Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 80/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2020-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1, 9
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 7-9
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art. 7, art. 77 par.1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
article: art. 135, art. 145 par. 1 lit. a i c, art. 200, art. 205 par. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Dnia 18 listopada 2020 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak Asesor WSA Małgorzata Kowalska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2020 roku na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi "A" Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Centrum Obsługi Przedsiębiorcy w Ł. z [...] nr [...]; 2. zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz skarżącej "A" Spółki Akcyjnej z siedzibą w Ł. kwotę 14.431 zł (czternaście tysięcy czterysta trzydzieści jeden złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] Zarząd Województwa [...] jako Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020, dalej również "Instytucja Zarządzająca lub IZ RPO WŁ" utrzymał w mocy decyzję Dyrektora A w Ł. z [...] w przedmiocie określenia B Spółce Akcyjnej z siedzibą w Ł. kwoty dofinansowania przypadającą do zwrotu z tytułu wypłaconych środków finansowych na podstawie umowy nr [...] z 3 sierpnia 2017 r. o dofinansowanie projektu o nazwie "Wdrożenie kosmetyków body care i produktów chemii gospodarczej z wykorzystaniem naturalnych organicznych surowców i nanokompozytów" w wysokości 361.342,27 zł. Na podaną kwotę składały się środki pochodzące z budżetu środków europejskich odpowiadające wkładowi Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków przez C, tj. od dnia 13 sierpnia 2018 r. do dnia zapłaty.

Z akt sprawy wynika, że 3 sierpnia 2017 r. A - dalej "A " zawarło z B S.A. umowę o dofinansowanie projektu nr [...] o nazwie "Wdrożenie kosmetyków body care i produktów chemii gospodarczej z wykorzystaniem naturalnych organicznych surowców i nanokompozytów".

W dniu 17 stycznia 2018 r. beneficjent przedłożył do A kolejny wniosek o płatność nr [...] wnioskując o zaliczkę w kwocie 1.748.000 zł. Zaliczka została wypłacona 13 sierpnia 2018 r.

Następnie 5 października 2018 r. beneficjent przedłożył kolejny wniosek o płatność nr [...] refundacyjną kosztów poniesionych w projekcie.

Z kolei 12 października 2018 r. beneficjent przedłożył wniosek o płatność nr [...] rozliczający zaliczkę z 13 sierpnia 2018 r. oraz dokonał zwrotu zaliczki w kwocie 1.144.670, 10 zł.

Dokonując weryfikacji powyższych wniosków o płatność COP ocenił prawidłowość postępowania beneficjenta przy realizacji zamówienia pn.: Dostawa robót i materiałów budowlanych oraz maszyn i urządzeń do realizacji inwestycji w ramach poddziałania 11.3.1 Innowacje w MŚP w RPO WŁ na lata 2014-2020, (w tym: roboty i materiały budowlane, instalacja do produkcji półproduktów do wyrobu chemii gospodarczej, instalacja do produkcji półproduktów do wyrobu "body care", automatyczna linia do napełniania opakowań z atomizerem, zakrętką lub zamknięciem "fliptop", automatyczna linia do napełniania opakowań typu "doypack", automatyczna linia do napełniania opakowań standardowych, automatyczna maszyna do produkcji opakowań PET, forma do produkcji preform PET). A wskazało, że z dokumentacji w zakresie przedmiotowego zamówienia wynika, że spółka w treści zapytania ofertowego dotyczącego powyższego zamówienia, określiła trzy dyskryminujące warunki udziału w postępowaniu. Po pierwsze, beneficjent wymagał od potencjalnych wykonawców potwierdzenia wykonania 3 robót budowlanych zrealizowanych w okresie 4 lat przed upływem terminu składania ofert, z których każda przekraczała wartość 10 mln zł netto. Uwzględniając fakt, iż szacunkowa wartość robót budowlanych przewidzianych w postępowaniu opiewała na kwotę 4,4 mln zł, warunek ten został sformułowany w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Spowodowało to rażące i bezzasadne ograniczenia konkurencji w postępowaniu oraz eliminację wykonawców mogących ubiegać się o przedmiotowe zamówienie zdolnych do jego wykonania. IP RPO WŁ uznała także, iż wymóg wykazania realizacji inwestycji, których przedmiotem są roboty budowlane o wartości 10 mln zł, nie był współmierny również w odniesieniu do pozostałej części zamówienia dotyczącej dostaw urządzeń. W kolejnych warunkach beneficjent wymagał od potencjalnych wykonawców posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 15 mln zł brutto oraz posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 mln zł. W ocenie organu w przypadku, gdy wartość wymaganej przez zamawiającego polisy oraz środków finansowych lub zdolności kredytowej jest wyższa od wartości zamówienia (oszacowanego na 8 min zł netto - łącznie dla robót budowlanych i instalacji oraz dostaw urządzeń), doszło do zastrzeżenia nieproporcjonalnych warunków. Tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu A uznało za wykraczające poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Zdaniem A warunki udziału w postępowaniu nie mogą ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia. Określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia utrudnia uczciwą konkurencję, jak również równe traktowanie wykonawców. Na podstawie § 12 ust. 7 umowy o dofinansowanie, w przypadku stwierdzenia, że beneficjent w sposób nieprawidłowy poniósł wydatki na udzielenie zamówienia publicznego realizowanego ze środków publicznych w ramach projektu, IP RPO WŁ może dokonać korekty finansowej w oparciu o rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 roku w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. 2018 poz. 971) tzw. Taryfikator.

Pismem z 30 października 2018 roku IP RPO WŁ poinformowała spółkę o stwierdzonych nieprawidłowościach wskazując, iż w związku z ich wystąpieniem na wydatki przedłożone do wniosku o płatność nr [...] poniesione na podstawie umowy nr [...] zawartej 2 sierpnia 2017 r. z wykonawcą D Sp. z o. o. na dostawę robót i materiałów budowlanych oraz maszyn i urządzeń do realizacji inwestycji zostanie nałożona korekta finansowa w wysokości 25% wydatków kwalifikowanych.

9 listopada 2018 r. beneficjent złożył zastrzeżenia w przedmiocie nałożenia korekty finansowej w wysokości 25%. Podniósł, że poszukiwał wykonawcy, który kompleksowo wykona przedmiot zamówienia, w związku z czym nie dopuścił do składania ofert częściowych ani wariantowych, a warunki udziału w postępowaniu odnosiły się do całego przedmiotu zamówienia, o czym świadczyć miał fakt, że nie zostały zawarte odrębne wymagania np. w zakresie "dostaw maszyn, urządzeń i instalacji produkcyjnych". Warunki udziału w postępowaniu miały także związek z przyjętą w projekcie wartością inwestycji. Zgodnie z zapisami umowy o dofinansowanie, całkowita wartość projektu wynosi 9.840.000 zł, tym samym żądanie od potencjalnych wykonawców, aby wykazali, że wykonali 3 zamówienia "odpowiadające swoim zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia" o wartości co najmniej 10 mln zł było żądaniem w pełni adekwatnym do przedmiotu zamówienia, tj. odpowiadało niemal dokładnie całkowitej wartości projektu. Uzasadnieniem warunku wykazania posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 15 mln zł oraz posiadania ubezpieczenia OC na tym samym poziomie było zdaniem beneficjenta prowadzenie budowy w funkcjonującym obiekcie, co znacznie podwyższyło ryzyko inwestycji. Ewentualne błędy wykonawcy (np. uszkodzenie instalacji, zerwanie kabla itp.) mogły spowodować trudne do oszacowania szkody i straty np. w wyniku przestoju produkcji, uszkodzenia mienia. Zdolność finansowa potencjalnego wykonawcy jak i poziom ubezpieczenia miał uwzględniać to ryzyko, a wymagania określone w postępowaniu, beneficjent ocenił na poziomie minimalnym.

Pismem z 4 grudnia 2018 r. A poinformowało spółkę o przeprowadzeniu ponownej weryfikacji przedmiotowego postępowania, w efekcie której podtrzymano dotychczasowy wynik weryfikacji. Zdaniem A wymaganie określone w zapytaniu ofertowym dotyczące wykonania 3 robót budowalnych o wartości 10 mln. zł każda nie odnosiło się do całości przedmiotu zamówienia a wyłącznie do części dotyczącej robót budowlanych wraz z instalacjami.

W piśmie z 13 grudnia 2018 r. beneficjent podtrzymał swoją dotychczasową argumentację wskazującą na brak nieprawidłowości w jego postępowaniu.

W odpowiedzi z 22 lutego 2019 r. A przytoczyło fragment zapytania ofertowego (opis warunku udziału w postępowaniu, zawarty w pkt 8 lit. B) i podkreśliło, że założenie, iż warunki postawione w postępowaniu odnoszą się do pełnego przedmiotu zamówienia, nie wynika bezpośrednio z treści zapytania ofertowego a jedynie z interpretacji, jakiej dokonała spółka w swoich zastrzeżeniach.

Ponadto w trakcie analizy dokumentacji przedłożonej do wniosku o płatność nr [...] A stwierdziło nieprawidłowości w sposobie wykorzystania zaliczki otrzymanej 13 sierpnia 2018 r. Beneficjent z otrzymanej zaliczki w wysokości 1.748.000 zł prawidłowo wydatkował kwotę 241.987,63 zł oraz dokonał zwrotu na konto IP RPO WŁ części zaliczki w wysokości 1.144.670,10 zł. IP RPO WŁ wskazała, że w świetle § 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 7 grudnia 2017 r. w sprawie zaliczek w ramach programów finansowanych z udziałem środków europejskich (Dz. U. z 2017 poz. 2367) oraz § 9 ust. 8 umowy o dofinasowanie projektu z dnia 3 sierpnia 2017 roku rozliczenie zaliczki następuje na podstawie w pełni opłaconych dokumentów księgowych na łączną wartość dofinansowania odpowiadającą kwocie przekazanej zaliczki lub dokonaniu zwrotu niewykorzystanej zaliczki lub jej części w terminie 60 dni. W sprawie termin rozliczenia zaliczki upłynął 12 października 2018 r. Dokumentami pozwalającymi na prawidłowe rozliczenie zaliczki są: faktura nr [...], faktura nr [...], faktura nr[...], faktura nr[...], faktura nr[...]. Pozostałe przedłożone faktury, tj. faktura nr[...], faktura nr [...] oraz faktura nr[...], obejmują wydatki poniesione w dniu 15 października 2018 r., tj. po terminie, w jakim beneficjent był uprawniony do wykorzystania zaliczki.

Wobec powyższego COP stwierdziło, że beneficjent przedłożył dokumenty pozwalające na prawidłowe rozliczenie zaliczki w wysokości 322.650,17 zł. 12 października 2018 r. dobrowolnie zwrócił niewykorzystaną przez siebie część zaliczki w kwocie 1.144.670,10 zł. Wobec czego dalszemu rozliczeniu podlegała kwota zaliczki w wysokości 603.329,90 zł. Faktury uznane za dokumenty rozliczające zaliczkę, obejmowały kwotę dofinansowania w wysokości 322.650,17 zł. Pozostała kwota otrzymanego dofinansowania w wysokości 280.679,73 zł - w związku z poniesieniem tej części wydatków po terminie, tj. po 12 października 2018 r. - nie mogła w ocenie COP zostać zakwalifikowana jako kwota wykorzystana w ramach zaliczki, wobec czego podlega zwrotowi. Z uwagi na stwierdzone przez IP RPO WŁ uchybienia dotyczące postępowania pn.: Dostawa robót i materiałów budowlanych oraz maszyn i urządzeń do realizacji inwestycji w ramach poddziałania 11.3.1 Innowacje w MŚP w RPO WŁ na lata 2014-2020, kwota prawidłowo rozliczonej zaliczki została pomniejszona o 25% korektę finansową, co daje kwotę 241.987,63 zł (kwota 25% korekty nałożona na dofinansowanie w wysokości 322.650,17 zł wynosi 80.662,54 zł.). W związku z powyższym kwota środków nieprawidłowo wydatkowanej zaliczki wynosi 361.342,27 zł, która to stanowi różnicę między wartością wypłaconej zaliczki (1.748.000 zł), a kwotą zaliczki zwróconej przez beneficjenta (1.144.670,10 zł) i prawidłowo rozliczonej na podstawie wniosku o płatność nr [...] (241.987,63 zł).

Pismem z 8 kwietnia 2019 r. IZ RPO WŁ przekazała beneficjentowi wynik weryfikacji wniosku o płatność [...].

Pismem z 16 maja 2019 r. IP RPO WŁ na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 i 2 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 869) – dalej "u.f.p." wezwała beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania środków w kwocie 361 342,27 zł, które zostały dotychczas wypłacone beneficjentowi na podstawie zatwierdzonego wniosku o płatność z 17 stycznia 2018 r. COP.

Beneficjent nie dokonał zwrotu w wyznaczonym terminie. W związku z powyższym 5 czerwca 2019 r. IP RPO WŁ zawiadomiła spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób dokonania zwrotu.

Decyzją z [...] Dyrektor A w Ł. określił B Spółce Akcyjnej z siedzibą w Ł. kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu z tytułu wypłaconych środków finansowych na podstawie umowy z 3 sierpnia 2017 r. o dofinansowanie projektu o nazwie "Wdrożenie kosmetyków body care i produktów chemii gospodarczej z wykorzystaniem naturalnych organicznych surowców i nanokompozytów" w wysokości 361.342,27 zł. Kwota do zwrotu została wskazana w odniesieniu do kwoty zaliczki wypłaconej stronie 13 sierpnia 2018 r.

8 sierpnia 2019 r. spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, w którym podniosła zarzuty naruszenia:

przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 7, art. 76 § 1, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., polegające na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie polegającej na błędnym uznaniu, że spółka jako udzielający zamówienia zawęziła przedmiot zamówienia w stosunku do projektu, co miało polegać na tym, że definicja robót budowlanych, dotyczyć miała budowy obiektów magazynowo-produkcyjnych wraz z wykonaniem chemicznych instalacji produkcyjnych, ale już nie odnosiła się do dostawy urządzeń, co doprowadziło do błędnego uznania, że skarżąca naruszyła zasadę proporcjonalności w udzielaniu zamówienia;

art. 8, art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie decyzji z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń, w szczególności niewystarczające wyjaśnianie przesłanek naruszenia przez skarżącą zasady proporcjonalności w udzielaniu zamówienia, a zwłaszcza niewskazanie, jakie warunki w konkretnym stanie faktycznym stawiane wykonawcom mogły być uznane za prawidłowe, tj. nienaruszające tej zasady;

prawa materialnego , tj.:

art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 polegające na nieprzeprowadzeniu analizy stopnia stwierdzonego naruszenia i skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE;

poz. 13 załącznika do rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień polegające na braku uzasadnienia zastosowania korekty w najwyższej wysokości (25%) w sytuacji, gdy przepis pozwala na obniżenie wysokości stawki do 10% lub 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Wskazaną na wstępie decyzją z 21 listopada 2019 r. Zarząd Województwa [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji Dyrektora A w Ł. z [...].

W uzasadnieniu organ przytoczył fragment zapytania ofertowego (opis warunku udziału w postępowaniu, zawarty w pkt 8 lit. B), w którym zdefiniowano, iż roboty budowlane określone w warunkach udziału w postępowaniu "(...) to roboty o wartości co najmniej 10 milionów zł netto każda z nich, polegające na budowie obiektów magazynowo - produkcyjnych obejmujących swoim zakresem budowę, rozbudowę, przebudowę obiektów o powierzchni co najmniej 2.000 m2 wraz z wykonaniem chemicznych instalacji produkcyjnych z tym, że w zakresie wykonania chemicznych instalacji produkcyjnych co najmniej jedna instalacja technologiczna powinna obejmować operowanie substancjami żrącymi i/lub palnymi i/lub wybuchowymi". Podkreślił, że przedmiot zamówienia zgodnie z pkt. 3 Zapytania ofertowego w postępowaniu obejmował natomiast roboty budowlane, wykonanie dwóch instalacji (do produkcji półproduktów do wyrobów chemii gospodarczej oraz do produkcji półproduktów do wyrobów "body care") oraz dostawę trzech linii technologicznych i formy do produkcji PET. Wobec powyższego, zdaniem Instytucji Zarządzającej, założenie, iż warunki postawione w postępowaniu odnoszą się do pełnego przedmiotu zamówienia, nie wynika bezpośrednio z treści zapytania ofertowego, a jedynie z interpretacji, jakiej dokonała skarżąca w odwołaniu od decyzji.

Zdaniem organu postawione w przedmiotowym postępowaniu warunki dotyczące: wykazania przez potencjalnego oferenta wykonania 3 robót budowlanych zgodnych z powyższą definicją zrealizowanych w okresie 4 lat przed upływem terminu składania ofert, w tym każda o wartości powyżej 10 mln zł netto oraz posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 15 mln brutto PLN, a także posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 mln PLN, w sytuacji gdy zamówienie dotyczyło dostawy robót i materiałów budowlanych oraz maszyn i urządzeń do realizacji inwestycji o szacunkowej wartości 8 mln zł netto (łącznie dla robót budowlanych i instalacji oraz dostaw urządzeń), stanowiły kryterium dostępu do zamówienia nadmierne i nieproporcjonalne. Nawet przy przyjęciu, iż warunek z punktu 8 lit. B ppkt 1 i 2 odnosił się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia o szacunkowej wartości 8 mln PLN (netto), to i tak nie był on proporcjonalny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W ocenie organu wszystkie przewidziane w zapytaniu ofertowym warunki, które winny być spełnione przez wykonawców łącznie, stanowiły o nadmiernych ograniczeniach utrudniających dostęp do przedmiotowego zamówienia, wykonawcom potencjalnie zdolnym by je wykonać. Każdy nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek jest niezgodny z przepisami regulującymi udzielanie zamówień publicznych. Organ przypomniał, że zgodnie z art. 19 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (...), instytucje zamawiające mogą w dokumentach zamówienia sprecyzować sposób, w jaki grupy wykonawców mają spełnić wymogi dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej lub zdolności technicznej i zawodowej, pod warunkiem, że jest to obiektywnie uzasadnione i proporcjonalne. W odniesieniu do powyższych zapisów Dyrektywy, w pkt. 6 rozdziału 6.5.2 Wytycznych programowych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 z dnia 12 kwietnia 2017 r., określono, iż warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania ocen ich spełnienia, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniając zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W doktrynie i orzecznictwie, w tym w orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, wskazuje się, że przez proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu w stosunku do przedmiotu zamówienia należy rozumieć zachowanie właściwej proporcji i brak nadmierności. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oceniane pod kątem ich adekwatności do przedmiotu zamówienia i pozostawać w ścisłym związku ze sposobem jego realizacji.

Zarząd Województwa [...] zaznaczył, że w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych podkreślono, że instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców, a także działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zdaniem organu w każdej konkretnej sprawie w celu oceny, czy określone warunki udziału w postępowaniu zgodne są z prawem Unii Europejskiej, powinno się przeprowadzić tzw. test proporcjonalności. Test ten pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są po pierwsze adekwatne, a po drugie konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. Pod pojęciem "proporcjonalny" należy rozumieć jako "zachowujący właściwą proporcję". Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę (proporcję) między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postępowaniu. W art. 22 ust. 1a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) ustawodawca dał zamawiającym wskazówkę jak należy interpretować zasadę proporcjonalności, nakazując, by warunki udziału w postępowaniu zostały wyrażone jako minimalne poziomy zdolności. Według Krajowej Izby Odwoławczej określenie warunków podmiotowych musi polegać na wyznaczeniu "minimalnych poziomów zdolności", a więc nawiązywać do posiadania doświadczenia w realizacji np. robót budowlanych o zbliżonym charakterze do przedmiotu udzielanego zamówienia. Doświadczenie, które wykonawca musi posiadać w celu uzyskania zamówienia, nie musi w pełni pokrywać się z przedmiotem postępowania. Wykazywane doświadczenie musi jedynie potwierdzać zdolność wykonawcy do realizacji umowy, w tym jej istotnych elementów. Nie można zatem formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. należytego jego wykonania.

W ocenie organu nieproporcjonalny jest warunek wykazania wykonania 3 robót budowlanych o wartości co najmniej 10 mln zł netto każda, biorąc pod uwagę fakt, że definicja "robót budowlanych" w zapytaniu ofertowym (pkt 8 lit. B) ograniczyła ich zakres do robót budowlanych i instalacji, z wyłączeniem linii do napełniania opakowań, urządzenia do produkcji opakowań PET oraz formy do produkcji preform PET, tj. urządzeń do konfekcjonowania i pakowania. Nadto zamieszczając w treści analizowanego postępowania wszystkie trzy dyskryminujące warunki, beneficjent zawęził w sposób nieuzasadniony konkurencyjność, z uwagi na ich nieproporcjonalny charakter, przy czym wskazane zastrzeżenia pozostałyby aktualne nawet wówczas, gdyby przychylić się do argumentów beneficjenta, że opisane warunki dotyczyły całego przedmiotu zamówienia oszacowanego na 10 mln zł.

Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ wskazał, że zgodnie § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w przypadku kategorii nieprawidłowości indywidualnych, której w załączniku do rozporządzenia przypisano więcej niż jedną stawkę procentową, zastosowanie stawki procentowej o niższej wysokości niż maksymalna wysokość dla danej kategorii nieprawidłowości indywidualnych jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione charakterem i wagą stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej. Zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia (pkt 12), określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert sankcjonowane jest korektą w wysokości 25 %. Wysokość stawki może zostać obniżona do 10 % lub 5 % w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. W ocenie Zarządu Województwa [...] zastosowanie w sprawie niniejszej korekty na poziomie 25 % zostało przekonująco uzasadnione. A wzięło bowiem pod uwagę charakter naruszenia, które dotyczyło podstawowych zasad udzielania zamówień, jest więc naruszeniem istotnym i spowodowało znaczące ograniczenie konkurencyjności.

IZ RPO WŁ nie podzieliła stanowiska skarżącej, jakoby wszystkie wymagania określone w zapytaniu ofertowym odnosiły się do przedmiotu zamówienia rozumianego jako całość inwestycji określonej na kwotę 8 mln netto. W ocenie organu stanowisko skarżącej w tym zakresie jest wynikiem interpretacji zapisów zapytania ofertowego przez skarżącą, nie wynika natomiast bezpośrednio z treści zapytania ofertowego. Organ wskazał na ponad dwukrotnie wyższą wartość robót określoną w warunku w stosunku do szacowanej wartości robót wynikającej z wniosku o dofinansowanie projektu. W ocenie organu, wygórowane wskazanie wartości przeprowadzonych robót budowlanych opisanych w pkt 8 lit B ppkt 2 zapytania ofertowego jak również warunków określonych w pkt 8 lit D ppkt 1 lit a i b. ("Zamawiający uzna, że Wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej wykonanie przedmiotu zamówienia, jeżeli: a) posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 15 min zł brutto (...). b) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 min zł (...)") mogło w sposób znaczący ograniczyć konkurencję zawężając krąg potencjalnych wykonawców. Tym samym w ocenie IZ zastosowanie stawki procentowej w maksymalnej wysokości było współmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej.

Zarząd Województwa [...] zaznaczył również, że w przypadku nieprawidłowości wykazanej podczas weryfikacji postępowania pn. Dostawa robót i materiałów budowlanych oraz maszyn i urządzeń do realizacji inwestycji w ramach poddziałania 11.3.1 Innowacje w MŚP w RPO WŁ na lata 2014-2020 oraz analizy dokumentacji złożonej do wniosku o płatność [...] (faktura nr [...] faktura nr [...] oraz faktura nr [...] obejmują wydatki poniesione w dniu 15 października 2018 r., tj. po terminie, w jakim beneficjent był uprawniony do wykorzystania zaliczki) w tym wypadku szkoda związana jest z wydatkowaniem przez beneficjenta środków finansowych z naruszeniem innych procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W niniejszej sprawie wystąpiła szkoda rzeczywista w postaci środków wypłaconych beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z przepisami krajowymi, w szczególności z Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności (Rozdział 6.5.2) oraz umową.

Podsumowując Zarząd Województwa [...] , podzielając ustalenia faktyczne i prawne dokonane przez COP, stwierdził, że warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu zostały określone w sposób nieproporcjonalny i w związku z powyższym zasadnym było nałożenie korekty finansowej w wysokości 25% na wydatki kwalifikowalne objęte przedmiotowym zamówieniem, w oparciu o pkt. 12 Taryfikatora, tj. określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert. Ponadto, zgodnie z zapisami § 9 ust. 8 umowy o dofinasowanie projektu z 3 sierpnia 2017 r., beneficjent zobowiązany był rozliczyć zaliczkę, w terminie 60 dni, od daty jej otrzymania, na podstawie wniosku o płatność, tj. od dnia następnego po dacie wpływu na konto beneficjenta. Termin rozliczenia zaliczki upłynął w dniu 12 października 2018 r. W odniesieniu do środków zaliczki w wysokości 361.342,27 zł, zaistniały przesłanki, które pozwalają zakwalifikować je jako wykorzystane z naruszeniem procedur, o których stanowi art. 207 ust. 1 pkt. 2 u.f.p. Tym samym zastosowanie znalazł art. 207 ust. 8 pkt 1 i 2 u.f.p.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi B Spółka Akcyjna z siedzibą w Ł. wniosła o uchylenie decyzji Zarządu Województwa [...] z [...] oraz poprzedzającej ją decyzji Dyrektora A w Ł. z [...] oraz o zasądzenie na swą rzecz kosztów postępowania, zarzucając naruszenie:

I) prawa materialnego w postaci:

1) punktu 6 rozdziału 6.5.2. Wytycznych programowych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 (EFRR) w zw. z art. 22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, że określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oznacza konieczność określenia minimalnych poziomów zdolności, podczas gdy prawidłowa interpretacja przepisu prowadzi do wniosku, że zamawiający powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do uznania warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie, wskazanego w pkt 8 lit. B ppkt 2 zapytania ofertowego za nieproporcjonalny;

2) § 7 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie oceny charakteru i wagi stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej;

II) prawa procesowego w postaci:

1) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego w sprawie, poprzez pominięcie istotnych dla sprawy okoliczności stanu faktycznego, takich jak lokalizacja inwestycji i jej wpływu na wartość ewentualnej szkody oraz wysokość przeciętnej polisy OC dla wykonawcy inwestycji budowlanej w warunkach porównywalnych do inwestycji objętej zamówieniem oraz poprzez wadliwe uznanie za udowodnioną okoliczność nieproporcjonalności warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w niniejszej sprawie, wskazanego w pkt 8 lit. B ppkt 2 zapytania ofertowego podczas gdy okoliczność ta została przez organ ustalona na podstawie dowolnie przyjętych kryteriów, które nie znajdują oparcia w materiale dowodowym zebranym w sprawie;

2) art. 9 k.p.a poprzez brak należytego i wyczerpującego wyjaśnienia jakie kryteria stawiane wykonawcom byłyby prawidłowe, proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.

Końcowo w odniesieniu do rozliczenia zaliczki z dnia 13 sierpnia 2018 roku skarżąca wskazała, że 12 października 2018 roku zleciła jednocześnie polecenia zapłaty za wszystkie 8 faktur przedstawionych do rozliczenia zaliczki.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie mimo, że większość jej argumentacji jest niezasadna.

Na wstępie rozważań wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167) oraz art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) – dalej "p.p.s.a.", sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. Natomiast zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiot kontroli sądu w rozpoznawanej sprawie stanowiła decyzja Zarządu Województwa [...] z [...] utrzymująca w mocy decyzję Dyrektora A w Ł. z [...] w określającą skarżącej spółce kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu w wysokości 361.342,27 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych w związku z realizacją projektu o nazwie "Wdrożenie kosmetyków body care i produktów chemii gospodarczej z wykorzystaniem naturalnych organicznych surowców i nanokompozytów"

Istota sporu sprowadza się do rozstrzygnięcia, czy środki przeznaczone na realizację powyższego projektu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., a co za tym idzie, czy zasadnym było nałożenia na skarżącą obowiązku zwrotu części dofinansowania, w oparciu o art. 207 ust. 9 u.f.p.

Na wstępie rozważań zauważyć należy, że zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1431) – dalej "ustawa wdrożeniowa" Zarząd Województwa [...], jako Instytucja Zarządzająca jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów – (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w u.f.p. albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b u.f.p. Na podstawie Porozumienia stanowiącego załącznik do uchwały Nr 283/15 z 16 marca 2015 roku Zarząd Województwa [..] powierzył A w Ł. – Instytucji Pośredniczącej zadania związane z zarzadzaniem i wdrażaniem części Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 w tym m.in. dotyczące wydawania decyzji w trybie art. 207 u.f.p.

Z akt sprawy wynika, że 3 sierpnia 2017 r. A zawarło ze skarżącą spółką umowę o dofinansowanie projektu nr [...] o nazwie "Wdrożenie kosmetyków body care i produktów chemii gospodarczej z wykorzystaniem naturalnych organicznych surowców i nanokompozytów". Na podstawie § 2 ust. 2 tej umowy beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z jej postanowieniami oraz wnioskiem o dofinansowanie. Zgodnie z § 12 ust. 1 umowy beneficjent zobowiązany był do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Beneficjent który przy udzielaniu zamówień nie ma obowiązku stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązany jest do ponoszenia wszystkich wydatków przedstawionych w ramach projektu na podstawie zasad określonych w Traktacie o Unii Europejskiej i Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz ustawie o finansach publicznych, a także Komunikacie wyjaśniającym Komisji dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych, Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 oraz Wytycznymi programowymi w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2014-2020 obowiązującymi w dni wszczęcia postępowania (§ 12 ust. 3 i 4 umowy). W rozstrzyganej sprawie będą to Wytyczne programowe stanowiące załącznik do Uchwały Nr [...] Zarządu Województwa Łódzkiego z 12 kwietnia 2017 roku. Z kolei na podstawie § 12 ust.7 umowy w przypadku stwierdzenia, że beneficjent w sposób nieprawidłowy poniósł wydatki na udzielenie zamówienia publicznego realizowanego ze środków publicznych w ramach projektu Instytucja Pośrednicząca może dokonać korekty finansowej związanej ze stwierdzona nieprawidłowością w oparciu o tzw. Taryfikatora tj. rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971 ze zm.).

W rozstrzyganej sprawie podstawę prawną wydania decyzji nakładających na skarżącą obowiązek zwrotu części dofinansowania na realizacje projektu stanowiły przepisy: przywołanych powyżej ustawy z 11 lipca 2014 r. tzw. ustawy wdrożeniowej, ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. Nr 347, str. 320 ze zm.) dalej: "rozporządzeniem nr 1303/2013" .

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt. 2 i 3 tej ustawy (tj. m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem (por. wyrok WSA w Białymstoku z 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, a także wyrok WSA w Gdańsku z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12 LEX nr 1227756, wyrok WSA w Białymstoku z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11 LEX nr 1265179). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.); dalej jako: "P.z.p.".

Podkreślenia wymaga także, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013 obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo poprzez nałożenie korekty finansowej.

Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Reasumując tę część rozważań należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13 LEX nr 1657890).

Przy czym możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

W rozstrzyganej sprawie w wyniku kontroli postępowania o udzielenie zamówienia pn.: Dostawa robót i materiałów budowlanych oraz maszyn i urządzeń do realizacji inwestycji w ramach poddziałania 11.3.1 Innowacje w MŚP w RPO WŁ na lata 2014-2020, IZ RPO WŁ stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 polegającego na naruszeniu zasady proporcjonalności poprzez sformułowanie przez skarżącą względem oferentów trzech dyskryminujących warunków udziału w zamówieniu przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Beneficjent celem wykazania spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia niezbędnego do wykonania przedmiotu zamówienia wymagał, aby wykonawca wykazał w okresie 4 lata przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy- w tym okresie, wykonanie 3 robót budowlanych odpowiadających swoim rodzajem i zakresem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, z których każda przekraczała wartość 10 mln zł netto. Przy czym owe roboty budowlane zostały zdefiniowana jako roboty polegające na budowie obiektów magazynowo - produkcyjnych obejmujących swoim zakresem budowę, rozbudowę, przebudowę obiektów o powierzchni co najmniej 2.000 m2 wraz z wykonaniem chemicznych instalacji produkcyjnych z tym, że w zakresie wykonania chemicznych instalacji produkcyjnych co najmniej jedna instalacja technologiczna powinna obejmować operowanie substancjami żrącymi i/lub palnymi i/lub wybuchowymi (opis warunku udziału w postępowaniu, zawarty w pkt 8 lit. B ppkt 1 i 2 zapytania ofertowego). Z kolei celem wykazania, że wykonawca znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej wykonanie przedmiotu zamówienia skarżąca nałożyła wymóg: posiada środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości nie niższej niż 15 min zł brutto, oraz posiadania ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 15 min zł (pkt 8 lit D ppkt 1 lit a i b zapytania ofertowego).

Sąd podziela stanowisko organów prezentowane w toku kontrolowanego postępowania, że nieproporcjonalny jest warunek wykazania wykonania 3 robót budowlanych o wartości co najmniej 10 mln zł netto każda, biorąc pod uwagę fakt, że definicja "robót budowlanych" w zapytaniu ofertowym (pkt 8 lit. B) ograniczyła ich zakres do robót budowlanych i instalacji, z wyłączeniem linii do napełniania opakowań, urządzenia do produkcji opakowań PET oraz formy do produkcji preform PET, tj. urządzeń do konfekcjonowania i pakowania, a więc wbrew twierdzeniom strony warunek ten nie dotyczył całego przedmiotu zamówienia. Także wartość wymaganej przez zamawiającego polisy oraz środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie 15 mln. zł jest znacząco wyższa niż wartość zamówienia. Nadto oba te warunki muszą być spełnione równocześnie oraz przez cały czas trwania realizacji zamówienia. Zgodzić się należy zatem z organem, że tak sformułowane warunki wykraczają poza zakres konieczny dla osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Nadto zamieszczając w treści analizowanego zapytania ofertowego wszystkie trzy dyskryminujące warunki, beneficjent zawęził w sposób nieuzasadniony konkurencyjność.

Skarżący nie zgadza się ze stanowiskiem organu że na gruncie niniejszej sprawy naruszyła swoim postępowaniem zasadę proporcjonalności. W ocenie sądu rację w tym zakresie należy przyznać organowi, że ustanowione przez skarżącą kryteria dostępu do zamówienia stanowiły kryteria nadmierne i nieproporcjonalne. Zgodnie z art. 18 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE, implementowanej do krajowego porządku prawnego ustawą o zamówieniach publicznych, instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Nadto już w motywie pierwszym tej dyrektywy wskazano, że udzielanie zamówień publicznych musi być zgodne z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadą swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także z zasadami, które się z nich wywodzą, takimi jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości. Przywołana dyrektywa nie precyzuje co należy rozumieć pod pojęciem proporcjonalności. Wobec powyższego właściwym jest interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używany jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc to tyle co warunek nie nadmierny. W wyroku z dnia 16 września 1999 r. (C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii), ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z dnia 27 października 2005 r. (C-234/03. Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto National de Gestión Sanitaria (Ingesa), (ECR 2005, nr I OB, póz. 1-09315)), ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W rozstrzyganej sprawie zamówienie dotyczyło dostawy robót i materiałów budowlanych oraz maszyn i urządzeń do realizacji inwestycji o szacunkowej wartości 8 mln zł netto (łącznie dla robót budowlanych i instalacji oraz dostaw urządzeń) warunek sformułowany w pkt 8 lit. B ppkt 1 i 2 zapytania ofertowego, wbrew twierdzeniom skarżącej nie odnosił się do pełnego zakresu przedmiotowego zamówienia, dotyczył bowiem zdefiniowanych w zapytaniu ofertowym robót budowlanych, tym samym stanowił warunek nadmierny. Prawidłowości tej oceny nie podważyła argumentacja zamawiającego stanowiąca w istocie próbę wykreowania innej treści zapytania ofertowego, jak również twierdzenia o konieczności wyboru kompleksowego wykonawcy cechującego się doświadczeniem i rzetelnością. Zamawiający jest zobowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można przez wprowadzenie nadmiernych wymagań z góry eliminować z udziału w postepowaniu.

Podobnie przyjąć należy, że żądanie od wykonawcy zabezpieczenia środków finansowych lub kredytu na poziomie 15 mln. zł i do tego polisy OC na taką samą kwotę w zestawieniu z wartością całego projektu, która wynosiła 9.840.000 zł także stanowiły kryteria dyskryminujące. Biorąc pod uwagę wyżej wskazany sposób rozumienia zasady proporcjonalności przyjąć należy, że w przypadku gdy wartość wymaganej polisy, a także wartość koniecznych do zabezpieczenia środków finansowych jest znacząco wyższa od wartości zamówienia, mamy do czynienia z warunkiem nieproporcjonalnym i wykraczającym poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia. Sąd podziela stanowisko organów, że przyjęcie powyższych warunków niewątpliwie wykluczyło z postępowania część podmiotów z sektora MŚP, które z powodzeniem mogły zrealizować ten projekt. Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający nie ma prawa do uznaniowości w kształtowaniu swoich wymagań odnośnie wartości polisy jaką musi posiadać wykonawca. Określanie wadliwych, zbyt wygórowanych, niedozwolonych wymagań przez zamawiającego w zakresie polisy ubezpieczeniowej stanowi naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie beneficjenta postawiony warunek nie uchybia przepisowi art. 22 ust. 1a P.z.p. i należało go uznać za warunek konieczny i niezbędny dla osiągnięcia celu określonego przez zamawiającego, a zatem warunek proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie znajduje uzasadnienia dla takiego warunku argumentacja skarżącej, iż wartość polisy OC na 15 mln. zł miała chronić ją przed ewentualnymi stratami możliwymi w związku z prowadzeniem inwestycji w funkcjonującym przedsiębiorstwie. Zamawiający opisując warunek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC lub określonych środków finansowych nie może określać sumy gwarancyjnej w wysokości nieznajdującej uzasadnienia w rodzaju, zakresie lub specyfice przedmiotu zamówienia. Podkreślenia wymaga to, iż polisa OC nie jest ubezpieczeniem danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia, bowiem takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy (por. wyrok WSA w Warszawie z 10 stycznia 2018 roku sygn. akt V SA/Wa 632/17 LEX nr 2508349).

O trafności zarzutów Instytucji Zarządzającej świadczy w ocenie sądu także fakt znikomego zainteresowania udziałem w kontrolowanym zamówieniu potencjalnych wykonawców. W odpowiedzi na zapytanie ofertowe skarżącej w tej sprawie zainteresowanie ofertą zgłosiły jedynie 3 firmy (D Sp z o.o., M+E Sp. z o.o. Oddział w Polsce i F Sp z o.o.). Ostatecznie skarżąca otrzymała jedynie 2 oferty od D Sp z o.o. i F Sp. z o.o. Oddział w Polsce przy czym oferta tej ostatniej spółki nie spełniała warunków udziału w postępowaniu. Powyższe wskazuje, że formułując dyskryminujące warunki udziału w spornym postępowaniu skarżąca utrudniła uczciwa konkurencję doprowadzające w efekcie do złożenia kompletnej i prawidłowej oferty jedynie przez jedną firmę podczas gdy zamówienie mogło być prawidłowo wykonane przez szersze grono wykonawców dających rękojmię należytego jego wykonania.

Nieprawidłowości, jakie zaistniały w przedmiotowej sprawie stanowią naruszenie przez zamawiającego zapisu rozdziału 6.5.2 pkt 6 i 7 Wytycznych programowych z 12 kwietnia 2017 roku z których wynika, że warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia. Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dążenie skarżącej do wyboru wykonawcy gwarantującego należyte wykonanie zamówienia nie może stanowić argumentu dla naruszenia norm zawartych w wyżej wskazanych Wytycznych programowych.

Poczynione w niniejszej sprawie, prawidłowe, ustalenia organu, w ocenie sądu, jednoznacznie wskazują, że skarżąca w ramach przeprowadzonego przetargu, naruszyła zarówno przepisy prawa unijnego, jak i Wytycznych programowe z 12 kwietnia 2017 r. oraz zapisy umowy o dofinansowanie. Zgodzić się również należało z organem, że naruszenie przez skarżącą wyżej opisanych procedur, skutkowało jednocześnie powstaniem szkody (tj. nieprawidłowości) w budżecie UE w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Uszczerbek finansowy, będący skutkiem nieprawidłowości, może polegać na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków, tj. wydatków poniesionych z naruszeniem prawa. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku niedyskryminacyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, krąg potencjalnych oferentów ukształtowałby się inaczej, podobnie jak oferowane przez nich ceny. Tym samym szkoda w przedmiotowej sprawie, może przejawiać się w fakcie poniesienia nieuzasadnionego wydatku, wynikającego z zakłócenia konkurencji i przedstawienia mniej korzystnych finansowo ofert.

W rozstrzyganej sprawie sąd stwierdził, że zebrany materiał dowodowy dawał podstawy do uznania, że dostrzeżone przez organ nieprawidłowości faktycznie zaistniały. Wbrew twierdzeniom strony skarżącej w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77§ 1 i art. 80 k.p.a. , bowiem postępowanie poprzedzające wydanie kontrolowanej decyzji przeprowadzone zostało z poszanowaniem zasad, o których mowa we wskazanych przepisach. Przed wydaniem rozstrzygnięcia organ w sposób wyczerpujący zebrał, a następnie rozpatrzył całość materiału dowodowego, dokonując analizy wszelkich istotnych okoliczności faktycznych występujących w sprawie, a następnie do tak ustalonego stanu faktycznego zastosował prawidłową normę prawa celem podjęcia rozstrzygnięcia. Zajęte w sprawie stanowisko organ przedstawił w uzasadnieniu odpowiadającym wymogom art. 107 § 3 k.p.a. zawierającym wskazanie faktów i dowodów, na których organ się oparł, oraz przytoczenie i obszerne wyjaśnienie przepisów mających w sprawie zastosowanie. Jednocześnie organ ustosunkował się do wszystkich okoliczności i zarzutów podniesionych odwołaniu skarżącej. W ocenie sądu ocena okoliczności sprawy jest prawidłowa i logiczna, zaś wnioski z niej płynące konsekwentne, jasne i zrozumiałe.

Podkreślenia wymaga również fakt, iż już sama potencjalność ograniczenia dostępu do zamówienia poprzez ustanowienie przynajmniej jednego nadmiernego warunku udziału w postępowaniu, jest wystarczająca do wypełnienia przesłanek nieprawidłowości w rozumieniu rozporządzenia nr 1303/2013, co wykazano w zaskarżonej decyzji. W rozstrzyganej sprawie w kontrolowanym postępowaniu organ stwierdził aż trzy nieprawidłowości, których charakter, waga i wpływ na ograniczenie konkurencyjności uzasadniały w ocenie sądu zastosowanie maksymalnego poziomu korekty finansowej w wysokości 25% zgodnie z pkt 12 załącznika do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. Wobec powyższego w sprawie nie doszło do naruszenia § 7 tego rozporządzenia.

W ocenie sądu organy jednak w sposób nieuprawniony odmówiły skarżącej uznania wydatków udokumentowanych fakturami: nr[...] , nr [...] oraz nr [...], poniesionymi po 12 października 2018 r., tj. po terminie, w jakim beneficjent był uprawniony do wykorzystania zaliczki. Zgodnie z § 7 ust. 6 umowy o dofinansowanie szczegółowe zasady kwalifikowalności wydatków określają przepisy prawa unijnego oraz krajowego, zasady programowe i wytyczne w szczególności Wytyczne programowe w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego 2014-2020 (EFRR) i regulamin konkursu. Zgodnie zaś z § 9 ust. 8 umowy o dofinansowanie beneficjent otrzymaną zaliczkę zobowiązany jest rozliczyć, w termie 60 dni, od daty jej otrzymania, na podstawie wniosku o płatność. Od dnia następnego po dacie wpływu na konto beneficjenta. Nierozliczenie zaliczki w terminie, skutkuje naliczeniem odsetek, na zasadach określonych przepisami ustawy o finansach publicznych. Rozliczenie zaliczki polega na wykazaniu przez beneficjenta wydatków kwalifikowanych we wniosku o płatność lub zwrocie zaliczki. Zgodnie z zapisami rozdziału 6.4 pkt 5 Wytycznych programowych z 12 kwietnia 2017 roku dowodem poniesienia wydatku jest zapłacona faktura wraz z odpowiednim dokumentem potwierdzającym dokonanie płatności. Z kolei za datę poniesienia wydatku przyjmuje się w przypadku wydatków pieniężnych dokonanych przelewem lub obciążeniową kartą płatniczą – datę obciążenia rachunku bankowego beneficjenta, tj. datę księgowania operacja ( rozdział 6.6 pkt 6 lit.a ppkt i). W rozstrzyganej sprawie nie jest sporne, że termin rozliczenia zaliczki otrzymanej przez skarżącą 13 sierpnia 2018 roku upływał 12 października 2018 roku. Z akta sprawy wynika, że 3 z 8 faktur przedstawionych do rozliczenia zaliczki na podstawie wniosku o płatność [...] rozliczającego zaliczkę z 13 sierpnia 2018 r zostały opłacone w dnu 15 października 2018 roku. Okoliczność ta wynika w sposób nie budzący wątpliwości z wyciągu z rachunku bankowego skarżącej w mBanku potwierdzającego, że datą księgowania spornych faktur był 15 października 2018 roku. Na podstawie posiadanych dokumentów organy ustaliły, że wydatki te zostały uczynione po terminie rozliczenia zaliczki. Wobec powyższego uznane zostały za wydatki niekwalifikowane podlegające zwrotowi.

W tym miejscu należy jednak jeszcze raz przypomnieć, że środki unijne podlegają zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] i gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. W ocenie sądu w okolicznościach tej konkretnej sprawy nie ma podstaw do uznania, że poniesienie wydatków udokumentowanych zakwestionowanymi fakturami spowodowało jakąkolwiek, nawet potencjalną szkodę w budżecie UE. Podkreślić trzeba, że projekt został przez stronę skarżącą zrealizowany, a zapłata za faktury dotyczyła wydatków przewidzianych w projekcie. W ocenie sądu w rozstrzyganej sprawie ze szkoda nie mieliśmy do czynienia, bezsporne jest bowiem, że środki zostały wykorzystane zgodnie z przeznaczeniem, na realizację projektu objętego umową o dofinansowanie, a faktury zostały zapłacone.

Podkreślenia także wymaga, że już przedstawiając dowody zapłaty faktur do rozliczenia zaliczki strona wskazała, że polecania zapłaty wszystkich 8 faktur zostały przez nią złożone w tym samym dniu 12 października 2018 roku. Dokumenty potwierdzające tę okoliczność strona załączyła także do skargi. Tym czasem organ nie wyjaśniając dlaczego trzy z nich zostały zrealizowane w kolejnym dniu roboczym przyjął, że strona dopuściła się nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu tych środków na podstawie art.207 ust 1 u.f.p.

Zdaniem sądu organy w tym postępowaniu nie wyjaśniły zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 7 art. 77 § 1 i 80 k.p.a. w sposób prawidłowy okoliczności związanych z zapłatą po terminie 3 spornych faktur, ani nie uprawdopodobniły, że zapłata za faktury po terminie rozliczenia zaliczki, tj. 15 października 2018 r. spowodowała choćby potencjalną szkodę w budżecie UE, czym naruszyły art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 lit. a i c w związku z art. 135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji z 19 czerwca 2019 r. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 625).

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ powinien ustalić przyczyny opóźnienia w realizacji poleceń przelewów skarżącej, a następnie rozważyć, czy ewentualne poniesienie wydatków z tytułu 3 spornych faktur 15 października 2018 roku faktycznie doprowadziło przynajmniej potencjalnie do uszczerbku finansowego w budżecie UE, czy też może być uznane za uchybienia formalne nierodzące obowiązku zwrotu środków.

d.j.