Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 517/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-09-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 302 ust. 1 pkt 4 i ust. 4, art. 303 ust. 1 pkt 2, art. 348 pkt 2 i 3
journal: Dz.U. 2017 poz 2206
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - tekst jedn.
article: art. 11, art. 106 par. 3, art. 134 par. 1, art. 183 par. 2 pkt 5, art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Miron /spr./ Sędziowie sędzia NSA Arkadiusz Despot - Mładanowicz sędzia del. WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka Protokolant asystent sędziego Przemysław Iżycki po rozpoznaniu w dniu 17 września 2020 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej I. B. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 października 2019 r. sygn. akt IV SA/Wa 1131/19 w sprawie ze skargi I. B. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium RP i innych państw obszaru Schengen oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 1 października 2019 r. sygn. akt IV SA/Wa 1131/19 oddalił skargę I. B. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] września 2018 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Komendant Placówki Straży Granicznej [...] decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nr [...] orzekł o zobowiązaniu I. B. do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia niniejszej decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na: 1) terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia wykonania niniejszej decyzji lub upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w niniejszej decyzji, w przypadku braku informacji o wykonaniu niniejszej decyzji, 2) terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 2 lat od dnia wykonania niniejszej decyzji, na wypadek, jeżeli w terminie określonym w niniejszej decyzji nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granicę wbrew przepisom prawa. W uzasadnieniu decyzji Komendant stwierdził, że cudzoziemiec wyczerpał przesłankę z art. 302 ust. 1 pkt. 4 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990), a jednocześnie nie zachodzą przesłanki udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców, po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, decyzją z dnia [...] września 2018 r. nr [...]:

1. uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej określenia terminu dobrowolnego powrotu oraz w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu;

2. orzekł o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu w terminie 30 dni od dnia doręczenia decyzji oraz o zakazie ponownego wjazdu na:

– terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres 1 roku od dnia: a) wykonania decyzji lub b) upływu terminu dobrowolnego powrotu określonego w decyzji, w przypadku braku informacji o wykonaniu decyzji,

– terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen na okres 2 lat od dnia wykonania decyzji, na wypadek, jeżeli cudzoziemiec w terminie określonym w decyzji: a) nie opuści terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub b) przekroczy lub będzie usiłował przekroczyć granice wbrew przepisom prawa.

3. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części.

Rozstrzygnięcie wydano na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4, art. 315 ust. 1, art. 318 ust. 1 i 2 pkt 2 i art. 319 pkt 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017 r., poz. 2206 ze zm., dalej: ustawa o cudzoziemcach) w zw. z art. 12 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r. o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r., poz. 107; dalej: ustawa z dnia 24 listopada 2017 r.) oraz art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 935).

W uzasadnieniu Szef Urzędu wyjaśnił w pierwszej kolejności, że w postępowaniach w sprawach zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w których rozważana jest okoliczność z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, które to postępowania zostały wszczęte przed dniem 1 stycznia 2018 r. i niezakończone decyzją ostateczną, powinny być stosowane przepisy prawa materialnego w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 20 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 1543; dalej: ustawa z dnia 20 lipca 2017 r.). Taka właśnie sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach – w brzmieniu nadanym ww. ustawą nowelizującą – decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się cudzoziemcowi, gdy wykonuje lub w dniu wszczęcia kontroli legalności wykonywania pracy prowadzonej przez uprawniony do tego organ wykonywał pracę bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wpisanego do ewidencji oświadczeń.

Organ ustalił, że w dniach 8 – 21 grudnia 2016 r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej [...] przeprowadzili kontrolę wykonywania pracy przez cudzoziemców oraz powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w firmie [...] z siedzibą we W. W wyniku przeprowadzonej kontroli stwierdzono, że w okresie od 5 do 8 grudnia 2016 r. I. B. wykonywał pracę na budowie przy ulicy [...] we W. bez odpowiedniego zezwolenia na pracę lub zarejestrowanego we właściwym powiatowym urzędzie pracy oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonywania pracy. Podczas kontroli 8 grudnia 2016 r. na powyższej budowie obecny był skarżący, ubrany w strój roboczy i wykonywał pracę w oparciu o pisemną umowę o pracę z 5 grudnia 2016 r. pomiędzy [...] a I. B., zawartą na czas nieokreślony, począwszy od 5 grudnia 2016 r., na stanowisku pracownika ogólnobudowlanego (murarz), w pełnym wymiarze, za wynagrodzeniem 2200 zł. Organ wskazał, że o podjęciu oraz wykonywaniu pracy świadczy również dołączona do akt sprawy kopia druku ZUS P ZUA, potwierdzająca zgłoszenie cudzoziemca z dniem 5 grudnia 2016 r. do ubezpieczeń przez T. W. (data wypełnienia druku: 8 grudnia 2016 r.). Cudzoziemiec przedstawił do kontroli paszport oraz wizę krajową. Zgodnie z zamieszczonym w dokumencie podróży stemplem cudzoziemiec 23 grudnia 2015 r. złożył do Wojewody [...] wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy. Na podstawie powyższych ustaleń organ uznał, że pobyt cudzoziemca na terenie RP był legalny, ale powyższe nie upoważniało go do wykonywania pracy. Organ wskazał, że w okresie od 5 do 8 grudnia 2016 r. (dzień wszczęcia kontroli) cudzoziemiec wykonywał pracę na rzecz [...] i w tym okresie nie legitymował się ważnym zezwoleniem na pracę ani zarejestrowanym przez ten podmiot na dane cudzoziemca i obowiązującym w tym okresie oświadczeniem o zamiarze powierzenia wykonywania pracy. Organ zauważył, że cudzoziemiec ubiegał się o wydanie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę po raz pierwszy, więc również nie kontynuował zatrudnienia w związku z uprzednio wydanym mu zezwoleniem u tego samego pracodawcy. Tym samym, w ocenie organu, ustalony stan faktyczny w sprawie w całości wypełnia dyspozycję art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2018 r.

Organ podał, że 14 sierpnia 2018 r. do akt sprawy wpłynął wyrok nakazowy Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] lutego 2018 r. sygn. akt [...], w którym Sąd uznał T. W. za winnego dokonania zarzucanego mu czynu wyczerpującego dyspozycję art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz wymierzył mu karę grzywny w wysokości 1000 zł. Organ ocenił, że w sprawie nie wystąpiły okoliczności wskazujące, aby pracodawca wyczerpał znamiona przepisu art. 120 ust. 3 ww. ustawy i nie zostało wydane prawomocne orzeczenie o ukaraniu sprawcy za to właśnie wykroczenie.

Zdaniem organu, wbrew ocenie skarżącego, nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca nie wynikało z "wprowadzenia go w błąd", "wykorzystania błędu", "wykorzystania zależności służbowej", "wykorzystania niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania" przez pracodawcę. Brak było zatem podstaw do zastosowania art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach.

Organ wyjaśnił, że decyzja wydana na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach ma charakter obligatoryjny. Wskazał, że fakt uzyskania w późniejszym okresie przez cudzoziemca zezwolenia na pobyt i pracę nie stanowi przesłanki do niepodjęcia czynności administracyjnych skutkujących wydaniem decyzji o zobowiązaniu do powrotu oraz pouczył o treści art. 307 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach.

W ocenie Szefa Urzędu w odniesieniu do skarżącego nie zachodzi żadna inna z przesłanek wymienionych w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, mogących stanowić przeszkodę do zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w tym do udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych i zgody na pobyt tolerowany.

W odniesieniu do orzeczonego rocznego okresu zakazu ponownego wjazdu organ wskazał, że wziął pod uwagę, że cudzoziemiec naruszył przepisy ustawy o cudzoziemcach po raz pierwszy i ustalił ten termin w sposób możliwie najmniej dotkliwy dla strony. Stwierdził, że zobowiązanie do powrotu cudzoziemca w terminie, jak i bez orzeczonego terminu oraz zakaz ponownego wjazdu powinien być liczony od dnia doręczenia decyzji / wydania decyzji, tj. bez rozróżnienia, czy chodzi o decyzję organu pierwszej czy drugiej instancji. Wskazano, że powołanie poprzez organ pierwszej instancji terminu "niniejszej decyzji" powodowało konieczność dokonania przez organ odwoławczy odpowiedniej korekty zakazu ponownego wjazdu, który ustawodawca powiązał w pierwszej kolejności z datą wykonania decyzji (art. 318, art. 319 w zw. z art. 438 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 438 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach), a działanie organu pierwszej instancji w tym zakresie nie było zgodne z powołanymi przepisami ustawy o cudzoziemcach.

W skardze na powyższą decyzję I. B. zarzucił Szefowi Urzędu naruszenie przepisów:

I. art. 139 k.p.a.;

II. art. 28 i art. 29 w zw. z art. 8, art. 9, art. 10 i art. 11 w zw. z art. 140 k.p.a.;

III. art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a.;

IV. art. 8, art. 9, art. 10 § 1 i art. 11 w zw. z art. 140 k.p.a. oraz art. 327 ust. 1 i ust. 2 ustawy o cudzoziemcach;

V. art. 6 w zw. z art. 140 k.p.a.;

VI. art. 7 i art. 77 § 1 w zw. z art. 75 § 1, art. 86 i art. 89 § 1 i 2 oraz art. 28 i art. 29, wszystkie w zw. z art. 136 i art. 140 k.p.a.;

VII. art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy;

VIII. art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 pkt 2 i pkt 3 ustawy o cudzoziemcach.

W uzasadnieniu skarżący zarzucił, że orzeczenie organu odwoławczego jest w sposób oczywisty mniej korzystne dla strony, ponieważ okresy orzeczone w decyzji organu pierwszej instancji, liczone od dnia doręczenia i wykonania decyzji z [...] grudnia 2016 r., kończyły się szybciej niż te określone rozstrzygnięciem organu drugiej instancji. Zarzucono niezapewnienie w postępowaniu odwoławczym udziału stronie postępowania, tj. pracodawcy cudzoziemca T. W., którego udział w sprawie mógłby istotnie wpłynąć na wynik sprawy. Strona powołała również, że ocena braku spełnienia przesłanki z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy została dokonana z przekroczeniem zasady swobodnej oceny, albowiem całokształt materiału dowodowego wskazuje, że w stosunku do cudzoziemca zachodzi przypadek, o którym mowa w ww. przepisie, a więc brak było podstaw do zastosowania normy art. 302 ust. 1 pkt. 4 ustawy o cudzoziemcach. Zarzucono, że organ odwoławczy nie zapewnił stronie możliwości korzystania z pomocy tłumacza (zapewniono mu pomoc tłumacza języka [...], którym nie włada i na taki język została ustnie przetłumaczona decyzja organu pierwszej instancji, natomiast decyzja organu odwoławczego nie została w ogóle przetłumaczona), przez co skarżącemu zostało ograniczone prawo do rzeczywistego i czynnego udziału w postępowaniu. W ocenie skarżącego w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach w brzmieniu pierwotnym, jak również art. 318 tej ustawy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 24 listopada 2017 r. Zarzucono również nieprzeprowadzenie rozprawy administracyjnej celem przesłuchania cudzoziemca, świadka M. S. i świadka T. W. Dodatkowo skarżący podniósł, że zachodzą przesłanki uzasadniające udzielenie mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Wskazał, że w Polsce ma stałe i wyłączne centrum życiowe, ponieważ pozostaje w nieformalnym związku z M. S., z którego to związku posiadają małoletnie dziecko A. B., jak również wynajmują razem mieszkanie, gdzie skarżący jest zameldowany. W tej sytuacji zobowiązanie do powrotu narusza prawo skarżącego do życia rodzinnego lub prywatnego w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, jak również narusza prawa dziecka skarżącego określone w Konwencji o prawach dziecka, w stopniu zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz zobowiązanie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców do wydania decyzji uchylającej decyzję organu pierwszej instancji i umarzającej postępowanie pierwszej instancji w całości oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 960 zł. Strona wniosła również o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do skargi na okoliczności wskazane w jej uzasadnieniu.

W odpowiedzi na skargę Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym rozstrzygnięciu.

Opisanym na wstępie wyrokiem z dnia 1 października 2019 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.

Sąd uznał za prawidłowe ustalenia organów obu instancji co do okoliczności, że na dzień 8 grudnia 2016 r. skarżący nie posiadał stosownego zezwolenia na wykonywanie pracy, jak również nie posiadał wpisanego do ewidencji oświadczeń oświadczenia o powierzeniu mu wykonywania pracy, natomiast wykonywał na budowie pracę na rzecz T. W.

W ocenie Sądu organ zasadnie uznał, że skoro kontrolowane postępowanie zostało wszczęte przed 12 lutego 2018 r., to będą miały w nim zastosowanie przepisy prawa materialnego oraz przepisy proceduralne w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej z dnia 24 listopada 2017 r. Z uwagi na fakt, że postępowanie prowadzone wobec skarżącego w pierwszej instancji zostało wszczęte 8 grudnia 2016 r., nie miały w nim zastosowania przepisy w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 24 listopada 2017 r. Powyższe stanowisko uzasadnia również zastosowanie przepisu art. 318 ust. 1 i 2 w brzmieniu sprzed dnia 12 lutego 2018 r. (art. 12 ustawy z dnia 24 listopada 2017 r.), zezwalającego na rozróżnienie między zakazem ponownego wjazdu obejmującym tylko terytorium Rzeczypospolitej Polskiej oraz zakazem ponownego wjazdu obejmującym terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen. Zastosowania w tym postępowaniu nie miał natomiast art. 13 ww. ustawy nowelizującej.

Sąd podzielił argumentację organu, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na stwierdzenie, że zostało popełnione wykroczenie z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, co uzasadniałoby możliwość zastosowania art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach. Podkreślił, że podmiot, na rzecz którego cudzoziemiec wykonywał pracę, został ukarany za popełnienie wykroczenia stypizowanego w ust. 1 art. 120 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a nie ust. 3 tego artykułu. Żaden dowód nie wskazuje, że cudzoziemiec został wprowadzony w błąd, wyzyskano jego błąd, wykorzystano zależność służbową lub niezdolność do należytego pojmowania przedsiębranego, co doprowadziło cudzoziemca do nielegalnego wykonywania pracy.

Sąd podkreślił, że w świetle powyższego obowiązkiem organu było wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 302 ust. 1 pkt. 4 ustawy o cudzoziemcach, chyba, że w sprawie zastosowanie miał art. 303 ust. 1 tej ustawy. Organ zasadnie jednak uznał, że w przypadku skarżącego nie zachodziły okoliczności wymienione w tym przepisie. W szczególności w sprawie nie zachodziły przesłanki z art. 303 ust. 1 pkt 2 do udzielenia cudzoziemcowi zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany. W toku przesłuchania na etapie prowadzenia sprawy przez organ pierwszej instancji skarżący podał, że jego rodzina – żona i dzieci – przebywają na [...]. Cudzoziemiec ani na tym etapie, ani w postępowaniu odwoławczym nie ujawnił żadnego faktu związanego ze znajomością z obywatelką polską i prowadzenia tu życia rodzinnego. Sąd zauważył, że dziecko strony urodziło się [...] października 2018 r., a więc już po wydaniu zaskarżonej decyzji. Tak więc nie można zarzucić organowi prowadzącemu postępowanie, że wskutek naruszenia przez organ przepisów postępowania administracyjnego nie doszło do ujawnienia faktów istotnych dla rozstrzygnięcia w sprawie. Zdaniem Sądu fakt, że skarżący został wpisany do aktu urodzenia dziecka jako jego ojciec, nie stanowi jeszcze wystarczającego ustalenia faktycznego co do tego, że prowadzi życie rodzinne, które w tej konkretnej sytuacji powinno podlegać ochronie przed zobowiązaniem go do powrotu. Dodał, że okoliczności ujawnione w skardze powinny stanowić przedmiot ustaleń i oceny prawnej w ramach odrębnego postępowania w sprawie udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych. Tym samym Sąd za niezasadne uznał zarzuty naruszenia art. 303 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 348 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach.

Sąd nie podzielił także zarzutów skargi wskazujących na naruszenie szeregu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego.

Uznał, że nie doszło do naruszenia art. 139 k.p.a. Organ odwoławczy zasadnie wskazał na nieprawidłowości w sentencji decyzji organu pierwszej instancji w zakresie określenia terminu dobrowolnego powrotu na podstawie art. 315 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Moment początkowego biegu terminu powinien bowiem odnosić się do decyzji jako takiej – wydanej w sprawie, bez rozróżnienia, czy została wydana przez organ pierwszej czy drugiej instancji. Z uwagi na użycie w sentencji decyzji organu pierwszej instancji terminu "niniejszej decyzji" organ odwoławczy prawidłowo uchylił w tym zakresie decyzję Komendanta i orzekł co do istoty w tej części.

Sąd za niezasadny uznał zarzut z pkt II skargi. Ewentualne pominięcie strony w toku postępowania stanowi przesłankę wznowieniową (art. 145 § 1 pkt. 4 k.p.a.) a stosowny wniosek w tym zakresie winna złożyć pominięta strona, czego T. W. nie domagał się.

Nie doszło również do naruszenia art. 6, art. 7, art. 9, art. 10 § 1, art. 77 § 1, art. 75 § 1, art. 86 § 1 i 2, art. 80, art. 140 k.p.a. W szczególności, wbrew zarzutom skargi, nie było zasadne, aby organ w toku postępowania zwracał się do strony o uzupełnienie materiału dowodowego czy wyznaczał rozprawę w tym celu. W ocenie Sądu skarżący na każdym etapie postępowania miał możliwość korzystania z pomocy tłumacza i wyraził wolę podejmowania czynności przy udziale tłumacza języka [...], a decyzja wydana przez organ pierwszej instancji została mu przetłumaczona ustnie na język [...] jako język dla niego zrozumiały, co wynika z adnotacji na decyzji. Natomiast na etapie prowadzonego postępowania odwoławczego decyzja organu została doręczona pełnomocnikowi cudzoziemca, który władał językiem polskim.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł I. B.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji naruszenie przepisów postępowania, jak i prawa materialnego:

I. art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 106 § 5 p.p.s.a. poprzez dokonanie przez Sąd nieprawidłowej oceny dowodów załączonych do skargi, w szczególności dowodu z odpisu skróconego aktu urodzenia małoletniego A. B. Należycie oceniając ten dowód Sąd powinien ustalić, że skarżący realizuje życie rodzinne i prywatne na terytorium RP, w szczególności w stosunku do swojego syna;

II. art. 134 § 1 p.p.s.a. poprzez nieprawidłowe przyjęcie przez Sąd, że – mimo obowiązku rozpoznania przez Sąd całej sprawy w jej granicach – to na skarżącym ciążył obowiązek dostarczenia dowodów wskazujących na wadliwość orzeczenia organu pierwszej instancji, jak również nieuwzględnienie zarzutów skargi (w szczególności z pkt I, II, IV i VI);

III. art. 11 i art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez uznanie, że na podstawie wyroku nakazowego Sądu Rejonowego [...] z dnia [...] lutego 2018 r. nie doszło do takiej sytuacji, aby skarżący został wprowadzony w błąd, wyzyskano jego błąd, wykorzystano jego zależność służbową lub niezdolność do należytego pojmowania przedsiębranego działania, wskutek czego miałby nielegalnie wykonywać pracę. Jego zdaniem wiążące są jedynie ustalenia prawomocnego orzeczenia co do popełnienia przestępstwa a Sąd powinien poczynić ustalenia faktyczne w zakresie zastosowania w sprawie art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy na podstawie odpowiednich dokumentów uzupełniających – innych niż ww. wyrok;

IV. nieważność postępowania z uwagi na pozbawienie skarżącego możności obrony jego praw (art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a.) poprzez doręczenie mu zaskarżonego wyroku bez tłumaczenia na język [...];

V. art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach w zw. z art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy przez błędną jego wykładnię, tj. pominięcie przez Sąd, że w przypadku skarżącego zachodzi przypadek, o którym mowa w ostatnim wymienionym przepisie;

VI. art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach przez błędną jego wykładnię, tj. nieprawidłowe pominięcie przez Sąd, że w stosunku do skarżącego zachodzą przesłanki do udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium RP.

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, jak również o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kwoty 240 zł tytułem wynagrodzenia adwokata.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do najdalej idącego zarzutu, a mianowicie zarzutu nieważności postępowania sądowoadministracyjnego, o jakim mowa w art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. Stosownie do treści tego przepisu nieważność postępowania zachodzi, jeżeli strona została pozbawiona możliwości obrony swych praw. Wyjaśnić należy, że pozbawienie strony możności obrony swych praw w postępowaniu sądowoadministracyjnym należy oceniać przez pryzmat konkretnych okoliczności sprawy i nie wolno go łączyć tylko i wyłącznie z sytuacją, kiedy strona w ogóle nie brał udziału w postępowaniu. Strona pozbawiona jest możliwości obrony swych praw, jeżeli wskutek uchybień procesowych nie może brać udziału w istotnej części postępowania i nie ma możliwości usunięcia skutków tych uchybień na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego postępowanie sądowe przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym nie było obarczone wadą nieważności – w szczególności w zakresie wskazanym w skardze kasacyjnej. Przede wszystkim nie można zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że wskutek doręczenia stronie skarżącej wyroku Sądu pierwszej instancji w języku polskim skarżący został pozbawiony możności obrony swoich praw.

Zgodnie z art. 27 zdanie pierwsze Konstytucji RP w Rzeczypospolitej Polskiej językiem urzędowym jest język polski. Konkretyzację tej zasady dla potrzeb postępowania sądowego zawiera art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (Dz. U. z 2020, poz. 365 ze zm.) – stosowany w związku z art. 49 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167 ze zm.) i art. 10 § 1 ustawy z dnia 8 grudnia 2017 r. o Sądzie Najwyższym (Dz. U. z 2019 r., poz. 825 ze zm.). Językiem urzędowym przed sądami jest język polski i w tym języku sąd prowadzi repertoria i inne zapiski wewnętrzne, zwraca się do stron i innych zainteresowanych osób oraz wydaje orzeczenia.

Po pierwsze, w ramach podstawy kasacyjnej wskazującej na nieważność postępowania skarżący kasacyjnie nie wskazał na naruszenie przepisów innych niż art. 183 § 2 pkt 5 p.p.s.a. Niezrozumiałe, i zarazem pozbawione jakichkolwiek podstaw prawnych, jest jego oczekiwanie, że z uwagi na sam fakt bycia cudzoziemcem (co wszak nie musi być równoznaczne z nieznajomością w wystarczającym stopniu języka polskiego) strona będzie otrzymywała z sądu korespondencję w języku innym niż polski, w tym np. orzeczenie wraz z tłumaczeniem na język obcy. Po drugie zaś, skarżący w trakcie całego postępowania sądowego był zastępowany przez ustanowionego z wyboru profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem. Działanie przed sądem przez pełnomocnika nie oznacza oczywiście, że zmienia się strona postępowania. Pełnomocnik występuje jedynie w imieniu strony i ze skutkiem dla niej. Wbrew ocenie autora skargi kasacyjnej udział takiego pełnomocnika w postępowaniu sądowym dalece jednak wykracza poza techniczny aspekt dokonywania doręczeń na adres pełnomocnika (art. 67 § 5 p.p.s.a.). Osoba reprezentowana przez pełnomocnika działa w taki sposób, jakby sama dokonywała czynności procesowych, tyle że przy wykorzystaniu profesjonalnej pomocy, co w zasadzie powinno służyć wzmocnieniu jej pozycji i realizacji praw w postępowaniu (M. Niezgódka-Medek [w:] B. Dauter, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz. Lex/el. 2019). Sąd w żaden sposób nie ingeruje w relacje między pełnomocnikiem a mocodawcą, przyjęty przez nich sposób komunikacji czy zakres przekazywania informacji. Korzystanie przez stronę z pomocy fachowego pełnomocnika władającego językiem polskim, posiadającego wiedzę z zakresu prawa oraz znajomość procedury sądowej, uzasadnia jednak twierdzenie, że to rolą pełnomocnika jest przekazanie mocodawcy będącemu cudzoziemcem zrozumiałej dla niego informacji o treści zapadłego w sprawie orzeczenia.

Jedynie na marginesie zauważyć należy, że przepis art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 27 lipca 2001 r. Prawo o ustroju sądów powszechnych (mający zastosowanie w postępowaniu przed Naczelnym Sądem Administracyjnym w powiązaniu z przywołanymi wyżej przepisami) przewiduje prawo do bezpłatnego korzystania z pomocy tłumacza przed sądem, a o przyznaniu tej pomocy rozstrzyga sąd na wniosek zainteresowanego. Skarżący nie wystąpił jednak ze stosownym wnioskiem ani nie powoływał się w skardze kasacyjnej na naruszenie tych przepisów, toteż w okolicznościach niniejszej sprawy nie można mówić o ich naruszeniu.

Ponieważ skarga kasacyjna w pozostałym zakresie zawiera zarzuty naruszenia zarówno przepisów postępowania, jak i prawa materialnego, to co do zasady w pierwszej kolejności należy ocenić zasadność pierwszych z ww. zarzutów. Dopiero bowiem prawidłowo ustalony przez organy administracji i oceniony przez Sąd pierwszej instancji stan faktyczny pozwala na rozważania co do zasadności zastosowania konkretnych norm prawa materialnego. Również pozostałe zarzuty skargi kasacyjnej okazały się jednak niezasadne.

Nietrafny jest zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 106 § 3 p.p.s.a. Zgodnie z tym ostatnim przepisem Sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Przypomnieć warto, że sąd administracyjny nie dokonuje ustaleń faktycznych w zakresie objętym sprawą administracyjną, lecz przeprowadza kontrolę legalności zaskarżonego aktu z perspektywy uwzględniającej faktyczne podstawy jego wydania, tj. ustaleń faktycznych, które przyjęte zostały przez organ administracji publicznej jako podstawa wydawanego w sprawie rozstrzygnięcia. Postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym, o którym mowa w art. 106 § 3 p.p.s.a., ma jedynie charakter uzupełniający i nie może uzupełniać braków postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez organ. Dodatkowo, co istotne w okolicznościach niniejszej sprawy, zmiana stanu faktycznego lub prawnego, która nastąpiła po wydaniu zaskarżonej decyzji, zasadniczo nie podlega uwzględnieniu. Wynika to z zasady wskazanej w art. 133 § 1 p.p.s.a., że sąd administracyjny orzeka na podstawie akt sprawy, czyli rozpatruje sprawę na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dniu wydania kontrolowanej przez siebie decyzji (por. wyrok NSA z 20 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1618/08; orzeczenie dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sadów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Skoro zatem sąd administracyjny kontroluje zaskarżony akt na datę jego wydania, tj. bierze pod uwagę okoliczności faktyczne istniejące w dacie wydania przez organ rozstrzygnięcia, to strona nie może oczekiwać, że w ramach zarzutu z art. 106 § 3 p.p.s.a. zostaną uwzględnione okoliczności, które nie istniały, kiedy sprawa była rozstrzygana przez organ administracji. Z tej przyczyny załączony do skargi odpis skrócony aktu urodzenia małoletniego A. B. nie mógł być oceniony przez Sąd pierwszej instancji w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie prawidłowo uznał, że w oparciu o stan faktyczny istniejący w dacie wydania zaskarżonego rozstrzygnięcia, ustalony na podstawie akt administracyjnych sprawy, nie zachodziły przesłanki z art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach do odstąpienia od wydania decyzji zobowiązującej skarżącego do powrotu. W szczególności brak było podstaw do kwestionowania ustaleń organów, że – na datę wydania zaskarżonej decyzji – zobowiązanie go do powrotu nie mogłoby naruszyć jego prawo do życia rodzinnego czy prywatnego w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności lub nie mogłoby naruszyć prawa dziecka określone w Konwencji o prawach dziecka, co skarżący sam przyznał podczas przesłuchania 21 grudnia 2016 r. Zeznał wówczas również, że przyjechał do Polski w celu wykonywania pracy i nie posiada tu miejsca pobytu. Oświadczył, że posiada miejsce stałego pobytu za granicą – na [...], gdzie mieszka jego rodzina, tj. żona i dwoje dzieci. Zadeklarował wówczas podporządkowanie się obowiązkom wynikającym z otrzymania decyzji o zobowiązaniu do powrotu i oświadczył, że wyjedzie na [...]. Oczywiście Naczelny Sąd Administracyjny nie neguje, że już po wydaniu zaskarżonej decyzji, wskutek upływu czasu i przedłużającego się pobytu skarżącego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w jego życiu prywatnym i rodzinnym mogły nastąpić istotne zmiany w porównaniu do sytuacji wynikającej z akt administracyjnych sprawy. Okoliczności te, związane z pozostawaniem w związku nieformalnym z obywatelką polską i narodzenie ich wspólnego dziecka, nie mogą jednak być uwzględnione w tymże postępowaniu. Sąd pierwszej instancji prawidłowo wskazał skarżącemu, że mogą one jedynie stanowić przedmiot ustaleń i oceny prawnej w ramach odrębnego postępowania w sprawie udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych (art. 356 ust. 2 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach).

Nie można także mówić o naruszeniu przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie art. 134 § 1 p.p.s.a. Zgodnie z treścią tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związanym zarzutami i wnioskami ani powołaną podstawą prawną. W orzecznictwie podkreśla się, że sąd administracyjny powinien dokonać oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu co najmniej w zakresie, w jakim domaga się strona skarżąca formułując konkretne zarzuty, lecz jednocześnie Sąd ma obowiązek uwzględnić z urzędu i inne zarzuty oraz jest uprawniony orzec odmiennie od wniosków skargi. Powołanie się w skardze kasacyjnej na naruszenie art. 134 § 1 p.p.s.a. musi być powiązane z przepisami, których złamania przez organ Sąd pierwszej instancji nie zauważył z urzędu, a ponadto gdy uchybienia popełnione w postępowaniu administracyjnym były na tyle istotne i oczywiste, że sąd powinien je dostrzec bez względu na treść zarzutów skargi (M. Jagielska, J. Jagielski, R. Stankiewicz [w:] R. Hauser, M. Wierzbowski, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2015, str. 570-571).

Analiza uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazuje, że Sąd pierwszej instancji nie ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że zarzuty i wnioski skargi nie są uzasadnione, lecz odniósł się do zarzutów skargi i wszelkich istotnych aspektów w niej podniesionych. W drodze zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a., bez powiązania go z innymi przepisami procedury, strona nie może skutecznie zwalczać prawidłowości przyjętego przez Sąd stanu faktycznego czy też stanowiska Sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa materialnego, a w konsekwencji zarzucać błędnego rozstrzygnięcia sprawy. Sąd, wbrew ocenie autora skargi kasacyjnej, w zaskarżonym orzeczeniu nie sformułował wniosku, że to na skarżącym ciążył obowiązek dostarczenia dowodów wskazujących na wadliwość zaskarżonej decyzji. Oceniając zgodność z prawem kontrolowanej decyzji Sąd niewątpliwie zbadał sprawę w pełnym zakresie, wykraczając poza zarzuty skargi, i nie dostrzegł takich uchybień, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania skarżonego aktu z obrotu prawnego. Z faktu, że Sąd nie podzielił wątpliwości strony co do niepełności materiału dowodowego i konieczności przeprowadzenia innych dowodów, nie można wywodzić, że naruszył tym samym przepis art. 134 § 1 p.p.s.a.

Nie jest trafny także zarzut naruszenia art. 11 i art. 106 § 3 p.p.s.a.

Wyjaśnić warto, że związanie sądu administracyjnego ustaleniami wyroku karnego wynikającymi z art. 11 p.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że przepis ten zakazuje sądowi podważania ustaleń organu administracji publicznej zgodnych z ustaleniami prawomocnego wyroku skazującego oraz nakazuje akceptację ustaleń organu administracji publicznej zgodnych z ustaleniami wyroku skazującego (wyrok NSA z dnia 8 października 2014 r., sygn. akt I FSK 1557/13). Co istotne, co wprost wynika z treści analizowanego przepisu, moc wiążącą dla sądu administracyjnego mają jedynie ustalenia co do popełnienia przestępstwa zawarte w prawomocnym wyroku skazującym. Nie wiążą natomiast sądu administracyjnego orzeczenia stwierdzające popełnienie czynu, który przestępstwem nie jest, np. wykroczenia.

Sąd Rejonowy [...] wyrokiem z dnia [...] lutego 2018 r. uznał T. W. za winnego tego, że w okresie od dnia 5 grudnia 2016 r. do dnia 8 grudnia 2016 r. nielegalnie powierzył wykonywanie pracy obywatelom [...] – m.in. I. B. – na stanowisku murarzy na budowie przy ul. [...] we W., to jest bez wymaganego zezwolenia na pracę dla cudzoziemców ani oświadczeń o zamiarze powierzenia wykonywania pracy dla cudzoziemców zarejestrowanych we właściwym miejscowo urzędzie pracy, i zakwalifikował ten czyn jako wykroczenie stypizowane w art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Skoro zatem ww. wyrok stwierdzał popełnienie czynu, który nie jest przestępstwem, a wykroczeniem, to do oceny mocy wiążącej tego orzeczenia nie mógł mieć zastosowania art. 11 p.p.s.a. i tym samym Sąd pierwszej instancji nie mógł naruszyć wskazanego przepisu.

Niezależnie od powyższego ustalenia faktyczne zawarte we wskazanym wyroku należało ocenić jako istotne, mogące mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie sądowoadministracyjnej. Zgodnie z art. 302 ust. 4 ustawy o cudzoziemcach (w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji) ustalenie, że pracodawca wyczerpał znamiona przepisu art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, wyklucza możliwość wydania decyzji zobowiązującej do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 4 tej ustawy. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej analizy znajdującego się w aktach sprawy wyroku skazującego z dnia [...] lutego 2018 r. Zgodzić należy się z oceną Sądu, że Szef Urzędu trafnie uznał, że odpowiedzialność wykroczeniowa na podstawie art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wydaje się wykluczać możliwość przypisania odpowiedzialności podmiotowi powierzającemu wykonywanie pracy z art. 120 ust. 3 tej ustawy. Nie tylko jednak fakt braku skazania pracodawcy za czyn określony w art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, ale i całokształt okoliczności niniejszej sprawy pozwalał organowi przyjąć, że w przypadku skarżącego nie doszło do doprowadzenia go do nielegalnego wykonywania pracy za pomocą wprowadzenia w błąd, wyzyskania błędu, wykorzystania zależności służbowej lub niezdolności do należytego pojmowania przedsiębranego działania. Organ prawidłowo ustalił, na podstawie m.in. zeznań cudzoziemca złożonych 21 grudnia 2016 r., że był on świadomy, że nie posiada zezwolenia. Wiedział, że jego postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę wszczęte przez Wojewodę[...] nie zakończyło się prawomocną decyzją, gdyż nie dostarczył on wszystkich wymaganych dokumentów do organu, a pomimo to pracę świadczył, zaś dokumenty te cudzoziemiec złożył do organu dopiero 6 grudnia 2016 r. W tych okolicznościach nie było konieczności poszukiwania innych dowodów, które mogłyby potwierdzać okoliczności opisane w hipotezie art. 120 ust. 3 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tym bardziej, że sam skarżący, oprócz negowania przyjętych przez organ ustaleń, nie wskazał na żadne takie dokumenty.

Konkludując, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nietrafnie skarżący kasacyjnie wskazał, że zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem wymienionych przepisów postępowania w stopniu, który mógłby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a co za tym idzie, który obligowałby do wyeliminowania zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego. W konsekwencji powyższego należało uznać, że skoro stan faktyczny nie został skutecznie podważony przez skarżącego kasacyjnie, to również nie zasługują na uwzględnienie zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Trafnie bowiem Sąd pierwszej instancji uznał, że niewadliwie ustalony stan faktyczny nie pozwalał na przyjęcie, że sytuacja skarżącego uzasadniała odstąpienie od wydania decyzji zobowiązującej do powrotu na podstawie w art. 302 ust. 4 lub art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach.

Wobec stwierdzenia, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, skargę kasacyjną należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, działając w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.