowa. Konfiguracja za jedną grę i wysokość jednorazowej wygranej nie jest cechą samego automatu, a jego oprogramowania. Ta cecha programu jest w pełni konfigurowalna, bowiem nie jest raz na zawsze wpisana w istotę automatu, bez możliwości zmiany. Tak więc automat po przeprogramowaniu może być użyty w innym celu niż urządzenia do gier o niskich wygranych. Natomiast określenie przez polskiego ustawodawcę stawki za jedną grę i wysokości jednorazowej wygranej, nie stanowi o techniczności tego rodzaju normy i nie ogranicza obrotu automatami.

Zwrócić należy również uwagę na wzajemną relację między sposobem definiowania gier o niskich wygranych przed i po dniu 1 stycznia 2010r. i wpływ tego na oceną techniczności normy wywodzonej z art. 129 ust. 3 u.g.h.

Przez gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 u.g.h. rozumie się wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 50 groszy. Natomiast przed 1 stycznia 2010r. zgodnie z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, grami na automatach o niskich wygranych były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe w których wartość jednorazowej wygranej nie mogła być wyższa, niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, nie mogła przekraczać 0.07 euro, przy czym równowartość tych współczynników ustala była według kursu kupna waluty euro, ogłaszanego przez NBP z ostatniego dnia, poprzedniego roku kalendarzowego.

Przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadził stałe maksymalne kwoty, pozwalając odejść od corocznej aktualizacji stawek w każdym automacie.

Zakładając jednak, że przepisy hazardowe pozostałyby w postaci niezmienionej (nie zostałaby wprowadzona ustawa o grach hazardowych), to w 2010r. maksymalne stawki automatu nisko hazardowego, mogłyby wynosić około 29 groszy za jedną grę i około 61,29 złotych za jednorazowa wygraną, bowiem zgodnie z dostępną na stronie internetowej NBP tabelą nr 255/C/NBP/2009 z dnia 30 grudnia 2009r., obowiązująca od dnia 31 grudnia 2009r. 1 euro skupowane było po 4.0861 zł.

Choć wartość maksymalnej wysokości jednej wygranej jest nieznacznie wyższa niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., to jednocześnie odwrotna tendencja zachodzi w przypadku maksymalnej stawki za grę. Ta różnica na niekorzyść stawki za jedną wygraną nie przesądza jednak, iż w przypadku art. 129 ust. 3 u.g.h. mamy do czynienia z przepisem technicznym, bowiem stawka za jedna grę jest znacząco wyższa od dotychczas dopuszczalnej, a z ich porównania wynika, że stawki te zostały przez ustawodawcę uśrednione. Tym samym wprowadzenie jednolitych stawek utrzymanych na tym samym poziomie co dotychczas, a więc przed 1 stycznia 2010 r., nie mogło wpłynąć na obrót automatami, czy też na możliwość korzystania z nich, bowiem ustawodawca ustalił je na dotychczasowym poziomie.

Uwagi w tym zakresie uzasadniają zatem twierdzenie, iż gruntowne zreformowanie działalności hazardowej, połączone ze stopniowym ograniczaniem możliwości organizowania gier na automatach nisko hazardowych, a jednocześnie zagwarantowanie możliwości dokończenia wydanych przed dniem 1 stycznia 2010r. zezwoleń oraz utrzymanie dotychczasowego poziomu stawek ( za jeden zakład i pojedyńczą wygraną) wskazuje, że nie mamy do czynienia z regulacją techniczną przepisów przejściowych,

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł zgodnie z art. 184 p.p.s.a.

Sąd odstąpił od orzeczenia o kosztach postepowania kasacyjnego bowiem prawa i obowiązki organu wydającego zaskarżone postanowienie, Ministra Finansów zgodnie z art. 206 ust. 6 ustawy z dnia 16 listopada 2016r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. 2016 poz.1945 ze zm.) przejął Szef Krajowej Administracji Skarbowej. W imieniu tego organu na rozprawie nie stawił się żaden pełnomocnik profesjonalny. Również odpowiedź nie została sporządzona przez profesjonalnego pełnomocnika procesowego, natomiast stawiennictwo na rozprawie profesjonalnych pełnomocników Ministra Finansów i Rozwoju także nie mogło spowodować zasądzenia stosownych kosztów.