Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 1442/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6205 Nadzór sanitarny
Hasła tematyczne: Inspekcja sanitarna
Skarżony organ: Inspektor Sanitarny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 103, art. 104
journal: Dz.U. 2010 nr 136 poz 914
law: Ustawa z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Miron, , Sędzia WSA Ewa Machlejd, Sędzia WSA Bożena Więch - Baranowska (spr.), Protokolant spec. Katarzyna Ławnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2015 r. sprawy ze skargi (...) na decyzję Głównego Inspektora Sanitarnego z dnia (...) kwietnia 2014 r., znak: (...) w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Głównego Inspektora Sanitarnego na rzecz (...) kwotę 400 (czterysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego;


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Sanitarny decyzją wydaną dnia (...) kwietnia 2014r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa po rozpatrzeniu odwołania (...) od decyzji Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego (...)Nr (...) z dnia (...) stycznia 2014r., mocą której – działając na podstawie art. 103 ust. 1 pkt 1, art. 46 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tj. Dz. U. z 2010 r. Nr 136, poz. 914 z późn. zm.), art. 16 Rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd do Spraw Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w sprawie bezpieczeństwa żywności (Dz. Urz. WE L 31 z 01.02.2002) Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w (...) wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 10 000 zł. – utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy podniósł, że kontrolowaną decyzją z dnia (...) stycznia 2014r. organ pierwszej instancji działając na podstawie art. 103 ust 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia wymierzył spółce karę pieniężną za nieprzestrzeganie wymagań określonych w art. 46 w/w ustawy w zakresie oznakowania i prezentacji internetowej produktu pn. (...) zamieszczonej na stronie (...). W decyzji organ I instancji stwierdził również naruszenie art. 16 Rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd do Spraw Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w sprawie bezpieczeństwa żywności.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca zarzuciła organowi:

1. naruszenie wyroku NSA w Katowicach (I SA/ka 225/97), zgodnie z którym uzasadnienie od decyzji powinno zawierać ocenę zebranego w postępowaniu materiału dowodowego (organ nie ocenił w całości dowodów przedstawionych przez stronę, w postaci jej stanowiska odnośnie zarzutów PPIS) - organ nie dokonał tego w szczególności w odniesieniu do zagadnienia winy – art. 104 ust. 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia choć zawarł w swojej decyzji odniesienie do tego bezwzględnie obowiązującego przepisu;

2. nieuzasadnione przyjęcie, że sformułowania " "Jak to robią Polacy", "(...)" "Dekalog męskości", "Seksuolog odpowiada", "Kontakt" oraz "Facebook" a także "Czym jest wytrysk przedwczesny?", jednoznacznie wskazują, że wykraczają one poza definicje środka spożywczego poprzez przypisywanie mu właściwości leczniczych bez weryfikacji choćby jednej Charakterystyki Produktu Leczniczego tj. dokumentu urzędowego określającego wskazania leczenie danego produktu leczniczego i wskazania na użycie w niej ww. sformułowań;

3. niezasadne przyjęcie, że warstwa informacyjna strony internetowej (...) opisująca wytrysk przedwczesny oraz zachowania seksualne Polaków zawierała jakiekolwiek odniesienia do produktu (...) a tym samym wprowadzała konsumenta w błąd co do charakterystyki tego środka spożywczego a tym samym jego rodzaju i właściwości w szczególności w kontekście, że produkt ten na ww. stronie internetowej był wyraźnie oznaczony jako suplement diety (zacytowano nawet jego definicje co organ pominął) oraz umieszczono na niej oświadczenia zdrowotne, które są charakterystyczne dla żywności, a nie dla produktów leczniczych;

4. brak uwzględnienia oceny KE i EFSA odnośnie sformułowań dotyczących wytrysku przedwczesnego - na wykazie zgłoszonych do oceny oświadczeń zdrowotnych znajdują się oświadczenia zdrowotne podobnie sformułowane do zastosowanych przez stronę (np. (np. (...)) (może pomóc we wczesnym wytrysku) a pomimo to organ je zakwestionował;

5. naruszenie art. 28 ust. 5 rozporządzenia 1924/2006 w wyniku przyjęcia, że dopuszczalne na jego gruncie oświadczenia bądź to nie są dopuszczalne bądź stanowią niedopuszczalne przepisami właściwości lecznicze;

6. nieuzasadnione utożsamianie warstwy informacyjnej strony internetowej dotyczącej wytrysku przedwczesnego ze znajdującym się w innym miejscu opisem substancji zawartych w produkcie (...) które nie wskazują na leczenie tego zaburzenia, a jedynie opóźnienie wytrysku nasienia i osiągnięcie zadawalającego czasu stosunku - opóźnienie wytrysku nasienia nie jest tożsame z zacytowaną w protokole PPIS definicją tj. "niezdolność powstrzymania wytrysku nasienia";

7. nieuzasadnione przyjęcie, że sformułowanie cytowane przez organ na str. 5 i 6 uzasadnienia decyzji wypełnia definicję produktu leczniczego w szczególności wobec faktu, że w sformułowaniu tym nie pojawia się pojęcie "wytrysk przedwczesny" uprzednio zdefiniowane przez organ jako choroba

8. brak uwzględnienia, że w sformułowaniach strony brakowało sformułowań jednoznacznie wskazujących, że (...) leczy a zawarto tam jedynie informacje o wpływie substancji zawartych w (...) na zdrowie (opóźnienie wytrysku nie może być uznawane za tożsame z wyleczeniem niezdolności powstrzymania wytrysku);

9. nieuwzględnienie, że sformułowania użyte przy opisie (...) są inne niż uzyte przy definicji zaburzenia oraz, że opis oddziaływania (...) nie ograniczał się do kwestii opóźnienia wytrysku, ale po spójniku "i" wskazującym na połączenie poszczególnych fraz składał się ze sformułowań charakterystycznych dla oświadczeń zdrowotnych;

10. błędna interpretacja dokumentu Rady Europy z dnia 7 lutego 2008 r. poprzez brak uwzględnienia, że zastosowane przez stronę sformułowania odpowiadają zasadnie wymienionej na str. 6 tego dokumentu tj. "że skutek fizjologiczny suplementów diety oznacza optymalizację funkcji fizjologicznych człowieka (za taką optymalizację należy uznać wpływ na opóźnienie wytrysku nasienia, co nie jest tożsame z przywróceniem prawidłowego czasu wytrysku nasienia (na str. 7 ww. dokumentu wyraźnie wskazano że leczenie to przywrócenie funkcji fizjologicznych do normy, o czy na stronie (...) nigdy nie wspomniano));

11. brak uwzględnienia definicji homeostazy wymienionej na str. 8 dokumentu Rady Europy z dnia 7 lutego 2008 r., gdyż opóźnienie wytrysku nasienia zawiera się w funkcjonowaniu parametrów fizjologicznych w granicach normy (w żadnym miejscu nie łączono produktu z leczeniem przedwczesnego wytrysku - jego definicja miała służyć jedynie rozpoznaniu przez konsumenta stanu, w jakim się znajduje tj. czy występuje u niego zjawisko patologiczne czy też jedynie wczesny ale pozostający w granicach normy wytrysk);

12. brak odniesienia do dokumentu Rady Europy na etapie postępowania, co uniemożliwiło stronie odniesienie się do argumentacji opartej na tym dokumencie (naruszenie art. 10 kpa);

13. brak uwzględnienia w uzasadnieniu do decyzji, że strona zaprzestała prezentacji niektórych treści, w tym w szczególności badań naukowych autorstwa (...) oraz brak uzasadnienia w zakresie naruszenia prawa przez ta publikację (organ wskazał na art. 46 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia jednakże nie wskazał czy chodzi tu o wprowadzanie w błąd co do charakterystyki środka spożywczego, prezentowania właściwości leczniczych czy też naruszenia przepisów dotyczących oświadczeń zdrowotnych);

14. powołanie się na art. 12 lit c rozporządzenia 1924/2006 pomimo braku wymienienia tego przepisu jako podstawy prawne decyzji oraz braku ustalenia, że prof. dr hab. med. to lekarz lub specjalista w zakresie zdrowia oraz poprzez przyj ecie. że przepis znajduje zastosowanie do "sformułowań dotyczących żywności odwołujących się do zaleceń lekarzy lub specjalistów w zakresie zdrowia" w sytuacji, gdy ma on w istocie zastosowanie do oświadczeń Zdrowotnych odwołujących się do zaleceń precyzyjnie określonych w tym przepisie podmiotów (konsekwencja naruszenia art. 12c rozporządzenia 1924/2006 byłoby uznanie, że sformułowanie "leczenie wytrysku przedwczesnego" jest w istocie oświadczeniem zdrowotnym w sytuacji, gdy organ uznał wcześniej samo umieszczenie odniesienia do wytrysku przedwczesnego na stronie internetowej nie za oświadczenie zdrowotne a za przypisywanie właściwości leczniczych;

15. brak uwzględnienia w opisie stwierdzonych naruszeń publikacji (...) a następnie stwierdzenie, że publikacja ta jednak została zakwestionowana, co odzwierciedla niejasna sytuacje stworzona przez organ odnośnie rzeczywistych zarzutów stawianych stronie i tym samym naruszenie jej prawa do obrony(art. 10 k.p.a.);

16. zdawkowe uzasadnienie, że raport prof. (...) narusza art. 46 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia (bez wskazania konkretnego fragmentu tego przepisu)oraz art. 12 c rozporządzenia 1924/2006 (ponownie bez ustalenia czy w raporcie w tym występowały oświadczenia zdrowotne odwołujące się do zaleceń lekarzy czy innych specjalistów w zakresie zdrowia);

17. naruszenie wyroku Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 marca 2009 r. (VII SA/Wa 1901/08), zgodnie z którym żaden z przepisów prawa dotyczących reklamy suplementów diety nie zakazuje podawania informacji o wynikach przeprowadzanych badań;

18. brak uwzględnienia Preambuły do rozporządzenia 1924/2006 (pkt 4) w kontekście badań naukowych;

19. błędne przypisywanie komunikatom na stronie (...) jakoby zawierały oświadczenia zdrowotne odnoszące się do (...) w sytuacji gdy ani pismo z dnia (...).12.13 doręczone stronie w dniu (...).12.13 (pismo nr (...)) ani opis naruszeń zawarty w uzasadnieniu decyzji a także protokół kontroli sanitarnej PPIS nie zawiera odniesienia do tych zarzutów (tym samym strona została pozbawiona na etapie postępowania możliwości odniesienia się do tych zarzutów, co stanowi naruszenie jej prawa do obrony - art. 10 k.p.a.)

20. błędne uznanie, że strona przypisywała 1-tryptofanowi właściwości ograniczające zjawiska przedwczesnego wytrysku czy przedłużenia czasu stosunku w sytuacji gdy sformułowania dotyczące tej substancji brzmiały " zakłócenia w syntezie tych substancji związane z takimi czynnikami jak stres, niedobór witamin i mikroelementów oraz wiek mogą wiązać się z występowaniem przedwczesnego wytrysku" oraz, że zwiększenie aktywności prekursorów 5-HTP i tryptofanu mogą pomóc zachować zadowalający czas stosunku" i nie są oświadczeniami zdrowotnymi a klasycznymi sformułowaniami faktycznymi;

21. pominięcie, że oświadczenia dla GABA przytoczone w uzasadnieniu do decyzji jako negatywnie ocenione przez EFSA nie jest tożsame z tekstem dotyczącym tej substancji zastosowanym przez stronę.

22. naruszenie art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 kpa.

23. naruszenie art. 103 ust 2 pkt 1 i art. 104 ust 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia poprzez brak rozstrzygnięcia co do winy, stopnia zawinienia i stopnia szkodliwości czynu oraz braku ustalenia jaką ilość środka spożywczego została zakwestionowana przez organ.

Rozstrzygając ponownie sprawę z uwzględnieniem zarzutów odwołania organ odwoławczy uznał, iż w jego ocenie zostało udowodnione naruszenie przez skarżącą spółkę art. 46 ustawy z 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia.

Organ wskazał, że w trakcie prowadzenia czynności kontrolnych ustalono i udokumentowano w protokole nr (...), iż środek spożywczy pn. (...)" był przedmiotem powiadomienia o pierwszym wprowadzeniu do obrotu jako suplement diety z (...) września 2012 r.

W dniu (...) kwietnia 2013 r. Główny Inspektor Sanitarny pismem znak: (...) przyjął do wiadomości w/w powiadomienie i jednocześnie wniósł uwagi do zastosowanych oświadczeń zdrowotnych. Ustalono ponadto, że suplement diety pn. "(...)" został wprowadzony do obrotu w ilości jednej partii (nr 210712) przed dniem (...).12.2012 r. co zostało potwierdzone fakturą nr (...) z dnia (...).10.2012 r. oraz oświadczeniem przedstawiciela zakładu, że była to jedyna partia wprowadzona do obrotu. Zgodnie z ww. fakturą wartość brutto zakupionej partii wynosiła (...)zł.

Analiza sformułowań zamieszczonych na stronie internetowej www.selectin.pl. za pośrednictwem której prezentowany i reklamowany jest w/w suplement diety, jednoznacznie wskazuje, że wykraczają one poza definicję środka spożywczego poprzez przypisywanie mu właściwości leczniczych. Na w/w domenie zamieszczono elementy graficzne prezentujące markę produktu oraz zakładki: "Jak przedłużyć stosunek płciowy"Jak to robią Polacy", "(...)" "Dekalog męskości", "Seksuolog odpowiada", "Kontakt" oraz "Facebook" W zakładce "Seksuolog odpowiada" zamieszczono następujące treści: "Czym jest wytrysk przedwczesny?" "Zaburzenie to definiowane w seksuologii jako niezdolność powstrzymania wytrysku nasienia (co stanowi odniesienie do jednostki chorobowej sklasyfikowanej w Międzynarodowej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych ICD-10 (wytrysk przedwczesny, F 52.4) i tym samym może wprowadzać konsumenta w błąd, co do charakterystyki przedmiotowego środka spożywczego, w tym jego rodzaju oraz właściwości.

W tej samej zakładce zamieszczono informację "Jak działa (...)?" Zawarte w preparacie "(...)" substancje czynne wpływają na opóźnienie wytrysku nasienia i osiągnięcie zadowalającego czasu stosunku, co pomaga zachować kontrolę nad jakością i komfortem życia seksualnego mężczyzny", przy czym żaden ze składników preparatu nie uzyskał pozytywnej opinii EFSA w zakresie w/w oświadczenia.

Natomiast na liście oświadczeń, których ocena nie została jeszcze zakończona (tzw. lista pending) i może być stosowane na odpowiedzialność podmiotu, pod warunkiem, że jest zgodne z rozporządzeniem 1924/2006 (wymagania dotyczące posiadania dowodów naukowych) zostało umieszczone jedynie oświadczenie dla wyciągu z buzdyganka naziemnego o treści "wpływa na popęd seksualny; wpływa na zdolności seksualne".

Ponadto w zakładce "Jak to robią Polacy" umieszczono dane literaturowe odnoszące się do ilości mężczyzn deklarujących zaburzenia erekcji, problemy ze wzwodem oraz przedwczesny wytrysk.

Poza tym w prezentacji i reklamie internetowej preparatu pn. (...) znajduje się odniesienie do publikacji pt. "(...) w leczeniu wytrysku przedwczesnego – komunikat z badań" autorstwa (...) (Przegląd Seksuologiczny nr 34, kwiecień- czerwiec 2013; Tom IX; str. 34-39).

W ocenie organu, nie ulega więc wątpliwości, iż w rozpoznawanej sprawie udowodnione zostało naruszenie art 46 ustawy 1 dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. z 2010r. nr 136, poz. 914 z póżn. zm.). Przepis ten w ust. 1 stanowi, że oznakowanie środka spożywczego nie może wprowadzić konsumenta w błąd w szczególności (...) przez przypisywanie środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia albo odwoływać się do takich właściwości (...) oraz zawierać oświadczeń żywieniowych lub zdrowotnych niezgodnych z przepisami rozporządzenia nr 1924/2006. W ust. 2 stwierdza się, że przepis ust. 1 stosuje się również do reklamy oraz do prezentacji środków spożywczych, w tym w szczególności do ich (...) sposobu prezentacji oraz otoczenia, w jakim są prezentowane.

Odnosząc się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu iż organ I instancji bezzasadnie przyjął, że "warstwa informacyjna strony internetowej (...) opisująca wytrysk przedwczesny oraz zachowania seksualne Polaków zawierała jakiekolwiek odniesienia do produktu (...) a tym samym wprowadzała konsumenta w błąd co do charakterystyki tego środka spożywczego a tym samym jego rodzaju i właściwości w szczególności w kontekście, że produkt ten na ww. stronie internetowej był wyraźnie oznaczony jako suplement diety (zacytowano nawet jego definicje co organ pominął oraz umieszczono na niej oświadczenia zdrowotne, które są charakterystyczne dla żywności, a nie dla produktów leczniczych,, organ zauważył, że zgodnie z art. 46 ust 2. przepis ust. 1 stosuje się również do reklamy oraz do prezentacji środków spożywczych, w tym w szczególności w odniesieniu do (...) sposobu prezentacji oraz otoczenia, w jakim są prezentowane. Ponadto zgodnie z art. 16 Rozporządzenia (WE) nr 178/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiającego ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołującego Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiającego procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności reklama i prezentacja żywności z uwzględnieniem informacji udostępnionych na jej temat w jakikolwiek sposób, nie może wprowadzać konsumentów w błąd.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym w tym zakresie przez skarżącego w sytuacji gdy na stronie internetowej (...):

- w zakładce "Seksuolog odpowiada" obok definicji suplementu diety umieszczono następujące treści:

• "Czym jest wytrysk przedwczesny?" "Zaburzenie to definiowane w seksuologii jako niezdolność powstrzymania wytrysku nasienia(...)",co stanowi odniesienie do jednostki chorobowej sklasyfikowanej w Międzynarodowej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych ICD-10 (wytrysk przedwczesny, F 52.4)

• "Jak działa (...)? Zawarte w preparacie "(...)" substancje czynne wpływają na opóźnienie wytrysku nasienia i osiągnięcie zadowalającego czasu stosunku, co pomaga zachować kontrolę nad jakością i komfortem życia seksualnego mężczyzny"

- w zakładce "Jak to robią Polacy" umieszczono dane literaturowe odnoszące się do ilości mężczyzn deklarujących zaburzenia erekcji, problemy ze wzwodem oraz przedwczesny wytrysk.

- umieszczono publikację pn. (...) w leczeniu wytrysku przedwczesnego – komunikat z badań" autorstwa (...).

W ocenie organu odwoławczego w tym przypadku nastąpiło ewidentne naruszenie art. 46 ust. 2 ustawy. Takie stanowisko zdaje się podzielać również skarżący, który podjął działania naprawcze jeszcze w trakcie przeprowadzanej przez PPIS kontroli co zostało odnotowane w protokole nr (...)

Reasumując, w ocenie organu odwoławczego, wyjaśnienie definicji suplementu diety w otoczeniu przedstawionych powyżej informacji "nie rozwiewa wątpliwości co do charakteru i sposobu oddziaływania produktu" na co odwołujący się wskazuje w pkt 28 odwołania.

Również wskazywanie, że zakładka "Seksuolog odpowiada" ma charakteru poradnika i nie odnosi się bezpośrednio do sposobu oddziaływania produktu nie mogła być w ten sposób odebrana przez organ odwoławczy, który analizował zebrany materiał w sposób całościowy.. W rozpatrywanej sprawie sama nazwa strony internetowej (...) jak również jej szata graficzna (kolorystyka strony odzwierciedlająca kolorystykę opakowania preparatu jak również prezentowanie informacji zawartych w poszczególnych zakładkach na tle opakowania tego preparatu) w ocenie organu odwoławczego wskazują konsumentowi, iż wszelkie zawarte na tej stronie internetowej informacje odnoszą się do suplementu diety pn. (...).

Organ odwoławczy podkreślił, iż obowiązkiem podmiotu działającego na rynku spożywczym jest stosowanie się do przepisów prawa żywnościowego, w tym do wymagań w zakresie oznakowania, prezentacji oraz reklamy. W związku z tymsSkarżący powinien zapewnić zgodność zamieszczonych treści, dotyczących suplementu diety pn. "(...)", umieszczonych na opakowaniu i w ulotce dołączonej do produktu, a także prezentowanych na stronie internetowej (...), z obowiązującym ustawodawstwem żywnościowym.

Rozporządzenie nr (...) Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. w art. 8 precyzuje, że celem tego prawa jest ochrona interesów konsumentów i umożliwienie im świadomego wyboru związanego ze spożywaną przez nich żywnością. Prawo żywnościowe ma przeciwdziałać oszukańczym lub podstępnym praktykom, fałszowaniu żywności oraz wszelkim innym praktykom mogącym wprowadzić konsumenta w błąd. Przepisy prawa żywnościowego sprzeciwiają się każdej praktyce mogącej w jakikolwiek sposób wprowadzić w błąd konsumenta. Takie stanowisko wyraża również orzecznictwo m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2008 r. sygnatura akt VI SA/Wa 117/2008. Celem tego prawa oraz organu stojącego na straży jego przestrzegania jest ochrona konsumentów. Wartością chronioną jest tutaj interes konsumenta, a w szczególności jego prawo do dokonywania świadomego wyboru.

Dlatego też w ocenie organu odwoławczego prezentowane wyniki badań naukowych nie mogą wprowadzać konsumenta w błąd. Natomiast zamieszczenie na stronie internetowej publikacji pt. "(...) w leczeniu wytrysku przedwczesnego - komunikat z badań" wzmocniony raportem Prof. (...) w ocenie organu odwoławczego jest praktyką wprowadzającą konsumenta w błąd uniemożliwiając mu świadomy wybór spożywanej przez niego żywności.

Do powyższych wniosków doprowadziła całościowa analiza zebranego w sprawie materiału zamieszczonego na stronie (...) Zamieszczenie definicji suplement diety w otoczeniu cytatów z raportu opracowanego przez seksuologa, prof. I(...), publikacji pt. "(...) w leczeniu wytrysku przedwczesnego - komunikat z badań" autorstwa (...), treści zawartych w zakładce Seksuolog odpowiada tj. "Czym jest wytrysk przedwczesny?" "Jak działa (...)?" sugeruje konsumentowi, że ma do czynienie z produktem leczniczym a nie z suplementem diety.

Odnosząc się do wysokości wymierzonej Spółce kary organ podniósł, że zgodnie z art. 103 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia {Dz. U. z 2010 r. nr 136, poz. 914 z późn. zm.) kto nie przestrzega wymagań w zakresie znakowania środków spożywczych, w tym w zakresie prezentacji, reklamy i promocji, określonych w art. 27 ust. 4, art. 33 ust. 3 i 4 oraz art. 45-49, a także wymagań w tym zakresie określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 14 ust. 2 pkt 3, art. 22 ust 1 pkt 3, art. 26 ust. 1 pkt 4, art. 27 ust. 6 pkt 2, art. 39 pkt 3, art. 44 pkt 2, art. 50 ust. 1 i art. 51 podlega karze pieniężnej w wysokości do trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej za rok poprzedzający, ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". Wysokość kary pieniężnej może być wymierzona do pięciokrotnej wartości brutto zakwestionowanej ilości środka spożywczego lub produktu niebędącego żywnością wprowadzonego do obrotu jako żywność.

Mając na uwadze art. 104 ust. 1 w/w ustawy kary pieniężne, o których mowa powyżej, wymierza, w drodze decyzji, właściwy Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny. Luz decyzyjny organu stosującego karę pieniężną na podstawie art. 103 w/w ustawy ogranicza się do sfery ustalenia jej wielkości. Ustalając wysokość kary pieniężnej organ urzędowej kontroli żywności uwzględnił i rozważył okoliczności przewidziane w art. 104 ust. 2 w/w aktu prawnego.

Odnośnie stwierdzenia strony, ujętego w piśmie wyjaśniającym złożonym w dniu 16 grudnia 2013 r., Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w (...) wyjaśnił, iż nieprzestrzeganie wymagań prawnych w zakresie znakowania, prezentacji i reklamy środków spożywczych podlega karze pieniężnej w wysokości do trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej za rok poprzedzający, ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski". Zapis ten stanowi podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 103 ust. 1 pkt. 1 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia. Należy zauważyć bowiem, że w w/w zapisie zawarto "podlega" a nie może podlegać" zatem ustawodawca wyraźnie określił maksymalny wymiar kary pieniężnej, którą organ I instancji ma obowiązek nałożyć w razie stwierdzenia naruszenia prawa. Dodatkowy przepis, zawarty w art. 103 ust. 2 pkt 1 w/w ustawy, w myśl którego wysokość kary pieniężnej może być wymierzona do pięciokrotnej wartości brutto zakwestionowanej ilości środka spożywczego lub produktu niebędącego żywnością wprowadzonego do obrotu jako żywność, mógłby mieć zastosowanie w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości występujących w dystrybucji konkretnej partii produktu.

PWIS (...)w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania z dnia (...) grudnia 2013 r. wezwał stronę do określenia obrotu "wielkości obrotu firmy w skali roku", ponieważ zgodnie z art. 104 ust. 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia ustalając wysokość kary pieniężnej organ powinien wsiąść pod uwag wielkość produkcji lub obrotu zakładu. Strona takich informacji nie udostępniła, zatem Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w (...) określił wysokość kary pieniężnej na podstawie stopnia szkodliwości czynu, stopnia zawinienia oraz zakresu działalności podmiotu na rynku spożywczym (obrót suplementami diety, co najmniej 7 produktów - informacja ze strony internetowej).

Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w (...) nie ma wątpliwości, iż firma (...) naruszyła obowiązujące przepisy prawne, dotyczące oznakowania (opakowanie i ulotka), reklamy i prezentacji internetowej środków spożywczych, dlatego też stosując się do art. 17 pkt. 2 rozporządzenia (...) Parlamentu Europejskiego" i Rady z dnia 28 stycznia 2002 r. ustanawiające ogólne zasady i wymagania prawa żywnościowego, powołujące Europejski Urząd ds. Bezpieczeństwa Żywności oraz ustanawiające procedury w zakresie bezpieczeństwa żywności stwierdzł, iż kara powinna być skuteczna, proporcjonalna i odstraszająca.

Jednakże biorąc pod uwagę umiarkowany stopień szkodliwości czynu, przy jednoczesnym naruszeniu obowiązujących przepisów prawa, wymiar kary pieniężnej w ocenie Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego w (...) tj. kwota 10000 zł za nieprawidłowości stwierdzone w oznakowaniu, a także internetowej reklamie i prezentacji produktu pn(...)", wydaje się właściwy w świetle zebranego materiału dowodowego.

Wobec powyższego Państwowy Wojewódzki Inspektor Sanitarny w (...) mając na uwadze stanowisko Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego w. (...) postanowił jak w sentencji.

Skarga na powyższe rozstrzygniecie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła (...) wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji skarżąca spółka zarzuciła organowi:

1. Naruszenie wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 marca 2009 r. (VII SA/Wa 1901/08), zgodnie z którym żaden z przepisów prawa dotyczących reklamy suplementów diety nie zakazuje podawania informacji o wynikach przeprowadzonych badań (naruszenie art. 7, 77 i 80 k.p.a., co miało wpływ na naruszenie art. 103 ust. 1 k.p.a.);

2. naruszenie art. 103 ust. 2 pkt 1) i 104 ust. 2 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia tym w szczególności brak rozstrzygnięcia co do winy i stopnia zawinienia i stopnia szkodliwości czynu (na str. 9 organ pierwszej instancji jedynie wspomniał, że określił wysokość kary pieniężnej na podstawie stopnia zawinienia i stopnia szkodliwości jednakże bez najmniejszego uzasadnienia) oraz wielkości zakładu w tym w szczególności brak ustalenia jaki rodzaj winy należy stronie przypisać tj. winę umyślną czy nieumyślną, tj. w szczególności naruszenie art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, godnie z którym w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu litycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli (zasada prawdy obiektywnej);

3. brak racjonalnego wyjaśnienia wielkości zastosowanej kary poprzez przywołanie przepisów dotyczących sposobu jej wymierzania i brak odniesienia wysokości kary do zakresu naruszenia i winy;

4. brak odniesienia do dokumentu Rady Europy na etapie postępowania w pierwszej instancji, co uniemożliwiło stronie odniesienie się do argumentacji opartej na tym dokumencie (naruszenie art. 10 k.p.a.);

5. błędne przypisanie komunikatom na stronie (...) jakoby zawierały oświadczenie zdrowotne odnoszące się do (...) w sytuacji gdy ani pismo z dnia (...) grudnia 2013 doręczone stronie w dniu (...) grudnia 2013r. (pismo nr (...)) ani opis naruszeń a także protokół kontroli sanitarnej PPIS nie zawierają odniesienia do tych zarzutów (tym samym strona została pozbawiona na etapie postępowania możliwości odniesienia się do tych zarzutów, co stanowi naruszenie jej prawa do obrony - art. 10 k.p.a.);

6. brak uwzględnienia w opisie stwierdzonych naruszeń publikacji (...), a następnie stwierdzenie, że publikacja ta jednak została zakwestionowana, co odzwierciedla niejasną sytuację, stworzoną przez organ odnośnie rzeczywistych zarzutów stawianych stronie i tym samym naruszenie jej prawa do obrony (art. 10 k.p.a.);

7. powołanie się na art. 12 lit c rozporządzenia (...) pomimo braku wymienienia tego przepisu jako podstawy prawnej decyzji oraz braku ustalenia, że (...) lub specjalista w zakresie zdrowia oraz poprzez przyjęcie, że przepis ten znajduje zastosowanie do "sformułowań dotyczących żywności odwołujących się do zaleceń lekarzy |b specjalistów w zakresie zdrowia" w sytuacji, gdy ma on w istocie zastosowanie do oświadczeń zdrowotnych odwołujących się do zaleceń precyzyjnie określonych w tym przepisów podmiotów (konsekwencją naruszenia art. 12 c rozporządzenia (...)byłoby uznanie, że sformułowanie "leczenie wytrysku przedwczesnego" jest w istocie oświadczeniem zdrowotnym w sytuacji, gdy organ wcześniej uznał samo umieszczenie odniesienia do wytrysku przedwczesnego na stronie internetowej nie za oświadczenie zdrowotne a za przepisywanie właściwości leczniczych);

8. naruszenie art. 16 rozporządzenia (...) dotyczącego wprowadzania konsumenta w błąd poprzez zupełny brak wyjaśnienia w uzasadnieniu do decyzji podstaw do zastosowania tego przepisu oraz poprzez zupełny brak odniesienia do kwestii pojęcia przeciętnego konsumenta i sposobu rozumienia przez niego treści, z którymi miał do czynienia na stronie (...)

9. błędne uznanie, że zastosowane przez stronę sformułowania wykraczają poza definicję środka spożywczego poprzez przypisywanie mu właściwości leczniczych i uznanie tego za wykroczenie (m.in. sformułowania nie dotyczące produktu (...) "Jak przedłużyć stosunek płuciowy", "Jak to robią Polacy", "Dekalog męskości", "(...) odpowiada", "Czym jest wytrysk przedwczesny?" i "Zaburzenie to definiowane jest w seksuologii jako niezdolność powstrzymania wytrysku nasienia") w sytuacji, gdy do produktu odnosiły się inne sformułowania (np.: "Zawarte w preparacie (...) substancje czynne wpływają na opóźnienie wytrysku nasienia i osiągniecie zadowalającego czasu stosunku".

10. nieuzasadnione przyjęcie, że sformułowania "Jak to robią Polacy", (...)", "Dekalog męskości", "Seksuolog odpowiada", "Kontakt" oraz "Facebook" a także "Czym jest wytrysk przedwczesny?", jednoznacznie wskazują, że wykraczają one poza definicję środka spożywczego poprzez przypisywanie mu właściwości leczniczych bez weryfikacji choćby jednej Charakterystyki Produktu Leczniczego tj. dokumentu urzędowego określającego wskazania lecznicze danego produktu leczniczego i wskazania na użycie w niej ww. sformułowań;

11. brak uwzględniania, że w sformułowaniach strony brakowało sformułowań jednoznacznie wskazujących, że (...) leczy, a zawarto tam jedynie informacje o wpływie substancji zawartych w (...) na zdrowie;

12. błędne uznanie, że strona przypisywała L-tryptofanowi właściwości ograniczania zjawiska przedwczesnego wytrysku czy przedłużenia czasu stosunku, w sytuacji, gdy sformułowania dotyczące tej substancji brzmiały "zakłócenia w syntezie tych substancji związane z takimi czynnikami jak stres, niedobór witamin i mikroelementów oraz wiek mogą wiązać się z występowaniem przedwczesnego wytrysku" oraz, że "zwiększenie aktywności prekursorów serotoniny tj. 5-HTP i tryptofanu mogą pomóc zachować zadowalający czas stosunku", i nie są oświadczeniami zdrowotnymi a klasycznymi stwierdzeniami faktycznymi;

13. brak uwzględniania oceny KE i EFSA odnośnie sformułowań dotyczących wytrysku przedwczesnego - na wykazie zgłoszonych do oceny oświadczeń zdrowotnych znajdują się oświadczenia zdrowotne podobnie sformułowane do zastosowanych przez stronę (np(...)), a pomimo to organy je zakwestionowały jako oświadczenia lecznicze;

14. naruszenie art. 28 ust. 5 rozporządzenia (...)w wyniku przyjęcia, że dopuszczalne na gruncie oświadczenia bądź to nie są dopuszczalne, bądź stanowią niedopuszczalne przypisywanie właściwości leczniczych;

15. brak odniesienia się do argumentacji strony w zakresie elastyczności oświadczeń zdrowotnych;

16. brak odniesienia do argumentacji strony dotyczącej podstaw wymiaru kary;

17. brak odniesienia do argumentacji strony w zakresie ustaleń protokołu kontroli PPIS w tym w szczególności zakładki "Seksuolog odpowiada" (charakter poradnika i brak odniesienia bezpośredniego do sposobu oddziaływania produktu);

18. brak odniesienia do argumentacji strony, że wyjaśnienie definicji suplementu diety, powinno rozwiewać ewentualne wątpliwości co do charakteru i sposobu oddziaływania produktu,

19. brak uwzględniania, że informacje prezentowane przez stronę powinny być rozpatrywane łącznie, a nie wybiórczo tj. tak jak uczynił to PPIS w protokole kontroli;

20. brak odniesienia do wyjaśnień strony odnośnie Raportu opracowanego przez Prof. (...), pomimo uznania go za naruszającego art. 46 ustawy o bezpieczeństwie żywności i żywienia oraz art. 12 c rozporządzenia (...);

21. brak odniesienia do decyzji nr (...), którą uchylił ŚPWIS w decyzji z (...)lutego 2013r. (nr (...));

22. brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności brak całościowego odniesienia do stanowiska strony przedstawionego w trakcie postępowania tj. w szczególności naruszenie art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego;

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Sanitarny wnosząc o jej oddalenie potrzymał argumenty przedstawione w uzasadnieniu zaskarżone decyzji

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

.

Sąd administracyjny - zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) kontroluje jedynie legalność zaskarżonej decyzji, a więc prawidłowość zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafność ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje wówczas, gdy Sąd stwierdzi;, 1 że doszło do naruszenia prawa art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 z późniejszymi zmianami), przy czym ocena tego naruszenia następuje w świetle prawa obowiązującego w dacie wydania zaskarżonej decyzji. W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju naruszenia wystąpiły, wobec czego należy uznać, że skarga jest zasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Głównego Inspektora Sanitarnego wydana dnia (...) kwietnia 2014r. utrzymująca w mocy decyzję Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego z dnia (...) stycznia 2014r. nakładająca na Spółkę (...) karę pieniężną w wysokości 10 000 zł z powodu nieprawidłowego oznakowania i prezentacji internetowe produktu – suplementu diety pod nazwą "(...)".

Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225 z późn. zm.)"suplement diety" jest to środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie, w postaci: kapsułek, tabletek, drażetek i w innych podobnych postaciach, saszetek z proszkiem, ampułek z płynem, butelek z kroplomierzem i w innych podobnych postaciach płynów i proszków przeznaczonych do spożywania w małych, odmierzonych ilościach jednostkowych, z wyłączeniem produktów posiadających właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego.

W myśl natomiast art. 46 ust. 1 pkt 2 powołanej wyżej ustawy oznakowanie środka spożywczego nie może przypisywać środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia albo odwoływać się do takich właściwości, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 4 i art. 33 ust. 4. Przepis ust. 1 stosuje się również do reklamy oraz do prezentacji środków spożywczych, w tym w szczególności w odniesieniu do ich kształtu, wyglądu lub opakowania, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu prezentacji oraz otoczenia, w jakim są prezentowane (ust.2).

Stosownie do art. 103 ust. 1 pkt 1 ustawy, kto nie przestrzega wymagań w zakresie znakowania środków spożywczych określonych w art. 27 ust. 4, art. 33 ust. 3 i 4 oraz art. 45-49, a także wymagań w tym zakresie określonych w przepisach - wydanych na podstawie art. 50 ust. 1 i art. 51 oraz na podstawie przepisów wymienionych w art. 50 ust. 2, podlega karze' pieniężnej w wysokości do trzydziestokrotnego przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w gospodarce narodowej; za rok poprzedzający, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, na podstawie przepisów o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski".

Przepis powyższy był podstawą do wymierzenia skarżącej Spółce kary pieniężnej z powodu naruszenia przepisów w/w ustawy z uwagi na przypisywanie suplementowi diety właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczeniu. Prezentowane na stronie internetowej produkty, przy czym odniesienie się na te stronie internetowej do publikacji "(...) w leczeniu wytrysku przedwczesnego – komunikat z badań" autorstwa (...) wskazuje, że preparat ten ma właściwości lecznicze – w zakresie zaburzenia zdrowotnego uwzględnionego w Międzynarodowej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych ICD-10 – jakim jest (wskazany w pozycji F 52.4 tej klasyfikacji) wytrysk przedwczesny.

Należy przy tym podkreślić, że produkt "(...)" został wprowadzony do obrotu jako żywność, a więc prezentowanie go jako lek na zaburzenia organizmu jakim jest homeostaza – przedwczesny wytrysk – narusza prawo.

Bowiem przywrócenie prawidłowych funkcji fizjologicznych organizmu człowieka jest działaniem produktów leczniczych a nie środków spożywczych.

Jak wskazuje bowiem art. 3 ust 3 pkt 39 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia suplement diety jest środkiem spożywczym którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będącym skoncentrowanym źródłem witamin i składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny – a więc nie powodujący przywrócenia prawidłowych funkcji organizmu.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia przepisu art. 104 w/w ustawy Sąd uznał, że jest on zasadny.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji organu odwoławczego należy uznać, że organ ten ograniczył się jedynie do powtórzenia argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu organu I instancji.

Procedowanie w taki sposób nie spełnia podstawowych zasad postępowania administracyjnego określonych w kpa.

W tym miejscu należy wskazać, że artykuł 104 ust. 2 u.b.ż.ż. określa przesłanki wymiaru kary pieniężnej nakładanej przez wojewódzkiego inspektora sanitarnego z tytułu naruszenia art. 103 ust. 1 ustawy.

Zgodnie z tym przepisem organ ma obowiązek, w każdej sprawie, stosować wskazane w nim dyrektywy wymiaru kary. Uwzględnienie przesłanek z art. 104 ust. 2 u.b.ż.ż. musi znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. Organ powinien wyraźnie odnieść się do każdej przesłanki, konkretyzując ją w okolicznościach danej sprawy oraz wskazując, w jaki konkretnie sposób wpłynęła ona na wymiar kary.

W każdym przypadku ustalania wysokości kary pieniężnej organ jest zatem zobowiązany odnieść się do okoliczności danej sprawy, z którymi wysokość kary powinna być bezpośrednio powiązana.

W kontekście tych uwarunkowań należy wskazać, że poza okolicznościami wskazanymi w decyzji organu I instancji obowiązkiem organu było ustalenie i rozważenie jeszcze innych, istotnych dla rozstrzygnięcia przesłanek.

W szczególności organ ustalając wysokość kary winien uwzględnić okres naruszenia przepisów w/w ustawy oraz rozmiar naruszenia. Należy uwzględnić również faktyczne skutki, które naruszenie wywołało na rynku oraz wśród konsumentów. Badając stopień szkodliwości czynu należy wziąć pod uwagę również reakcję sprawcy na działania wojewódzkiego inspektora (pozytywną lub negatywną), zakres współpracy z organem wreszcie zakres korzyści, które sprawca osiągnął z zachowania niezgodnego z prawem.

Ostatnia z dyrektyw wymiaru kary wskazanych w art. 104 ust. 2 wskazuje na konieczność powiązania wysokości nakładanej kary pieniężnej z wielkością produkcji zakładu, a zatem ze skalą prowadzonej działalności, a pośrednio także z jego przychodami i możliwościami finansowymi.

Wadliwe uzasadnienie decyzji uznaniowej nie pozwala na stwierdzenie, czy przy jej wydaniu organ nie dopuścił się dowolności oraz zaniechania przy dokładnym wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy. Stanowi ono naruszenie przepisów prawa procesowego, które mają istotny wpływ na wynik sprawy.

Z przedstawionych wyżej względów uznać należało, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa procesowego, tj. art. 7, art. 77 § 1, art. 107 § 3 oraz art. 138 k.p.a.w zw. z art. 104 u.b.ż.ż. mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co obligowało Sąd do jej uchylenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Z uwagi na skutki prawne, jakie mogłoby wywołać wykonanie zaskarżonej decyzji Sąd na podstawie art. 152 cytowanej ustawy stwierdził, że nie może ona być wykonana.

Przy ponownym rozpoznawaniu sprawy organ odwoławczy powinien dokonać ustaleń faktycznych istotnych z punktu widzenia zasad wymiaru kary określonych w art. 104 u.b.ż.ż. i w oparciu o pełne ustalenia oceni zasadność wymierzonej przez organ I instancji kary odnosząc się również do podnoszonych przez skarżącą Spółkę zarzutów.