Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1508/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2017-03-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maciej Guziński, Sędziowie Sędzia WSA Sędzia NSA Magdalena Jankowska-Szostak, Anna Moskała (sprawozdawca), , Protokolant Katarzyna Kiermacka, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 marca 2017 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. – obecnie : Dyrektor Izby Administracji Skarbowej we W. z dnia [...] października 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2016 r. Nr [...], podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "Ordynacją podatkową", w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.", po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą "A" w N. R., od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] kwietnia 2016 r. nr [...] o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł, z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu [...] maja 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" mieszczącym się w W., w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z powyższych czynności sporządzony został m.in. protokół oględzin oraz protokół eksperymentu procesowego. W jego wyniku stwierdzono, że w w/w miejscu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT FUN nr [...] które w momencie rozpoczęcia kontroli było aktywne i dostępne dla klientów lokalu, a na urządzeniach były reklamy gier. Ustalono, że jest to urządzenie posiadające dwa monitory, pulpit sterowniczy, wrzutnik monet, akceptor banknotów, kuwetę na monety oraz naklejoną kartę z numerem [...]. W ramach kontroli przeprowadzono eksperyment, w wyniku którego uzyskano wygrane pieniężne oraz wygrane rzeczowe w postaci punktów uzyskanych w grze dających możliwość przedłużania gry bez koniczności wpłaty stawki za udział w grze. Wizualizacja gier pojawiających się na monitorze były charakterystyczne dla gier hazardowych. Oferowane przez badane urządzenie gry są typowymi oraz znanymi grami hazardowymi, szeroko dostępnymi w automatach do gier, eksploatowanymi w kasynach gry, salonach gier na automatach, jak również punktach gier na automatach o niskich wygranych. W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że automat nie posiadał wymaganych poświadczeń rejestracyjnych nadanych przez Ministra Finansów lub właściwego naczelnika urzędu celnego. Mając powyższe na uwadze zaszło uzasadnione podejrzenie, że badane urządzenie umożliwia urządzanie gier hazardowych.

W trakcie prowadzonych czynności stwierdzono, że w/w lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 pkt 1 lit. a u.g.h.h..

Nadto, w trakcie kontroli okazana została umowa najmu zawartą 1 kwietnia 2015 r. pomiędzy wynajmującym "A" a firmą "B" Spółka z o.o. (zwany spółką). Zgodnie z umową wynajmujący oddaje Spółce powierzchnię użytkową o metrażu 3 m2 znajdującą się w w/w lokalu w celu urządzania i prowadzenia przez Spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h.. Miesięczny czynsz najmu Strony określiły na stały miesięczny procent od przychodów w wysokości 60% (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Umowa zawarta została na czas nieokreślony. Mając powyższe na uwadze stwierdzono, że skarżący prowadzący działalność pod nazwą "[...]" dysponował automatem do gry, który został zainstalowany w jego lokalu i organizował na nim gry w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., czerpiąc z tego tytułu zyski.

Kierując się przepisem art. 89 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia [...] października 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w toku którego włączył do toczącego się postępowania m.in. protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [...] maja 2014 r. oraz opinię biegłego sądowego R. R. z dnia [...] stycznia 2015 r.

Zdaniem organu pierwszej instancji zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, zeznania świadków, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Mając to na uwadze decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2, ust. 2 pkt. 2, art. 90 i 91 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na skarżącą postępowania karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Odwołanie od powyższej decyzji wniósł skarżący, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędne zastosowanie, a mianowicie organ pierwszej instancji błędnie przyjął, że strona "urządzała gry", podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. nie może on być stosowany, a postępowanie w sprawie umorzone. Podniósł również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzający gry", jako obejmujący podmiot, którego czynności sprowadzały się do wynajęcia jedynie powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który prowadził tam swoją działalność, na jego ryzyko i odpowiedzialność.

Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu analizy całości zgromadzonego w sprawie materiału stwierdził, powołując się na przepisy art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., że "urządzanie gier" nie ma definicji ustawowej, natomiast samo pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Jak wynika z akt sprawy dysponentem oraz urządzającym gry na automatach był skarżący. Potwierdza to m.in. treść "umowy najmu powierzchni użytkowej, która jest de facto umową o współpracę, gdzie występuje podział zysków ze wspólnego przedsięwzięcia w proporcjach 40 do 60 procent. Nie można więc powyższej umowy traktować jako umowy najmu. O charakterze umowy decydują – jak wskazał organ odwoławczy - zawarte w niej postanowienia, a nie nazwa umowy. Umowa o współpracy wyraża wolę, intencję współpracy i zakreśla potencjalny obszar, na którym współpraca będzie realizowana, nie precyzując jednakże konkretnych działań żadnej ze stron. Dlatego też, przedmiotową umowę o przekazaniu automatów do gier hazardowych i użytkowania ich na 3 m2 w lokalu skarżącego wraz z instrukcją postępowania w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia (załącznik nr 4), z jednoczesnym zapisem o wspólnym czerpaniu korzyści z przychodów z kontrolowanego automatu, trudno określić jako typową umowę najmu. W niniejszej sprawie nie mamy do czynienia jedynie z okolicznością oddania w formie umowy najmu lokalu za stały czynsz do władania innemu podmiotowi pod eksploatację automatów, lecz ze wspólnym przedsięwzięciem w zakresie gier, w rozumieniu u.g.h.. W przedmiotowym przypadku występuje element podziału wspólnego zysku z korzyści urządzenia do gier hazardowych oraz podział ról, a mianowicie uzgodnienia dotyczące postępowania personelu w przypadku kontroli ze strony uprawnionych organów państwa. Na takt urządzania przez stronę gier na automatach wskazują również zeznania przesłuchanych świadków, którzy zeznali, że będąc zatrudnionymi przez skarżącego utrzymywali ład w lokalu, uruchamiali przedmiotowy automat, kiedy rozpoczynali pracę i wyłączali, gdy tę pracę kończyli. Powyższe wyczerpuje znamiona pojęcia "urządzanie gier".

Dyrektor wskazał również, że materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona, mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania. Nie można wreszcie nie zauważyć, by strona eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w u.g.h.. Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że skarżący wykorzystywał kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.. Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że automaty i urządzenia do gier mogą być eksploatowane tylko przez podmioty posiadające koncesję lub zezwolenie na prowadzenie takiej działalności w konkretnej lokalizacji wydane do końca 2009 r., urządzającym gry jest osoba posiadająca tytuł prawny do automatu (właściciel automatu), jak również może nim być osoba dzierżawiąca automat, osoba wynajmująca powierzchnię pod automat, jak również każda inna czerpiąca korzyści z tego rodzaju nielegalnej działalności (właściciel lokalu, stacji paliw, sklepu, pubu, kafejki internetowej, osoba obsługująca automat itd.). Tym samym zarzut błędnego przyjęcia, że strona nie urządzała gier hazardowych w lokalu, uznano za bezzasadny.

Gry dostępne na badanym urządzeniu spełniały także kolejny wynikający z art. 2 ust. 3 u.g.h., tj. - posiadały charakter losowy, co potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. protokół z przeprowadzenia eksperymentu i oględzin urządzenia, a także opinia biegłego sądowego. Kontrolujący w wyniku kontroli ustalili, że na zatrzymanym automacie urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem gry te spełniają łącznie trzy przesłanki, których wystąpienie determinuje uznanie gier za gry na automatach, tj.: urządzane były na urządzeniu elektronicznym, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, zawierające element losowości. Biegły sądowy w swojej opinii stwierdził m.in., że: urządzenie jest urządzeniem mechanicznym, elektromechanicznym, elektronicznym w tym komputerowym; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; naciśnięcie przycisku START powoduje, że na ekranie bębny z symbolami zaczynają się obracać ruchem pionowym z góry na dół. Gracz może poczekać na zatrzymanie się samoczynne bębnów lub przyspieszyć zatrzymanie przez przyciśniecie ponowne przycisku START; gracz może wybrać tryb gry automatyczny (AUTO); gracz wygrane punkty kredytowe może przelać na swój licznik główny i kontynuować grę bez ponoszenia dodatkowych opłat; wciśnięcie przycisku END spowodowało wypłacenie wygranej. Biegły we wnioskach końcowych wskazał, że badane urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które w rozumieniu przepisów u.g.h. są grami na urządzeniach elektromechanicznych, w tym komputerowych, umożliwiające rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W najobszerniejszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, po szczegółowych rozważaniach, w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych (także wyroków tutejszego Sądu) – Dyrektor skonkludował, że fakt nienotyfikowania przepisów u.g.h. nie stanowi przeszkody do wykorzystywania sankcji przewidzianych w art. 89 ust. 2 (za delikty określone w art. 89 ust. 1) tej ustawy. Ponieważ skontrolowany automat pozwalał na gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h..

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji oraz o zasądzenie kosztów według norma przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry" oraz poprzez jego zastosowanie, podczas gdy powołany przepis wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymują stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.", Sąd nie znalazł podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Zdaniem składu orzekającego Sądu podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać tym zarzutom podnoszonym wielokrotnie w skardze, które w istocie sprowadzają się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku pełnomocnik strony twierdzi, że ukarany nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem "wyłącznie wynajmował powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automat do gier bez dokonywania żadnych innych czynności". Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Co najmniej z dwóch powodów.

Godzi się, po pierwsze, zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h.. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić już teraz poglądu, że w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można byłoby uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania skarżącemu statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) – co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę – samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, że w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty.

Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu".

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez stronę skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego część powierzchni lokalu, którym dysponuje) z inną spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Niemniej, jak wynika z umowy najmu powierzchni użytkowej, wynajmujący – strona skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier: zapewnia pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji urządzeń, zapewnia dostęp do automatu serwisantom i osobom wskazanym przez Spółkę, powiadamia zarówno Spółkę, jak również właściwy dla miejsca zdarzenia organ Policji o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów, przechowuje klucze do urządzenia, w tym automatu do gier losowych, umożliwiające otwarcie urządzenia oraz używanie opcji serwisowych, nie przekazuje i nie ujawnia osobom trzecim wszelkich informacji o przychodach Spółki z urządzeń, w szczególności automatów do gier losowych. Ponadto integralną częścią umowy jest Instrukcja Postępowania dla Wynajmującego i personelu Wynajmującego w przypadkach bezprawnej ingerencji osób trzecich lub wskazanych w Instrukcji czynności organów administracji w stosunku do zainstalowanych w Lokalu urządzeń (załącznik nr 4 do umowy). Istotne jest również, że wysokość świadczenia Spółki określonego werbalnie jako czynsz została jednak określona w specyficzny sposób w artykule 5 ust. 1 umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Miesięczny czynsz najmu Strony określają na procent od przychodów 60 % (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Kwota uzyskana w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierającą należny podatek VAT, należnego czynszu najmu.".

Zdaniem Sądu z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 k.c. – nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niezbicie (niedwuznacznie), że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu najmu, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk – skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone między stronami analizowanej umowy w następującej proporcji: 60 % dla skarżącego (tzw. wynajmującego) i 40 % dla Spółki.

W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącego, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącego co najmniej za podmiot współurządzający gry.

Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie bez wątpienia również strona skarżąca "urządzała gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, że skarżący nie mógł być adresatem decyzji, w której wymierzono karę pieniężną. Rola strony skarżącej nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" (stosując terminologię użytą w skardze) oprócz partycypowania w zyskach mieszczą się bowiem bez wątpienia powinności strony skarżącej, zastrzeżone w umowie, o których była mowa wyżej, a nadto czynności osób, które skarżący zatrudnił do pilnowania porządku w tym lokalu, włączania i wyłączania automatów.

Powyższe niewątpliwie wskazuje, że urządzającym gry na automacie była strona skarżąca.

Ponieważ strona skarżąca uczyniła innym, ważkim zarzutem niedopuszczalność zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h., ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE godzi się stwierdzić, że w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że – wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej – brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których NSA wywiódł między innymi, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (w połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3. w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy ary. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie toż-samości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 183/14 oraz II GSK 184/14 – do których odwołuje się tutejszy Sąd także w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację – nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSA 2056/15; II GSK 2057/15; II GSA 2058/15 oraz II GSA 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (P 4/14), w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.).

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

1. nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

2. w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

3. nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 u.g.h., który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony skarżącej – podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w tej uchwale – nie mogło mieć znaczenia, dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, że kontrolowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a. – do oddalenia skargi.