Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 419/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Hasła tematyczne: Dostęp do informacji publicznej
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 5
journal: Dz.U. 2001 nr 112 poz 1198
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Werpachowska Sędzia WSA Andrzej Kołodziej (spr.) Sędzia WSA Janusz Walawski Protokolant specjalista Elwira Sipak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi [...] Fundacji [...] na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej – oddala skargę –


UZASADNIENIE

[...] Fundacja [...] wnioskiem z dnia 14 kwietnia 2009 r., powołując się na art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.), zwróciła się do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o udostępnienie informacji publicznej w następującym zakresie:

1. dokładnej liczby wniosków Szefa ABW o zarządzenie kontroli operacyjnej skierowanych do sądu na podstawie art. 27 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2002 r. Nr 74, poz. 676 ze zm.) dalej zwaną "ustawą o ABW i AW", w okresie od dnia [...] lipca 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata,

2. dokładnej liczby postanowień Sądu Okręgowego w [...] o zarządzeniu kontroli operacyjnej wydanych na podstawie art. 27 ust. 1 w zw. z art. 27 ust. 2 ustawy o ABW i AW, w okresie od dnia [...] lipca 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata;

3. dokładnej liczby postanowień o zarządzeniu kontroli operacyjnej w przypadkach niecierpiących zwłoki wydanych przez Szefa ABW na podstawie art. 27 ust. 3 zd. 1 ustawy o ABW i AW, w okresie od dnia [...] lipca 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata;

4. dokładnej liczby postanowień Sądu Okręgowego w [...] o odmowie udzielenia zgody na zarządzenie kontroli operacyjnej, o których mowa w art. 27 ust. 3 zd. 2 ustawy o ABW i AW, w okresie od dnia [...] lipca 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata;

5. dokładnej liczby poleceń Szefa ABW o wstrzymaniu kontroli operacyjnej oraz protokolarnym, komisyjnym zniszczeniu materiałów zgromadzonych podczas jej stosowania, wydanych na podstawie art. 27 ust. 3 zd. 2 ustawy o ABW i AW, w okresie od dnia 1 lipca 2002 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata;

6. dokładnej liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej na czas nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące, skierowanych przez Szefa ABW i zatwierdzonych przez Sąd Okręgowy w [...] na podstawie art. 27 ust. 8 ustawy o ABW i AW, w okresie od dnia 1 lipca 2002 r. do dnia 31 marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata;

7. dokładnej liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej na czas oznaczony, skierowanych przez Szefa ABW i zatwierdzonych przez Sąd Okręgowy w [...] na podstawie art. 27 ust. 9 ustawy o ABW i AW, w okresie od dnia [...] lipca 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata.

Jednocześnie Fundacja wskazała , że wnosi o przesłanie przedmiotowych informacji za pośrednictwem faksu i poczty, na wskazany we wniosku adres korespondencyjny i numer faksu.

Dyrektor Departamentu Postępowań Karnych ABW pismem z dnia 14 maja 2009 r. udzielił Fundacji odpowiedzi wskazując, że ograniczenia prawne wynikające z przepisów ustawy o ABW i AW oraz ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j.: Dz. U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631ze zm.) uniemożliwiają udostępnienie żądanych przez nią informacji.

[...] Fundacja [...] w dniu 1 czerwca 2009 r. ponownie wystąpiła do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z wnioskiem o udostępnienie tych samych danych, o które zwróciła się we wniosku z dnia 14 kwietnia 2009r. podnosząc, że odmowa udzielenia informacji nie została dokonana w formie decyzji administracyjnej.

Na skutek skargi [...] Fundacji [...] na bezczynność Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie rozpatrzenia wniosku o udostępnienie informacji publicznej sprawę rozpoznawał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który wyrokiem z dnia 12 stycznia 2010 r. sygn. akt II SAB/Wa 152/09 zobowiązał Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do rozpatrzenia wniosku Fundacji z dnia 1 czerwca 2009 r. o udzielenie informacji publicznej. Powyższy wyrok został zaskarżony skargą kasacyjną Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 7 lipca 2010 r., sygn. akt I OSK 592/10 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania, wskazując, że Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, czy żądana przez [...] Fundację [...] informacja stanowi informację publiczną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po ponownym rozpoznaniu sprawy, wyrokiem z dnia 10 listopada 2010 r. sygn. akt II SAB/Wa 279/10 zobowiązał Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do rozpatrzenia wniosku Fundacji z dnia 1 czerwca 2009 r. o udzielenie informacji publicznej w terminie 14 dni od daty doręczenia prawomocnego wyroku z aktami sprawy. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zaskarżył powyższy wyrok do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wyrokiem z dnia 18 maja 2011 r. sygn. akt I OSK 198/11 oddalił skargę kasacyjną. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego rozpatrując wniosek [...] Fundacji [...] z dnia 1 czerwca 2009r. decyzją z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...], działając na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w związku z art. 10ea ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985r. o prokuraturze (t.j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39 ze zm.) w zw. z art. 104 §1 i art. 107 §1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej w skrócie K.p.a.) odmówił udostępnienia żądanej informacji publicznej. Następnie Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego po rozpatrzeniu wniosku Fundacji o ponowne rozpatrzenie sprawy decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...] zaskarżoną decyzję utrzymał w mocy.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi [...] Fundacji [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 2718/11 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...]. W uzasadnieniu wyroku podał, że w rozpoznawanej znajduje zastosowanie ustawa o dostępie do informacji publicznej. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 maja 2011r. sygn. akt I OSK 198/11 przesądził, że w niniejszej sprawie został spełniony zakres podmiotowy i przedmiotowy stosowania tej ustawy. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest podmiotem zobowiązanym na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznej do udzielenia informacji, mającej walor informacji publicznej, będącej w jego posiadaniu (art. 4 ust. 1 pkt 1 i ust. 3), a dane statystyczne dotyczące wykonywania ustawowych uprawnień organu (kontroli operacyjnych), których udostępnienia żąda [...] Fundacja [...], stanowią informację publiczną. Mieszczą się one w sferze działalności publicznej tego organu, obejmującej ochronę bezpieczeństwa wewnętrznego Państwa (art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. a), zaś informację w wymiarze statystycznym można pozyskać w oparciu o prowadzone ewidencje, rejestry i archiwa (art. 6 ust. 1 pkt 3 lit. f ustawy o dostępie do informacji publicznej).

Sąd pierwszej instancji wskazał m.in., że kwestie dotyczące kontroli operacyjnej reguluje art. 27 ustawy z dnia 24 marca 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.) oraz wydane na podstawie ustępu 18 tego przepisu, rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 października 2002 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków i zarządzeń oraz przechowywania, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli (Dz. U. z 2002 r. Nr 173, poz. 1414). Przepis § 1 ust. 1 cyt. rozporządzenia określa co stanowi dokumentację kontroli operacyjnej, zaś z § 8 rozporządzenia wynika, że do dokumentowania kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej, a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów stosuje się przepisy o ochronie informacji niejawnych. Tak więc zakres stosowania przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych obejmuje dokumentację kontroli operacyjnej, jej przechowywanie, przekazywanie wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej, a także przetwarzanie i niszczenie tych materiałów, co niewątpliwie koresponduje z treścią art. 5 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych.

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarówno z art. 5 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych, jak i z § 1 ust. 1 oraz § 8 wspomnianego rozporządzenia nie wynika, by dane statystyczne, o które zwróciła się do Szefa ABW [...] Fundacja [...], miały być objęte ochroną jako informacje niejawne. Stosując reguły wykładni celowościowej przyjął, że ochrona przed nieuprawnionym ujawnieniem informacji dotyczących kontroli operacyjnych ma obejmować kwestie merytoryczne w zakresie ich realizacji (art. 27 ustawy o ABW oraz AW i § 1 ust. 1 oraz § 8 w/w rozporządzenia). Ten aspekt determinuje potrzebę ochrony interesów Państwa, porządku prawnego, bezpieczeństwa funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwa prowadzonych przez nich operacji. Ujawnienie bowiem konkretnych kwestii dotyczących meritum w ramach danej kontroli operacyjnej z pewnością naraziłoby na uszczerbek dobra, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Natomiast z punktu widzenia celu ochrony informacji niejawnych, trudno uznać, by ujawnienie jedynie danych statystycznych, będących przedmiotem zainteresowania Fundacji, stwarzało zagrożenie dla interesów Państwa, porządku prawnego, bezpieczeństwa funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwa prowadzonych przez nich operacji.

Wniesiona od powyższego wyroku przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego skarga kasacyjna została przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 21 września 2012 r. sygn. akt I OSK 1392/12 oddalona.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, informacje objęte wnioskiem [...] Fundacji [...] z dnia 14 kwietnia 2009 r., powtórzone we wniosku z dnia 1 czerwca 2009r. są na tyle ogólne, że ich udostępnienie w trybie dostępu do informacji publicznej nie będzie stanowić zagrożenia dla bezpieczeństwa oraz interesów Rzeczpospolitej Polskiej. Dane statystyczne dotyczące kontroli operacyjnej w zakresie, o jakim mowa w art. 27 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu w okresie od dnia 1 lipca 2002 r. do dnia 31 marca 2009 r., nawet z podziałem na poszczególne lata nie pozwalają bowiem na sformułowanie wniosków dotyczących kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu. Ujawnienie konkretnych kwestii dotyczących meritum w ramach danej kontroli operacyjnej z pewnością naraziłoby na uszczerbek dobra, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Natomiast z punktu widzenia celu ochrony informacji niejawnych, trudno uznać, by ujawnienie jedynie danych statystycznych we wskazanym we wniosku zakresie, stwarzało zagrożenie dla interesów Państwa, porządku prawnego, bezpieczeństwa funkcjonariuszy, czy też bezpieczeństwa prowadzonych przez nich operacji. Zdaniem Sądu drugiej instancji , argumenty, na które powoływał się Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego mają bardzo ogólny charakter. Organ nie wskazał bowiem żadnych konkretnych okoliczności, które można byłoby przedstawić jako uzasadnienie odmowy udostępnienia żądanych przez [...] Fundację [...] informacji, zwrócił jedynie uwagę na potencjalne hipotetyczne zagrożenie ze strony obcych służb specjalnych. Podnoszony przez organ argument, że uzyskana w ten sposób informacja zostanie poddana dokładnej analizie obcych wywiadów, w wyniku której będzie można wyprowadzić wnioski dotyczące kierunków i częstotliwości działań operacyjnych służby specjalnej oraz podmiotów pozostających w jej zainteresowaniu jest tak ogólny, że nie może zostać uwzględniony przez Naczelny Sąd Administracyjny jako podstawa do odmownego załatwienia wniosku złożonego w trybie dostępu do informacji publicznej. Uznanie takiej argumentacji organu stanowiłoby w istocie akceptację uniwersalnej podstawy do negatywnego załatwiania wszystkich podobnych wniosków, a chodzi o precyzyjne wytyczenie granicy między informacjami publicznymi oraz informacjami, które powinny być chronione.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że kwestie dotyczące kontroli operacyjnej regulują przepisy art. 27 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu i rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 października 2002 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków i zarządzeń oraz przechowywania, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli (Dz. U. Nr 173, poz. 1414).

Wspomniane rozporządzenie w § 1 ust. 1 wskazuje, co stanowi dokumentację kontroli operacyjnej. W § 8 rozporządzenia podano, że do dokumentowania kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej, a także przetwarzania i niszczenia tych materiałów stosuje się przepisy o ochronie informacji niejawnych. Zakres stosowania przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych obejmuje zatem dokumentację kontroli operacyjnej, jej przechowywanie, przekazywanie wniosków, zarządzeń i materiałów uzyskanych podczas stosowania kontroli operacyjnej, a także przetwarzanie i niszczenie tych materiałów.

Zarówno z art. 5 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych, jak i z § 1 ust. 1 oraz § 8 powołanego rozporządzenia wynika, że chronione przed ujawnieniem informacje muszą zawierać jakikolwiek element merytoryczny dotyczący działań operacyjnych. Wystąpienie takiego elementu powoduje potrzebę ochrony interesów Państwa, porządku prawnego, bezpieczeństwa funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwa prowadzonych przez nich operacji. Ujawnienie tego rodzaju informacji godziłoby niewątpliwie w wartości, o których mowa w art. 5 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 4 ustawy o ochronie informacji niejawnych. Nie można jednak uznać, że udostępnienie danych statystycznych, o które zwróciła się do Szefa ABW [...] Fundacja [...], miały być objęte ochroną przewidzianą dla wspomnianych informacji merytorycznych.

W świetle powyższego Sąd drugiej instancji za chybiony uznał zarzut naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przepisów § 1 ust. 1 oraz § 8 omawianego rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 października 2002 r. w sprawie sposobu dokumentowania prowadzonej przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego kontroli operacyjnej, przechowywania i przekazywania wniosków i zarządzeń oraz przechowywania, przekazywania, przetwarzania i niszczenia materiałów uzyskanych podczas stosowania tej kontroli w związku z art. 27 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.) oraz w związku z art. 5 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 ze zm.).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 10ea ust. 1 ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze, zgodnie z którym Prokurator Generalny przedstawia Sejmowi i Senatowi jawną roczną informację o łącznej liczbie osób, wobec których został skierowany wniosek o zarządzenie kontroli i utrwalania rozmów lub wniosek o zarządzenie kontroli operacyjnej, ze wskazaniem liczby osób, co do których sąd zarządził kontrolę i utrwalanie rozmów lub kontrolę operacyjną, sąd odmówił zarządzenia kontroli i utrwalania rozmów lub kontroli operacyjnej, wniosek o kontrolę operacyjną nie uzyskał zgody prokuratora, z wyszczególnieniem liczby osób w wymienionych kategoriach, co do których o kontrolę operacyjną wnioskował organ Policji, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że przepis ten określa w zamkniętym katalogu jakie dane Prokurator Generalny ma przedstawić parlamentowi. Przepis ten co prawda stanowi regulację szczególną (lex specialis) w stosunku do ustawy o dostępie do informacji niejawnej oraz ustawy o dostępie do informacji publicznej, to jednak nie może być traktowany przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego jako podstawa do odmownego rozpatrzenia wniosku [...] Fundacji [...] z dnia 14 kwietnia 2009 r.

W orzecznictwie podkreśla się, że z art. 1 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej wynika, że w przypadku kolizji ustaw pierwszeństwo nad przepisami ustawy mają przepisy ustaw szczególnych, ale tylko w przypadku odmiennego uregulowania zasad i trybu dostępu do informacji publicznych. Wymaga to skrupulatnego badania przedmiotu wniosku. Odrębna regulacja dotyczy tylko tego, co wyraźnie wynika z ustawy szczególnej. Nie wyklucza ona udzielenia takich informacji na wniosek, podobnie jak na gruncie art. 418a Kodeksu postępowania karnego wyłożenie wyroku w sekretariacie sądu na 7 dni – stanowiące dodatkową formę upublicznienia, nie wyłącza możliwości żądania udostępnienia takiego wyroku na wniosek w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej (wyrok NSA z dnia 11 sierpnia 2011 r., sygn. akt 1 OSK 933/11, ONSAiWSA z 2012 r., nr 3, poz. 57).

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że dane statystyczne objęte wnioskiem [...] Fundacji [...] z dnia 14 kwietnia 2003 r. stanowią informację publiczną i powinny zostać udostępnione na zasadach i w trybie przewidzianym w ustawie o dostępie do informacji publicznej.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, po rozpoznaniu wyżej powołanego wniosku [...] Fundacji [...], udzielił informacji w zakresie punktów 1 do 5 wniosku, natomiast decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], na podstawie art. 5 ust. 1 i art. 16 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 ze zm.) w związku z art. 5 ust. 2 pkt 4 i ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 ze zm.) oraz w związku z art. 104 § 1 i art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, po rozpatrzeniu wniosku [...] Fundacji [...] z dnia 14 kwietnia 2009 r. o udostępnienie informacji publicznej, odmówił udostępnienia wnioskowanej informacji publicznej w zakresie dotyczącym:

1) dokładnej liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej na czas nie dłuższy niż kolejne 3 miesiące, skierowanych przez Szefa ABW i zatwierdzonych przez Sąd Okręgowy w [...] na podstawie art. 27 ust. 8 ustawy o ABW oraz AW (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.), w okresie od dnia [...] lipca 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata;

2) dokładnej liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej na czas oznaczony, skierowanych przez Szefa ABW i zatwierdzonych przez Sąd Okręgowy w W. na podstawie art. 27 ust. 9 ustawy o ABW oraz AW (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.), w okresie od dnia [...] lipca 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. z podziałem na poszczególne lata,

to jest w zakresie punktu 6 i 7 przedmiotowego wniosku.

W uzasadnieniu decyzji podał, że zgodnie z art. 5 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej w przedmiotowej sprawie prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu z uwagi na przepisy ustawy o ochronie informacji niejawnych. Wskazał, że statystyka dotycząca danych o kontroli operacyjnej, stosowanej przez ABW, jest utrwalona w notatce służbowej dotyczącej danych statystycznych na temat kontroli operacyjnej realizowanej przez ABW w okresie od dnia [...] listopada 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. (nr [...]) i podlega ochronie przewidzianej w przepisach ustawy o ochronie informacji niejawnych oraz że może być udostępniona jedynie na zasadach określonych w tej ustawie. W przeciwnym razie, wskazanie konkretnej liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli na podstawie art. 27 ust. 8 i 9 ustawy o ABW oraz AW i podanie jej do publicznej wiadomości stanowić może dla obcych służb specjalnych, jak również międzynarodowych ugrupowań terrorystycznych, istotny materiał analityczny wykorzystywany do oceny potencjalnych zagrożeń dla ich działań na terenie naszego kraju. Zdaniem Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, w polskim systemie prawnym brak jest przepisu prawa upoważniającego do udostępnienia powyższej notatki służbowej opinii publicznej.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wyjaśnił, że w niniejszej sprawie odmawiając udostępnienia powołanych wyżej informacji, kierował się następującymi kryteriami:

1. dane te nie dotyczą liczby podsłuchów, które zostały ujawnione, lecz szczegółowych sposobów ich realizacji;

2. ujawnienie tych danych może zagrozić pracy Kontrwywiadu RP;

3. służby specjalne innych państw lub międzynarodowe ugrupowania terrorystyczne zabiegają o wszelkie informacje na temat funkcjonowania ABW, a w szczególności te odnoszące się do osób, tematyki i kierunków zainteresowań oraz możliwości prowadzenia przez służbę skutecznych działań operacyjno-rozpoznawczych;

4. dane statystyczne pozwalają w tym ujęciu na sformułowanie wniosków dotyczących nie tylko kierunków zainteresowań ABW, ale przede wszystkim realnych możliwości naszej służby oraz potencjalnych efektów pracy.

[...] Fundacja [...] we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzuciła organowi, że nie zastosował się do wiążącej oceny przedstawionej dotychczas w sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelny Sąd Administracyjny i niezasadnie odmówił udostępnienia informacji dotyczącej liczby wniosków o przedłużenie stosowania kontroli operacyjnej oraz odniosła się do przedstawionej przez organ w tym zakresie argumentacji.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego po rozpoznaniu przedmiotowego wniosku decyzją z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu decyzji podał, że ponownie rozpoznając wniosek Fundacji kierował się wytycznymi Sądu i jego oceną prawną, wobec czego udostępnił informacje wymienione w pkt 1-5 wniosku oraz odmówił udzielenia informacji jedynie w zakresie pkt 6 i 7 wniosku. Z treści wyroku wynika bowiem, że organ został zobowiązany do ponownego rozpatrzenia sprawy, kierując się wskazaniami sądu.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego odnosząc się do zarzutu strony w przedmiocie ujawnienia nowej okoliczności jaką jest istnienie notatki służbowej dotyczącej danych statycznych na temat kontroli operacyjnej realizowanej przez ABW w okresie od dnia [...] listopada 2002 r. do dnia [...] marca 2009 r. (nr [...]) wyjaśnił, że obejmuje ona zbiorcze zestawienie danych i została zarejestrowana w dacie jej wytworzenia. Do czasu wytworzenia przedmiotowej notatki, informacje na temat stosowanych przez ABW w latach 2002-2009 kontrolach operacyjnych, pozostawały w niejawnych aktach będących w dyspozycji ABW. Dopiero po powstaniu informacji przetworzonej, organ, zgodnie z przepisami ustawy o ochronie informacji niejawnych, mógł dokonać jej klasyfikacji i nadać stosowną klauzulę tajności.

Organ wskazał, że realizując wytyczne Sądu, przetworzył posiadane informacje, to jest w przedmiotowej notatce zebrał wszystkie dostępne informacje niejawne o ilości kontroli operacyjnych i dokonał ich analizy, jak również analizy zagrożenia, jakie mogłoby wynikać z ich ujawnienia. Wynika z niej, że dotyczą one szczególnie wrażliwej sfery aktywności ABW, ponieważ w znacznej mierze odnoszą się do działań kontrwywiadowczych. Dlatego też tylko część z żądanych przez Fundację informacji została ujawniona, bo nie miała takiego związku, natomiast informacje związane z przedłużaniem czasu trwania kontroli operacyjnej wymagają takiej ochrony, ponieważ odnoszą się wprost do pracy kontrwywiadu, która jest niejawna. Wskazał, że niekonsekwencji organu nie można upatrywać w tym, że z jednej strony udostępnia pełną statystykę dotyczącą działalności w zakresie ścigania przestępstw, a jednocześnie odmawia udostępnienia informacji o tym, czy organ wnioskował o przedłużenie stosowania kontroli operacyjnych, albowiem ujawnienie tych informacji mogłoby być, stosownie do brzmienia art. 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, szkodliwe z punktu widzenia interesów Rzeczypospolitej Polskiej i dlatego zostały one objęte klauzulą tajności. Wyjaśnił, że przedstawienie przez organ szczegółowych argumentów za nieujawnieniem Fundacji tychże informacji może odbywać się jedynie z wyłączeniem jawności. Podkreślił, że państwo polskie funkcjonuje w pewnych uwarunkowaniach międzynarodowych, gdzie ścierają się partykularne interesy państw, często odmienne od interesów polskich. Stwierdził, że mając na uwadze ten aspekt międzynarodowy, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, odmawiając udostępnienia żądanych informacji, kieruje się interesem Rzeczypospolitej Polskiej.

W ocenie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, zagrożenie polegające na udostępnieniu informacji co do dokładnej liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli na podstawie art. 27 ust. 8 i 9 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, nie jest wyłącznie potencjalnym, czy też hipotetycznym zagrożeniem lecz zagrożeniem realnym stanowiącym możliwość wyrządzenia, określonej w ustawie o ochronie informacji niejawnych, szkody. Dane statystyczne w tym ujęciu zdecydowanie pozwalają na sformułowanie wniosków dotyczących nie tylko kierunków zainteresowań Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, ale przede wszystkim realnych możliwości służby. Powołana notatka służbowa (nr [...]) zawiera treści odnoszące się wprost do zagrożenia jakie niesie ujawnienie tych informacji i jako dokument może być dowodem w weryfikacji prawidłowości decyzji jakiej dokonuje sąd.

Powyższa decyzja Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego stała się przedmiotem skargi [...] Fundacji [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Skarżąca Fundacja zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego, tj.:

– art. 5 (błędnie 2) ust. 2 pkt 4 oraz art. 5 (błędnie 2) ust. 3 pkt 4 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 ze zm.), polegające na niewłaściwym ich zastosowaniu w sytuacji, gdy udostępnienie którejkolwiek z informacji, o których mowa w pkt 6-7 wniosku strony z dnia 1 czerwca 2009 r. nie spełnia przesłanek do zakwalifikowania ich jako informacja niejawna o klauzuli "tajne", czy też "poufne", gdyż ich udostępnienie w sposób zbiorczy – jak tego domaga się skarżąca – nie będzie powodowało ani poważnej szkody dla interesów RP – nie utrudni wykonywania czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub ścigania sprawców zbrodni przez służby lub instytucje do tego uprawnione, ani szkody dla interesów RP – nie utrudni wykonywania zadań służbom lub instytucjom odpowiedzialnym za ochronę bezpieczeństwa lub podstawowych interesów Rzeczypospolitej Polskiej poprzez powołanie się na te przepisy w podstawie prawnej decyzji przy jednoczesnym braku wskazania w uzasadnieniu decyzji, które z informacji wskazanych w pkt 6-7 wniosku skarżącej, spełniały przesłanki do zakwalifikowania ich jako informacja niejawna o klauzuli "tajne", a które winne być opatrzone klauzulą "poufne", a nawet niewykazaniu w sposób niebudzący wątpliwości, że którąś z tych klauzul tajności nałożono;

– art. 61 ust. 1 w zw. z art. 61 ust. 3 Konstytucji RP polegające na odmowie udostępnienia informacji publicznej w w/w zakresie w sytuacji, gdy żadna z wnioskowanych informacji nie kwalifikuje się do nadania jej ochrony z uwagi na ochronę bezpieczeństwa państwa.

2. prawa procesowego, które miało wpływ na treść rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie:

– art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji, która podlegała uchyleniu z uwagi na oczywistą obrazę prawa materialnego,

– art. 107 § 1 i 3 K.p.a., poprzez sporządzenie uzasadnienia zaskarżonej decyzji w sposób sprzeczny z tymi przepisami, w szczególności poprzez brak poczynienia szeregu ustaleń faktycznych istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, a także niedostateczne wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji:

– art. 7, art. 8, art. 77 § 1, art. 80 K.p.a., poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, a także bez poczynienia wyczerpujących ustaleń w zakresie stanu faktycznego i prawnego, co połączone ze zlekceważeniem oceny prawnej wyrażonej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 września 2012 r., sygn. I OSK 1393/12 w zakresie braku podstaw do zakwalifikowania wnioskowanych przez skarżącą informacji jako informacje niejawne, skutkowało naruszeniem zasady pogłębiania zasady zaufania do organu oraz zasadę prawdy obiektywnej,

– art. 40 § 2 K.p.a., poprzez doręczenie przez organ zarówno decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r., jak i zaskarżonej decyzji stronie, w sytuacji, gdy ustanowiła ona pełnomocnika.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i utrzymanej nią w mocy decyzji Szefa ABW z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasową argumentację przedstawioną w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W uzasadnieniu wyroku przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania w sprawie z wniosku Fundacji o udostępnienie przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego informacji publicznej. Ponadto powołując się na treść art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej w skrócie p.p.s.a.) wskazał, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. Organ administracji rozpatrując ponownie sprawę jest obowiązany zastosować się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku.

Ponowne rozpoznanie sprawy przez sąd administracyjny ogranicza się bowiem do kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wskazania zawarte w poprzednim wyroku oraz do oceny ewentualnych nowych okoliczności, które zaistniały po wydaniu wyroku.

Sąd pierwszej instancji podał, że przy ponownym orzekaniu Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego był związany ocenami prawnymi i wskazaniami wynikającymi z przytoczonych wyżej wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 marca 2012 r. i Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 września 2012 r.

Wskazał, iż Sądy obu instancji w sposób jednoznaczny uznały, że informacje objęte wnioskiem [...] Fundacji [...] z dnia 14 kwietnia 2009 r. są na tyle ogólne, że ich udostępnienie w trybie dostępu do informacji publicznej nie będzie stanowić zagrożenia dla bezpieczeństwa oraz interesów Rzeczypospolitej Polskiej. Z punktu widzenia celu ochrony informacji niejawnych trudno bowiem uznać, by ujawnienie jedynie danych statystycznych będących przedmiotem zainteresowania Fundacji stwarzało zagrożenie dla interesów Państwa, bezpieczeństwa funkcjonariuszy czy też bezpieczeństwa prowadzonych przez nich operacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając niniejszą sprawę stwierdził, że argumentacja Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i decyzji odmawiającej udostępnienia dokładnej liczby wniosków o przedłużenie czasu trwania kontroli operacyjnej, to jest w zakresie punktu 6 i 7 wniosku Fundacji, w istocie stanowi polemikę z oceną dokonaną w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i Naczelnego Sądu Administracyjnego i w świetle art. 153 p.p.s.a. jest niedopuszczalna. Organ odmawiając udostępnienia informacji wskazał na zmiany, jakie zaistniały w ponownie prowadzonym postępowaniu. Podał, że statystyka dotycząca danych o kontroli operacyjnej stosowanej przez ABW została utrwalona w notatce służbowej dotyczącej danych statystycznych na temat kontroli operacyjnej realizowanej przez ABW w okresie od dnia [...] listopada 2002r. do dnia [...] marca 2009 r. (nr [...]) i podlega ochronie przewidzianej w przepisach o ochronie informacji niejawnych, a co za tym idzie, może być udostępniona jedynie na zasadach określonych w tej ustawie.

W ocenie Sądu pierwszej instancji ta okoliczność nie może sprawić, że dokonana w tej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie i Naczelny Sąd Administracyjny ocena prawna stanie się nieskuteczna.

Zauważyć bowiem należy, iż wniosek Fundacji nie dotyczy udostępnienia notatki służbowej, która – jak stwierdził Sąd, zapoznając się z przedmiotową notatką – poza statystyką dotyczącą danych o kontroli operacyjnej stosowanej przez ABW, zawiera także część opisową, wyjaśniającą potrzebę utajnienia danych statystycznych. W tym zakresie organ powtórzył argumentację przedstawioną w uzasadnieniu decyzji odmawiającej udzielenia żądanych informacji oraz w skardze kasacyjnej wniesionej do Naczelnego Sądu Administracyjnego i była ona oceniana przez Sądy orzekające w przedstawionej wyżej sprawie. Zdaniem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, mocą tej notatki, nie można odebrać jawnego charakteru danych statystycznych tylko dlatego, że notatce została nadana klauzula tajności.

Opisana wyżej wadliwość skutkowała koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ uwzględni przyjętą przez Sąd wykładnię przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie.

Sąd pierwszej instancji odnosząc się do kolejnego zarzutu wskazał, że w niniejszej sprawie wprawdzie doręczenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej stronie, z pominięciem pełnomocnika nastąpiło z naruszeniem art. 40 § 2 K.p.a., to jednak nie stworzyło dla strony ujemnych skutków procesowych w zakresie dotyczącym zaskarżenia decyzji do sądu administracyjnego.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, art. 152 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego wniósł Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, reprezentowany przez radcę prawnego i zaskarżając wyrok w całości zarzucił:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 1 ust. 1 i 2, art. 2 pkt 2 i 18, art. 4 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 8 i art. 21 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2010 r. Nr 182, poz. 1228, dalej w skrócie "ustawa o oin") oraz w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego i Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2002 r. Nr 74, poz. 676 ze zm. dalej w skrócie "ustawa o ABW i AW"), poprzez niezastosowanie przepisów ustawy o oin co doprowadziło do zobowiązania organu do udostępnienia informacji niejawnej i następuje wbrew wymogom określonym w ustawie o oin, tj. podmiotowi niedającemu rękojmi zachowania tajemnicy i któremu ich udostępnienie nie jest uzasadnione wykonywaną pracą lub czynnościami zleconymi, a ponadto zagraża prawidłowej realizacji zadań ABW;

2) art. 3 i art. 4 p.p.s.a. w zw. z art. 6 ust. 1 i 3 i art. 9 ust. 1, 4 i 5 ustawy o oin, poprzez przyjęcie, iż tryb rozstrzygnięcia sporu dotyczącego zawyżenia lub zaniżenia klauzuli tajności należy do kontroli sądów administracyjnych, podczas gdy ustawodawca przewidział szczególną procedurę w tym zakresie należącą do właściwości organów pozasądowych, których to przepisów Sąd nie zastosował;

3) art. 10 ea ustawy z dnia 20 czerwca 1985 r. o prokuraturze (Dz. U. z 2008 r. Nr 7, poz. 39, ze zm.), poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, iż informacje statystyczne dotyczące kontroli operacyjnej posiadane przez poszczególne służby nie stanowią informacji niejawnej w świetle ustawy o oin;

2. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 153 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. w zw. z art. 265 § 1 Kodeksu karnego, poprzez zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku zaleceń niemożliwych do wykonania przez organ w zakresie nałożenia na niego obowiązku zniesienia klauzuli tajności wnioskowym informacjom niejawnym, bez wskazania podstaw prawnych takiego działania i w trybie nie znanym ustawie o oin, a tym samym sformułowanie wytycznych w sposób sprzeczny z dyspozycją ww. przepisów, a także niewyjaśnienie treści tych przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie; wskazane uchybienie uzasadnienia wyroku powoduje, że jest on pozbawiony zaleceń umożliwiających na gruncie ustawy o oin wykonanie wyroku, zaś jego wykonanie może rodzić określone konsekwencje karne,

2) art. 1 i art. 3 p.p.s.a., poprzez niedokonanie przez Sąd pierwszej instancji oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Szefa ABW z dnia [...] stycznia 2013 r. nr [...] oraz poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...], a jedynie ograniczenie się do kontroli, czy organ administracji prawidłowo uwzględnił wytyczne zawarte w poprzednim wyroku, nie odnosząc się merytorycznie do nowej okoliczności jaką było przekazanie przez organ niejawnej notatki służbowej, i dokonanie ustalenia – niemającego w oparciu o art. 1, 4, 5, 6, 8 i 21 ustawy o oin – iż nie można jej mocą odebrać jawnego charakteru danym statystycznym tylko dlatego, że notatce tej została nadana klauzula tajności,

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. art. 10, art. 90 § 1 i art. 96 § 1 p.p.s.a. oraz art. 4 ust. 1 i 2, art. 6 ust. 1 i 3 i art. 8 ustawy o oin, poprzez bezzasadne zachowanie wymogów z ustawy o ochronie informacji niejawnych w sytuacji gdy sąd uznał za informację jawną, nakazując jej ujawnienie, informacją którą organ uznał niejawną, a skoro tak to brak było podstaw do zastosowania w/w przepisów p.p.s.a. i zasad ochrony dokumentów przekazanych przez Szefa ABW w trybie ustawy o oin.

Wskazując na powyższe podstawy skargi kasacyjnej wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podał, że Sąd pierwszej instancji swoją ocenę prawną ograniczył do przywołania stanowiska przyjętego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oraz Naczelny Sąd Administracyjny. Poza wskazaniem przepisu art. 153 p.p.s.a. i jego wykładnią Sąd pominął pozostałe przepisy, które mają zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, a do których stosowania zobligowany jest zarówno Sąd, jak i organ. W konsekwencji nie dokonał ich wykładni a poprzez to nie wskazał sposobu ich zastosowania przez organ przy ewentualnym ponownym rozpatrywaniu sprawy.

Wynikający z wyroku, ogólny nakaz ujawnienia przez organ informacji niejawnych zawartych w notatce służbowej (nr [...]), nie może być uznany za określenie sposobu i kierunku działania organu przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny pominął bowiem wymogi prawne wynikające z ustawy o oin i związane z nimi procedury tj., procedurę nadawania określonym informacjom klauzuli tajności i znoszenia klauzul tajności, i procedurę postępowania w sprawie zawyżenia lub zaniżenia klauzul tajności oraz właściwość organów w tych sprawach.

Ustawa o ochronie informacji niejawnych jest głównym aktem, który określa zasady i organizację systemu ochrony informacji niejawnej w Polsce, a poprzez art. 4 ust. 2 oraz postanowienia m.in. art. 90 i 96 p.p.s.a. znajduje zastosowanie także w postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Definiuje ona zakres jej obowiązywania i podmioty, do których ma ona zastosowanie, podstawowe pojęcia oraz reguluje zasady udostępniania informacji niejawnych. W rozdziale drugim – "Klasyfikowanie informacji niejawnych" definiuje poszczególne klauzule tajności oraz określa zasady nadawania, zmiany i znoszenia klauzul tajności.

Przepis art. 4 ust. 1 ustawy o oin wyraża zasadę ograniczonego dostępu (need to know) przewidującą, że informacje niejawne mogą być udostępniane wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo zleconej pracy. Nikt nie może domagać się udostępniania informacji niejawnej, nawet jeśli posiada poświadczenie bezpieczeństwa do odpowiedniej klauzuli, jeżeli informacja taka nie jest niezbędna do wykonywania określonej pracy lub pełnienia służby na określonym stanowisku. Dlatego udostępnienie informacji przy braku jednej z wymienionych przesłanek będzie niezgodne z ustawą.

Autor skargi kasacyjnej wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nakazując udostępnienie informacji, opatrzonych klauzulą tajności, nie odniósł się do treści art. 6 ust. 3 ustawy o oin. Przepis ten przewiduje, iż zniesienie lub zmiana klauzuli tajności jest możliwa wyłącznie po wyrażeniu pisemnej zgody przez osobę, która nadała klauzulę tajności albo jej przełożonego w przypadku ustania lub zmiany ustawowych przesłanek ochrony, o których mowa w art. 5. Podmiot ten określa czy zostały spełnione ustawowe warunki do ochrony tych informacji. Sąd w uzasadnieniu wyroku pominął milczeniem konieczność uzyskania ww. zgody i zastosowania tego przepisu. Nie uwzględnił także faktu braku zgody autora dokumentu lub jego przełożonego na zniesienie klauzuli tajności niejawnej notatki.

Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego jako służba właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego, po analizie zagrożeń udostępniła te dane, których ujawnienie nie spowoduje szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo nie będzie stanowić zagrożenia dla jej interesów. Sąd pierwszej instancji nie wziął pod uwagę okoliczności, która miała wpływ na odmowę udostępnienia informacji, jaką jest opracowanie na podstawie akt operacyjnych notatki niejawnej, która obejmuje zbiorcze zestawienie danych statystycznych na temat kontroli operacyjnej realizowanej przez ABW w okresie od dnia 28 listopada 2002 r. do dnia 31 marca 2009 r. Przedmiotowe informacje o charakterze niejawnym istniały w dacie poprzedniego rozpoznania sprawy, obecnie jednak zostały zebrane w jeden dokument. Udostępnienie tej notatki, z uwagi na jej niejawny charakter może nastąpić wyłącznie w trybie przewidzianym dla informacji niejawnej. Podkreślić należy, iż pytanie dotyczące choćby części informacji z większego ich zbioru objętego w całości klauzulą tajności pozostaje w dalszym ciągu pytaniem o informacje niejawne zgromadzone w całym tym zbiorze i poszczególne dane zawarte w całym zbiorze nie tracą waloru informacji niejawnej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku stwierdził, że udostępnienie wnioskowanych przez Fundację informacji, w trybie dostępu do informacji publicznej nie będzie stanowić zagrożenia dla bezpieczeństwa oraz interesów Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego prawidłowej oceny i wagi tych danych mogą dokonać wyłącznie analitycy służb specjalnych, którzy dokonują na co dzień analiz porównawczych aktywności służb. Dane te dla osób postronnych niekwaliflkujących się stosowną wiedzą i instrumentarium może faktycznie są bez znaczenia, ale dla służb zajmujących się ich analizą są bezcenne, zwłaszcza, że Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego jako jedyna służba specjalna została powołana do rozpoznawania, zapobiegania i zwalczania zagrożeń o charakterze kontrwywiadowczym. Nie można zatem porównywać danych statystycznych związanych z realizacją tego zadania z danymi, którymi dysponuje np. CBA lub Policja. O skali działań tych służb informują przede wszystkim źródła ogólnie dostępne, zaś o skali zjawiska dotyczącego zagrożeń kontrwywiadowczych i działań podejmowanych w tym zakresie w środkach masowego przekazu brak jest jakiejkolwiek informacji. Dla obcych służb specjalnych, przedmiotowa notatka, która zawiera zestawienie danych statystycznych będzie jedyną informacją tego rodzaju. Bez formalnego zniesienia klauzuli, zgodnie z zapisami ustawy o oin, przekazanie informacji niejawnych Fundacji, nawet tylko w zakresie danych statystycznych będzie stanowiło udostępnienie informacji niejawnych podmiotowi nieuprawnionemu, a tym samym będzie stanowiło naruszenie kolejnego przepisu, którego Sąd nie zastosował, tj. art. 8 ust. 1 ustawy o oin. Żądanie dostępu do informacji publicznej w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej nie może służyć weryfikacji klauzul tajności. Stanowisko takie uzasadnia treść art. 61 ust. 3 Konstytucji RP, który zezwala na ustawowe ograniczenie prawa dostępu do informacji. Ograniczenie to ustawodawca urzeczywistnił, wprowadzając do polskiego porządku prawnego m. in. ustawę o oin i odpowiednią normę kolizyjną w ustawie o dostępie do informacji publicznej.

W konsekwencji ujawniając żądaną informację bez formalnego zniesienia klauzuli zgodnie z procedurą określoną w ustawie oin, może zaistnieć niebezpieczeństwo popełnienia czynu zabronionego, o którym mowa w art. 265 § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks kamy (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 ze. zm.). Sąd Apelacyjny w K. w wyroku z dnia [...] września 2009 r. sygn. akt [...] stwierdził, iż w sprawie o naruszenie tajemnicy państwowej z art. 265 § 1 K.k. nie jest rzeczą sądu orzekającego ustalanie, czy ujawniona informacja stanowi tę tajemnicę, gdy zawierający ją dokument został opatrzony klauzulą "tajne". Badanie takie wymagałoby każdorazowej analizy, czy informacje opatrzone tą klauzulą odnoszą się do informacji wymienionych w załączniku nr 1 do ustawy o ochronie informacji niejawnych. Takie rozważania byłyby rozsądne jedynie wtedy, gdyby zachodziła wątpliwość, czy nadanie tej klauzuli nastąpiło z naruszeniem prawa. Skoro w uzasadnieniu wyroku mowa jest o uwzględnieniu przy udostępnieniu niejawnych informacji z przedmiotowej notatki przepisów prawa materialnego, to należy stwierdzić, że brak jest przepisów umożliwiających jej udostępnienie osobie nieuprawnionej bez narażenia się na odpowiedzialność karną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w swych rozważaniach, a w konsekwencji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, pominął fakt, że ustawodawca w przepisie art. 9 ustawy o oin określił możliwość i tryb zmiany klauzuli określonego materiału. Żądanie dostępu do informacji publicznej w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej nie może służyć, jako instrument weryfikacji klauzul tajności, ponieważ ustawodawca wprowadzając samodzielną procedurę weryfikacji nadanych klauzul tajności, ich zmiany i znoszenia wyłączył możliwość kontroli klauzul tajności. Odwołanie się od decyzji wytwórcy dokumentu dotyczącej nadania klauzuli tajności może wnieść odbiorca materiału. Jeżeli stroną sporu jest Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego to spór taki rozstrzyga wówczas Prezes Rady Ministrów, który ostatecznie ocenia prawidłowość oznaczenia danego dokumentu. Krąg podmiotów uprawnionych do wniesienia odwołania jest ograniczony do odbiorcy materiału. Ustawodawca w ten sposób zawęził możliwość niekontrolowanego i niezasadnego znoszenia klauzuli tajności jak również jej zawyżenia lub zaniżenia. Na gruncie ustawy o oin brak jest innych przepisów, które mogłyby nakazać wytwórcy niejawnego dokumentu zniesienia lub zmiany klauzuli tajności z dokumentu niejawnego. W przypadku wątpliwości Sądu, co do prawidłowości nadania określonym materiałom klauzuli tajności, jedynymi wytycznymi dla organu, mającymi umocowanie w obowiązującym systemie prawa, mogłoby być ewentualne zobowiązanie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do zwrócenia się do Prezesa Rady Ministrów o rozstrzygnięcie kwestii ewentualnego zawyżenia klauzuli w trybie art. 9 ust. 4 ustawy o oin.

Autor skargi kasacyjnej uzasadniając zarzut naruszenia prawa materialnego art. 10 ea ustawy o prokuraturze poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że informacje statystyczne dotyczące kontroli operacyjnej posiadane przez poszczególne służby nie stanowią informacji niejawnej w świetle ustawy o oin, wskazał, że przepis ten stanowi o tym, w jakim zakresie informacje statystyczne dotyczące wniosków o zarządzenie kontroli operacyjnej, w tym co do których sąd zarządził kontrolę operacyjną, odmówił zarządzenia, jak również wniosków o kontrolę operacyjną które nie uzyskały zgody prokuratora, stanowią informację jawną i podlegającą ujawnieniu i kto jest uprawniony do ich przedstawienia. Wyżej wymieniony przepis jednoznacznie wyznacza przedmiotowe granice informacji publicznej dotyczącej kontroli operacyjnej, stosowanej przez służby specjalne w tym Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Powołany przepis pozwala wyłącznie na zbiorcze udostępnienie liczby osób, wobec których stosowana była kontrola operacyjna przez wszystkie służby, bez wskazania liczby kontroli operacyjnych, stosowanych przez poszczególne służby specjalne. Informacje statystyczne dotyczące kontroli operacyjnej, posiadane przez konkretnie określoną służbę specjalną nie podlegają udostępnieniu. Przepis ten określa wprost, że informacje publiczne w zakresie stosowania kontroli operacyjnej udziela Prokurator Generalny, a nie szef służby specjalnej, która kontrolę operacyjną stosuje. A zatem, z powołanego przepisu wprost wynika, że tylko łączne (zbiorcze) udostępnienie liczby wskazanych wyżej danych stanowią informację jawną. Tym samym, informacje statystyczne dotyczące kontroli operacyjnej, posiadane przez poszczególne służby, stanowią informację niejawną, a zatem korzystają z ochrony prawnej, którą zapewnia im art. 5 ust. 1 ustawy o oin, co musi prowadzić do odmowy udostępnienia żądanych informacji.

W ocenie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie dopuścił się również naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 153 p.p.s.a. oraz art. 141 § 4 p.p.s.a. polegającego na sformułowaniu niemożliwych do wykonania przez organ administracji wskazań, co do dalszego postępowania i nie mieszczących się w granicach przysługujących mu kompetencji. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku, nie przedstawia bowiem niezbędnych wskazań co do dalszego postępowania, poprzez określenie w jaki sposób organ bez naruszenia przepisów o oin, ma udostępnić dane z dokumentu klauzulowanego osobie nieuprawnionej, co w sposób oczywisty narusza unormowanie wymienione w art. 141 § 4 in fine p.p.s.a. (wyrok NSA w Warszawie z dnia 9 września 2005 r. FSK 2033/04, LEX nr 173169).

Ponadto, zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd pierwszej instancji de facto nie rozpoznał przedmiotowej sprawy ograniczając się wyłącznie do powtórzenia wskazań i zaleceń zawartych w poprzednio wydanych wyrokach, których stan faktyczny nie był identyczny jak w tej, rozpoznawanej przez sąd sprawie albowiem nie istniał w nich dokument niejawny o klauzuli tajne.

Jednocześnie skarżący kasacyjnie wskazał, że skoro Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nakazał organowi ujawnienie informacji statystycznych zawartych w tajnej notatce, to tym samym zniósł jej klauzulę tajności, czyniąc z niejawnych informacji dane o jawnym charakterze, które mogą zostać udostępnione osobom postronnym. Wobec powyższej konstatacji, w ocenie organu, nie ma prawnego uzasadnienia dla dalszego stosowania wymogów wynikających z ustawy o ochronie informacji niejawnych w toczącym się postępowaniu przed sądem administracyjnym, jak również do traktowania akt przedmiotowego postępowania jako dokumentów niejawnych. Jeśli jednak Sąd nadal będzie stosował reguły wynikające z ustawy o ochronie informacji niejawnych, to czyni niewiarygodnymi ustalenia Sądu, albowiem zachowując wymogi formalne z w/w ustawy nakazuje jednocześnie organowi ujawnić informacje, które nadal chroni.

[...] Fundacja [...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych, wskazując, że zaskarżony wyrok odpowiada prawu.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt I OSK 295/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

W uzasadnieniu podał, że zamierzony skutek osiągnął zarzut naruszenia przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie art. 153 p.p.s.a. Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku prowadzi do wniosku, że Sąd pierwszej instancji dokonywał kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji przede wszystkim, a właściwie wyłącznie, w kontekście związania Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 2718/11 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt I OSK 1393/12. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż również zaistniałą w sprawie zmianę okoliczności faktycznej, jaką było zapoznanie się z notatką służbową dotyczącą danych statystycznych na temat kontroli operacyjnej realizowanej przez ABW w okresie od [...] listopada 2002 r. do [...] marca 2009 r. (nr [...]), WSA w Warszawie rozważał także w kontekście wyrażonej przez te Sądy oceny prawnej stwierdzając, że nie może ona sprawić, że stanie się ona nieskuteczna.

Sąd drugiej instancji dokonał wykładni pojęcia "ocena prawna" i podniósł, iż skutkiem prawomocnego wyroku sądu administracyjnego uwzględniającego skargę jest powrót sprawy do właściwego organu administracyjnego, który obowiązany jest rozpoznać sprawę ponownie, stosując się do wyrażonej w tym wyroku oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania. Przy czym związanie to dotyczy zarówno organu administracji publicznej, jak i sądu, który rozpoznaje skargę strony od ponownego orzeczenia organu administracyjnego. Pominięcie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związania oceną prawną w danej sprawie na mocy art. 153 p.p.s.a., stanowi naruszenie prawa.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, w rozpoznawanej sprawie uszło uwadze WSA w Warszawie, iż ciążący na organie administracji i na sądzie obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej i wynikającym z niej wskazaniom co do dalszego biegu postępowania, może być wyłączony w razie istotnej zmiany stanu faktycznego lub zmiany przepisów prawa.

Taka zaś sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie, zaszła w niej bowiem zmiana okoliczności faktycznej mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Organ w ponownie prowadzonym postępowaniu, po dokonaniu analizy zagrożenia, jakie mogłoby wynikać z ujawnienia danych dotyczących pkt 6 i 7 wniosku [...] Fundacji [...], informacjom tym nadał klauzulę "tajne" i w przedmiotowej notatce stwierdził, że informacje związane z przedłużeniem czasu trwania kontroli operacyjnej dotyczą szczególnie wrażliwej sfery aktywności ABW, ponieważ w znacznej mierze odnoszą się do działań kontrwywiadowczych, które są niejawne i wymagają ochrony.

Udostępnienie tych informacji jest zagrożeniem realnym, stanowiącym możliwość wyrządzenia określonej w ustawie o ochronie informacji niejawnych, szkody. Powyższe dane pozwalają na sformułowanie wniosków dotyczących nie tylko kierunków zainteresowań Agencji, lecz przede wszystkim realnych możliwości tej służby.

W konsekwencji Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, iż Sąd pierwszej instancji nie zauważył, że ten fakt w odniesieniu do pkt 6 i 7 wniosku Fundacji oznaczał wyłącznie związanie Szefa ABW oceną prawną i wskazaniami zawartymi w ww. wyroku.

W takiej sytuacji obowiązkiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie było dokonanie kontroli legalności zaskarżonej decyzji przy uwzględnieniu zmiany stanu faktycznego – nadaniu konkretnej informacji klauzuli tajności, co wyłącza powszechny do niej dostęp oraz podanie kryteriów i motywów, którymi kierowano się odmawiając udostępnienia informacji. Poprzednia ocena prawna oraz wskazania co do dalszego postępowania organu była bowiem wyrażona na tle odmiennej sytuacji faktycznej i prawnej sprawy.

Jednocześnie podał, że zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych , informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywaniu czynności zleconych. Z kolei w świetle art. 265 § 1 Kodeksu karnego, ujawnienie informacji niejawnych o klauzuli m.in. "tajne", stanowi przestępstwo.

Sąd kasacyjny wskazał, iż dokonywana przez sąd administracyjny kontrola odmowy udzielenia informacji opatrzonej klauzulą tajności, obejmuje zarówno element formalny, tj. nadanie określonej klauzuli tajności w trybie przewidzianym w art. 5 uoin, ale również element materialny określony w art. 1 ust. 1 oraz w tym przypadku art. 5 ust. 2 pkt 4 uoin. W niniejszej sprawie Sąd pierwszej instancji powinien zatem ocenić, czy ujawnienie żądanej informacji rzeczywiście może zagrażać dobrom wskazanym w obydwu tych przepisach i ocenić materialne podstawy decydujące o przyznaniu klauzuli, a tym samym o utajnieniu informacji.

Ubocznie Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, że także uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia przesłanek określonych w art. 141 § 4 p.p.s.a. Stosownie do treści zdania drugiego tego przepisu, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpoznana przez organ administracji, uzasadnienie powinno ponadto zawierać wskazania co do dalszego postępowania.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości m.in. przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Natomiast stosownie do przepisu art. 190 zd. 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Skarga oceniana w świetle powyższych kryteriów nie zasługuje na uwzględnienie.

Poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje okoliczność, iż w odniesieniu do żądania [...] Fundacji [...], sformułowanego w pkt 6 i 7 wniosku skierowanego do Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jest spełniony zarówno przedmiotowy, jak i podmiotowy zakres ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t. j. Dz. U. z 2014 r., poz. 782 ze zm.), dalej jako "u.d.i.p.".

Oznacza to, że żądana informacja jest informacją publiczną w rozumieniu art. 1 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.d.i.p., natomiast Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, jako centralny organ administracji rządowej w świetle art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 29, poz. 154 ze zm.), jest podmiotem obowiązanym do udostępnienia informacji publicznej w myśl art. 4 ust. 1 pkt 1 u.d.i.p.

Spór w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w istocie do oceny podstawy ograniczenia prawa do informacji publicznej, wynikającej z przepisu art. 5 ust. 1 u.d.i.p., który stanowi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych.

Podstawowym aktem normatywnym, określającym zasady i organizację systemu ochrony informacji niejawnych w Rzeczypospolitej Polskiej, jest ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228 ze zm.), dalej jako "uoin", przewidująca dwie postaci tej ochrony.

Po pierwsze, zgodnie z art. 4 ust. 1 uoin, informacje takie mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Wymóg ten odnosi się do informacji niejawnych w ogóle, a nie tylko do tych, którym nadano klauzulę tajności. Dla takiej ochrony wystarczy zatem element materialny, tj. okoliczność, że stanowią one informacje, których nieuprawnione ujawnienie spowodowałoby lub mogłoby spowodować szkody dla Rzeczypospolitej Polskiej albo byłoby z punktu widzenia jej interesów niekorzystne. Informacja niejawna chroniona jest więc bez względu na to, czy osoba uprawniona uznała za stosowne oznaczyć ją odpowiednią klauzulą. Jest ona niejawna z uwagi na zagrożenia wynikające z jej treści lub ze względu na sposób jej uzyskania, a nie w następstwie klasyfikacji. Drugą postać ochrony informacji niejawnych o szerszym zakresie, którym to informacjom nadano klauzulę tajności, przewiduje art. 8 uoin. Takie informacje mogą być udostępniane wyłącznie osobie uprawnionej do dostępu do informacji o określonej klauzuli tajności. Dla tej szerszej ochrony niezbędne są jednak dwa elementy: materialny i formalny. Element materialny określa art. 1 ust. 1 uoin, poprzez wskazanie na możliwość powstania określonej szkody lub zagrożenia określonego dobra. Element formalny wyraża się natomiast w nadanej klauzuli tajności, którą w myśl art. 5 uoin, można nadać tylko informacjom niejawnym w znaczeniu materialnym. Wskazany przepis w ust. 2 stanowi, że informacjom niejawnym nadaje się klauzulę "tajne", jeżeli ich nieuprawnione ujawnienie spowoduje poważną szkodę dla Rzeczypospolitej Polskiej przez to, że:

1) uniemożliwi realizację zadań związanych z ochroną suwerenności lub porządku konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej,

2) pogorszy stosunki Rzeczypospolitej Polskiej z innymi państwami lub organizacjami międzynarodowymi,

3) zakłóci przygotowania obronne państwa lub funkcjonowanie Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej,

4) utrudni wykonywanie czynności operacyjno-rozpoznawczych prowadzonych w celu zapewnienia bezpieczeństwa państwa lub ścigania sprawców zbrodni przez służby lub instytucje do tego uprawnione,

5) w istotny sposób zakłóci funkcjonowanie organów ścigania i wymiaru sprawiedliwości,

6) przyniesie stratę znacznych rozmiarów w interesach ekonomicznych Rzeczypospolitej Polskiej.

W orzecznictwie przyjmuje się, że możliwość kontrolowania klauzuli tajności w postępowaniu sądowoadministracyjnym występuje w związku z kontrolą innych aktów. W wyroku z dnia 15 października 2009 r. sygn. akt K 26/08 (OTK – A 2009, Nr 9, poz. 135) Trybunał Konstytucyjny wskazał, że skarga na decyzję wydaną przez organ zobowiązany do udzielania informacji publicznej o odmowie udzielenia takiej informacji, ze względu na wyłączenie jej jawności na podstawie przepisów o ochronie informacji niejawnych, podlega kontroli sądu w postępowaniu sądowoadministracyjnym. Podkreślił jednocześnie, że w zakresie tej kontroli są normatywne podstawy do objęcia nią także materialnoprawnych podstaw decydujących o przyznaniu klauzuli.

Także w wyroku z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1047/10 (Lex nr 744917), Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że dopuszczalna jest kontrola sądowa materialnych przesłanek utajnienia informacji w ramach spraw, których przedmiotem są akty (decyzje) będące następstwem klauzuli tajności, w tym decyzje o odmowie udzielenia informacji publicznej.

Przyjmuje się zatem, że czynności dotyczące nadania klauzuli tajności mogą podlegać kontroli przy okazji kontroli innych aktów będących następstwem jej nadania. Jeżeli więc taka klauzula będzie jednym z elementów podstawy prawnej decyzji, postanowienia lub czynności faktycznej, będzie mogła podlegać kontroli jako element tej podstawy (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt I OSK 1393/12, Lex nr 1363604).

We wskazanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził ponadto, że ocena zgodności z prawem materialnym decyzji o odmowie udostępnienia informacji publicznej, z powodu oznaczenia tej informacji jedną z klauzul niejawności, o których mowa w ustawie o ochronie informacji niejawnych, nie jest możliwa bez zbadania prawnych przesłanek oznaczenia tej informacji klauzulą niejawności. W przeciwnym razie sądowa kontrola tego rodzaju decyzji byłaby iluzoryczna. Oznacza to możliwość badania przez sądy administracyjne materialnych przesłanek utajnienia informacji. Także w razie braku klauzuli ten element nabiera szczególnego znaczenia w wypadku powoływania się przez organ na art. 5 ustawy o dostępie do informacji niejawnych.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy zasadnicze znaczenie ma ocena informacji żądanych przez Fundację, których udostępnienia odmówiono, pod kątem ich ochrony jako informacji spełniających przesłanki informacji niejawnych.

Jak wynika z przepisu art. 1 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego jest służbą specjalną właściwą w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego państwa i jego porządku konstytucyjnego.

Z punktu widzenia demokratycznego państwa prawnego oraz społeczeństwa obywatelskiego niezwykle istotne jest to, aby działalność służb specjalnych, w tym ABW, podlegała społecznej kontroli w obszarach, które nie ograniczają możliwości ich skutecznego działania, nie dotyczą konkretnych prowadzonych przez nie postępowań, czy też stosowanych metod operacyjnych. Jednakże nie można tracić z pola widzenia specyfiki zadań wykonywanych przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego, do których należy m.in. rozpoznawanie, zapobieganie i zwalczanie zagrożeń godzących w bezpieczeństwo wewnętrzne państwa oraz jego porządek konstytucyjny, a w szczególności w suwerenność i międzynarodową pozycję, niepodległość i nienaruszalność jego terytorium a także obronność państwa.

Zatem w tego rodzaju sprawach niezwykle ważne jest wytyczenie precyzyjnej granicy między posiadanymi przez Agencję informacjami publicznymi, które mogą być ujawnione oraz tymi, które ze względów ważniejszych niż prawo do informacji, winny być chronione. Dlatego stosowanie przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych wymaga wykładni celowościowej i ustalenia w jej drodze, czy ujawnienie żądanych we wniosku informacji, może zagrozić działaniom operacyjnym prowadzonym przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 października 2010 r., sygn. akt I OSK 1149/10, publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Należy zwrócić uwagę, że żądanie [...] Fundacji [...] określone w pkt 6 i 7 wniosku, dotyczy kontroli operacyjnej, a nie zwykłych czynności operacyjno-rozpoznawczych. Z przepisu art. 27 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW wynika bowiem, iż przy wykonywaniu czynności operacyjno-rozpoznawczych, podejmowanych przez ABW w celu realizacji zadań określonych w art. 5 ust. 1 pkt 2, gdy inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne, sąd, na pisemny wniosek Szefa ABW, złożony po uzyskaniu pisemnej zgody Prokuratora Generalnego, może, w drodze postanowienia, zarządzić kontrolę operacyjną. Kontrola operacyjna prowadzona jest niejawnie i polega na:

1) kontrolowaniu treści korespondencji;

2) kontrolowaniu zawartości przesyłek;

3) stosowaniu środków technicznych umożliwiających uzyskiwanie w sposób niejawny informacji i dowodów oraz ich utrwalanie, a w szczególności treści rozmów telefonicznych i innych informacji przekazywanych za pomocą sieci telekomunikacyjnych (art. 5 ust. 6).

Z kolei przepis art. 5 ust. 8 i 9 w sposób szczegółowy reguluje kwestie zarządzania i przedłużania kontroli operacyjnej.

Powyższe wskazuje w ocenie Sądu, na wyjątkowość i ścisły reżim stosowania tego instrumentu, a w konsekwencji na jego znaczenie dla efektywnego wykonywania zadań przez Agencję.

Sąd jest odmiennego zdania niż Fundacja, która twierdzi, że domaga się udostępnienia "informacji zbiorczej", natomiast organ konsekwentnie odmawia jej udostępnienia, powołując się na przesłanki ogólne, organ nie wskazuje przy tym w decyzji, czy udostępnienie wnioskowanych informacji wyrządzi szkodę z art. 5 ust. 2, czy art. 5 ust. 3 uoin.

Sąd podziela w tym zakresie stanowisko Szefa ABW, że realizując wytyczne Sądu, przetworzył posiadane informacje, tj. zebrał w przedmiotowej notatce dotyczącej danych statystycznych na temat kontroli operacyjnej realizowanej przez ABW w okresie od [...].11.2002 r. do [...].03.2009 r. (nr [...]) wszystkie dostępne informacje niejawne o ilości kontroli operacyjnych i dokonał ich analizy , także pod kątem zagrożenia, jakie mogłoby wynikać z ich ujawnienia. Informacje te dotyczą szczególnie wrażliwej sfery aktywności ABW, ponieważ w znacznej mierze odnoszą się do działań kontrwywiadowczych. Natomiast ujawniona część z żądanych informacji, takiego związku nie miała.

Nie bez znaczenia jest również podniesiona przez organ okoliczność, że przedstawienie szczegółowej argumentacji przemawiającej za nieujawnieniem Fundacji przedmiotowych informacji, może odbywać się jedynie z wyłączeniem jawności. Rację ma organ także wtedy, gdy odwołuje się do funkcjonowania państwa w uwarunkowaniach międzynarodowych, gdzie ścierają się partykularne interesy różnych krajów, często odmienne od polskich.

Sąd dostrzega także jeszcze inny aspekt żądanych informacji. Ujawnienie nawet "zbiorczych danych" dotyczących kontroli operacyjnej, mogących świadczyć przecież o nasileniu bądź osłabieniu działań ABW w tej materii, bez wątpienia stanowi cenną informację dla obcych służb działających w naszym kraju. Może być bowiem sygnałem dla nich, że wykonując swoje zadania na terenie naszego kraju, należy działać bądź ostrożnie lub też bardziej swobodnie. Trzeba także podnieść, iż w obecnej sytuacji geopolitycznej każde działanie mogące osłabić efektywność polskich służb specjalnych, trzeba oceniać negatywnie. Szczególnie teraz, z uwagi na bezpieczeństwo państwa i jego obywateli, służby specjalne, w tym Agencja Bezpieczeństwa Wewnętrznego, winna mieć zagwarantowaną możliwość niejawnego działania, nawet kosztem konstytucyjnego prawa do informacji.

W tym stanie rzeczy jako chybione należy ocenić zarzuty skarżącej Fundacji odnoszące się do naruszeń prawa materialnego. Także zarzuty naruszenia prawa procesowego nie są uprawnione. Wbrew argumentacji Fundacji, organ w sposób wyczerpujący zebrał, rozpatrzył i ocenił materiał dowodowy, zaś swoje rozstrzygnięcie uzasadnił zgodnie z wymogami art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (j.t. Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), dalej jako "Kpa". Również ustaleń w zakresie stanu faktycznego i prawnego organ dokonał w sposób prawidłowy.

Odnosząc się zaś do zarzutu naruszenia art. 40 § 2 Kpa należy wskazać na przepis art. 183 § 1 zd. 1 i § 2 pkt 1 p.p.s.a., zgodnie z którym Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Nieważność postępowania zachodzi, jeżeli droga sądowa była niedopuszczalna.

Droga sądowa jest niedopuszczalna m.in. wtedy, gdy brak jest przedmiotu zaskarżenia. Taka sytuacja ma miejsce w przypadku, na który powołuje się Fundacja, kiedy decyzja nie weszła do obrotu prawnego z tego względu, że zamiast ustanowionemu pełnomocnikowi, jak stanowi art. 40 § 2 Kpa, została doręczona stronie.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 23 stycznia 2015 r., sygn. akt I OSK 295/15, pomimo obowiązku, tej kwestii nie rozważał. Należy zatem przyjąć, iż wskazany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.

Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.