Postanowienie NSA, sygn. akt I OSK 1475/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-02-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Służba Bezpieczeństwa
Skarżony organ: Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i odrzucono skargę
Powołane przepisy: article: art.185 w zw. z art.187 § 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Irena Kamińska (spr.) Sędziowie NSA Barbara Adamiak del. WSA Elżbieta Kremer Protokolant starszy inspektor sądowy Iwona Sadownik po rozpoznaniu w dniu 29 lutego 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 maja 2010 r. sygn. akt II SA/Wa 1898/09 w sprawie ze skargi K. K. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia (...) września 2009 r. nr - w przedmiocie opinii służbowej postanawia: uchylić zaskarżony wyrok i odrzucić skargę


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 11 maja 2010 r., sygn. akt II SA/Wa 1898/09 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 14 września 2009 r. w przedmiocie opinii służbowej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd pierwszej instancji wskazał, iż w dniu 19 maja 2009 r. sporządzona została opinia służbowa dotycząca K. K.

Od opinii tej wymieniony złożył odwołanie do Dyrektora Delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w Bydgoszczy, a po jego nieuwzględnieniu zwrócił się do Szefa ABW z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie odwołania, nie zgadzając się z oceną zawartą w opinii. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego decyzją z dnia 14 września 2009 r., wydaną na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 w związku z § 15 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405 ze zm.), utrzymał w mocy zaskarżoną opinię służbową.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie K. K. zarzucił powyższej decyzji naruszenie art. 7, art. 107 i art. 77 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie w sprawie oraz art. 53 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. Nr 74, poz. 676 ze zm.), poprzez nieobjęcie opinią całego okresu służby podlegającego opiniowaniu. Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Delegatury Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w Bydgoszczy. Z uzasadnienia skargi wynika, iż funkcjonariusz nie zgadza się z decyzją Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, gdyż jak twierdzi, organ nie przeprowadził prawidłowo postępowania, skutkiem czego wydał decyzję niespełniającą wymogów określonych w przepisach art. 107 k.p.a. W ocenie skarżącego, stan faktyczny sprawy nie został wyjaśniony oraz nie został zebrany i wyczerpany materiał dowodowy. Wskazał, iż opinia służbowa stanowi co prawda ocenę przełożonych o opiniowanym, jednak ocena ta winna być obiektywna i zostać oparta o materiał zgromadzony w aktach osobowych opiniowanego, a tak się nie stało. Z analizy treści tych akt wynika bowiem, iż przełożeni, sporządzając trzyletnią opinię okresową, w rzeczywistości ocenili zaledwie dziewięć ostatnich miesięcy służby skarżącego. Wskazuje na to uzasadnienie opinii i argumenty przytoczone na jej poparcie. Skarżący zarzucił, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nie ustosunkował się do okoliczności bezspornych świadczących, jego zdaniem, o wysokiej ocenie służby w opiniowanym okresie, w szczególności takich jak: 1) rozkaz personalny nr 4180 z 5 września 2006 r. o mianowaniu na stanowisko specjalisty i o zwiększeniu dodatku służbowego, 2) odznaczenie Brązowym Krzyżem Zasługi w listopadzie 2006 r., 3) mianowanie z dniem 3 maja 2007 r., na stopień majora, 4) systematyczne (do czerwca 2008 r.) otrzymywanie nagród pieniężnych, 5) członkostwo w komisjach kontrolnych, 6) pełnienie w latach 2006-2008 funkcji rzecznika dyscyplinarnego oraz wielokrotne zastępowanie, w poprzedniej komórce organizacyjnej, naczelnika wydziału. Jeżeli zdaniem przełożonych fakty te zostały zniweczone przez hipotetyczne uchybienia skarżącego z ostatnich 9,5 miesięcy służby, należało to wyraźnie wskazać i uzasadnić. Tymczasem opiniujący czynią mu zarzuty natury pozamerytorycznej, jak korzystanie ze zwolnień lekarskich oraz opieki nad chorymi członkami rodziny. Zdaniem skarżącego, ilość absencji z tego tytułu nie miała wpływu na jakość służby i osiągane wyniki.

Skarżący podniósł ponadto, iż Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego nie ustosunkował się do zarzutu, odnośnie zachowań bezpośrednich przełożonych skarżącego, świadczących o ich negatywnym stosunku do opiniowanego funkcjonariusza, nie poruszył kwestii wydawania przez nich sprzecznych poleceń służbowych, co uniemożliwiało prawidłowe wykonywanie obowiązków. Natomiast podjęte przez przełożonych, po złożeniu przez skarżącego odwołań, działania takie jak - zapoznanie go z pisemnym zakresem obowiązków oraz obowiązującymi przepisami i wytycznymi dotyczącymi specyfiki pracy i kierunków działań w nowej komórce jednoznacznie wskazują na zasadność podnoszonych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 P.p.s.a., wskazując, iż rozstrzygnięcie Szefa ABW po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania, nie jest decyzją administracyjną w rozumieniu K.p.a., a zatem przedmiotowa sprawa nie podlega kognicji sądów administracyjnych. Opiniowanie związane jest z podległością służbową, stanowi zatem akt wewnętrzny skierowany do podmiotu znajdującego się w strukturze organu wydającego akt.

Wydając zaskarżony wyrok Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko zaprezentowane w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt I OSK 1469/09, iż dokonując oceny charakteru decyzji Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie utrzymania w mocy opinii służbowej, o której mowa w § 15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej, należy wskazać, że charakteryzuje się ona cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej w znaczeniu materialnym, tj. zawiera elementy uznawane za charakterystyczne i typowe dla tej prawnej formy działania administracji publicznej. Podjęta decyzja jest bowiem przejawem woli centralnego organu administracji rządowej - Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, co oznacza, że organ ten, rozstrzygając sprawę, narzuca władczo swoje stanowisko; ponadto, decyzja ta zawiera podstawę prawną w powszechnie obowiązujących przepisach prawa administracyjnego, tj. ustawie o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu i rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej. Wreszcie, decyzja rozstrzyga konkretną sprawę konkretnej osoby fizycznej w postępowaniu unormowanym przez przepisy proceduralne. Wskazując na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż decyzja, o której mowa w § 15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405), jest decyzją administracyjną w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 1 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tj. podlegającą kontroli w postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Sąd pierwszej instancji podniósł, iż jeżeli decyzja Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w przedmiocie utrzymania w mocy opinii służbowej charakteryzuje się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej, to w zakresie, w jakim pozwala na to specyfika służby w ABW, powinna zawierać elementy formalne decyzji wskazane w art. 107 § 1 K.p.a., w tym zwłaszcza uzasadnienie faktyczne i prawne. Zaskarżonej decyzji z dnia 14 września 2009 r. brakuje prawidłowego uzasadnienia, w którym organ odniósłby się do zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania. Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy nie jest wyłącznie kontrolerem decyzji organu pierwszej instancji, ale rozpatruje ponownie sprawę w jej całokształcie, a zatem zobligowany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu pierwszej instancji. Oznacza to, że organ odwoławczy ma również obowiązek rozpoznać wszystkie żądania, wnioski i zarzuty strony oraz ustosunkować się do nich w uzasadnieniu wydanej decyzji. Zdaniem Sądu pierwszej instancji wymogów tych nie spełnia uzasadnienie zaskarżonej decyzji i w tym zakresie zarzut skarżącego, iż organ nie ustosunkował się do jego zarzutów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie odwołania, uznać należy za zasadny.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego zarzucając mu:

1. na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego przez ich błędną wykładnię tj. przepisu art. 3 §2 pkt 1P.p.s.a. w zw. z § 15 ust. 4

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie

szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa

Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej poprzez uznanie, że decyzja wymieniona w przepisie ww. rozporządzenia jest decyzją administracyjną w rozumieniu P.p.s.a, i uznanie w związku z tym, że sprawy z tego zakresu podlegają kognicji sądów administracyjnych,

2. na podstawie art. 174 pkt 1P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego przez

niewłaściwe zastosowanie tj. art. 1 pkt 1, art. 5 § 2pkt 3, art. 104, art. 107, art. 127

K.p.a. w zw. z § 2 pkt 3 i4, § 7 ust. 1, §10 ust 1 oraz §15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej, a także w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu poprzez uznanie, że Szef ABW utrzymując w mocy opinię służbową o przebiegu służby funkcjonariusza działa jako centralny organ administracji publicznej, a wydane przez niego decyzje są rozstrzygnięciami podlegającymi rygorom przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego,

3. na podstawie art. 174 pkt. 2 P.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania mające

istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 152 P.p.s.a. w

zw. z art. 107 ust. 3 K.p.a. w zw. z § 15 ust. 4 rozporządzenia wymienionego w lit. a

poprzez uznanie, że w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wydanego w oparciu o ostatni

z wymienionych przepisów Szef ABW nie odniósł się do zarzutów strony, w

sytuacji gdy ww. rozporządzenie nie zawiera odesłania do stosowania

odpowiednich postanowień K.p.a. przy wydawaniu tego rozstrzygnięcia, jak również

cyt. przepis rozporządzenia nie wskazuje na konieczność uzasadnienia stanowiska

Szefa ABW w tej materii.

Powołując się na wymienione podstawy skargi kasacyjnej skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

W motywach skargi kasacyjnej podniesiono, iż kwestie wydawania opinii służbowych w ABW reguluje rozporządzenie zawierające szczegółowe zasady i tryb okresowego opiniowania służbowego funkcjonariuszy ABW, tryb zapoznawania funkcjonariusza z opinią, wnoszenia i rozpatrywania odwołań oraz wzór opinii służbowej. Użycie prze projektodawcę w przepisie § 15 ust. 4 rozporządzenia wyrazu "decyzja" nie może wyłącznie przesądzać o tym, że jest to decyzja administracyjna. Nie sposób także uznać, że decyzja ta charakteryzuje się cechami przewidzianymi dla decyzji administracyjnej w znaczeniu materialnym. Projektodawca w omawianym przypadku nie posługuje się, tak jak to nakazują zasady techniki prawodawczej, pełnym i poprawnym sformułowaniem "decyzja administracyjna" a używa zwrotu "decyzja" w znaczeniu "stanowisko", "opinia" Szefa ABW. Jeśli chciałby aby była to decyzja w znaczeniu administracyjnym, to wówczas musiałby stworzyć odpowiednie mechanizmy proceduralne celem zapewnienia zgodności postanowień tego rozporządzenia z obowiązującymi w systemie prawa procedurami np. administracyjną. Mogłoby to nastąpić albo poprzez odesłanie do tej ostatniej procedury albo poprzez stworzenie właściwych instytucji w omawianym rozporządzeniu. Jednakże biorąc pod uwagę przepisy rozporządzenia skarżący organ stwierdził, że nie zawiera ono takich mechanizmów ani wobec poprzedzających wydanie tego dokumentu opinii służbowych ani też w odniesieniu do tego rozstrzygnięcia. Jest to bowiem "stanowisko Szefa ABW", który działa w tym przypadku jako przełożony funkcjonariusza, a nie jako centralny organ administracji. Można zgodzić się, że użycie przez projektodawcę wyrazu "decyzja" jest niewłaściwe z punktu widzenia zasad poprawnej legislacji ale nawet przy tak niefortunnym posłużeniu się tym zwrotem nie można pominąć innej zasady legislacyjnej - § 10 nakazującego do oznaczenia jednakowych pojęć używać jednakowych określeń, a różnych pojęć nie oznaczać się tymi samymi określeniami. Wychodząc z tego założenia skarżący stwierdził, że brak dookreślenia w przepisie § 15 ust 4 rozporządzenia "administracyjna" powoduje, że niejako z automatu nie możemy tej "decyzji" zaliczyć do spraw z zakresu władczego działania administracji państwowej bowiem pierwszym, podstawowym znaczeniem tego wyrazu w kontekście przepisów rozporządzenia jest "rozstrzygnięcie".

Zdaniem skarżącego kasacyjnie wyrok Sądu pierwszej instancji nie zawiera jednoznacznego, konsekwentnego stanowiska w sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia zaś wywody przemawiające za przyjęciem tezy Sądu powodują sprzeczności z przepisami czy to Kodeksu postępowania administracyjnego czy to rozporządzenia, które to Sąd pomija milczeniem. Powyższe wynika w szczególności z treści art. 53 ust. 2 ustawy o ABW i AW stanowiącym – "wnosi się do wyższego przełożonego odwołania do opinii służbowej". Z przepisem tym współbrzmią postanowienia § 2 pkt 3 i 4 rozporządzenia, które definiują pojęcia "bezpośredni przełożony" i "wyższy przełożony" oraz przepisy § 7 ust. 1 i § 10 ust. 1 wskazujące na te podmioty jako uprawnione odpowiednio do sporządzania opinii służbowej oraz rozpatrywania odwołania. Tak więc opinię służbową sporządza bezpośredni przełożony funkcjonariusza, któremu podlega funkcjonariusz i którym może być kierownik sekcji lub naczelnik wydziału natomiast odwołanie od opinii służbowej wnosi się do wyższego przełożonego, którym może być, w zależności od usytuowania odwołującego się funkcjonariusza w hierarchii służbowej, kierownik jednostki organizacyjnej, zastępca Szefa ABW lub sam Szef ABW. Dopiero po wyczerpaniu toku odwołania nadal niezadowolony funkcjonariusz może wnieść wniosek o ponowne rozpatrzenie odwołania - teraz już do Szefa ABW. W żadnym z tych przypadków nie mamy do czynienia z decyzją w znaczeniu administracyjnym bo nie sposób uznać kierownika sekcji organizacyjnej znajdującej się w strukturze wydziału wchodzącego w skład jednostki organizacyjnej wymienionej w statucie ABW za organ administracji publicznej. Nie spełniają oni bowiem kryteriów podmiotowo-przedmiotowych. Za organ administracji publicznej uznaje się podmiot wyodrębniony w strukturze administracji na poziomie normatywnym oraz posiadający własne, wyróżniające go kompetencje do działania w imieniu i na rachunek Państwa, (ustawowa definicja tego pojęcia zawiera art. 1 § 1 pkt 3 Kpa). Podmioty uczestniczące w wydawaniu opinii służbowej o przebiegu służby funkcjonariusza tj. kierownik sekcji organizacyjnej czy też dyrektor jednostki organizacyjnej nie są organami państwa, a oceniając przebieg służby funkcjonariusza nie działają w imieniu i na rachunek Państwa ale robią to jako przełożeni funkcjonariusza posiadający "władzę dyscyplinarną". W proces ten wpisuje się Szef ABW, który jest "najwyższym" przełożonym wszystkich funkcjonariuszy i posiada władzę dyscyplinarną wobec wszystkich funkcjonariuszy (wynika to z § 2 ust. 2 rozporządzenia PRM z dnia 20.12.2004 r. w sprawie udzielania wyróżnień i przeprowadzania postępowań dyscyplinarnych (...) (Dz. U. Nr 272, poz. 2690), więc w końcowym etapie wydawania opinii funkcjonariusz może zwrócić się do niego o wyrażenie stanowiska odnośnie oceny przebiegu jego służby. Stanowisko Szefa ABW nie jest rozstrzygnięciem centralnego organu administracji państwowej ale stanowiskiem przełożonego oceniającego służbę swego podwładnego. Nie spełnia ona wymogów z K.p.a. bo Szef ABW wydaje tylko jedno rozstrzygniecie - więc nie ma tu zastosowania zasada instancyjności (art. 127 ust. 1 i 3 Kpa). Przyjęcie przez Sąd konstrukcji decyzji z § 15 ust. 4 rozporządzenia powoduje zdaniem skarżącego sprzeczność tego stanowiska z systemem prawa administracyjnego, bowiem brak odwołania od decyzji Szefa ABW (wydanej przecież jako I inst.) nie mieści się art. 127 § 1 czy 3 K.p.a.

Skarżący kasacyjnie podniósł również, iż Sąd pierwszej instancji wskazując na uchybienie decyzji Szefa ABW polegające na brakach w uzasadnieniu stanowiska nie wziął pod uwagę treści § 15 ust. 4 rozporządzenia, które nie wskazuje na konieczność uzasadniania stanowiska Szefa ABW.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną K. K. wniósł o jej oddalenie.

Postanowieniem z dnia 10 lutego 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 187 § 1 P.p.s.a. odroczył rozprawę i przedstawił składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości: "Czy na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego wydaną na podstawie § 13 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 15 ust.3 i 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz.U. Nr 172, poz, 1405 ze zm.) – o utrzymaniu w mocy zaskarżonej opinii służbowej przysługuje skarga do sądu administracyjnego?".

W dniu 5 grudnia 2011 r. Naczelny Sąd Administracyjny udzielając odpowiedzi na przedstawione zagadnienie prawne podjął uchwałę o sygn. akt I OPS 3/11

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do art. 187 §1 i §2 P.p.s.a., jeżeli przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej wyłoni się zagadnienie prawne budzące poważne wątpliwości, Naczelny Sąd Administracyjny może odroczyć rozpoznanie sprawy i przedstawić to zagadnienie do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów tego Sądu. Uchwała składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego jest w danej sprawie wiążąca.

Sytuacja przedstawiona w powyższym przepisie znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, więc Naczelny Sąd Administracyjny orzekając o uchyleniu zaskarżonego wyroku i odrzuceniu skargi związany był treścią uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 grudnia 2011 r., sygn. akt I OPS 3/11 uznającej, iż na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego o utrzymaniu w mocy zaskarżonej przez funkcjonariusza opinii służbowej, wydaną na podstawie § 15 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej (Dz. U. Nr 172, poz. 1405 ze zm.), nie przysługuje skarga do sądu administracyjnego.

W uzasadnieniu tej uchwały Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że sprawa opiniowania służbowego funkcjonariuszy ABW nie jest sprawą administracyjną, a opinia służbowa nie ma cech rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej ani w znaczeniu procesowym, ani materialnym. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że opinii służbowej nie można traktować jako orzeczenia administracyjnego bezpośrednio kształtującego stan prawny w jakiejkolwiek sprawie, a w szczególności jako akt wywołujący bezpośrednio skutki zewnętrzne w sferze stosunku służbowego funkcjonariusza. Omawiana opinia służbowa stanowi jedynie ocenę – stan wiedzy bezpośredniego przełożonego o określonych cechach opiniowanego. Jest ona zatem oświadczeniem wiedzy, nie zaś oświadczeniem woli, za które powszechnie uznaje się decyzję administracyjną. Przedmiotowa opinia niczego nie rozstrzyga. Nie jest ona nakierowana na wywoływanie bezpośrednich skutków prawnych. Sama w sobie nie kreuje nowej sytuacji prawnej oraz nie kształtuje bezpośrednio sfery praw i obowiązków opiniowanego. Przedmiotowa opinia nie jest zatem decyzją administracyjną w rozumieniu K.p.a. Nie jest bowiem kwalifikowanym aktem administracyjnym, stanowiącym przejaw woli organu administracji publicznej, wydawanym na podstawie powszechnie obowiązującego prawa administracyjnego, o charakterze władczym zewnętrznym, rozstrzygającym konkretną sprawę określonej osoby oraz w postępowaniu unormowanym przez przepisy procedury administracyjnej. W uchwale wskazano również, iż charakter decyzji przewidzianej w § 15 ust. 4 w związku z ust. 3 i § 13 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 7 października 2002 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu opiniowania funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz wzoru formularza opinii służbowej nie pozwala także na jej zakwalifikowanie do aktów i czynności, o jakich mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a. Takie działania muszą dotyczyć uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa i mieć charakter prawnie wiążący. Oznacza, że wpływają one na sytuację danego podmiotu w taki sposób, że same tę sytuację wyznaczają, bądź wywołują określony skutek sprawy. W orzecznictwie przyjmuje się ponadto, że wspomniane akty i czynności muszą mieć charakter zewnętrzny, tj. muszą być skierowane do podmiotu niepodporządkowanego organizacyjnie i służbowo organowi wydającemu dany akt lub podejmującemu daną czynność ( wyrok NSA z dnia 4 lutego 1998r sygn. II SA 1367/97, ONSA 1998, nr 4, poz.139). Omawiana decyzja podejmowana jest przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, który jest przełożonym wszystkich funkcjonariuszy tej formacji. Sama przy tym nie ingeruje w żaden sposób w treść stosunku służbowego podporządkowanego mu podwładnego oraz nie wpływa na jego prawa i obowiązki wynikające z przepisów prawa. Nie może zatem ulegać wątpliwości, że decyzja ta nie mieści się w zakresie spraw przewidzianych w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że skarga K. K. na decyzję Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia 14 września 2009 r. w przedmiocie utrzymania w mocy opinii służbowej jest niedopuszczalna i podlegać powinna odrzuceniu przez Sąd pierwszej instancji. Sprawa opiniowania służbowego funkcjonariuszy ABW nie jest bowiem sprawą administracyjną, a opinia służbowa nie ma cech rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej ani w znaczeniu procesowym, ani w materialnym. Charakter rozstrzygnięcia Szefa ABW w przedmiocie opinii służbowej nie pozwala także na jej zakwalifikowanie jako aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 188 i 187 §2 P.p.s.a.