Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2182/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-02-04 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 15zzs[4] ust. 3, art. 15zzs[1], art. 15zzs[3]
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 1 § 1, art. 1 § 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2167
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych - tekst jedn.
article: art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 2, art. 209
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a, § 2 pkt 5
journal: Dz.U. 2018 poz 265
law: Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości  z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych
article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 944
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
article: art. 80, art. 107 § 3, art. 7, art. 77 § 1, art. 10, art. 28, art. 104 § 1
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędzia WSA Dorota Pawłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 4 lutego 2021 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej Z. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 4727 zł (cztery tysiące siedemset dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Przedmiotem zaskarżenia w niniejszej sprawie jest decyzja Głównego Inspektora Farmaceutycznego ("GIF" lub "organ") z [...] lipca 2020 r. Skarżoną decyzją GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2020 r. poz. 944., dalej: "Pf") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020 r. poz. 256., dalej: "kpa"), po rozpatrzeniu odwołania [...] sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej: "skarżąca" lub "strona"), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej: " [...]WIF") z [...] października 2018 r. w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej.

Powyższa decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

Pismem z 4 kwietnia 2018 r. Naczelna Izba Aptekarska w W. zwróciła się do GIF o zbadanie w ramach kompetencji Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, czy materiał prasowy umieszczony w kwietniowym wydaniu magazynu " [...]" (nr [...]) pt. " [...]" zawierający wywiad z J. Z. - założycielem i członkiem rady nadzorczej strony nie narusza zakazu reklamowania aptek i ich działalności. Do pisma załączono kopię ww. artykułu prasowego.

Pismem z [...] kwietnia 2018 r. GIF przekazał do wszystkich WIF ww. informację celem rozpatrzenia zgodnie z kompetencjami.

Pismem z 19 kwietnia 2018 r. [...]WIF zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w przedmiocie podejrzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Pf dotyczącego reklamy 37 aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]", zlokalizowanych na terenie województwa [...], i ich działalności za pomocą materiału prasowego zatytułowanego " [...]", zamieszczonego w numerze [...] magazynu " [...]". Jednocześnie strona została poinformowana o prawie do czynnego udziału w postępowaniu.

Pismem z [...] maja 2018 r. strona wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Zdaniem strony, o ile reklama apteki jako placówki ochrony zdrowia publicznego została zakazana, o tyle reklama apteki jako przedsiębiorstwa nakierowana do potencjalnych pacjentów jest dozwolona i nie podpada pod rzeczony zakaz. Skarżąca podniosła, że magazyn " [...]" jest magazynem o tematyce ekonomiczno-biznesowym dedykowanym co do zasady przedsiębiorcom. Nie jest to magazyn lifestylowy, po który mogliby sięgać potencjalni klienci apteki. Artykuł miał biznesowy charakter i reklamował stronę jako prężnie rozwijającą się spółkę, z którą warto nawiązywać kontakty biznesowe, a zatem kierowany był nie do pacjentów, a potencjalnych partnerów handlowych, dostawców i franczyzobiorców.

Decyzją z [...] października 2018 r. [...]WIF:

I. stwierdził naruszenie przez stronę zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf, poprzez prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie [...]", zlokalizowanych na terenie województwa [...] (wskazanych w treści decyzji [...]WIF), za pomocą materiału prasowego, zatytułowanego "[...]" zamieszczonego w numerze [...] magazynu "[...]", w którym zamieszczono między innymi, tekst: "W tym roku apteki [...] odwiedzi 18 min pacjentów (...) Choć wiąże się to z wyższymi kosztami, apteki [...] przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach [...] testuje nawet specjalne urządzenia do podawania leków, dzięki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów. Komunikacji z nimi uczą się na licznych szkoleniach. To w tej branży szczególnie istotne, bo przecież pacjenci nie są łatwymi klientami - przychodzą, gdy zwykle cos im dolega, często są to też osoby starsze. W aptekach [...] powstały nawet kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutą. To wszystko prędzej czy później się zwraca, bo wiąże pacjentów z siecią. (...) Sieć ma wciąż potencjał do rozwoju. Może pochwalić się wynikami i znanym brandem, który mógłby być silną marką franczyzową. Widzę dla niej dobre perspektywy po opracowaniu planu dalszego rozwoju. [...] wciąż nie wykorzystuje w pełni szans w e-commerce, tu również ma potencjał do wzrostu", i umorzył niniejsze postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia powyższej reklamy aptek;

II. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 Pf, nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 37 000 (trzydzieści siedem tysięcy) złotych.

Od decyzji [...]WIF strona wniosła odwołanie.

Jak wskazano powyżej, decyzją z [...] lipca 2020 r. GIF utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję [...]WIF.

W uzasadnieniu decyzji GIF wskazał, powołując się na art. 94a ust.1 Pf oraz orzecznictwo sądów administracyjnych, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod tego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Organ wyjaśnił, że przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany w orzecznictwie sądowym. GIF wskazał, że reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Mając na uwadze powyższe, w niniejszej sprawie organ ocenił działania strony jako naruszające zakaz reklamy apteki i ich działalności.

Organ wskazał, że przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było prowadzenie reklamy działalności apteki polegającej na umieszczeniu materiału prasowego, zatytułowanego "[...]", zamieszczonego w numerze 04/18 magazynu "[...]". Materiał prasowy został umieszczony w magazynie o zasięgu ogólnopolskim. Artykuł prasowy zatytułowano "[...]". W artykule opisano strategię sieci [...] aptek umożliwiającą dalszy jej rozwój, tj. poprzez przejęcia innych aptek. W artykule wskazano, jaki procent udziału w rynku aptek należy do strony. Ponadto zaprezentowano markę [...] aptek jako prężnie rozwijającą się na rynku polskim. W artykule zamieszczono zdjęcia z napisem "[...] prezentujące witrynę jednej z aptek sieci, a pod zdjęciem wskazano "[...] ma szansę stać się silną marką franczyzową. Dotychczas franczyza odpowiadała za połowę aptek pod tym brandem". Jednocześnie w tekście wskazano, że "apteki [...] przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach [...] testuje nawet specjalne urządzenia do podawania leków, dziki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów. Komunikacji z nimi uczą się na licznych szkoleniach. To w tej branży szczególnie istotne, bo przecież pacjenci nie są łatwymi klientami(...). W aptekach [...] powstały nawet kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutami. To wszystko prędzej czy później się zwraca, bo wiąże pacjentów z siecią".

W ocenie GIF ww. materiał prasowy odnosi się wyłącznie do sieci aptek [...]. W materiale prasowym brak odniesień do pozostałej działalności gospodarczej prowadzonej przez stronę. Stąd należy uznać, że materiał miał wyłącznie komercyjny charakter nastawiony na promocję sieci aptek. Przedstawianie sieci aptek [...] O w bardzo pozytywnym charakterze oraz nawiązanie do czynników wyróżniających tę sieć na rynku od konkurencyjnych aptek miało na celu wzmocnienie rozpoznawalności marki [...]. GIF podzielił stanowisko [...]WIF, że użyte w tekście sformułowania zachęcają do skorzystania z usług aptek [...] i są nakierowane na pozyskanie nie tylko nowych kontrahentów, ale także klientów oraz zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wyrobów medycznych i innego asortymentu oferowanego przez apteki należące do tej sieci. Świadczy o tym wyżej przytoczona wzmianka o innowacyjnych rozwiązaniach technologicznych i biznesowych stosowanych w aptekach sieci [...] jak: nowoczesne urządzenia, sprawniejsza obsługa, większa dostępność produktów leczniczych. Dodatkowo materiał prasowy został opatrzony materiałami promocyjnymi, tj. użyto zdjęcia (apteki i wnętrza apteki), grafy i logo sieci. Całość, w tym także układ graficzny tekstu i zawartość merytoryczna zachęcały potencjalnego odbiorcę do zapoznania się z treścią materiału prasowego.

W ocenie GIF istnieje wysokie prawdopodobieństwo, że w kręgu odbiorców tekstu znaleźli się nie tylko potencjalni biznesowi kontrahenci, ale także osoby indywidualne, pacjenci aptek [...], ponieważ materiał prasowy umieszczony był w poczytnym magazynie o zasięgu ogólnopolskim, który sprzedawany jest nie tylko w salonach prasowych, ale także w Internecie poprzez możliwość wykupienia prenumeraty. Nie sposób uznać, że czytelnikami ww. magazynu są wyłącznie przedsiębiorcy, skoro odbiorcami mogą być również inne osoby interesujące się tematyką poruszaną w tym magazynie.

W ocenie GIF, w sytuacji jednoznacznej identyfikacji nazwy przedsiębiorcy prowadzącego aptekę z nazwą prowadzonych przez niego aptek, zakaz reklamy z art. 94a Pf odnosi się także do sfery biznesowej prowadzenia przedsiębiorstwa. W reklamie sieci aptek nie da się osobno wyodrębnić reklamy jako przedsiębiorstwa i reklamy jako placówek ochrony zdrowia, ponieważ obie te płaszczyzny nakładają się wzajemnie. Przedsiębiorca prowadzący taką działalność powinien zdawać sobie sprawę, że materiały marketingowe dostępne w publicznie dostępnym magazynie naruszają przepisy o zakazie reklamy aptek i ich działalności. Stąd argumentacja strony, podniesiona w odwołaniu, nie znajduje potwierdzenia. Ponadto organ zwrócił uwagę, że w reklamie nie wspomniano o działalności drogeryjnej prowadzonej przez stronę, ponieważ artykuł poświęcono wyłącznie działalności aptecznej skarżącej.

Organ wskazał, powołując się przy tym na przykładowe orzecznictwo sądów administracyjnych, że taka promocja spółek, do których należą apteki, jest zabroniona.

Mając na względzie te argumenty, GIF stanął na stanowisku, że ww. materiały są przejawem zakazanej reklamy apteki. Organ wskazał, że strona jako profesjonalny przedsiębiorca zobowiązana jest do przestrzegania przepisów prawa, w tym art. 94a Pf.

Organ wskazał, powołując się na art. 94a ust. 3 Pf oraz art. 129b ust. 1 i 2 Pf, że prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenie kary pieniężnej.

Organ podkreślił, że do nałożenia kary wystarczające jest, aby reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego ("WIF"). Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 Pf nie jest potrzebne osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1 Pf.

Organ podał, że w niniejszej sprawie [...]WIF ustalił, że strona zaprzestała przed dniem wydania decyzji przez [...]WIF prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki. Organ ustalił to w oparciu o materiał dowodowy zebrany w sprawie, bowiem materiał prasowy został opublikowany w numerze [...] magazynu "[...]". Nie stwierdzono, by materiał był publikowany w innych wydaniach tego magazynu. W związku z tym [...]WIF ustalił, że wydanie decyzji nakazującej zaprzestanie prowadzenia reklamy apteki, stało się bezprzedmiotowe w ww. zakresie. Fakt, że strona zaprzestała prowadzenia reklamy apteki nie zwalnia jednak organu z obowiązku nałożenia kary, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary.

Nadto GIF dodał, że w jego ocenie, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej.

GIF podkreślił, że istnieje obowiązek - nie zaś możliwość - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 tejże ustawy. Wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Wysokość nakładanej kary pieniężnej zależy od okresu, stopnia oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzedniego naruszenia przepisów. GIF podkreślił, że art. 129b ust. 2 Pf nie określa zamkniętego katalogu okoliczności, które organ powinien wziąć pod uwagę.

Organ wskazał, że oceniając wysokość kary, wziął pod uwagę następujące okoliczności:

1. przedmiotem postępowania był 1 rodzaj działalności, tj. materiał prasowy, zatytułowany "[...]", zamieszczony w numerze [...] magazynu "[...]";

2. okres prowadzenia reklamy, jaki został udowodniony w niniejszym postępowaniu: Okres publikacji numeru[...] magazynu "[...]" - miesiąc kwiecień 2018 r.;

3. przedmiotem postępowania były działania marketingowe w postaci materiału prasowego;

4. postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do 37 aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]", zlokalizowanych na terenie województwa [...];

5. organ ustalił, że reklama apteki była prowadzona w okresie publikacji numeru [...] magazynu "[...]". [...]WIF nie stwierdził, aby w późniejszym okresie dalej była prowadzona reklama apteki;

6. spółka naruszyła uprzednio kilkakrotnie zakaz reklamy aptek i ich działalności zawarty w art. 94a Pf, w związku z czym GIF wydał wobec spółki następujące decyzje: z [...] listopada 2016 r. znak: [...], z [...] marca 2017 r. znak: [...], z [...] maja 2017 r. znak: [...], z [...] lipca 2018 r. znak: [...], z [...] stycznia 2019 r. znak: [...], z [...] kwietnia 2019 r. znak: [...], z [...] maja 2019 r. znak: [...], z [...] września 2019 r. znak: [...], z [...] września 2019 r. znak: [...], z [...] listopada 2019 r., znak: [...], z [...] grudnia 2019 r. znak: [...];

7. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na spółkę kary pieniężne z tytułu naruszenia zapisów Pf dotyczących zakazu reklamy aptek w odniesieniu do strony nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki;

8. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 Pf.

Nadto organ wskazał, że w decyzji z [...] października 2018 r. nałożono karę w wysokości 37 000 złotych, biorąc pod uwagę fakt, że prowadzone postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy co do 37 aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]", zlokalizowanych na terenie województwa [...].

Mając na uwadze powyższe argumenty, zdaniem organu nie można zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego. Zdaniem organu nie ma możliwości obniżenia kary, również ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Reasumując, organ stwierdził, że niższa kara pieniężna mogłaby nie zniechęcić strony do naruszenia prawa w przyszłości. Z tych względów – w ocenie organu – wysokość kary jest uzasadniona.

Na powyższą decyzję GIF skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając jej naruszenie:

1. art. 10, art. 28 kpa w związku z art. 37 i 38 ustawy Prawo prasowe poprzez nieprawidłowe określenie strony postępowania, jaką w tej sprawie są osoby które spowodowały opublikowanie kwestionowanego materiału prasowego dotyczącego skarżącej (autor artykułu, redaktor lub wydawca magazynu "[...]"), nie zaś skarżąca, która przedmiotowego materiału nie zamówiła ani nie opublikowała - a przez to skierowanie decyzji dotyczącej naruszenia zakazu reklamy aptek do niewłaściwego podmiotu, który nie dopuścił się naruszenia art. 94a ust. 1 Pf;

2. art. 7, 77 § 1 i 80 kpa poprzez brak podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, że skarżąca naruszyła zakaz reklamy aptek, podczas gdy ta okoliczność nie została udowodniona;

3. art. 94a ust. 1 Pf poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że strona prowadziła niedozwoloną reklamę wymienionych w decyzji 37 aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...] położonych na terenie województwa [...] za pomocą materiału prasowego umieszczonego w kwietniowym wydaniu magazynu "[...]" (Nr [...]), zatytułowanego "[...]", a przez to uznanie, że strona naruszyła zakaz prowadzenia reklamy apteki oraz jej działalności, podczas gdy materiał prasowy nie stanowił reklamy żadnej z 37 aptek wymienionych w decyzji oraz został opublikowany w magazynie [...] z inicjatywy wydawcy, nie zaś skarżącej;

4. art. 129b Pf poprzez jego błędne zastosowanie, tj. wymierzenie kary pieniężnej wobec strony w związku uznaniem, iż naruszyła ona zakaz prowadzenia reklamy apteki, podczas gdy zakwestionowany materiał opublikowany w magazynie "[...]" nie powinien zostać uznany za niedozwoloną reklamę apteki (o której mowa w art. 94a Pf), a tym samym brak było podstaw do nałożenia na spółkę kary administracyjnej.

Ponadto skarżąca m. in. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji [...]WIF oraz umorzenie postępowania w związku z brakiem naruszenia przez spółkę art. 94a ust. 1 Pf.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie Sąd wyjaśnia, że w związku z zagrożeniem epidemicznym na terenie Rzeczpospolitej Polskiej, niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374 ze zm.).

Rozpoznanie sprawy było konieczne, gdyż dotyczy ona żywotnego i realnego interesu prawnego strony. Z uwagi na fakt, iż nie wiadomo, kiedy zakończy się stan zagrożenia epidemiologicznego, Sąd był zobligowany do skorzystania z rozwiązania procesowego, wprowadzonego na mocy art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID.

Sąd podkreśla, iż zastosowanie trybu procedowania przewidzianego w art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID nie wymaga ani wniosku stron, ani ich zgody, ani też ich wcześniejszego poinformowania przez sąd – rozwiązanie proceduralne procedowania przed sądem administracyjnym jest w tym zakresie odmienne niż przed sądem powszechnym – por. a contrario przepisy art. 15zzs1 i 15zzs3 ustawy COVID.

Dlatego też Sąd rozpoznał niniejszą sprawę w składzie trzech sędziów na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy COVID.

Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019 r., poz. 2167) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, że przedmiotem kontroli Sądu jest zgodność zaskarżonej decyzji (innego aktu lub czynności) z przepisami prawa materialnego, które mają zastosowanie w sprawie oraz z przepisami prawa procesowego, regulującymi tryb jej wydania lub podjęcia aktu albo czynności będącej przedmiotem zaskarżenia. Usunięcie z obrotu prawnego decyzji lub innego aktu może nastąpić tylko wtedy, gdy postępowanie sądowe dostarczy podstaw do uznania, że przy ich wydawaniu organy administracji publicznej naruszyły prawo w zakresie wskazanym w art. 145 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej "P.p.s.a.") - tj. w przypadku istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy. Należy nadto wskazać, że w myśl art. 134 § 1 P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, jakkolwiek nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną.

Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty podniesione przez stronę uznać należy za zasadne.

Spór w sprawie sprowadza się do ustaleń, czy po pierwsze artykuł o J. Z., założycielu strony i członku jej rady nadzorczej, zamieszczony w "[...]" jest niedozwoloną reklamą aptek; po drugie, jeśli uznamy, że jest to niedozwolona reklama, to kto powinien odpowiadać na podstawie Pf za jej umieszczenie w magazynie "[...]". Dodatkowo Sąd rozważył, przy wiedzy, którą posiadał z urzędu o innych postępowaniach prowadzonych przeciw stronie z tytułu tego samego artykułu w "[...]", czy prawidłowo uczyniły organy, które w sprawie jednego czynu (jednego artykułu prasowego) prowadziły kilka postępowań administracyjnych na podstawie przepisów Pf.

Sąd wskazuje, że podstawę materialnoprawną podjętych w niniejszej sprawie rozstrzygnięć stanowiły art. 94a ust. 1 oraz związany z nim art. 129b ust. 1 i ust. 2 Pf. Przepisy te znajdują bowiem obligatoryjne zastosowanie w przypadku stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej lub/i jej działalności.

Na wstępie należy zaznaczyć, że w art. 94a ust. 1 Pf, w brzmieniu obowiązującym od 1 stycznia 2012 r. (zatem od ponad ośmiu lat) ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, stwierdzając jednocześnie, że reklamy nie stanowi tylko informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Pf nie zawiera przy tym definicji reklamy apteki. Jednakże już z art. 94a ust. 1 Pf wynika, że ustawodawca potraktował pojęcie reklamy apteki dość szeroko, skoro wyłączył z jej zakresu jedynie proste informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Tym samym uprawnione jest przyjęcie (zgodne z doktryną oraz licznym orzecznictwem sądów administracyjnych traktującym o tym problemie), że reklamą jest każde działanie - niebędące informacją o lokalizacji i godzinach pracy apteki, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w konkretnej aptece lub sieci aptek.

Podobnie pojęcie reklamy jest rozumiane przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, stwierdził, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie za reklamę uważa się wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna (...). Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć zatem na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje".

Pojęcie reklamy, zbieżnie do powyższego rozumienia, zdefiniowano także w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie, w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Zatem przy definiowaniu reklamy (zgodnie z treścią art. 94a ust. 1 Pf) trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór tego przekazu przez adresatów. Reklamą jest wypowiedź, w której nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca/adresat, do którego została skierowana.

Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy (ale tylko odnośnie uznania części treści artykułu za reklamę apteki lub jej działalności), Sąd podkreśla, że jego zdaniem organy obu instancji prawidłowo ustaliły stan faktyczny niniejszej sprawy w zakresie uznania, że część artykułu (opartego m.in. na wypowiedziach J. Z. udzielonych magazynowi "[...]") stanowi reklamę apteki, a dokładnie aptek należących do sieci "[...]", a zatem należących do skarżącej. Ustaleniu temu nie przeczy fakt, że artykuł ten nie jest wyodrębniony jako reklama czy artykuł sponsorowany, a jest to artykuł prasowy. Wobec treści art. 94a ust. 1 Pf każdy, w tym przede wszystkim strony uprawnione do prowadzenia aptek, powinien zachować bardzo dużą wstrzemięźliwość odnośnie swoich wypowiedzi publicznych dotyczących prowadzonej działalności gospodarczej, które mogą być uznane za reklamę apteki lub jej działalności. W ocenie Sądu podmioty prowadzące apteki nie mogą w szczególności udzielać wywiadów, w których wskazują na przewagi konkurencyjne posiadanych przez siebie aptek w stosunku do innych podmiotów, gdyż jest to reklama mająca na celu zachęcenie klientów do kupowania właśnie w tych placówkach. Przyznać jednak skarżącej należy, że duża część artykułu nie stanowi reklamy, o której mowa w art. 94a ust. 1 Pf. Reklamy aptek nie stanowi w szczególności fragment, w którym J. Z. opowiada o swoim hobby (żeglarstwie), zdjęcie J. Z. (nawet jeżeli jest ono na tle napisu "[...]"), fragmenty dotyczące jego kariery, analizy rynkowe, na które powołuje się M. G. dyrektor firmy analitycznej [...] (s. 55-56 magazynu "[...]"), dokonane przez J. Z. prognozy skutków dokonanych zmian regulacyjnych na rynku aptek, infografiki dotyczące struktury zarobków aptek czy struktur rynku farmaceutycznego (ze wskazaniem na procentowy udział e-commerce). Gdyby artykuł poprzestał jedynie na powyższym, a w szczególności np. skupił się na analizie (nawet dokonanej przez J. Z.) wpływu zmian Pf na działanie aptek sieciowych, to w ocenie Sądu, nie można byłoby uznać go za reklamę aptek czy ich działalności. Nie można bowiem, zdaniem Sądu, stosować art. 94a ust. 1 Pf jako swoistej cenzury uniemożliwiającej właścicielom aptek (czyli osobom najlepiej znającym się na realiach tego rynku) wypowiadania się na temat skutków istniejących czy planowanych zmian regulacyjnych (por. prawomocny wyrok WSA w Warszawie z 22 listopada 2017 r. sygn. VI SA/Wa 816/17, w którym Sąd ten dokonał również analizy artykułu prasowego ze zdjęciem apteki i stwierdził w nim, że: "(...) incydentalne wskazanie w artykule nazwy konkretnej apteki oraz podkreślenia, że jest to jedna z wielu aptek, nie wpływa na odbiór i charakter materiału prasowego, a z pewnością nie powoduje wśród pacjentów skojarzeń o większej atrakcyjności apteki względem pozostałych aptek, czego dopuszcza się organ. Tekst «Aptekarz będzie prawie jak lekarz» został poświęcony zmianom w wykonywaniu zawodu farmaceuty, jakie zamierza wprowadzić ustawodawca poprzez wdrożenie opieki farmaceutycznej. (...) Przykład Apteki pod Lwem miał być jedynie ilustracją wychodzenia przez apteki naprzeciw oczekiwaniom pacjentów. Zdjęcie (...) miało jedynie pokazać przykład jednej z aptek, w której wykonywane są już badania ciśnienia, co mają w przyszłości usankcjonować przepisy").

Reklamą jest natomiast w ocenie Sądu ta część artykułu, która dotyczy przewag aptek [...] nad innymi aptekami. W szczególnością reklamą jest następujące stwierdzenie: "Choć wiąże się to z wyższymi kosztami, apteki [...] przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach [...] testuje nawet specjalne urządzenia do podawania leków, dzięki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów. Komunikacji z nimi uczą się na licznych szkoleniach. To w tej branży szczególnie istotne, bo przecież pacjenci nie są łatwymi klientami - przychodzą, gdy zwykle cos im dolega, często są to też osoby starsze. W aptekach [...] powstały nawet kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutą. To wszystko prędzej czy później się zwraca, bo wiąże pacjentów z siecią". Uwypuklają ten reklamowy przekaz dwa zdjęcia aptek [...] (z zewnątrz i środka) i dodany podpis pod jednym ze zdjęć: "Firma testuje maszyny do podawania leków. Chce, aby farmaceuci mieli więcej czasu dla pacjentów". Reklamowy charakter ma również, w ocenie Sądu, opis: "(...) założyciel sieci [...] oparł swoją strategię na mechanizmie znanym z rynku spożywczego – połączenia dobrych cen, dobrego zaopatrzenia i dobrej obsługi. Krótko mówiąc: frontem do klienta". Niemniej jednak podkreślić należy, że w decyzji brak jest takiego spostrzeżenia, że nie cała treść artykułu w "[...]" stanowi reklamę apteki, a może mieć to wpływ chociażby na wysokość kary nałożonej w decyzji (stopień i okoliczności naruszenia). Zdaniem Sądu, po szczegółowej lekturze i analizie tego artykułu, porównując powierzchnię całości artykułu, treści reklamowe w nim zawarte stanowią wręcz w nim mniejszość. Oczywiście, można wysnuć tezę, że dodatkowe treści artykułu (niebędące reklamą) stanowią jedynie jej "dodatek", którego wyłącznym celem jest zwiększenie jego atrakcyjności dla czytelnika. Jednak organy w wydanych decyzjach nie przeanalizowały w ogóle tej kwestii, a w ocenie Sądu to ma znaczenie dla sprawy. Tym samym [...]WIF i GIF naruszyły art. 80 i art. 107 § 3 kpa.

Sąd podkreśla, że wbrew twierdzeniom skarżącej, reklamowego charakteru części artykułu nie przekreśla fakt, że "[...]" jest magazynem kierowanym dla przedsiębiorców, a nie – jak to podnosi strona – "lifestylowym". Czytelnicy "[...]" to nie tylko przedsiębiorcy – są to także np. studenci, członkowie rodzin przedsiębiorców, inni dziennikarze interesujący się tematyką ekonomiczną. Adresowanie przez wydawcę pisma dla danej grupy docelowej, zwłaszcza pisma, które można kupić w zwykłych, tradycyjnych kanałach dystrybucji (salonik prasowy, kiosk) nie oznacza, że nie może kupić i przeczytać go osoba spoza tej grupy docelowej. Każdy czytelnik może też sięgnąć do "[...]" w bibliotece. Ponadto Sąd zauważa, że częsta jest praktyka wykładania pism (w tym także "[...]) w różnego rodzaju poczekalniach (u lekarza, psychologa, fryzjera, w salonikach typu Business Lounge czy Elite Lounge na lotniskach), gdzie również przeczytać może je każdy. Ponadto fakt, że pismo kierowane jest do biznesmenów, nie odbiera tej grupie zawodowej "aspektów człowieczeństwa" i nie oznacza, że biznesmen nie może być potencjalnym pacjentem, a tym samym klientem apteki, który może nabywać w niej leki. Klient taki na skutek reklamowego wykazania przewag aptek "[...]" w artykule (np. otrzymania "od ręki" leku recepturowego) może następny zakup leku zrealizować właśnie tam. Zarzuty skarżącej w tym zakresie są niezasadne.

Słuszne są twierdzenia strony, podnoszone już w toku postępowania administracyjnego, że spółka prowadząca aptekę(i) z jednej strony wykonuje typową działalność apteczną, której nie może reklamować, zaś z drugiej strony jest przedsiębiorcą, który ma zagwarantowaną konstytucyjnie swobodę działalności gospodarczej. Sąd nie neguje tej swobody, wskazując jednak, że jej ograniczenia mogą znaleźć się w ustawie. W tym przypadku jest to art. 94a Pf. Podkreślić należy, że Sąd nie neguje prawa strony do informowania opinii publicznej np. o rozwoju swojej sieci franchisingowej (o ile nie jest to połączone z reklamą działalności aptek prowadzonych przez stronę) ani do reklamy innych przedmiotów działalności strony. Działania strony nie mogą jednak prowadzić do naruszenia zakazu z art. 94a Pf, który jest jednoznaczny. Działania te nie mogą być również próbą obejścia tego zakazu.

Stwierdzenie reklamowego charakteru części artykułu w "[...]" oznacza, że konieczne było wydanie decyzji w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na podmiot, który naruszył zakaz z art. 94a Pf. Ma rację GIF, iż organy nie miały tu żadnej dowolności – nałożenie bowiem kary pieniężnej jest bowiem w takich przypadkach obligatoryjne. W myśl bowiem art. 129b ust. 1 Pf karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten, kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Stosownie zaś do art. 129b ust. 2 Pf, karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w drodze decyzji. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów. Powołane przepisy wyznaczały zakres badania sprawy przez organy administracji.

W związku z powyższym, rację ma strona, że organy zobowiązane były ustalić, który z podmiotów może być pociągnięty do odpowiedzialności administracyjnej z tytułu naruszenia zakazu wynikającego z art. 94a Pf. Organy powinny bardzo starannie zbadać sprawę w tym zakresie, ustalając sprawstwo strony, do której skierowana została decyzja o nakazaniu zaprzestania reklamy oraz o nałożeniu kary pieniężnej.

Sąd podziela przy tym pogląd, że adresatem zakazu z art. 94 ust. 1 Pf jest każdy, nie tylko podmiot będący właścicielem apteki. Potwierdza to m.in. orzecznictwo sądów administracyjnych. W wyroku z 9 lutego 2016 r. sygn. II GSK 2214/14 NSA stwierdził, że: "Wbrew zarzutom skargi okoliczność, że strona skarżąca nie jest podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą w postaci apteki jest bez znaczenia dla sprawy. Adresatem przepisu art. 94 ust. 1 p.f. jest bowiem każdy, kto dokonuje reklamy aptek, a nie tylko podmiot, który prowadzi działalność gospodarczą (aptekę), czy też ten w czyim interesie reklama jest prowadzona. Wynika to wprost z literalnej treści tego przepisu, w którym jest mowa o tym, iż "zabroniona jest reklama aptek". Zakaz wynikający z tego przepisu adresowany jest do wszystkich podmiotów (osób fizycznych i prawnych) i to bez względu na to, czy i jaki mają interes w prowadzeniu takich reklam. Tej oceny nie zmienia również treść art. 44 ust. 1 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków (...), gdyż przepis ten – jak trafnie stwierdził Sąd I instancji – jest adresowany wyłącznie do osób w nim określonych, a więc osób wydających leki, środki spożywcze, czy też wyroby medyczne objęte refundacją, a skarżąca – co jest oczywiste – do takich osób nie należała, skoro jest wydawnictwem".

W tym kontekście podnieść należy, że przedmiotowy artykuł w "[...]" nie jest, jak twierdził organ, wyłącznie wywiadem z J. Z. Artykuł zawiera wspomniane infografiki, zdjęcia i warstwę tekstową. W warstwie czysto tekstowej artykuł można podzielić na cytowane wprost wypowiedzi J. Z., tekst pochodzący – jak należy rozumieć - od autora artykułu P. S. (z którego część to, jak się wydaje, także przytaczanie wypowiedzi J. Z.), a także wypowiedzi osób trzecich (w szczególności wskazanego powyżej M. G., dyrektora firmy analitycznej [...]). Podkreślić jednak należy, że ani [...]WIF, ani GIF nie wykazał, by strona (czyli spółka) zlecała napisanie artykułu w "[...]" czy też np. go zaakceptowała przed drukiem. J. Z. – jak wynika z pierwszych zdań artykułu – nie był już w momencie jego druku członkiem zarządu strony, a jedynie członkiem rady nadzorczej skarżącej. Organ nie zweryfikował tych danych. Zgodnie z informacjami wynikającymi z pełnego odpisu KRS spółki J. Z. został wykreślony z KRS spółki jako Prezes jej zarządu z dniem 15 listopada 2018 r. i jednocześnie tego samego dnia wpisany jako członek rady nadzorczej strony. Jednakże w przypadku reprezentacji strony wpis do KRS ma charakter wtórny, deklaratoryjny (por. np. Sąd Najwyższy w postanowieniu z 14 lipca 2016 r. sygn. II PZ 15/16). Istotna jest data podjęcia stosownych uchwał przez odpowiednie organy strony, będące podstawą wpisu do KRS. [...]WIF i GIF nie zweryfikowały w toku postępowania w żaden sposób, pomimo że powinny mieć wątpliwości wynikające z artykułu prasowego w "[...]", czy odpowiedzialność administracyjną za wystąpienie J. Z. (deklarującego się już wówczas jako członek rady nadzorczej strony, a nie jako członek zarządu) w tym magazynie można przypisać samej skarżącej.

Przypomnieć przy tym należy, że to zarząd (a nie rada nadzorcza) reprezentuje spółkę handlową, jaką bez wątpienia jest strona. W realiach niniejszej sprawy nie można jednak wykluczyć obciążenia strony sankcją administracyjną – byłoby ustalenie przedwczesne. Być może J. Z. działał podczas udzielania wywiadu z upoważnienia strony, może strona zatwierdziła potem jego działania, udzielając np. autoryzacji artykułowi z "[...]". W aktach sprawy brak jest jednak takich dowodów, z których wynikałoby bezsprzecznie, że to stronie przypisać można sprawstwo czynu naruszającego dyspozycję art. 94a ust. 1 Pf. Tym samym materiał dowodowy zgromadzony w sprawie jest niepełny, a organ naruszył art. 7, 77 § 1 i 80 kpa.

Sąd podnosi, iż znany jest mu z urzędu wyrok tutejszego Sądu z 16 października 2020 r. sygn. VI SA/Wa 323/20, dotyczącego tego samego naruszenia zakazu reklamy przez stronę. W uzasadnieniu tego wyroku tutejszy Sąd podniósł, że spółka dokonała autoryzacji wywiadu. W tym kontekście Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podnosi, że w aktach tej sprawy będącej przedmiotem rozpoznania brak jest takich dowodów.

Sąd nie zgadza się przy tym z zarzutem skarżącej dotyczącym naruszenia art. 10, art. 28 kpa w związku z art. 37 i 38 ustawy Prawo prasowe poprzez nieprawidłowe określenie strony postępowania, jaką w tej sprawie są osoby które spowodowały opublikowanie kwestionowanego materiału prasowego dotyczącego skarżącej (autor artykułu, redaktor lub wydawca magazynu "[...]"), nie zaś skarżąca, która przedmiotowego materiału nie zamówiła ani nie opublikowała – a przez to skierowanie decyzji dotyczącej naruszenia zakazu reklamy aptek do niewłaściwego podmiotu, który nie dopuścił się naruszenia art. 94a ust. 1 Pf. Sąd podkreśla, że w myśl art. 37 Prawa prasowego: "Do odpowiedzialności za naruszenie prawa spowodowane opublikowaniem materiału prasowego stosuje się zasady ogólne, chyba że ustawa stanowi inaczej. W myśl natomiast art. 38 Prawa prasowego: "1. Odpowiedzialność cywilną za naruszenie prawa spowodowane opublikowaniem materiału prasowego ponoszą autor, redaktor lub inna osoba, którzy spowodowali opublikowanie tego materiału; nie wyłącza to odpowiedzialności wydawcy. W zakresie odpowiedzialności majątkowej odpowiedzialność tych osób jest solidarna. 2. Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio do odpowiedzialności cywilnej za naruszenie prawa spowodowane ujawnieniem materiału prasowego przed jego publikacją". Przepis art. 38 Prawa prasowego dotyczy zatem odpowiedzialności cywilnej, zaś przedmiotem niniejszego postępowania jest odpowiedzialność o charakterze administracyjnoprawnym.

Skarżąca podnosi, że w przypadku stwierdzenia, że doszło do naruszenia zakazu reklamy, ukaranymi powinny być osoby związane z magazynem "[...]" (autor artykułu, wydawca, redaktor), a nie ona. Sąd takiego poglądu zasadniczo nie podziela (z zastrzeżeniem jak poniżej). Czym innym jest bowiem forma prowadzenia reklamy (np. poprzez druk ulotek, reklama telewizyjna), a czym innym podmiot naruszający zakaz reklamy, który bądź sam dokonuje tej reklamy (np. sam drukuje ulotki i je rozdaje), bądź zleca wykonanie tejże reklamy podmiotowi trzeciemu (np. druk ulotek i ich rozpowszechnianie, zlecenie nadania reklamy w telewizji). Koncepcja karania wyłącznie podmiotu – "dystrybutora reklamy", np. właściciela czasopisma, na którego łamach dokonana jest reklama, zwalniałaby w istocie głównego sprawcę czynu zakazanego, w tym np. właściciela apteki zlecającego tę reklamę. Nie jest to możliwe do pogodzenia z treścią art. 129b ust. 1 Pf.

To ustaliwszy, przywołać należy zasadę prawną (będącą niejako truizmem), że każdy odpowiada wyłącznie za swoje czyny bądź czyny osób, za których działania prawnie przypisana jest mu odpowiedzialność (np. pracodawca za działania swoich pracowników wykonywanych w ramach stosunku pracy – art. 114 i 115 kp, powierzający za wykonanie czynności - art. 429 kc). Organy nie wykazały w decyzji, dlaczego uznały odpowiedzialność strony za wypowiedzi członka jej rady nadzorczej J. Z..

Sąd wskazuje ponadto, że sporny artykuł nie stanowił "czystego" wywiadu z J. Z. Oprócz cytowanych wprost wypowiedzi J. Z. (założyciela strony i członka jej rady nadzorczej, byłego prezesa skarżącej), znajdowały się w nim także wypowiedzi innych osób, których organ w żaden sposób nie powiązał ze stroną. Takimi wypowiedziami są m.in. cytaty z opinii M. G., dyrektora firmy analitycznej [...]. Z artykułu oraz z dowodów zgromadzonych w sprawie w żaden sposób nie wynika, aby była to osoba zatrudniona u skarżącej. Co więcej, to właśnie część wypowiedzi M. G.[...]WIF uznał za wypowiedź reklamową ("Sieć ma wciąż potencjał do rozwoju. Może pochwalić się wynikami i znanym brandem, który mógłby być silną marką franczyzową. Widzę dla niej dobre perspektywy po opracowaniu planu dalszego rozwoju. [...] wciąż nie wykorzystuje w pełni szans w e-commerce, tu również ma potencjał do wzrostu", k. 46 akt administracyjnych). Abstrahując od uznania, czy akurat ta wypowiedź w ramach artykułu jest reklamą apteki (a zdaniem Sądu są co do tego wątpliwości), GIF w skarżonej decyzji w ogóle nie odniósł się do powyższej kwestii, kto w tym przypadku naruszył zakaz apteki, skoro słowa te pochodziły – jak wynika z treści artykułu, a czemu organy w postępowaniu skutecznie nie zaprzeczyły – od osoby niezwiązanej ze stroną.

Podobny argument podnieść należy także do fragmentu cytowanego przez GIF w decyzji, tj. "W tym roku apteki [...] odwiedzi 18 min pacjentów (...) Choć wiąże się to z wyższymi kosztami, apteki [...] przechowują więcej leków niż konkurencja, dzięki czemu pacjenci mają większą szansę znaleźć w nich produkt, którego poszukują. Sieć jako pierwsza wprowadziła też standard przygotowywania leków recepturowych od ręki. W niektórych aptekach [...] testuje nawet specjalne urządzenia do podawania leków, dzięki czemu obsługa przebiega sprawniej i farmaceuci mają więcej czasu dla pacjentów. Komunikacji z nimi uczą się na licznych szkoleniach. To w tej branży szczególnie istotne, bo przecież pacjenci nie są łatwymi klientami - przychodzą, gdy zwykle cos im dolega, często są to też osoby starsze. W aptekach [...] powstały nawet kąciki dla dzieci, aby rodzice mogli spokojnie porozmawiać z farmaceutą. To wszystko prędzej czy później się zwraca, bo wiąże pacjentów z siecią. (...)". Z treści artykułu nie wynika wprost, że powiedział te słowa J. Z., wprost przeciwnie – wydają się one napisane przez autora artykułu, bazującego prawdopodobnie na informacjach przekazanych mu przez stronę, niemniej jednak nie zmienia to autorstwa tych słów. Wątpliwości zatem Sądu budzi bezrefleksyjne przypisanie stronie w takiej sytuacji odpowiedzialności za te słowa, bez szczegółowej analizy w uzasadnieniu decyzji, dlaczego (na podstawie jakich okoliczności faktycznych i prawnych) do takiego pociągnięcia do odpowiedzialności prawnej doszło.

Zdaniem Sądu w sprawie doszło także do naruszenia przepisu art. 129b ust. 1 Pf w związku z art. 94a Pf oraz art. 104 § 1 kpa poprzez sztuczne rozdzielenie spraw dotyczących jednego czynu – jednego naruszenia zakazu reklamy aptek lub ich działalności na wiele postępowań administracyjnych, z których każde dotyczy aptek zlokalizowanych w innym województwie.

Sąd podkreśla, że z urzędu znane mu jest, że GIF utrzymał w mocy co najmniej dwie inne decyzje WIF w przedmiocie nałożenia kary na stronę za ten sam czyn.

Mianowicie nieprawomocnym wyrokiem tutejszego Sądu z 16 października 2020 r. sygn. VI SA/Wa 323/20 oddalona została skarga strony na decyzję GIF z [...] grudnia 2019 r., którą organ utrzymał w mocy decyzję [...]Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w R. (dalej: "[...]WIF2") z [...] marca 2019 r., którą to [...]WIF2 umorzył postępowanie w sprawie prowadzenia przez stronę niedozwolonej reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] APTEKA położonej w R. przy ul. [...] i jej działalności, związanej z materiałem prasowym umieszczonym w kwietniowym wydaniu magazynu "[...]" (Nr [...]) oraz nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 10 000 zł z tytułu naruszenia przepisu art. 94a ust. 1 Pf.

Z kolei nieprawomocnym wyrokiem z 12 sierpnia 2020 r. sygn. VI SA/Wa 198/20 WSA w Warszawie oddalił skargę skarżącej na decyzję GIF z [...] grudnia 2019 r., którą organ utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w K. (dalej: "[...]WIF3") z [...] czerwca 2018 r., w której [...]WIF3 stwierdził naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 Pf poprzez prowadzenie przez skarżącą reklamy apteki ogólnodostępnej [...] w K. ul. [...] i jej działalności za pomocą materiału prasowego, zatytułowanego "[...]" zamieszczonego w numerze [...] magazynu "[...]" i umorzył postępowanie w wyżej wymienionym zakresie oraz nałożył na skarżącą karę pieniężną w wysokości 1 000 złotych.

Sąd pragnie w tym kontekście podnieść, iż za wadliwe uznaje prowadzenie przez GIF wielu postępowań wobec jednej, tej samej strony, dotyczących nałożenia kary za jeden, ten sam czyn (abstrahując od tego, czy stronie można przypisać odpowiedzialność za ten czyn). Zdaniem Sądu GIF, wysyłając do 16 WIF jako rzekomo właściwych w sprawie pismo z 14 kwietnia 2018 r. nakazujące podjęcie działań przez 16 organów I instancji w związku z jednym naruszeniem prawa przez stronę, dokonał wadliwego podziału jednej sprawy administracyjnej na 16 postępowań. Organ naruszył tym samym przepis art. 104 § 1 kpa nakazującego załatwienie jednej sprawy administracyjnej w jednej decyzji, a naruszenie to mogło mieć wpływ na wynik sprawy.

W tym kontekście Sąd podnosi, że pojęcie sprawy administracyjnej nie jest jednoznaczne. W doktrynie jako punkt wyjścia do rozważań na ten temat wskazuje się pojęcie stosunku administracyjnoprawnego. Cechami stosunku administracyjnoprawnego sensu largo są upoważnienie organu administracji publicznej do kształtowania uprawnień i obowiązków podmiotów (osób fizycznych, osób prawnych lub innych jednostek organizacyjnych), niepowiązanych z tym organem ani więzami zależności organizacyjnej, ani podległości służbowej oraz to, że jedną ze stron stosunku administracyjnoprawnego jest organ administracji publicznej, drugą zaś podmiot, którego sytuacja prawna na mocy norm prawa została powiązana z sytuacją prawną organu w ten sposób, że organ ten może władczo i jednostronnie konkretyzować jego prawa i obowiązki (por. J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008 r., str. 18). Na sprawę administracyjną w znaczeniu materialnym składają się elementy podmiotowe i przedmiotowe. Przy ustalaniu tożsamości sprawy należy badać właśnie te elementy. Tożsamość elementów podmiotowych to tożsamość podmiotu będącego adresatem praw lub obowiązków, a tożsamość przedmiotowa to tożsamość treści tych praw i obowiązków oraz ich podstawy prawnej i faktycznej (por. B. Adamiak, glosa do wyroku NSA z dnia 23 stycznia 1998 r., I SA/Gd 654/96 , OSP 1999 r., str. 51).

W przypadku nałożenia kary pieniężnej na jedną stronę za jeden czyn niedozwolonej reklamy organ administracji publicznej działa w ramach jednego stosunku administracyjnoprawnego i jednej sprawy administracyjnej w znaczeniu materialnym. Tożsamość podmiotowa nie jest w tym przypadku kwestionowana. Adresatem obowiązku uiszczenia kary za stwierdzone naruszenie jest bowiem ten sam przedsiębiorca – jest nim skarżąca, która była zarówno stroną decyzji [...]WIF, skarżonej w niniejszej sprawie, jak i [...]WIF2 oraz [...]WIF3. Przedmiotem sprawy jest zaś nakaz zaprzestania jednej i tej samej reklamy oraz nałożenie kary pieniężnej za stwierdzone naruszenie (jedno). Wynika to z regulacji zawartej w art. 129b ust. 1 Pf w związku z art. 94a ust. 1, odwołującego się do zakazu reklamy aptek oraz ich działalności. Już sama literalna treść art. 94a ust. 1 Pf wskazuje, że może być objęta jedną reklamą wiele aptek lub ich działalności. Nie stanowi to jednak przesłanki do dzielenia jednej sprawy administracyjnej na wiele spraw. Co więcej, przy przyjęciu założenia wielości spraw administracyjnych w znaczeniu materialnoprawnym w takim przypadku jak w niniejszej sprawie, nie byłoby możliwości realizacji ograniczenia jednej kary pieniężnej do wysokości wynikającej z art. 129b ust. 1 Pf.

Sąd podkreśla, że podstawa prawna obowiązku uiszczenia kary jest we wszystkich wskazanych 3 sprawach identyczna, a mianowicie wynika z art. 129b ust. 1 w związku z art. 94a ust. 1 Pf. Treść obowiązku jest także jednorodna, polega na zaprzestaniu danej reklamy oraz konieczności uiszczenia kary pieniężnej za naruszenie zakazu apteki. Na podstawę faktyczną składa się zaś jeden czyn – jedno naruszenie prawa w postaci naruszenia zakazu reklamy, które to może dotyczyć więcej niż jednej apteki, co wprost jest przewidziane w art. 94a ust.1 Pf.

Przyjęcie konstrukcji wielu decyzji w znaczeniu materialnoprawnym, wydawanych przez różne WIF za jeden czyn stanowi źródło nierozwiązalnych problemów lub trudnych do usunięcia skutków, które miały miejsce również i w tej sprawie. Każdy WIF orzeka bowiem inaczej w zakresie wysokości kary. W sprawie prowadzonej przez[...]WIF3 organ ten przyjął przelicznik kary 1000 zł za jedną aptekę [...] w województwie [...]. W sprawie niniejszej taki przelicznik również był zastosowany, stąd [...]WIF zsumował karę na 37000 zł za 37 aptek w województwie [...]. Natomiast już w sprawie prowadzonej przez [...]WIF2 organ ten przyjął karę w wysokości 10000 zł (a zatem 10-krotnie wyższą) za 1 aptekę w województwie [...]. Trudno wobec takiej sytuacji nie podzielić zarzutu strony także w zakresie wysokości nałożonej kary, choć ma to wtórne znaczenie w sprawie, wobec zasadniczych wątpliwości odnośnie treści skarżonej decyzji.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie podziela zatem poglądu tutejszego Sądu wyrażonego w nieprawomocnym wyroku WSA w Warszawie z 16 października 2020 r. sygn. VI SA/Wa 323/20, w którym tutejszy Sąd stwierdził, że: "(...) Sąd nie podziela poglądu, że w przypadku gdy doszło do ukarania Skarżącej z tytułu niedozwolonej reklamy w odniesieniu do innej apteki Strony z tytułu zamieszczenia we wspomnianym magazynie ww. artykułu prasowego to wyłączone jest prowadzenie postępowania administracyjnego i w następstwie jego wydanie decyzji w sprawie niedozwolonej reklamy innej apteki Strony, w tym przypadku apteki przy ul.[...] w R. Nie zaistniała bowiem w tym przypadku tożsamość spraw w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 3 Kpa bo chociaż istnieje tożsamość podmiotu odpowiedzialnego na którego nakładana jest kara (Spółka) to nie ma tożsamości przedmiotowej. Trzeba bowiem zauważyć, że choć mamy do czynienia z jednym czynem – zamieszczeniem materiału reklamowego w magazynie o zasięgu ogólnopolskim to jego skutek nie ogranicza się do reklamy jednej tylko apteki, położonej w konkretnym miejscu ale do wszystkich aptek objętych zasięgiem poczytności tego magazynu. Działanie Skarżącej w tym zakresie nie może być bowiem równoważnie traktowane jak reklama w postaci papierowych ulotek reklamowych umieszczonych w konkretnej aptece. Takie same ulotki umieszczone we wszystkich aptekach Strony powodowałyby przyjęcie istnienia niedozwolonej reklamy w każdej z tych aptek. Tak też reklama odwołująca się do całej sieci aptek [...] ale prowadzona w nieco innej formie tj. z wykorzystaniem prasy ogólnopolskiej, będzie wywoływać zamierzony skutek we wszystkich aptekach tej sieci, w tym także w odniesieniu do apteki położonej przy ul. [...] w R.".

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie przytoczony powyżej przykład zrównujący rozkładanie tożsamych treściowo ulotek w różnych aptekach strony z jednym artykułem reklamowym w czasopiśmie dostępnym w całym kraju jest błędny. W tej pierwszej sprawie dochodzi bowiem do kilku zabronionych czynów, które polegają na dystrybucji w kilku odrębnych miejscach, niezależnie od siebie, ulotek reklamowych. Możliwe jest zatem wszczęcie kilku postępowań administracyjnych. Natomiast w przedmiotowej sprawie (jak też sprawami zakończonymi wydaniem decyzji przez GIF na skutek odwołań od decyzji [...]WIF 3 i PWIF) niewątpliwie mamy do czynienia z jednym czynem, jednym naruszeniem zakazu reklamy w postaci jednego artykułu prasowego w "[...]".

Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c P.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

Rozpoznając sprawę ponownie, organ uwzględni powyższe wskazania Sądu. Przede wszystkim organ winien prawidłowo ustalić stronę postępowania i w sposób niebudzący wątpliwości wykazać, że to ona ponosi odpowiedzialność za naruszenie zakazu reklamy aptek lub ich działalności. Organ winien prowadzić jedno postępowanie w sprawie jednego naruszenia, a nie sztucznie je rozdzielać na wszystkie województwa w kraju. Następnie organ winien wydać jedną decyzję administracyjną, w której powinien uwzględnić stopień i okoliczności danego naruszenia, obejmujące zasięgiem cały kraj.

O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200, 205 § 2 i 209 tej ustawy w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz § 2 pkt 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 265), na które złożyły się: 1100 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego radcą prawnym w wysokości 3600 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.