Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 1166/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-12-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Borońska, Sędziowie Sędzia NSA Halina Filipowicz-Kremis (sprawozdawca), Sędzia WSA Władysław Kulon, Protokolant sekretarz sądowy Ewa Zawal, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. we Wrocławiu na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r., podjętą na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t. Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), zwanej dalej "Ord.pod.", po rozpatrzeniu odwołania A. Sp. z o.o. we W. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego we W. z dnia [...] r. wymierzającej karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie HOT FUN nr [...] poza kasynem gry bez wymaganej koncesji, Dyrektor Izby Celnej we W. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu powyższego rozstrzygnięcia organ celny wskazał, że w dniu 31 sierpnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w Sklepie T., [...] T., ul. [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W jej wyniku stwierdzono, że w w/w lokalu znajduje się urządzenie do gier o nazwie HOT FUN, włączone do sieci elektrycznej, przygotowane do gry i dostępne dla klientów. Automat został zainstalowany w Sklepie zgodnie z umową dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...] z dnia 26 sierpnia 2015 r. zawartej pomiędzy A. Sp. z o.o. we W., PI. [...] lok. [...] (Dzierżawca) a M.P.-J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.T.D.P.-J.M., ul. [...] lok. [...], [...] T. (Wydzierżawiający). Z treści umowy wynika, że Wydzierżawiający zobowiązuje się wydzierżawić na potrzeby Dzierżawcy powierzchnię 4 m2 w lokalu użytkowym znajdującym się przy ul. [...] w T.. Kontrolujący poddali przedmiotowe urządzenie eksperymentowi, w wyniku którego ustalili m.in., że gra na urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwanej dalej "u.g.h.. Stwierdzono także, że lokal nie jest kasynem gry w rozumieniu definicji zawartej w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h..

Mając na uwadze powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego postanowieniem z dnia 8 lutego 2016 r. wszczął z urzędu wobec A. Sp. z o.o. postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na urządzeniu, a następnie postanowieniami z dnia 19 lutego 2016 r. oraz 3 marca 2016 r. włączył do postępowania materiały z postępowania kontrolnego oraz ekspertyzę z dnia 12 listopada 2015 r., biegłego sądowego z zakresu informatyki.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, a zwłaszcza przeprowadzony dowód z opinii biegłego przesądził - zdaniem organu pierwszej instancji, że na zatrzymanym urządzeniu urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Mając to na uwadze powyższe, decyzją z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry.

Strona odwołała się od w/w decyzji, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono natomiast: rażące naruszenie art. 122 Ord.pod. poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w O. z dnia 7 grudnia 2015 r. (sygn. [...]); oczywisty błąd w zakresie ustaleń faktycznych sprowadzający się do twierdzenia, jakoby dnia 31 sierpnia 2015 r. w lokalu przy ul. [...] w T. urządzane były jakiekolwiek gry, chociaż w istocie nic takiego nie wynika z dokumentacji sprawy, albowiem stwierdzone w lokalu automaty do gier nie działały, zatem żadnych gier prowadzić na nich nie można było; rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary; rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sygnalizacyjnie strona wskazała również na głoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 §1 Kodeksu karnego, co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikawanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej.

Dyrektor Izby Celnej we W. po dokonaniu analizy całości zgromadzonego w sprawie materiału, stwierdził m.in., że fakt, iż urządzającym gry jest A. Sp. z o.o. potwierdzają: umowa dzierżawy powierzchni użytkowej nr [...] z dnia 26 sierpnia 2015 r., której przedmiotem jest dzierżawa części (4 m2) lokalu pod adresem, [...] T., ul. [...]. W umowie zawarto także warunki wynagrodzenia z tytułu umowy dzierżawy, z których wynika, że Dzierżawca będzie płacić Wydzierżawiającemu miesięczny czynsz w wysokości 300 zł; umowa dzierżawy zawarta w dniu 20 sierpnia 2015 r. zawarta pomiędzy A. Sp. z o.o. (Dzierżawca) a P. Sp. z o.o. we W. (Wydzierżawiający), w której postanawia się, że Wydzierżawiający oraz Dzierżawca zawierają umowę o następującej treści: "Zważywszy, że Wydzierżawiający jest właścicielem automatów. Zważywszy, że Dzierżawca zainteresowany jest użytkowaniem automatów i pobieraniem z nich pożytków na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Na mocy niniejszej umowy Wydzierżawiający oddaje, a Dzierżawca przyjmuje do użytkowania i pobierania pożytków w zamian za czynsz określony w art. 3 punkt 1 umowy oraz wyciąg z załącznika nr 1 (protokół przekazania) z dnia 20 sierpnia 2015 r. do umowy dzierżawy automatów zawartej dnia 20.08.2015r., w którym Wydzierżawiający przekazuje Dzierżawcy automat (typ/numer [...]) i którego odbiór niniejszym Dzierżawca potwierdza. Powyższe zostało potwierdzone również pismem z dnia 2 lutego 2016 r., złożonym do sprawy [...], w którym Spółka informuje, że jest dzierżawcą przedmiotowego urządzenia na podstawie umowy dzierżawy.

"Urządzający gry" – jak wskazał organ odwoławczy - to ten, kto zapewnia, stwarza, organizuje innym warunki umożliwiające udział w grach hazardowych prowadzonych bez koncesji lub zezwolenia, a także w grze prowadzonej poza kasynem gry. W przedmiotowej sprawie nie ma wątpliwości, że A. Sp. z o.o. spełnia te warunki, gdyż posługiwała się urządzeniem do gier umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. i urządzała gry w w/w lokalu w celach komercyjnych, bez wymaganej koncesji.

Przeprowadzone postępowanie potwierdziło również, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Potwierdziły to zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.: protokół z kontroli z dnia 31 sierpnia 2015 r., podczas której funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie, oraz opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w S.) z zakresu informatyki z dnia 12 listopada 2015 r.. Biegły sądowy w swojej opinii stwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe; automat nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry, punkty uzyskiwane w wyniku wygranych są dodawane do posiadanych punktów i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, wydłużając czas gier; gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, automat udostępnia funkcję "AUTO"; gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy automat, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę; badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera" lub funkcji "wypłaty z ręki"; gry prowadzone na badanym urządzeniu wyczerpują definicję gier na automatach z u.g.h.. Zatem także opinia biegłego potwierdziła, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak również umożliwiły osiąganie wygranych pieniężnych, spełniając tym samym kolejną przesłankę z powołanego art. 2 ust. 3 u.g.h..

Dodatkowo, gra spełniała także kolejny warunek, tym razem wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. była organizowana w celach komercyjnych. Jak bowiem wynika z powyższego - gry na automatach urządzane były odpłatnie - uruchomienie gry warunkowane było koniecznością wniesienia opłaty. Działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych.

Odnosząc się do treści zarzutu zawartego w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej nie podzielił wątpliwości strony kwestionującej prawidłowość przeprowadzonego postępowania, tj. z naruszeniem art. 122 Ord.pod.. W kontrolowanej sprawie organ podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Dysponował wystarczającym materiałem dowodowym, aby móc wydać decyzję w sprawie, tj. protokołem z kontroli oraz opinią biegłego sądowego sporządzoną w trakcie postępowania karnoskarbowego, a przy tym dowody te nie budziły zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości, a tym samym nie było potrzeby przeprowadzania kolejnych dowodów w sprawie. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, ustalenia faktyczne, na jakich oparte zostało rozstrzygnięcie opierają się na wszechstronnej analizie dowodów zgromadzonych w postępowaniu administracyjnym. W rozpatrywanej sprawie na zasadzie swobodnej oceny dowodów organ celny dał wiarę określonym dowodom i dał temu wyraz w decyzji. Organ zebrał i rozpatrzył materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Organ, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenił wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającym z art. 122, art. 187 i art. 191 Ord.pod..

Nadto Dyrektor zaznaczył, że w powołanym w odwołaniu postanowieniu Sądu Rejonowego w O., w którym uwzględniono zażalenie strony i uchylono zaskarżone postanowienie Prokuratora Rejonowego w O. o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy, Sąd nie zakwestionował w żadnym punkcie legalności działań organu celnego, czego skutkiem (jak twierdzi pełnomocnik) był zwrot skarżącemu zatrzymanych automatów. W orzeczeniu sąd dokonał analizy interpretacyjnej art. 14 u.g.h. pod kątem uznania tej normy prawnej za przepis o charakterze technicznym podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z Dyrektywą nr 98/34/WE, który to przepis nie jest podstawą prawną decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji.

Dyrektor nie podzielił również wątpliwości strony podważającej fakt urządzania gier na automacie w trakcie kontroli, ponieważ urządzenie w dniu wykonania czynności kontrolnych było włączone do zasilania i gotowe do gry.

Odnośnie zarzutu braku notyfikacji tzw. "przepisów technicznych" u.g.h. organ odwoławczy wyjaśniał, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości wypowiedział się jedynie na temat art. 14 ust. 1 u.g.h. wskazując na jego techniczny charakter, zaś art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie został oceniony w tym orzeczeniu, a Trybunał wskazał jedynie, że taki charakter jest potencjalnie możliwy i to sądy krajowe powinny rozstrzygnąć tą kwestię. Rozważania Trybunału odnosiły się do działalności prowadzonej legalnie, podczas gdy działalność skarżącej nie miała takiego charakteru. Ponadto wskazał, że decyzja będąca przedmiotem niniejszego odwołania nie została wydana w oparciu o art. 14 ust. 1 u.g.h.. Ponadto, przedmiotową kwestię rozstrzygnął Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekając, że ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 14 ust. ust. 1 i art. 89 ust. I pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i 7 w związku z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Ponadto Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie nr 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy u.g.h. mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji RP.

W kwestii przepisów przejściowy ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1201) Dyrektor wskazał, że dotyczą one jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie u.g.h.. Z podstawowych zasad techniki legislacyjnej wynika, że przepisy przejściowe zawarte w danej ustawie odnoszą się z natury rzeczy tylko do przepisów zawartych w tejże konkretnej ustawie. W konsekwencji powyższego, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie u.g.h. odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 w/w ustawy. Okres przejściowy wprowadzany w w/w przepisie ustawy zamieniającej u.g.h. nie odnosi się do wszystkich przepisów zawartych w u.g.h. w jej obecnym brzmieniu, lecz odnosi się jedynie do niektórych przepisów zmienianych lub wprowadzanych ustawą zmieniającą. Mając to na uwadze, zmiany w u.g.h. wprowadzone nowelą z 12 czerwca 2015 r. miały na celu m.in. umożliwienie prowadzenia legalnej działalności w zakresie gier hazardowych podmiotom mającym siedzibę na terytorium innego państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym za pomocą przedstawiciela lub oddziału na terytorium Polski. Do tych spółek przepisy przejściowe nie mają zastosowania, ponieważ dopiero po dniu 3 września 2015 r. podmioty te mogą występować o koncesje lub zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Od momentu uzyskania takiej koncesji lub zezwolenia podmioty te będą zobowiązane do przestrzegania wszystkich przepisów u.g.h., w tym tych zmienionych lub wprowadzonych ustawą z 12 czerwca 2015 r.. Przepisy zmienione lub wprowadzone ustawa z 12 czerwca 2015 r. mają także zastosowanie do wszystkich podmiotów krajowych zaczynających działalność po 3 września 2015 r., tj. do wszystkich podmiotów krajowych, które uzyskają koncesję lub zezwolenie następnie będą prowadziły działalność na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Podmioty krajowe i zagraniczne, które nie prowadziły działalności przed 3 września 2015 r., nie doświadczyły zmiany zasad prowadzenia działalności w trakcie jej prowadzenia w związku z czym brak jest uzasadnienia dla objęcia ich przepisami przejściowymi. Natomiast część przepisów zmienionych lub wprowadzonych ustawą z 12 czerwca 2015 r., które zostały wprowadzone w/w ustawą, odnosiła się także do tych podmiotów polskich, które posiadały już w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej koncesję lub zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. W związku z tym, że zasady prowadzenia tej działalności uległy zmianie w zw. z wejściem w życie noweli z 12 czerwca 2015 r. ustawodawca wprowadził dla nich okres przejściowy. I tylko do tych podmiotów przepis przejściowy z art. 4 w/w ma zastosowanie. Oznacza to, że działalność osób i podmiotów, nieposiadających koncesji lub zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych, prowadzona po dniu 3 września 2015 r. należy rozpatrywać analogicznie do stanu prawnego istniejącego przed tą datą i nie należy stosować do nich okresu przejściowego. Tak samo jak przepisy przejściowe ustawy o zmianie u.g.h. z 12 czerwca 2015 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życic w/w ustawy, tj. 3 września 2015 r., prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, tak przepisy przejściowe ustawy z 2009 r. dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w ustawy/ tj. 1 stycznia 2010 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Tymczasem jak wynika z analizowanego stanu prawnego przedmiotowej sprawy urządzenie zatrzymane w lokalu użytkowane było bez wymaganego zezwolenia.

Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej zauważył, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznanej przez siebie sprawie. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy zależy od wiedzy, a więc jego celem nie jest wykluczenie urządzenia spod jurysdykcji u.g.h.. Chcąc zatem uzyskać wiążącą decyzję, to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia w trybie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h.. Natomiast przepisy ustawy nie dają organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. W przypadku zaś, gdy urządzający gry nie skorzysta z uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 u.g.h., organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organ ma prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h.. W świetle powyższego Dyrektor uznał, że brak jest podstaw, aby w toku prowadzonego postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ administracji, aby zastosować sankcję wynikającą z u.g.h., był zobligowany posiadać rozstrzygnięcie Ministra Finansów wydane na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, którego brak stanowiłby o naruszeniu wymienionego przepisu.

Ponadto organ odwoławczy wyjaśnił, że organy celne nie kwestionują prowadzenia przez strony legalnej działalności gospodarczej. Czym innym jest prowadzenie legalnej działalności gospodarczej a czym innym prowadzenie działalności gospodarczej z naruszeniem przepisów u.g.h.. Prowadząc działalność gospodarczą przedsiębiorca zobowiązany jest uwzględniać i respektować obowiązujące ograniczenia, regulacje czy koncesje wynikające z mocy prawa. Ma to szczególne znaczenie w przypadku działalności związanej z grami hazardowymi. Fakt dokonania rejestracji działalności gospodarczej nie daje podstaw do automatycznego uznania, że podmiot prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych w sposób legalny. Działalność dotycząca gier hazardowych, która nie mieści się w ramach powszechnej działalności gospodarczej, podlega ścisłej kontroli i nadzorowi, odnosząc się do relacji pomiędzy ustawą z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, a obowiązującą do dnia 31 grudnia 2009 r. ustawą o grach i zakładach wzajemnych stwierdzić należy, że swoboda działalności gospodarczej nie jest prawem absolutnym i doznaje szeregu ograniczeń przewidzianych ustawą. Tym samym, wszelkie warunki wykonywania działalności w zakresie urządzanych gier i zakładów wzajemnych reguluje u.g.h.. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) potwierdził zgodność u.g.h. z Konstytucją RP. Nie doszukał się w zaskarżonych przepisach naruszenia art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Oznacza to, że uznał, iż zaskarżone przepisy są zgodne z gwarantowaną konstytucyjnie zasadą swobody działalności gospodarczej. Zasada ta nie ma bowiem charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom. Dopuszczalność ograniczenia wolności działalności gospodarczej podlega ocenie tak z perspektywy formalnej (ograniczenia tylko w drodze ustawy) jak i materialnej (tylko ze względu na ważny interes publiczny). W ocenie Trybunału wszystkie te przesłanki zostały spełnione. Poglądy Sądów i Trybunału potwierdzają, że działalność dotycząca gier hazardowych nie jest działalnością gospodarczą prowadzoną na zasadzie swobody działalności gospodarczej, a wręcz przeciwnie podlega reglamentacji. Ponadto dopóki przepisy u.g.h. obowiązują, tworzą one porządek prawny i nie można odstąpić od ich stosowania. Organy nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Podsumowując podjęte rozstrzygnięcie, organ podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowych urządzeniach, gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

W skardze na powyższą decyzję Spółka zarzuciła rażące naruszenie:

1) art. 180 § 1 i art. 122 Ord.pod. poprzez niedozwolone, selektywne dobranie materiału dowodowego do sprawy, czyli pominięcie znanego organom celnym z urzędu postanowienia Sądu Rejonowego w O. z dnia 7 grudnia 2015 r. (sygn. [...]);

2) prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (Fortuna i inni) uznane zostały za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim, jak niniejsze;

3) art. 120 Ord.pod. poprzez oparcie decyzji na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji w/w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

4) art. 89 u.g.h. poprzez jego bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy zgodnie z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. 2015.1201) Spółka objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu;

5) art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez ich niezastosowanie, mimo że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Mając na uwadze powyższe, strona skarżąca wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego, o przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do skargi, wskazując że ich treść ma zasadnicze znaczenie dla wydania prawidłowego orzeczenia w sprawie, a jednocześnie przeprowadzenie wnioskowanych dowodów nie spowoduje jakiegokolwiek przedłużenia postępowania, oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Z ostrożności procesowej strona dalej wniosła także o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej sprawy sygn. C-303/15, tj. pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. w sprawie V Kz 142/15, a dotyczącego niepodważalnego i bezwzględnie dla organu wiążącego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Wypowiedź ta będzie miała fundamentalne znaczenie dla sprawy niniejszej, gdyż spowoduje konieczność niezwłocznego umorzenia postępowania. Na końcu natomiast, na wypadek nieuwzględnienia wniosków sformułowanych wyżej, działając z najdalej idącej ostrożności procesowej, celem bezstronnej weryfikacji podniesionego wyżej zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, Spółka wniosła by Sąd wystąpił do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który przewiduje wymierzanie kary pieniężnej urządzającemu gry na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy rzeczą obecnie już bezsporną jest, że zakaz prowadzenia gier na automatach poza kasynami (tj. art. 14 ust. 1 u.g.h.) pozostaje bezskuteczny jako norma techniczna nigdy nie notyfikowana w Komisji Europejskiej, co w ostatecznej konsekwencji prowadzi do konkluzji dalece paradoksalnej, tj. nakładania kary pieniężnej za naruszenie zakazu, który nie może być stosowany.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej we W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymują stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 1066 ze zm.), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, że uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a.". Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 P.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Rozpoznając sprawę w ramach tych kryteriów Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja znajduje podstawy w prawie materialnym, zaś jej wydanie poprzedziło postępowanie, w którym nie uchybiono regułom procesowym, co czyni zarzut sformułowany w punkcie 1 skargi nieuzasadnionym.

Rozważania rozpocząć wypada od stwierdzenia, że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Trafnie wywodzi organ drugiej instancji, że sporny w sprawie automat czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (był urządzeniem elektronicznym, umożliwiał gry o wygrane pieniężne, które zawierały element losowości). Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu oraz wynik eksperymentu procesowego, w wyniku którego ustalono, że gra na urządzeniu wyczerpuje znamiona definicji gry na automacie zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h.). Ustalenia kontroli potwierdziła, "wzmocniła" oraz rozwinęła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego z zakresu informatyki, której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy biegły ten potwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych oraz gry karciane i kasynowe; automat nie posiada licznika czasu pozostałego do wykorzystania ani żadnego urządzenia ograniczającego czas gry, punkty uzyskiwane w wyniku wygranych są dodawane do posiadanych punktów i mogą być wykorzystane do prowadzenia kolejnych gier, wydłużając czas gier; gry na badanym automacie mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy, automat udostępnia funkcję "AUTO"; gry prowadzone na badanym automacie mają charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, a gry prowadzone są za środki pieniężne, którymi zasilamy automat, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę; badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera" lub funkcji "wypłaty z ręki".

Powyższe niewątpliwie pokazuje, że skarżąca Spółka urządzała gry hazardowe na automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h.. Z prawidłowo poczynionych ustaleń organu drugiej instancji wynika, że gra na badanym urządzeniu zawiera "elementy losowości". Co więcej, że ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, tj. końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza, a oprogramowanie automatu zawiera generator losowy zaś automat udostępnia funkcję "AUTO". W takim stanie rzeczy Dyrektor trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwia grę na automacie opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h..

W tym miejscu należy podkreślić, że skontrolowany lokal nie był kasynem gry, natomiast podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia – koncesji, czyli innymi słowy organizatorem gier, była Spółka, która jednocześnie była dysponentem automatu, co wynika z treści umowy dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 26 sierpnia 2015 r. oraz umowy dzierżawy zawartej w dniu 20 sierpnia 2015 r..

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 3 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia na stronę skarżącą kary pieniężnej. Podstawowe znaczenie mają tutaj postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h., statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej, której podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Ponieważ strona skarżąca uczyniła podstawowym zarzut niedopuszczalności zastosowania wobec niej postanowień art. 89 u.g.h. ze względu na brak notyfikacji tego przepisu i innych przepisów u.g.h., którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej, godzi się przypomnieć, iż w poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd, poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, że - wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej - brak notyfikacji stosownych przepisów u.g.h. nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 u.g.h.. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji uzasadnień NSA do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (sygn. akt II GSK 183/14 i sygn. akt II GSK 181/14), w których NSA wywiódł m.in., że:

1) brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (w sprawach w połączonych: C-213/11, C-214/11 i C-217/11), niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2) 2) we wspomnianym wyroku, Trybunał nie odniósł się w ogóle do przepisów art. 89-90 u.g.h., które - w ocenie NSA - nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej (art. 89 nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej; nie ustanawia też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami u.g.h.);

3) w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7 a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego); 4) zajęte przez TSUE, w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń TSUE, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C-65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej), ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie i w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

4) nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

5) za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA, rozpoznający sprawy o sygn. akt II GSK 183/14 i sygn. akt II GSK 184/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r. (sygn. akt II GSK 1296/15) i z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt II GSK 2056/15; sygn. akt II GSK 2057/15; sygn. akt II GSK 2058/15 i sygn. akt II GSK 2059/15).

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej". Skoro mocą cyt. wyroku Trybunału Konstytucyjnego, w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie. Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie NSA w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), stwierdzając w niej, że:

"1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

– nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

– w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

– nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

– nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten - według NSA - ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od dnia 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry", czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela w pełni pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Akceptuje także w całości argumentację przywołaną w uzasadnieniu do w/w uchwały. W tej sytuacji odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Tym samym, jako chybione Sąd ocenił zarzuty postawione w punktach 2 i 3 skargi.

Odnosząc się do wniosku strony o zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez TSUE sprawy C-303/15, stwierdzić należy, że nie zachodzi przesłanka zawieszenia. Wyrokiem z dnia 13 października 2016 r. TSUE wypowiedział się już bowiem w sprawie pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi: "Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TSUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?". TSUE - na potrzeby rozstrzygnięcia - przeformułował pytanie wskazując, że założeniem sądu odsyłającego było, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. wchodzi w zakres "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34, objętych obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. TSUE nie podzielił tego poglądu i uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego. Ponadto, pytanie prawne skierowane do TSUE w sprawie C-303/15 nie dotyczyło przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., zaś NSA w wiążącej Sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie podlegał notyfikacji. Z powyższych względów na uwzględnienie nie zasługiwał także wniosek o zwrócenie się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. są przepisami technicznymi, które powinny podlegać notyfikacji. Ustosunkowując się z kolei do zarzutu zawartego w punkcie 5 skargi stwierdzić należy, że Sąd nie podziela stanowiska skarżącej Spółki, że organy naruszyły przepisy u.g.h. poprzez ich niezastosowanie, gdyż tylko minister finansów jest uprawniony do rozstrzygania o tym, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h.. Wskazać w tym miejscu trzeba na stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. (sygn. akt II GSK 341/14), zgodnie z którym "nietrafny jest pogląd (...), że do ustalenia okoliczności, czy gra urządzana poza kasynem gry, stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.. Istotnie powołany przepis stanowi, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.. Ponadto, zgodnie z art. 2 ust. 7 u.g.h. postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na uwadze, że stosownie do art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Wobec treści przywołanego art. 2 ust. 7 u.g.h. trzeba natomiast stwierdzić, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczęcia postępowania mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest, w przypadku zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego, do wszczęcia tego postępowania z urzędu. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h., ale również nie ma regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Podkreślenia również wymaga, że ustawodawca nie zastrzegł w art. 89 ust. 1 u.g.h. warunku, aby wydanie decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia o charakterze gry przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W związku z tym należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń wspomniane organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Zadania te wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W powołanej ustawie powierzono Służbie Celnej kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń (art. 2 ustawy). W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - (...) w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).". Podobne stanowisko NSA zajął w wyrokach o sygn. akt: II GSK 1673/13, II GSK 1042/13, II GSK 1040/13, II GSK 1042/13 i II GSK 1715/15. Sąd orzekający w niniejszej sprawie powyższe stanowisko w pełni podziela.

Tak więc dowodem wystarczającym, aby w okolicznościach faktycznych sprawy stwierdzić charakter gry na automatach był eksperyment przeprowadzony na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Słubie Celnej. Przepis ten wyposażył kontrolujących funkcjonariuszy celnych w uprawnienie przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Podkreślić należy jednak, że przy dokonywaniu oceny materiału dowodowego uwzględnić trzeba to, że wynik eksperymentu ma charakter dowodu bezpośredniego.

W stanie prawnym aktualnym w dacie wykonania przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w rozpatrywanej sprawie możliwość prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna istniała jedynie na podstawie zezwolenia wydanego na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Za oczywiste uznać należy zatem, że uzasadniony przypadek, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 w/w ustawy zachodzi zawsze, gdy funkcjonariusze celni powezmą informację o prowadzeniu lub urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry w lokalizacji, co do której brak wiadomości o wydanym uprzednio zezwoleniu. W takiej sytuacji, funkcjonariusze celni są nie tylko uprawnieni, ale i zobowiązani, aby zbadać rodzaj urządzenia, sposób jego funkcjonowania i możliwe wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.. Zatem, przeprowadzenie eksperymentu w rozpatrywanej sprawie było w pełni uzasadnione. Za niezasadny trzeba uznać również zarzut zawarty w punkcie 4 skargi. Zgodnie z treścią art. 4 ustawy zmieniającej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.. W myśl art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h. działalność, o której mowa w tych przepisach, może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (sygn. akt I KZP 1/16, publ. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 P.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.