Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 401/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-08-04 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 1 par. 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: Art. 30 ust. 1, ust. 2  pkt 3, art. 32  ust. 1  pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: Art. 2 ust. 6 i ust. 7, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151, art. 269 par., 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 Art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Bożenna Blitek Sędziowie NSA Krystyna Kutzner (spr.) WSA Janusz Kasprzycki Protokolant Asystent sędziego Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2016 r. ze skargi A Sp. z o.o. Sp. k w W na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 1 lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia 1 lutego 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...] wymierzającą spółce A Sp. z o.o. Sp. k. w W, dalej zwana skarżącą , karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry .

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym ustalony przez organy.

Funkcjonariusze Urzędu Celnego działając na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.2013.1404) w dniu 4 września 2014 r. przeprowadzili kontrolę w lokalu Piwiarnia "P" znajdującym się przy ul. O w K, w którym stwierdzono trzy automaty do gry ; dwa z nich były wyłączone, a jeden: Hot Spot Platin o numerze [...] - w chwili rozpoczęcia kontroli był włączony i gotowy do gry.

Kontrola odbyła się pod kątem przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Wynik kontroli opisany w protokole nr [...] pozwolił na ustalenie, że na automacie włączonym można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Ustalono ponadto, że podmiotem urządzającym gry na automatach w przedmiotowym lokalu jest skarżąca.

W związku z ustaleniami kontroli Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec skarżącej postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry , a następnie decyzją z dnia 23 października 2015 r., wymierzył skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry, w wysokości 12.000 zł.

W odwołaniu od tej decyzji skarżąca spółka zarzuciła:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego w postaci art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012r. poprzez błędne uznanie, jakoby przepisy art. 14 ust.1 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowiły przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i nie podlegały obowiązkowi notyfikacji na podstawie art.8 ust.1 tejże dyrektywy, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowaniu art. 14 ust. 1 i art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pomimo braku notyfikacji;

2) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.

3) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U.2009.1540) poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawa wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych.

Z uwagi na powyższe skarżąca wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Poza tym, wniosła o zawieszenie postępowania na zasadzie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Postanowieniem z dnia 17 grudnia 2015 r. organ odwoławczy odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania.

Dyrektor Izby Celnej utrzymując w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji podzielił w całości stanowisko organu I instancji w zakresie ustalenia stanu faktycznego i wywiedzionych na jego podstawie wniosków , że gry urządzane na kontrolowanym automacie wypełniają dyspozycję art.2 ust.5 ww. ustawy o grach hazardowych i gry te urządzane były poza kasynem gry w celach komercyjnych. Eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu , w ocenie organu odwoławczego , dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nim gier. Wskazując na art.3 tej ustawy Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest wyłącznie na zasadach określonych w ustawie .

Sankcja za naruszenie wskazanego przepisu została określona w art.89 ust.1 pkt.2 ww. ustawy , który stanowi , że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry . Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automacie poza kasynem wynosi 12.000 zł. od jednego automatu (art.89 ust.2 pkt.2 ). Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek: 1) ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach; 2) ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych; 3) ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, w niniejszej sprawie niesporne jest, że zakwestionowane automaty do gier to urządzenia elektroniczne. Losowy charakter gier urządzanych na ww automacie potwierdził eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych, który wykazał, że grający nie miał wpływu na wynik gry.

Z kolei urządzane gry miały charakter komercyjny tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego, zaś prowadzenie gry pozwalało na uzyskanie wygranej pieniężnej.

W niniejszej sprawie , zdaniem organu odwoławczego , oczywistym jest również, że gry na wymienionych wyżej automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiadał takiego statusu.

Wątpliwości organu nie budzi również fakt, że to skarżąca była urządzającym gry na automatach, gdyż była właścicielem przedmiotowych automatów i czerpała z tej działalności zyski.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji zasadnie wymierzył skarżącej karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego technicznego charakteru regulacji, skutkujących obowiązkiem ich notyfikacji Komisji Europejskiej organ odwoławczy wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 w którym orzekł, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z ww. wyrokiem , notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2, mają charakter techniczny. Oceny tej, jak zaznaczył Trybunał Konstytucyjny odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Organ odwoławczy stwierdził , że przepisy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 , jako sankcjonującego działanie niezgodne z przepisem art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Zakładając nawet , iż kwestionowane przepisy są przepisami technicznymi to – zdaniem organu - nie istniał obowiązek ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w przepisie art. 10 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE.

Za nieuzasadniony organ odwoławczy uznał zarzut o niemożności nałożenia kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych. Zdaniem organu , oczywistym jest , że osoba fizyczna lub przedsiębiorca działający w formie spółki komandytowej nie może uzyskać koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia wysnutego w odwołaniu, iż kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna , czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mogliby urządzać gry na automatach.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy nakładając na odwołującego się karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

W sprawie niniejszej organ odwoławczy nie dopatrzył się także naruszenia przepisu art. 121 Ordynacji podatkowej , albowiem postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone prawidłowo w sposób budzący zaufanie do organu, który udzielał skarżącej niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania, jak również w sposób dostateczny wyjaśnił jej przesłanki, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy.

W związku z powyższym Dyrektor Izby Celnej po dokonaniu oceny merytorycznej i prawnej zaskarżonej decyzji organu pierwszej instancji nie znalazł podstaw do jej uchylenia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie następujących przepisów:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust.1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34/WE, poprzez niedostrzeżenie, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2, w związku z art. 14 i art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie, pomimo nieprzeprowadzenia procesu notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 ak. 1 dyrektywy nr 98/34/WE;

2) art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r. ,

3) art. 89 ust.1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej na podmiot, którego forma prawna (spółka komandytowa) wyklucza możliwość urządzania gier hazardowych;

4) art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych pomimo niewydanie decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze;

5) art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2012.749) – poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku strony o zawieszenie postępowania.

Wskazując na powyższe okoliczności skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji .

Ponadto skarżąca wniosła o przedstawienie przez Sąd Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego na podstawie art. 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym ( Dz.U.1997.643) o treści: " Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. z 2009 r. Nr 201 poz. 1540) w zakresie w jakim przewiduje obligatoryjne wymierzenie przez naczelnika urzędu celnego kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez względu na okoliczności tego czynu, jest zgodny z art. 64 ust. 1 i 3 oraz art. 22 w związku z art.31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej ? ".

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych, poprzez uznanie, że zakwestionowane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, pomimo niewydania decyzji w tym przedmiocie przez Ministra Finansów w przewidzianej do tego celu procedurze, Dyrektor Izby Celnej stwierdził , że ograny podatkowe posiadają autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015r. , sygn.akt II GSK 1788/15 stwierdził , że " postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy , ze ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania , w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych , a ich ustalenia są samodzielne , bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie , który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. nie chodzi o to , jaki charakter ma automat (zręcznościowy , losowy ) , ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier , z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu..."

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić , że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art.2 ust.6 i ust.7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej , o której mowa w art.89 ust.1 ww. ustawy na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej .

W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment ( grę losową) w trybie art.32 ust.1 pkt.13 ww. ustawy, a skarżąca nie zakwestionowała poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu ( kwestionując jedynie tryb jego przeprowadzenia ). Dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odpowiadając na zarzut dotyczący naruszenia art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania , Dyrektor Izby Celnej podniósł , że postanowieniem z dnia 17 grudnia 2015 r. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania, natomiast decyzja w postępowaniu odwoławczym wydana została dnia 01 lutego 2016 r. Z akt sprawy jednoznacznie zatem wynika , iż kwestia zawieszenia niniejszego postępowania została rozstrzygnięta przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Stosownie do art.1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2002.1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem .

Mając na uwadze wskazane powyżej kryterium legalności , Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdza , że skarga nie zasługuje na uwzględnienie i brak jest podstaw do zakwestionowania stanowiska Dyrektora Izby Celnej wyrażonego w zaskarżonej decyzji. Wydanie decyzji poprzedziło postępowanie przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami procesowymi , a wydane rozstrzygnięcie znajdują uzasadnienie w przepisach materialnych. Skarżąca w toku postępowania miała zapewniony czynny udział i faktycznie z prawa tego korzystała.

Przedmiotem niniejszego postępowania sądowego jest nałożenie na skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

Odnosząc się do zarzutu skargi dotyczącego braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j:Dz.U.2015.612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37) , należy stwierdzić , że zagadnienie to budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie , które nie było jednolite co do tej kwestii. Okoliczność ta spowodowała , że Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych:

" 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?

2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?"

3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2015.612), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą:

" 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 2015.612.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W związku z powyższym podnieść należy , że przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że w niniejszej sprawie zarzut skargi dotyczący niedopuszczalności stosowania przepisów , na podstawie których wydano zaskarżona decyzję nie mógł osiągnąć skutku zamierzonego przez skarżącą .

Drugi zarzut skargi dotyczył naruszenia art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nałożenie kary pieniężnej za rzekome urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy – zdaniem skarżącej - ustawodawca zalegalizował taką działalność na okres do dnia 1 lipca 2016 r.

Przepis ten stanowi , że podmioty prowadzące działalność w zakresie , o którym mowa w art.6 ust.1-3 lub w art.7 ust.2 , w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art.1 , w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą , do dnia 1 lipca 2016r. Zgodnie z art.6 ust.1-3 ww. ustawy , działalność w zakresie gier cylindrycznych , gier w karty , gier w kości , gier na automatach , gry bingo pieniężnej oraz zakładów wzajemnych może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Z kolei w myśl art.7 ust.2 tej ustawy, loterie audiotekstowe mogą być urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia , wyłącznie przez spółki akcyjne lub z ograniczoną odpowiedzialnością , mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej , z zastrzeżeniem art.7a.

Powyższe przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych dotyczą więc jedynie podmiotów , które w dniu wejścia w życie ww. ustawy , tj. w dniu 3 września 2015r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Nie obejmują one zatem stanu faktycznego niniejszej sprawy , gdyż skarżąca nie jest podmiotem , który w dniu 3 września 2015r. prowadził działalność gospodarczą na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Podnieść również należy , że art.4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych , reguluje jedynie okres przejściowy dla zmian wprowadzanych powyższą ustawą zmieniającą , a więc nie obejmuje swoim zakresem rozpoznawanej sprawy.

Odnosząc się z kolei do zarzutu niewłaściwego określenia adresata decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej Sąd stwierdza , że zarzut ten jest także nieuzasadniony , co wynika z wyżej przytoczonej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Skarżąca posiadająca formę prawną spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa , nie może – jak twierdzi skarżąca - być stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry , gdyż ustawa o grach hazardowych nie wskazuje tej formy prawnej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Za zgodne z prawem należy uznać stanowisko organów podatkowych wedle którego w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest każdy , kto naruszenia dokonał . Oznacza to , że każdy podmiot - osoba fizyczna lub prawna , albo inna jednostka organizacyjna – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie , zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej , o której wyżej mowa. Uprzywilejowanie podmiotu , który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna , lecz wbrew temu obowiązkowi podejmuje jednak tę koncesjonowaną działalność - poprzez nie możność jego karania jest nie do pogodzenia z zasadami państwa prawa . W rzeczywistości doprowadziłoby to do sytuacji , że podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością mógłby urządzać gry na automatach poza kasynem gry , w dowolnych miejscach , nie obawiając się żadnych sankcji z tego tytułu.

Kolejny zarzut skargi dotyczył ustalenia charakteru kontrolowanych urządzeń ; organy podatkowe dokonały w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu , z kolei skarżąca kwestionując ten tryb zarzuciła , że powyższe ustalenia mogły być dokonane wyłącznie przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą w ramach procedury prowadzonej przed Ministrem Finansów , o której mowa w art.2 ust.6 ww. ustawy.

W związku z powyższym należy stwierdzić, że ograny podatkowe posiadają autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015r. , sygn.akt II GSK 1788/15 stwierdził , że " postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy , ze ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania , w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych , a ich ustalenia są samodzielne , bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art.2 ust.6 i ust.7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie , który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. nie chodzi o to , jaki charakter ma automat (zręcznościowy , losowy ) , ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier , z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu..."

Analogicznie , w wyrokach z dnia 17 września 2015r. , sygn.akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015r , sygn.akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił , ze ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem , który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień .

Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015r. , sygn.akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził , że " w sytuacji , gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki , strona podejmuje działania w postaci gier na automatach , należy uznać że wskazany wyżej " bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija . W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym , że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne , dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej , zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...) . art.2 ust.7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów .Organ ten może , co najwyżej , zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii , co nie oznacza , że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny , upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art.2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione...."

Zauważyć należy , że w rozpatrywanej sprawie skarżąca jako podmiot nie wymieniony w art.6 ust.4 ustawy o grach hazardowych nie mogłaby skutecznie wystąpić o wydanie decyzji , o której wyżej mowa , co nie zmienia istoty przytoczonego stanowiska w kwestii dopuszczalności stosowania przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić , że brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art.2 ust.6 i ust.7 ww. ustawy nie uniemożliwia organom podatkowym rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej , o której mowa w art.89 ust.1 tej ustawy na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz.2009.1323).

W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment ( grę losową) w trybie art.32 ust.1 pkt.13 ww. ustawy, a skarżąca nie zakwestionowała poprawności przeprowadzenia tego eksperymentu ( kwestionując jedynie tryb jego przeprowadzenia ). Dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanym automacie można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Za oczywiście bezzasadny należy uznać zarzut skargi odnoszący się do naruszenia art. 123 § 1 oraz art. 127 w zw. z art. 201 § 2 i 3 Ordynacji podatkowej poprzez nierozpoznanie przed wydaniem zaskarżonej decyzji wniosku skarżącej o zawieszenie postępowania i w tym zakresie Sąd w całości podzielił stanowisko Dyrektora Izby Celnej zawarte w odpowiedzi na skargę.

Reasumując należy stwierdzić , że organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny sprawy ; przeprowadzona przez te organy wykładnia mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie doprowadziła do wniosku , że skarżąca urządzała gry na kontrolowanym automacie spełniającym przesłanki określone w art.2 ust.5 ustawy o grach hazardowych , co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli . Bezsporną okolicznością jest , że gry te były urządzane poza kasynem gry i w celach komercyjnych.

Stan faktyczny prawidłowo ustalony przez organy , podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust.1 pkt.2 i ust.2 pkt.2 ustawy o grach hazardowych.

Nie znajdując podstaw do uznania , że zaskarżona decyzja narusza przepisy prawa materialnego lub zasady postępowania administracyjnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy , Sąd działając na podstawie art.151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. 2016.718.) , orzekł jak w sentencji.